rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 437/16
KIO 437/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę
BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna w Szczecinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Max Bogl Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max Bogl Stiftung &
Co. KG w Sengenthal (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę
BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna w Szczecinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Max Bogl Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max Bogl Stiftung &
Co. KG w Sengenthal (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Skarbowi Państwa –
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – modyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
- nadanie pkt 1.4.1.11 PFU brzmienia: Zmiany wynikające z uzasadnienia Zarządcy Drogi, o
którym mowa w art. 24l ust. 4 ustawy z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy
wprowadzić do realizacji,
- nadanie pkt 1.4.1.3.2 PFU brzmienia: Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi
rowerowe należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w
miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych
jako wiążące.
2.
kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
BUDIMEX Spółkę Akcyjną w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie na rzecz BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 437/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę obwodnicy
Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5.
Postępowanie prowadzone jest podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą
P.z.p.
W dniu 25 marca 2016 roku wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego:
(1)
czynności polegającej na nieprawidłowym określeniu treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), a mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.11 PFU, w
następujący sposób:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z
21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i nie będą
powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu
na Ukończenie.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił:
a) naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie obowiązków
wykonawcy przy pomocy odesłania do nieobowiązującego przepisu prawa w postaci art. 24
ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 o drogach publicznych:
b) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., art. 5,
353
1
oraz 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez:
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego
oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na
wykonawcę ryzyka przedłużenia czasu oraz ryzyka finansowego, które to ryzyka wiążą się z
wykonaniem zmian sporządzonych przez zamawiającego;
•
a także poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z zobowiązaniem wykonawcy do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie
sposób przewidzieć, a które, jak była mowa wyżej, będą uzależnione od inicjatywy
zamawiającego, oraz poprzez niewskazanie stawianych wymagań niezbędnych dla
rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców;
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o:
a)
nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez
uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób,
aby objęte odwołaniem postanowienie w ust. 1.4.1.11 otrzymało brzmienie:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i będą powodowały
one zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie.
ewentualnie:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ł ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.
b)
w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie a. odwołujący wniósł
o unieważnienie postępowania, ponieważ umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia będzie
nieważna z mocy prawa;
(2)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9 PFU) w ten sposób, że wyniki badań
geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów zostają przez
zamawiającego udostępnione, ale nie są wiążące dla wykonawcy (nie zostały wymienione
wśród dokumentów wiążących dla wykonawcy, a zatem wykonawca może je pominąć), co:
(a) powoduje, że wykonawca nie może polegać na danych przedstawionych w ww. wynikach
badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunkach posadowienia obiektów,
ale zarazem nie ma możliwości przeprowadzenia samodzielnie badań w tym zakresie (nie
włada gruntem, na którym zamówienie ma być realizowane), a w rezultacie wykonawca nie
ma danych niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia,
(b) grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę ww. wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, zaś inni wykonawcy nie
wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne, oraz
(c) jest niespójne z ust. 2.2.2. PFU w zakresie tabeli nr 2.17, wiersz nr 6 (na str. 101 PFU),
gdzie jest mowa o tym, że wykonawca ma sporządzić uzupełniającą dokumentację
geologiczno-inżynierską oraz uzupełniające oraz geotechniczne warunki posadowienia
obiektów (czyli wykonawca z jednej strony ma prawo pominąć wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, ale z drugiej strony ma je
uzupełniać).
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1
PZP, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych
wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. poprzez wskazanie, że wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów zostają przez
zamawiającego udostępnione oraz są wiążące dla wykonawcy;
(3)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9 PFU) w ten sposób, że raport o
oddziaływaniu na środowisko zostaje przez zamawiającego udostępniony, ale nie jest
wiążący dla wykonawcy (nie został wymieniony wśród dokumentów wiążących dla
wykonawcy, a zatem wykonawca może go pominąć), co:
(a) grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, zaś inni wykonawcy nie wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty
wykonawców będą nieporównywalne, oraz
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1,
art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia,
a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, aby raport oddziaływania na środowisko
był udostępniony jako wiążący dla wykonawcy;
(4)
czynności polegającej na nieprawidłowym niewskazaniu w PFU, czy wiążące dla
wykonawcy
są
załączone
do
dokumentacji
postanowienie
RDOŚ
nr
WOOŚ.050.12.2014.AMA.1 oraz zaświadczenie o ostateczności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach („DŚU"). Wspomniane dokumenty są załączone do dokumentacji
przekazanej wraz z zaproszeniem w tomie III, ale powinny być wymienione w PFU z
jednoznacznym wskazaniem, czy są wiążące dla wykonawcy.
Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucam naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art.
29 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla
rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji s.i.w.z.
poprzez podanie informacji, czy załączone do dokumentacji postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014.AMA.1 oraz zaświadczenie o ostateczności DŚU są wiążące dla
wykonawcy;
(5)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku1 w ust. I.4.I.3.2. PFU (str. 16 PFU) w następujący sposób:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach / o parametrach, które wynikną z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1,
art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia,
a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, aby miało ono brzmienie:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z
dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych jako wiążące.
Odwołujący podniósł, że jego interes w złożeniu odwołania polega na tym, że ma on
możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, a
możliwości tej nie ograniczają żadne przepisy prawa. Odwołujący zajmuje się profesjonalnie
realizacją robót budowlanych stanowiących przedmiot nin. postępowania oraz jest
zainteresowany udziałem w nin. postępowaniu. Tymczasem, w następstwie wadliwego
sformułowanego s.i.w.z, w zakresie objętym odwołaniem, odwołujący nie ma możliwości
przewidzieć ryzyka w zakresie kosztów oraz czasu, jakie pociągać za sobą będzie realizacja
zamówienia. W rezultacie, utrzymanie zakwestionowanych postanowień może narazić go na
szkodę zarówno wtedy, gdy złoży ofertę mimo zaskarżonego postanowienia, a jego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i wtedy, gdy zaniecha złożenia oferty właśnie ze
względu na kwestionowane postanowienie.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1 odwołania, odwołujący podniósł, że w ust.
1.4.1.11 PFU zamawiający podjął czynność polegającą na takim zaprojektowaniu umowy
między zamawiającym a wykonawcą, że wskazując na obowiązki wykonawcy, odsyła do
nieobowiązującego przepisu prawa, zapewne na skutek omyłki pisarskiej. Zapewne w
rzeczywistości zamawiającemu chodziło tu o art. 24 I wspomnianej ustawy o drogach
publicznych, który brzmi w sposób następujący:
1.
Audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego wymaga przedstawienia jego wyniku, na
który składają się sprawozdanie oraz sformułowane na jego podstawie zalecenia dla
zarządcy drogi.
2.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na
dalszych etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.
3.
W uzasadnionych przypadkach zarządca drogi może nie uwzględnić wyniku audytu
bezpieczeństwa ruchu drogowego.
4.
W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zarządca drogi jest obowiązany do
opracowania uzasadnienia stanowiącego załącznik do wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu
drogowego.
W ramach umowy wykonawca byłby zobowiązany do realizowania zmian w zakresie
bezpieczeństwa ruchu drogowego sporządzonych przez zamawiającego, których
przewidzieć nie sposób, a także nie sposób przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich
wymagać będzie realizacja tych zmian oraz tylko wykonawca ponosiłby ryzyko kosztów oraz
czasu, które wiązałyby się z realizacją ww. zmian.
Odwołujący podniósł, że dla niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma fakt, że audyt
bezpieczeństwa ruchu drogowego („BRD") pozostaje w pod kontrolą zamawiającego. I tak, to
GDDKIA, czyli zamawiający, prowadzi audyt BRD. Wynika to wprost z art. 24 k ustawy o
drogach publicznych oraz z Zarządzenia nr 29 GDDKiA, o którym to zarządzeniu mowa w
kwestionowanym postanowieniu PFU. Przy tym, w uzasadnionych przypadkach, zarządca
drogi (czyli lokalny oddział Zamawiającego) ma prawo nie uwzględnić wyniku audytu BRD
(ust. 24 I ust. 3 ustawy o drogach publicznych). W tym to przypadku, zarządca drogi
sporządza „uzasadnienie" i to uzasadnienie stanowi załącznik do wyniku audytu BRD (ust.
24 I ust. 4 ustawy o drogach publicznych).
Innymi słowy, w myśl ustawy o drogach publicznych, zarządca drogi ma prawo a nie
obowiązek nieuwzględnienia wyniku audytu BRD. Skoro ustawa wyposaża zarządcę drogi w
prawo (a nie w obowiązek), to zarządca drogi nie musi z tego prawa korzystać. W rezultacie,
nie sposób przewidzieć, czy zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, czy też skorzysta
ze swojego prawa oraz nie uwzględni wyniku BRD.
Tymczasem, w myśl zakwestionowanego postanowienia PFU, wykonawca miałby
obowiązek realizować zmiany wynikające ze wspomnianego uzasadnienia sporządzonego
przez zamawiającego - mimo że (1) nie sposób obecnie przewidzieć, czy w ogóle takie
zmiany powstaną (bo jeśli zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, to zmiany nie
powstaną), (2) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć treści tych zmian, (3) jeśli
zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć też nakładu czasu i środków, których wymagać
będzie realizacja powyższych zmian. W dodatku, to wykonawca miałby ponieść w całości
ryzyko finansowe oraz czasowe tych zmian.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz art. 5, 353
1
oraz 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego,
odwołujący podniósł, że zakwestionowane postanowienie PFU nie spełnia żadnego z
powyższych postulatów, skoro, jak była mowa wyżej, (1) nie sposób obecnie przewidzieć,
czy w ogóle takie zmiany powstaną (bo jeśli zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, to
zmiany nie powstaną), (2) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć treści tych
zmian, (3) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć też nakładu czasu i środków,
których wymagać będzie realizacją powyższych zmian.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia pełnej swobody kontraktowej stron.
Postanowienia s.i.w.z. powinny być także zgodne z właściwością (naturą) stosunku
cywilnoprawnego oraz z zasadami współżycia społecznego, a także nie mogą przekraczać
granic swobody umów. A tymczasem pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych,
wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania
treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie
rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. I postanowienia s.i.w.z. nie
mogą się temu sprzeciwiać. W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające zasady
współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które rażąco nierównomiernie
kształtują wzajemne prawa i obowiązki.4
Odwołujący powołał się na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r. IV CSK
478/07 oraz z dnia 25 maja 2011 r. II CSK 528/10, gdzie stwierdzono, iż: „Obiektywnie
niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną,
a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia
społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla
niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym
niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta
przez stronę działającą pod presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być, bowiem
uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji" oraz „W ramach
wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie
wymaga, więc, co do zasady, istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro
stanowi ona wyraz woli stron. Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy
zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania
umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego
ukształtowania. stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący,
doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą
stronę swojej silniejszej pozycji."
Odwołujący wskazał, że mimo to, w zakwestionowanym postanowieniu PFU,
zamawiający przerzucił na wykonawcę całe ryzyko czasu i kosztów realizacji zmian
sporządzonych przez zamawiającego. Taka konstrukcja stanowi nadużycie prawa, nie ma
uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana.
Odwołujący podniósł, że – zgodnie z objętym nin. odwołaniem ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9
PFU) – wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia
obiektów zostają przez zamawiającego udostępnione. Zarazem, powyższe dokumenty nie
zostały wymienione wśród dokumentów wiążących dla wykonawcy. W konsekwencji,
wykonawca nie musi kierować się ich treścią (ale może). Taka sytuacja sprawia, że
wykonawca nie może polegać na danych przedstawionych w ww. wynikach badań
geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunkach posadowienia obiektów.
Niemniej, wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia samodzielnie badań w tym
zakresie (nie włada gruntem, na którym zamówienie ma być realizowane). W rezultacie,
wykonawca nie ma danych niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu
realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, obecna treść ust. 1.4.1.1 PFU - chodzi tu o to, że
wykonawcy mogą, choć nie muszą, sugerować się treścią w ww. dokumentach - powoduje
groźbę, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę ww. wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, zaś inni wykonawcy nie
wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne. Wreszcie,
kwestionowany ust. 1.4.1.1 PFU jest niespójny z ust. 2.2.2. PFU w zakresie tabeli nr 2.17,
wiersz nr 6 (na str. 101 PFU), gdzie jest mowa o tym, że wykonawca ma sporządzić
uzupełniającą dokumentację geologiczno-inżynierską oraz uzupełniające oraz geotechniczne
warunki posadowienia obiektów (czyli wykonawca z jednej strony ma prawo pominąć wyniki
badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, nie
zgodzić się nimi, itp., ale z drugiej strony ma je uzupełniać).
W ocenie odwołującego, obecna treść ww. ust. 1.4.1.1 PFU powoduje, że przedmiot
zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny ani wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie jest możliwe rzetelne
oszacowanie ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszona
zostaje zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. W
konsekwencji, mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy oraz art.
31 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, iż w tym samym warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str.9 PFU)
zamawiający postanowił, że raport o oddziaływaniu na środowisko zostaje przez
zamawiającego udostępniony. Niemniej, powyższy raport nie został wymieniony wśród
dokumentów wiążących dla wykonawcy, a zatem wykonawca może go pominąć. W
rezultacie, wykonawca nie może polegać na powyższym - zaledwie udostępnionym -
raporcie o oddziaływaniu na środowisko. W konsekwencji, wykonawca nie ma danych
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, powyższa sytuacja grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą
pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu na środowisko, zaś inni wykonawcy nie wezmą ich
pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne. Także z tej
przyczyny, omawiane postanowienie PFU narusza art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31
ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego
oszacowania ceny oraz czasu realizacji. przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nieprawidłowo sformułował warunek w ust.
1.4.1.3.2. PFU (str. 16 PFU) w brzmieniu: Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi
rowerowe należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w
miejscach i o parametrach, które wynikną z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD. W
ocenie odwołującego, powyższe, nieprawidłowe postanowienie pomija fakt, że wykonawcy
nie mają możliwości na etapie oferty wystąpić o warunki techniczne ani o uzgodnienia. W
rezultacie, wykonawcy nie otrzymali informacji, jakie mają przyjąć chodniki, ścieżki rowerowe
etc. Taki stan rzeczy wprost narusza art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy
P.z.p., gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny ani
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz
czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2016 roku wniósł o:
- oddalenie odwołania w całości.
- obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wnoszącego odwołanie (w tym
zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, gdyż w zakresie zarzutu nr 2 i
4, a także częściowo nr 1 dokonał zmian treści SIWZ, a w zakresie zarzutów nr 3 i 5, a także
w pozostałej części zarzutu nr 1 odwołanie uważa za bezzasadne.
W zakresie zarzutu 1 zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
zgodnie z art. 31 ustawy P.z.p., za pomocą Programu Funkcjonaino-Użytkowego. Zakres i
formę Programu Funkcjonalno-Użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Wykonawca będzie odpowiedzialny za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie wszystkich Robót i Wykonawca winien ocenić
ostateczny koszt przyjętych ostatecznych rozwiązań projektowych. Zamawiający w Tomie V
SIWZ (jako materiały niewiążące) udostępnił Wykonawcy między innymi Projekt Budowlany -
dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków na
podstawie, których wydana została Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
(ZRID) dla zamierzenia budowlanego pod nazwą; „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na
kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 4374-140
drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km".
Ww. dokumenty umożliwiają jednak profesjonalnemu i doświadczonemu Wykonawcy
sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny i znacznie ograniczają ryzyko wynikające z audytu
BRD.
Ponadto Zamawiającym zmienił zapisy SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia
(Program Funkcjonalno-Użytkowy) pkt 1.4.1.11. „Organizacja ruchu" w następujący sposób:
Istniejący zapis;
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust, 4
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych należy wprowadzić do realizacji i nie
będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie.
Zastępuje się następującym:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2015 poz. 460 ze zm.)
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
W zakresie zarzutu 2 i 4 zamawiający stwierdził, iż, działając na podstawie art. 38 ust.
4 ustawy P.z.p., dokonał zmiany treści s.i.w.z., którą przekazał wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zmiany wprowadzone zostały zgodne z żądaniem
odwołującego w części dotyczącej zmiany zapisów s.i.w.z., tj.Żądanie nr 2 - Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program
Funkcjonalno-Użytkowy)
pkt
1.4.1.1.
„Zakres
zasadniczych
Robót
budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu:
Istniejący zapis:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) ~ dotyczy obwodnicy m.
Bolków.
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"~ w zakresie
elementów związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
będącą dokumentem wiążącym,
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych I może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m, Bolków;
•
wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku.
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące
opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych ~ dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław ~ Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym;
•
postanowienie RDOŚ nr WOOŚ.050.12.2014.AMA.1
•
zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.Żądanie nr 4 - Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program
Funkcjonalno-Użytkowy)
pkt
1.4.1.1.
„Zakres
zasadniczych
Robót
budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu:
Istniejący zapis:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków,
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m, Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków,
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym.
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m,
Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku,
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące
opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym;
•
zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
oraz
Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno-
Użytkowy) -dokumenty udostępnione w wersji elektronicznej - polegająca na usunięciu
dokumentów o nazwie: postanowienie rdos 20.02.2014 (postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014. AMA.l) i ostateczność DŚU (zaświadczenie o ostateczności decyzjiśrodowiskowych uwarunkowaniach).
oraz
Zmiana SIWZ Tom V SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno-
Użytkowy) - dokumenty udostępnione w wersji elektronicznej - polegająca na uzupełnieniu o
dokumenty o nazwie: postanowienie rdos 20.02.2014 (postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014. AMA.l) i ostateczność DŚU (zaświadczenie o ostateczności decyzjiśrodowiskowych uwarunkowaniach).
W zakresie zarzutu 3 zamawiający stwierdził, iż w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym w pkt. 1.4,1.1. jednoznacznie wskazał, które, załączone do SIWZ, dokumenty
Wykonawca winien traktować jako wiążące a które jedynie jako materiał informacyjny;
(.,.,) Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków;
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok, 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym.
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zamawiający
stwierdził,
iż
zarzut
niejednoznacznego,
niewyczerpującego,
niedokładnego oraz niezrozumiałego określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
raportu o oddziaływaniu na środowisko, jako dokumentu niewiążącego dla wykonawcy jest
bezpodstawny, Zamawiający jednoznacznie określił, iż dokumentem niewiążącym jest raport
o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków - oraz, że raport ten nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący.
Ponadto Zamawiającym zmienił zapisy SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia
(Program Funkcjonalno-Użytkowy) pkt 1.4.1.1, „Zakres zasadniczych Robót budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" w następujący sposób:
Istniejący zapis;
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie wskazał w przedstawionych zarzutach
nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ma tym etapie
postępowania nie jest możliwa zmiana ogłoszenia o zamówieniu, gdyż postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2015/S184333401 w dniu 23.09.2015r. i nie
zwierało zapisów o których mowa w odwołaniu. Zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą
SIWZ, która przekazana została wraz zaproszeniem do składania ofert w dniu 15.03,2016r.
W związku z powyższym żądanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za
bezpodstawne.
W zakresie zarzutu 5, zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
zgodnie z art. 31 ustawy P.z.p., za pomocą Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Zakres i
formę Programu Funkcjonalno-Użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072).
Wykonawca będzie odpowiedzialny za zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie
wszystkich Robót i Wykonawca winien ocenić ostateczny koszt przyjętych ostatecznych
rozwiązań projektowych.
Zamawiający w Tomie V SIWZ (jako materiały niewiążące) udostępnił Wykonawcy
między innymi Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy
- dotyczy obwodnicy m. Bolków na podstawie, których wydana została Decyzję o zezwoleniu
na realizację Inwestycji drogowej (ZR.ID) dla zamierzenia budowlanego pod nazwą:
„Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu
dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr
5, długości ok. 5,5 km".
W ocenie zamawiającego ww. dokumenty umożliwiają jednak profesjonalnemu i
doświadczonemu wykonawcy sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny i znacznie ograniczają
ryzyko wynikające z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili
- wykonawca Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna w Szczecinie,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Max Bogl Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max Bogl Stiftung & Co. KG
w Sengenthal (Niemcy).
Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 8 kwietnia 2016 roku cofnął zarzuty nr 2, 3 i 4
oraz zarzut 1 w zakresie dotyczącym podania nieprawidłowej podstawy prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż treść zakwestionowanych i podanych w odwołaniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest zgodna z ich rzeczywistym brzmieniem
zawartym w s.i.w.z.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby należy uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., art. 5, 353
1
oraz 471 i 473 § Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do s.i.w.z. warunku określonego w ust. 1.4.1.11 PFU o treści:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 l ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i nie będą
powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu
na Ukończenie.
Zgodnie z art. 24h pkt 1 lit. b ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 460 ze zm.), zarządzanie bezpieczeństwem dróg w
transeuropejskiej sieci drogowej polega na przeprowadzeniu audytu bezpieczeństwa ruchu
drogowego.
Stosownie do art. 24l ust. 1 wskazanej ustawy, audyt bezpieczeństwa ruchu
drogowego wymaga przedstawienia jego wyniku, na który składają się sprawozdanie oraz
sformułowane na jego podstawie zalecenia dla zarządcy drogi. Zarządca drogi, w myśl ust.
2, uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach
przygotowania, budowy i użytkowania drogi. W uzasadnionych przypadkach zarządca drogi
może nie uwzględnić wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego (ust. 3). W
przypadku, o którym mowa w ust. 3, zarządca drogi jest obowiązany do opracowania
uzasadnienia stanowiącego załącznik do wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego
ust. 4).
Ze wskazanych wyżej przepisów ustawy o drogach publicznych wynika, iż zarządca
drogi może odstąpić od uwzględniania wyników audytu, przedstawiając stosowne
uzasadnienie. W chwili składania ofert wykonawca nie ma wiedzy co do tego, czy taka
sytuacja będzie miała miejsce oraz jaki będzie zakres ewentualnych zmian. Ewentualne
ryzyko związane z wprowadzanymi zmianami obciążać będzie wówczas wykonawcę. Z
uwagi na brak wiedzy co do zakresu zmian oraz ich wpływu na wartość wykonywanych prac
oraz innych elementów związanych z realizacją zamówienia (np. czasu) obciążanie tym
ryzykiem w całości wykonawcę należy uznać za niewłaściwe.
Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31
ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do s.i.w.z. w ust. 1.4.1.3.2. PFU zapisu o treści:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach / o parametrach, które wynikną z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Również w tym przypadku całe ryzyko ewentualnych zmian obciąży wykonawcę.
Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp).
Izba wskazuje, iż w czasie trwania umowy zakres wykonywanych robót może ulec
zmianie. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w
stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w
szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią
art. 353
1
oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z
właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych
cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale
podjętej w składzie 7 sędziów z dn. 22 maja 1991 roku podkreślił, iż „Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że
wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają
przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda
obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej
treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian
pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy
za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko
strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Skarbowi Państwa –
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – modyfikację
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
- nadanie pkt 1.4.1.11 PFU brzmienia: Zmiany wynikające z uzasadnienia Zarządcy Drogi, o
którym mowa w art. 24l ust. 4 ustawy z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy
wprowadzić do realizacji,
- nadanie pkt 1.4.1.3.2 PFU brzmienia: Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi
rowerowe należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w
miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych
jako wiążące.
2.
kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
BUDIMEX Spółkę Akcyjną w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie na rzecz BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 437/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę obwodnicy
Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5.
Postępowanie prowadzone jest podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą
P.z.p.
W dniu 25 marca 2016 roku wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego:
(1)
czynności polegającej na nieprawidłowym określeniu treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), a mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.11 PFU, w
następujący sposób:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z
21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i nie będą
powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu
na Ukończenie.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił:
a) naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie obowiązków
wykonawcy przy pomocy odesłania do nieobowiązującego przepisu prawa w postaci art. 24
ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 o drogach publicznych:
b) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., art. 5,
353
1
oraz 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez:
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego
oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na
wykonawcę ryzyka przedłużenia czasu oraz ryzyka finansowego, które to ryzyka wiążą się z
wykonaniem zmian sporządzonych przez zamawiającego;
•
a także poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z zobowiązaniem wykonawcy do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie
sposób przewidzieć, a które, jak była mowa wyżej, będą uzależnione od inicjatywy
zamawiającego, oraz poprzez niewskazanie stawianych wymagań niezbędnych dla
rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców;
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o:
a)
nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez
uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób,
aby objęte odwołaniem postanowienie w ust. 1.4.1.11 otrzymało brzmienie:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i będą powodowały
one zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie.
ewentualnie:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ł ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.
b)
w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie a. odwołujący wniósł
o unieważnienie postępowania, ponieważ umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia będzie
nieważna z mocy prawa;
(2)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9 PFU) w ten sposób, że wyniki badań
geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów zostają przez
zamawiającego udostępnione, ale nie są wiążące dla wykonawcy (nie zostały wymienione
wśród dokumentów wiążących dla wykonawcy, a zatem wykonawca może je pominąć), co:
(a) powoduje, że wykonawca nie może polegać na danych przedstawionych w ww. wynikach
badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunkach posadowienia obiektów,
ale zarazem nie ma możliwości przeprowadzenia samodzielnie badań w tym zakresie (nie
włada gruntem, na którym zamówienie ma być realizowane), a w rezultacie wykonawca nie
ma danych niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia,
(b) grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę ww. wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, zaś inni wykonawcy nie
wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne, oraz
(c) jest niespójne z ust. 2.2.2. PFU w zakresie tabeli nr 2.17, wiersz nr 6 (na str. 101 PFU),
gdzie jest mowa o tym, że wykonawca ma sporządzić uzupełniającą dokumentację
geologiczno-inżynierską oraz uzupełniające oraz geotechniczne warunki posadowienia
obiektów (czyli wykonawca z jednej strony ma prawo pominąć wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, ale z drugiej strony ma je
uzupełniać).
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1
PZP, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych
wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu
zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. poprzez wskazanie, że wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów zostają przez
zamawiającego udostępnione oraz są wiążące dla wykonawcy;
(3)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9 PFU) w ten sposób, że raport o
oddziaływaniu na środowisko zostaje przez zamawiającego udostępniony, ale nie jest
wiążący dla wykonawcy (nie został wymieniony wśród dokumentów wiążących dla
wykonawcy, a zatem wykonawca może go pominąć), co:
(a) grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, zaś inni wykonawcy nie wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty
wykonawców będą nieporównywalne, oraz
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1,
art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia,
a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, aby raport oddziaływania na środowisko
był udostępniony jako wiążący dla wykonawcy;
(4)
czynności polegającej na nieprawidłowym niewskazaniu w PFU, czy wiążące dla
wykonawcy
są
załączone
do
dokumentacji
postanowienie
RDOŚ
nr
WOOŚ.050.12.2014.AMA.1 oraz zaświadczenie o ostateczności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach („DŚU"). Wspomniane dokumenty są załączone do dokumentacji
przekazanej wraz z zaproszeniem w tomie III, ale powinny być wymienione w PFU z
jednoznacznym wskazaniem, czy są wiążące dla wykonawcy.
Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucam naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art.
29 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla
rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji s.i.w.z.
poprzez podanie informacji, czy załączone do dokumentacji postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014.AMA.1 oraz zaświadczenie o ostateczności DŚU są wiążące dla
wykonawcy;
(5)
czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a
mianowicie treści warunku1 w ust. I.4.I.3.2. PFU (str. 16 PFU) w następujący sposób:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach / o parametrach, które wynikną z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1,
art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia,
a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, aby miało ono brzmienie:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z
dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych jako wiążące.
Odwołujący podniósł, że jego interes w złożeniu odwołania polega na tym, że ma on
możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, a
możliwości tej nie ograniczają żadne przepisy prawa. Odwołujący zajmuje się profesjonalnie
realizacją robót budowlanych stanowiących przedmiot nin. postępowania oraz jest
zainteresowany udziałem w nin. postępowaniu. Tymczasem, w następstwie wadliwego
sformułowanego s.i.w.z, w zakresie objętym odwołaniem, odwołujący nie ma możliwości
przewidzieć ryzyka w zakresie kosztów oraz czasu, jakie pociągać za sobą będzie realizacja
zamówienia. W rezultacie, utrzymanie zakwestionowanych postanowień może narazić go na
szkodę zarówno wtedy, gdy złoży ofertę mimo zaskarżonego postanowienia, a jego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i wtedy, gdy zaniecha złożenia oferty właśnie ze
względu na kwestionowane postanowienie.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1 odwołania, odwołujący podniósł, że w ust.
1.4.1.11 PFU zamawiający podjął czynność polegającą na takim zaprojektowaniu umowy
między zamawiającym a wykonawcą, że wskazując na obowiązki wykonawcy, odsyła do
nieobowiązującego przepisu prawa, zapewne na skutek omyłki pisarskiej. Zapewne w
rzeczywistości zamawiającemu chodziło tu o art. 24 I wspomnianej ustawy o drogach
publicznych, który brzmi w sposób następujący:
1.
Audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego wymaga przedstawienia jego wyniku, na
który składają się sprawozdanie oraz sformułowane na jego podstawie zalecenia dla
zarządcy drogi.
2.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na
dalszych etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.
3.
W uzasadnionych przypadkach zarządca drogi może nie uwzględnić wyniku audytu
bezpieczeństwa ruchu drogowego.
4.
W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zarządca drogi jest obowiązany do
opracowania uzasadnienia stanowiącego załącznik do wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu
drogowego.
W ramach umowy wykonawca byłby zobowiązany do realizowania zmian w zakresie
bezpieczeństwa ruchu drogowego sporządzonych przez zamawiającego, których
przewidzieć nie sposób, a także nie sposób przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich
wymagać będzie realizacja tych zmian oraz tylko wykonawca ponosiłby ryzyko kosztów oraz
czasu, które wiązałyby się z realizacją ww. zmian.
Odwołujący podniósł, że dla niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma fakt, że audyt
bezpieczeństwa ruchu drogowego („BRD") pozostaje w pod kontrolą zamawiającego. I tak, to
GDDKIA, czyli zamawiający, prowadzi audyt BRD. Wynika to wprost z art. 24 k ustawy o
drogach publicznych oraz z Zarządzenia nr 29 GDDKiA, o którym to zarządzeniu mowa w
kwestionowanym postanowieniu PFU. Przy tym, w uzasadnionych przypadkach, zarządca
drogi (czyli lokalny oddział Zamawiającego) ma prawo nie uwzględnić wyniku audytu BRD
(ust. 24 I ust. 3 ustawy o drogach publicznych). W tym to przypadku, zarządca drogi
sporządza „uzasadnienie" i to uzasadnienie stanowi załącznik do wyniku audytu BRD (ust.
24 I ust. 4 ustawy o drogach publicznych).
Innymi słowy, w myśl ustawy o drogach publicznych, zarządca drogi ma prawo a nie
obowiązek nieuwzględnienia wyniku audytu BRD. Skoro ustawa wyposaża zarządcę drogi w
prawo (a nie w obowiązek), to zarządca drogi nie musi z tego prawa korzystać. W rezultacie,
nie sposób przewidzieć, czy zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, czy też skorzysta
ze swojego prawa oraz nie uwzględni wyniku BRD.
Tymczasem, w myśl zakwestionowanego postanowienia PFU, wykonawca miałby
obowiązek realizować zmiany wynikające ze wspomnianego uzasadnienia sporządzonego
przez zamawiającego - mimo że (1) nie sposób obecnie przewidzieć, czy w ogóle takie
zmiany powstaną (bo jeśli zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, to zmiany nie
powstaną), (2) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć treści tych zmian, (3) jeśli
zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć też nakładu czasu i środków, których wymagać
będzie realizacja powyższych zmian. W dodatku, to wykonawca miałby ponieść w całości
ryzyko finansowe oraz czasowe tych zmian.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz art. 5, 353
1
oraz 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego,
odwołujący podniósł, że zakwestionowane postanowienie PFU nie spełnia żadnego z
powyższych postulatów, skoro, jak była mowa wyżej, (1) nie sposób obecnie przewidzieć,
czy w ogóle takie zmiany powstaną (bo jeśli zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, to
zmiany nie powstaną), (2) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć treści tych
zmian, (3) jeśli zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć też nakładu czasu i środków,
których wymagać będzie realizacją powyższych zmian.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia pełnej swobody kontraktowej stron.
Postanowienia s.i.w.z. powinny być także zgodne z właściwością (naturą) stosunku
cywilnoprawnego oraz z zasadami współżycia społecznego, a także nie mogą przekraczać
granic swobody umów. A tymczasem pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych,
wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania
treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie
rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. I postanowienia s.i.w.z. nie
mogą się temu sprzeciwiać. W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające zasady
współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które rażąco nierównomiernie
kształtują wzajemne prawa i obowiązki.4
Odwołujący powołał się na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r. IV CSK
478/07 oraz z dnia 25 maja 2011 r. II CSK 528/10, gdzie stwierdzono, iż: „Obiektywnie
niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną,
a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia
społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla
niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym
niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta
przez stronę działającą pod presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być, bowiem
uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji" oraz „W ramach
wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie
wymaga, więc, co do zasady, istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro
stanowi ona wyraz woli stron. Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy
zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania
umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego
ukształtowania. stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący,
doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą
stronę swojej silniejszej pozycji."
Odwołujący wskazał, że mimo to, w zakwestionowanym postanowieniu PFU,
zamawiający przerzucił na wykonawcę całe ryzyko czasu i kosztów realizacji zmian
sporządzonych przez zamawiającego. Taka konstrukcja stanowi nadużycie prawa, nie ma
uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana.
Odwołujący podniósł, że – zgodnie z objętym nin. odwołaniem ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9
PFU) – wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia
obiektów zostają przez zamawiającego udostępnione. Zarazem, powyższe dokumenty nie
zostały wymienione wśród dokumentów wiążących dla wykonawcy. W konsekwencji,
wykonawca nie musi kierować się ich treścią (ale może). Taka sytuacja sprawia, że
wykonawca nie może polegać na danych przedstawionych w ww. wynikach badań
geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunkach posadowienia obiektów.
Niemniej, wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia samodzielnie badań w tym
zakresie (nie włada gruntem, na którym zamówienie ma być realizowane). W rezultacie,
wykonawca nie ma danych niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu
realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, obecna treść ust. 1.4.1.1 PFU - chodzi tu o to, że
wykonawcy mogą, choć nie muszą, sugerować się treścią w ww. dokumentach - powoduje
groźbę, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę ww. wyniki badań geologiczno-
inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, zaś inni wykonawcy nie
wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne. Wreszcie,
kwestionowany ust. 1.4.1.1 PFU jest niespójny z ust. 2.2.2. PFU w zakresie tabeli nr 2.17,
wiersz nr 6 (na str. 101 PFU), gdzie jest mowa o tym, że wykonawca ma sporządzić
uzupełniającą dokumentację geologiczno-inżynierską oraz uzupełniające oraz geotechniczne
warunki posadowienia obiektów (czyli wykonawca z jednej strony ma prawo pominąć wyniki
badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, nie
zgodzić się nimi, itp., ale z drugiej strony ma je uzupełniać).
W ocenie odwołującego, obecna treść ww. ust. 1.4.1.1 PFU powoduje, że przedmiot
zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny ani wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie jest możliwe rzetelne
oszacowanie ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszona
zostaje zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. W
konsekwencji, mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy oraz art.
31 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, iż w tym samym warunku w ust. 1.4.1.1 PFU (str.9 PFU)
zamawiający postanowił, że raport o oddziaływaniu na środowisko zostaje przez
zamawiającego udostępniony. Niemniej, powyższy raport nie został wymieniony wśród
dokumentów wiążących dla wykonawcy, a zatem wykonawca może go pominąć. W
rezultacie, wykonawca nie może polegać na powyższym - zaledwie udostępnionym -
raporcie o oddziaływaniu na środowisko. W konsekwencji, wykonawca nie ma danych
niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, powyższa sytuacja grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą
pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu na środowisko, zaś inni wykonawcy nie wezmą ich
pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne. Także z tej
przyczyny, omawiane postanowienie PFU narusza art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31
ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - w związku z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego
oszacowania ceny oraz czasu realizacji. przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nieprawidłowo sformułował warunek w ust.
1.4.1.3.2. PFU (str. 16 PFU) w brzmieniu: Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi
rowerowe należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w
miejscach i o parametrach, które wynikną z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD. W
ocenie odwołującego, powyższe, nieprawidłowe postanowienie pomija fakt, że wykonawcy
nie mają możliwości na etapie oferty wystąpić o warunki techniczne ani o uzgodnienia. W
rezultacie, wykonawcy nie otrzymali informacji, jakie mają przyjąć chodniki, ścieżki rowerowe
etc. Taki stan rzeczy wprost narusza art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy
P.z.p., gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny ani
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz
czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2016 roku wniósł o:
- oddalenie odwołania w całości.
- obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wnoszącego odwołanie (w tym
zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, gdyż w zakresie zarzutu nr 2 i
4, a także częściowo nr 1 dokonał zmian treści SIWZ, a w zakresie zarzutów nr 3 i 5, a także
w pozostałej części zarzutu nr 1 odwołanie uważa za bezzasadne.
W zakresie zarzutu 1 zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
zgodnie z art. 31 ustawy P.z.p., za pomocą Programu Funkcjonaino-Użytkowego. Zakres i
formę Programu Funkcjonalno-Użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Wykonawca będzie odpowiedzialny za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie wszystkich Robót i Wykonawca winien ocenić
ostateczny koszt przyjętych ostatecznych rozwiązań projektowych. Zamawiający w Tomie V
SIWZ (jako materiały niewiążące) udostępnił Wykonawcy między innymi Projekt Budowlany -
dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków na
podstawie, których wydana została Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
(ZRID) dla zamierzenia budowlanego pod nazwą; „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na
kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 4374-140
drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km".
Ww. dokumenty umożliwiają jednak profesjonalnemu i doświadczonemu Wykonawcy
sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny i znacznie ograniczają ryzyko wynikające z audytu
BRD.
Ponadto Zamawiającym zmienił zapisy SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia
(Program Funkcjonalno-Użytkowy) pkt 1.4.1.11. „Organizacja ruchu" w następujący sposób:
Istniejący zapis;
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust, 4
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych należy wprowadzić do realizacji i nie
będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie.
Zastępuje się następującym:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2015 poz. 460 ze zm.)
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
W zakresie zarzutu 2 i 4 zamawiający stwierdził, iż, działając na podstawie art. 38 ust.
4 ustawy P.z.p., dokonał zmiany treści s.i.w.z., którą przekazał wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zmiany wprowadzone zostały zgodne z żądaniem
odwołującego w części dotyczącej zmiany zapisów s.i.w.z., tj.Żądanie nr 2 - Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program
Funkcjonalno-Użytkowy)
pkt
1.4.1.1.
„Zakres
zasadniczych
Robót
budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu:
Istniejący zapis:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) ~ dotyczy obwodnicy m.
Bolków.
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"~ w zakresie
elementów związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
będącą dokumentem wiążącym,
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych I może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m, Bolków;
•
wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku.
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące
opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych ~ dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław ~ Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym;
•
postanowienie RDOŚ nr WOOŚ.050.12.2014.AMA.1
•
zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.Żądanie nr 4 - Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program
Funkcjonalno-Użytkowy)
pkt
1.4.1.1.
„Zakres
zasadniczych
Robót
budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu:
Istniejący zapis:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków,
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m, Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków,
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym.
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m,
Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku,
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące
opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie:
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym;
•
zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
oraz
Zmiana SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno-
Użytkowy) -dokumenty udostępnione w wersji elektronicznej - polegająca na usunięciu
dokumentów o nazwie: postanowienie rdos 20.02.2014 (postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014. AMA.l) i ostateczność DŚU (zaświadczenie o ostateczności decyzjiśrodowiskowych uwarunkowaniach).
oraz
Zmiana SIWZ Tom V SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno-
Użytkowy) - dokumenty udostępnione w wersji elektronicznej - polegająca na uzupełnieniu o
dokumenty o nazwie: postanowienie rdos 20.02.2014 (postanowienie RDOŚ nr
WOOŚ.050.12.2014. AMA.l) i ostateczność DŚU (zaświadczenie o ostateczności decyzjiśrodowiskowych uwarunkowaniach).
W zakresie zarzutu 3 zamawiający stwierdził, iż w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym w pkt. 1.4,1.1. jednoznacznie wskazał, które, załączone do SIWZ, dokumenty
Wykonawca winien traktować jako wiążące a które jedynie jako materiał informacyjny;
(.,.,) Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ)
dokumenty wiążące Wykonawcę:
•
opinie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy
m. Bolków;
•
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) - dotyczy obwodnicy m.
Bolków;
Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ):
•
Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
mapę do celów opiniodawczych - dotyczy przebudowy/rozbudowy odcinka
drogi krajowej nr 5;
•
postanowienie nr 43/09 Wojewody Dolnośląskiego udzielenie zgody na
odstępstwo zastosowania mniejszej od normatywnej długości odcinka prostego między
odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków;
•
wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków.
•
Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla
zamierzenia budowlanego pod nazwą: „Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku
Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi
krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok, 5,5 km"- w zakresie elementów
związanych z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, będącą
dokumentem wiążącym.
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zamawiający
stwierdził,
iż
zarzut
niejednoznacznego,
niewyczerpującego,
niedokładnego oraz niezrozumiałego określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
raportu o oddziaływaniu na środowisko, jako dokumentu niewiążącego dla wykonawcy jest
bezpodstawny, Zamawiający jednoznacznie określił, iż dokumentem niewiążącym jest raport
o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków - oraz, że raport ten nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący.
Ponadto Zamawiającym zmienił zapisy SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia
(Program Funkcjonalno-Użytkowy) pkt 1.4.1.1, „Zakres zasadniczych Robót budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" w następujący sposób:
Istniejący zapis;
Powyższe materiały nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem
wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
Zastępuje się następującym:
Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz
wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je
wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.
W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie wskazał w przedstawionych zarzutach
nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ma tym etapie
postępowania nie jest możliwa zmiana ogłoszenia o zamówieniu, gdyż postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2015/S184333401 w dniu 23.09.2015r. i nie
zwierało zapisów o których mowa w odwołaniu. Zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą
SIWZ, która przekazana została wraz zaproszeniem do składania ofert w dniu 15.03,2016r.
W związku z powyższym żądanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za
bezpodstawne.
W zakresie zarzutu 5, zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
zgodnie z art. 31 ustawy P.z.p., za pomocą Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Zakres i
formę Programu Funkcjonalno-Użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072).
Wykonawca będzie odpowiedzialny za zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie
wszystkich Robót i Wykonawca winien ocenić ostateczny koszt przyjętych ostatecznych
rozwiązań projektowych.
Zamawiający w Tomie V SIWZ (jako materiały niewiążące) udostępnił Wykonawcy
między innymi Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy
- dotyczy obwodnicy m. Bolków na podstawie, których wydana została Decyzję o zezwoleniu
na realizację Inwestycji drogowej (ZR.ID) dla zamierzenia budowlanego pod nazwą:
„Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu
dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr
5, długości ok. 5,5 km".
W ocenie zamawiającego ww. dokumenty umożliwiają jednak profesjonalnemu i
doświadczonemu wykonawcy sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny i znacznie ograniczają
ryzyko wynikające z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili
- wykonawca Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna w Szczecinie,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Max Bogl Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max Bogl Stiftung & Co. KG
w Sengenthal (Niemcy).
Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 8 kwietnia 2016 roku cofnął zarzuty nr 2, 3 i 4
oraz zarzut 1 w zakresie dotyczącym podania nieprawidłowej podstawy prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż treść zakwestionowanych i podanych w odwołaniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest zgodna z ich rzeczywistym brzmieniem
zawartym w s.i.w.z.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby należy uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., art. 5, 353
1
oraz 471 i 473 § Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do s.i.w.z. warunku określonego w ust. 1.4.1.11 PFU o treści:
Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 l ust. 4 ustawy
z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i nie będą
powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu
na Ukończenie.
Zgodnie z art. 24h pkt 1 lit. b ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 460 ze zm.), zarządzanie bezpieczeństwem dróg w
transeuropejskiej sieci drogowej polega na przeprowadzeniu audytu bezpieczeństwa ruchu
drogowego.
Stosownie do art. 24l ust. 1 wskazanej ustawy, audyt bezpieczeństwa ruchu
drogowego wymaga przedstawienia jego wyniku, na który składają się sprawozdanie oraz
sformułowane na jego podstawie zalecenia dla zarządcy drogi. Zarządca drogi, w myśl ust.
2, uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach
przygotowania, budowy i użytkowania drogi. W uzasadnionych przypadkach zarządca drogi
może nie uwzględnić wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego (ust. 3). W
przypadku, o którym mowa w ust. 3, zarządca drogi jest obowiązany do opracowania
uzasadnienia stanowiącego załącznik do wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego
ust. 4).
Ze wskazanych wyżej przepisów ustawy o drogach publicznych wynika, iż zarządca
drogi może odstąpić od uwzględniania wyników audytu, przedstawiając stosowne
uzasadnienie. W chwili składania ofert wykonawca nie ma wiedzy co do tego, czy taka
sytuacja będzie miała miejsce oraz jaki będzie zakres ewentualnych zmian. Ewentualne
ryzyko związane z wprowadzanymi zmianami obciążać będzie wówczas wykonawcę. Z
uwagi na brak wiedzy co do zakresu zmian oraz ich wpływu na wartość wykonywanych prac
oraz innych elementów związanych z realizacją zamówienia (np. czasu) obciążanie tym
ryzykiem w całości wykonawcę należy uznać za niewłaściwe.
Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31
ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do s.i.w.z. w ust. 1.4.1.3.2. PFU zapisu o treści:
Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach / o parametrach, które wynikną z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD.
Również w tym przypadku całe ryzyko ewentualnych zmian obciąży wykonawcę.
Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp).
Izba wskazuje, iż w czasie trwania umowy zakres wykonywanych robót może ulec
zmianie. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w
stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w
szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią
art. 353
1
oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z
właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych
cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale
podjętej w składzie 7 sędziów z dn. 22 maja 1991 roku podkreślił, iż „Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że
wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają
przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda
obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej
treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian
pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy
za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko
strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 432/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 427/16 z dnia 2016-04-07
- Sygn. akt KIO 426/16 z dnia 2016-04-07
- Sygn. akt KIO 425/16 z dnia 2016-04-07
