rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 443/16
KIO 443/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 roku przez
wykonawcę BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J.
Brożka 3, 30 – 347 Kraków
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 roku przez
wykonawcę BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J.
Brożka 3, 30 – 347 Kraków
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień SIWZ
polegającą na:
a)
dopuszczeniu składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów
standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych)
b)
wprowadzeniu możliwości dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,36 m
c)
opisaniu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten sposób, aby
wystarczającym było wykazanie przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów
zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy;
d)
dopuszczeniu dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional
Association of Public Transport (UITP), przeprowadzonego przez uprawnioną, certyfikowaną
jednostkę badawczą nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu,
a wraz z ofertą – oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii
elektrycznej przez oferowany autobus.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3.
Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w
Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347 Kraków i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BYD Europa
B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie, ul. J.
Brożka 3, 30 – 347 Kraków na rzecz wykonawcy BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256,
3125 BK Schledam, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 443/16
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347
Kraków, dalej zwane także „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę 20 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych
autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego S.A. w Krakowie”, Znak sprawy: FZ-281-154/15.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16.03.2016 r. pod numerem 89660-2016-PL. Obecnie postepowanie
znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Potencjalny wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty w tym postepowaniu BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg
256, 3125 BK Schledam, dalej zwany także „Odwołującym” w dniu 25 marca 2016 roku
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia („SIWZ”) z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający w sposób
jednoznaczny uprzywilejował jednego z dostawców autobusów działających na rynku.
Precyzując zarzuty wskazał na naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez:
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia łącznie 20 sztuk autobusów standardowych (tj.
o długości +/- 12.000 mm) oraz przegubowych (tj. o długości +/- 18.000 mm), podczas gdy
większość producentów, nie posiada w swojej ofercie obu rodzajów autobusów; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,3 m,
podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie obu
rodzajów autobusów o wskazanej maksymalnej wysokości; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów przegubowych czterodrzwiowych,
podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie takich
autobusów; a ponadto
-
nie dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pomimo tego, że
dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pozwoliłoby na zwiększenie
konkurencyjności postępowania;
2.
art. 22 ust. 4 i 5 Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w sposób nie związany z przedmiotem
zamówienia lub nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzący do
wyeliminowania z postępowania wykonawców: nie spełniających postawionych warunków,
lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia;
w szczególności poprzez:
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o
długości co najmniej 9 metrów każdy - podczas gdy w ocenie Odwołującego wymóg ten jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca nie legitymujący się takim
doświadczeniem daje rękojmię należytego wykonania zamówienia;
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia świadectwa homologacji typu
WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez
uprawnioną jednostkę - wraz z ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego wystarczające
byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed przystąpieniem do realizacji
zamówienia;
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia wyniku testu SORT 2
opracowanego
przez
Internacional
Association
of
Public
Transport
(UITP)
i
przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę badawczą (certyfikowana jednostka) wraz z
ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego, wystarczające byłoby dostarczenie tych
dokumentów przed przystąpieniem do realizacji zamówienia;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, a ponadto opisanie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu spełnienia tych warunków w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, a ponadto prowadzący do nierównego traktowania
wykonawców, w szczególności w sposób wskazany w pkt. 1 i 2 powyżej.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych
zapisów w sposób omówiony w treści odwołania, tj. w szczególności poprzez:
-
dopuszczenie składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów
standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych); a ponadto
-
dopuszczenie składania ofert wariantowych; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,4 m w
przypadku autobusów standardowych (tj. o długości +/- 12.000 mm) oraz o maksymalnej
wysokości 3,5 m w przypadku autobusów przegubowych (tj. o długości +/-18.000 mm); a
ponadto
-
dopuszczenie dostarczenia autobusów przegubowych trzydrzwiowych; a ponadto
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną (lecz niekoniecznie
„autobusów komunikacji miejskiej”) o długości co najmniej 9 metrów każdy.
-
dopuszczenie dostarczenia świadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu
przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę nie
później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą);
-
dopuszczenie dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional
Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę
badawczą (certyfikowana jednostka) nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy
pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą).
Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w
taki sposób, aby upływ ww. terminu nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania
przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego niniejsze postępowanie - zgodnie z
art. 182 ust. 5 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że z pkt. I „Opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 oraz 2.2 SIWZ wnosić należy, że zakres zamówienia, którego dotyczy
postępowanie obejmuje dostawę: 17 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów
miejskich zasilanych energią elektryczną spełniających wymagania techniczne określone w
załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ oraz 3 sztuk ww. autobusów przegubowych.
Następnie z załącznika nr 1 do SIWZ wynika (wiersz XII Podstawowe parametry użytkowe),że autobusy standardowe winny posiadać długość 12.000 mm +/- 5%, a załącznik nr 2 do
SIWZ stanowi, także w wierszu XII, że autobusy przegubowe powinny posiadać długość
18.000 mm +/- 4%. Ponadto z wiersza II pkt 8 załącznika 1 do SIWZ i załącznika 2 do SIWZ
wynika jednakowo, że autobus standardowy oraz autobus przegubowy nie może być wyższy
niż 3,3 metra od poziomu jezdni. Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi także, iż autobus
standardowy musi być autobusem trzydrzwiowym, a załącznika nr 2 do SIWZ - że autobus
przegubowy może być wyłącznie autobusem czterodrzwiowym. Ponadto wskazał na
postanowienie pkt. 9 „Opis sposobu składania oferty” ust. 1.4 i ust. 1.5 SIWZ, który stanowi,że nie dopuszcza się składania ani ofert częściowych, ani wariantowych. Mając powyższe na
względzie podkreślił, że w skali Europy już sam tylko autobus elektryczny pozostaje
produktem stosunkowo nowym, natomiast elektryczny autobus przegubowy, o którym mowa
w pkt. I ust. 2.2 SIWZ stanowi produkt oferowany przez jedynie kilku producentów. Warunek
dostarczenia łącznie z 17 autobusami standardowymi zaledwie 3 autobusów przegubowych
dyskryminuje producentów, którzy produkują i sprzedają autobusy standardowe, nie
posiadając jednocześnie w swojej ofercie autobusów przegubowych.
Podał, że Odwołujący posiada w swojej ofercie autobusy elektryczne standardowe o
wysokości 3,36 m (o sześć centymetrów więcej niż wynosi akceptowalna wysokość
maksymalna) oraz autobusy elektryczne przegubowe o wysokości 3,435 m (tj. o trzynaście i
pół centymetra wyższe niż dopuszcza Zamawiający). Ponadto Odwołujący posiada zarówno
autobusy 12-metrowe, jak i 18-metrowe, nie posiada jednak świadectwa homologacji na 18-
metrowy autobus czterodrzwiowy, a jedynie na 18-metrowy autobus trzydrzwiowy oraz
autobusy Odwołującego pozostają za wysokie (powyżej 3,3 m.) w stosunku do wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Natomiast spośród znanych Odwołującemu producentów autobusów jedynym
producentem spełniającym postawione przez Zamawiającego wymagania, jest Solaris
Bus&Coach, który posiada obydwa produkty będące przedmiotem zamówienia wraz z
homologacją.
W kolejnym zarzucie, dotyczącym potrzeby wykazania się spełnieniem warunkiem
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia podał iż Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co
najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energia
elektryczna o długości co najmniej 9 metrów każdy.
W ocenie Odwołującego powyższy warunek w sposób istotny ogranicza liczbę
wykonawców mogących wziąć udział w Postępowaniu. Z uwagi na fakt, że dotychczas
zrealizowana sprzedaż autobusów elektrycznych w skali Europy pozostaje na względnie
niskim poziomie, wskazać należy, że liczba producentów, którzy należycie zrealizowali
dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów elektrycznych, a co za
tym idzie możliwość potencjalnego wzięcia udziału w Postępowaniu została ograniczona do
jednego, ewentualnie dwóch podmiotów (w tym Solaris Bus&Coach).
Wskazał także, że w pkt. IX „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 3.3.6 SIWZ
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy dostarczyli m.in. dokument potwierdzający spełnienie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postaciświadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu miejskiego przegubowego
zasilanego energia elektryczna wydane przez uprawniona jednostkę. Z kolei pkt. IX ust. 3.4.3
SIWZ zalicza w poczet dokumentów potwierdzających sposób i poziom spełnienia wymagań
opisanych w pkt. XII.10 SIWZ raport techniczny drogowego zużycia energii elektrycznej
przez oferowany autobus miejski przegubowy zasilany energia elektryczna (wyrażony w
kWh/100 kml wo testu SORT 2 opracowanego przez International Association of Public
Transport (UłTP). wykonany przez niezależna, uprawniona jednostka badawcza do
wykonania takiego testu (certyfikowana jednostkę).
W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że proces pozyskiwania ww.świadectwa homologacji trwa szereg miesięcy, natomiast Zamawiający wymaga od
wykonawców dostarczenia dokumentu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 25.04.2016 r
do godz. 11:00, pomimo że dostawa miejskich autobusów elektrycznych będzie w
rzeczywistości realizowana dopiero w I kwartale 2017 roku. Tym samym uniemożliwienie
wykonawcom przez Zamawiającego wylegitymowania się powyższym świadectwem
homologacji w terminie późniejszym niż termin składania ofert, eliminuje z udziału w
postępowaniu znaczną liczbę wykonawców, stanowiąc naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców przez Zamawiającego. Podobnie jego zdaniem, należy
ocenić także żądanie Zamawiającego dotyczące dostarczenia do dnia 25.04.2016 r. do godz.
11:00 ww. raportu technicznego drogowego zużycia energii elektrycznej, przez oferowany
autobus miejski standardowy zasilany energią elektryczną wg testu SORT 2. Natomiast
według Odwołującego w rzeczywistości dla potrzeb Zamawiającego w pełni wystarczające
byłoby dostarczenie przez wykonawcę ww. dokumentów w terminie bezpośrednio
poprzedzającym zrealizowanie pierwszej dostawy w wykonaniu umowy o zamówienie
publiczne.
Podniósł także, że taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż zawiera nazbyt dużo rygorystycznych wymagań, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określił parametry techniczne w sposób
niezwykle rygorystyczny, nie uzasadniony obiektywnymi potrzebami, w praktyce
ograniczając krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia do jednego podmiotu.
Konkludując powyższe stwierdził, że nie ma żadnego uzasadnienia o charakterze
technicznym, funkcjonalnym czy jakimkolwiek innym, ażeby zarówno autobusy standardowe,
jak i przegubowe miały być objęte jedną ofertą i pochodzić od tego samego producenta, aby
autobusy miały wysokość nie przekraczającą 3,3 m, a autobusy przegubowe musiały być
koniecznie i jedynie czterodrzwiowe. Dlatego też opis przedmiotu zamówienia, jak i opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu udokumentowania i oceny ich spełnienia
został dokonany z naruszeniem szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości, stwierdzając, że żaden z kwestionowanych postanowień SIWZ nie zasługuje na
zmianę. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazał na wstępie, że
przedmiotowe postępowanie jest pierwszą częścią projektu zakupu dla Krakowa w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, 107
sztuk autobusów. Przedmiotowym postępowaniem objęto zakup 20 niskoemisyjnych,
niskopodłogowych autobusów elektrycznych, obejmujących 17 autobusów elektrycznych -
standardowych oraz 3 autobusy elektryczne przegubowe.
W zakresie pierwszej grupy zarzutów stwierdził, że połączenie w jednym
postępowaniu zamówienia na autobusy standardowe oraz przegubowe uzasadnione jest
specyfiką tego przedmiotu zamówienia. Dla autobusów objętego tym postępowaniem,
Zamawiający wymaga, aby autobusy były wykonane z wykorzystaniem najnowszych
osiągnięć techniki i wiedzy warsztatowej zapewniającej bezawaryjną pracę przy minimalnym
nakładzie robót utrzymania bieżącego. Ponadto, aby do produkcji zostały wykorzystane
materiały sprawdzone i dopuszczone do stosowania w działalności gospodarczej.
W uzasadnieniu wskazał na szereg wymagań które winny spełniać zamawiane
autobusy. Stwierdził, że każde z wymagań jest istotne dla Zamawiającego, a ich
niespełnienie utrudnia lub uniemożliwia użytkowanie autobusów. Zdaniem Zamawiającego
nie ma technicznych możliwości wykonania autobusów w podobnej kompletacji przez
różnych producentów.
Uzasadniając brak możliwości podzielenia tego zamówienia na części wskazał w
szczególności na mogące powstać trudności w utworzeniu systemu zasilania autobusów,
ponieważ przewidziane są ładowarki małej mocy (20 szt.), które mają być wszystkie
jednakowe dla autobusów standardowych i wielkopojemnych. Ładowarka działa w ten
sposób, że jest podłączana do napięcia 400 V i na wyjściu ma wtyczkę dedykowaną do
gniazda w autobusie. Podział zamówienia na części spowoduje wprowadzenie różnych
gniazd i wtyczek oraz różne napięcie wyjściowe z ładowarki. Stanowiska małej mocy muszą
być zamiennie stosowane dla autobusów krótkich i długich. Podział zamówienia mógłby
spowodować dostarczenie innych ładowarek do 17 autobusów i innych ładowarek do 3
autobusów przegubowych. Utrudniłoby to wykorzystywanie tych samych stanowisk dla
wszystkich autobusów. Brak kompatybilności spowoduje brak możliwości naładowania
autobusów. Komunikacja (interfejs) pomiędzy ładowarką a autobusem byłaby inna, co może
uniemożliwiać naładowanie autobusu. Ten sam rodzaj ładowarek umożliwi sekwencyjne
ładowanie autobusów, czyli jeden zjeżdża i się ładuje, kończy i można ładować następny
autobus. Ponadto dodał, że nie w tym lecz w odrębnym postepowaniu planuje zakup
systemu ładowania autobusów elektrycznych.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego postanowienia SIWZ iż wysokość
obu rodzajów zamawianych autobusów nie może być wyższa niż 3,3 m podał, że
ograniczenie wysokości autobusów wynika z ograniczeń przejazdów infrastruktury miejskiej,
co powoduje, że tylko autobusy nieprzekraczające określonej wysokości można
wykorzystywać do obsługi komunikacyjnej na jak największym obszarze aglomeracji
krakowskiej. Stwierdził, że postępowania przetargowe prowadzone przez Zamawiającego od
dziesięciu lat posiadają zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.
W kolejnym zarzucie Odwołujący domagał się zmiany wymagania SIWZ aby znieść
obowiązek wyposażenia autobusów przegubowych w czworo drzwi. W tym zakresie podał,że Zamawiający wykonuje przewozy w komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z
Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie autobusowych usług przewozowych w publicznym
transporcie zbiorowym w ramach systemu Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w
załączniku nr 3 , przewiduje w zakresie świadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie
drzwi równej „cztery”. Umowa ta jest dokumentem warunkującym i wyznaczającym ramyświadczenia podstawowej działalności Zmawiającego i realizację celu, dla jakiego spółka
MPK S.A. w Krakowie została powołana.
Odnosząc się do żądania dopuszczenia w postepowaniu składania ofert
wariantowych Zamawiający zauważył, iż zarzut braku dopuszczenia ofert wariantowych nie
został przez Odwołującego w żaden sposób sprecyzowany, co uniemożliwia odniesienie się
do niego w jakikolwiek merytoryczny sposób. Zgodnie z art. 2 pkt 7) Pzp. przez ofertę
wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazał jakie miałyby to być
warunki. Nie uprawdopodobnił również w jaki sposób brak dopuszczenia ofert wariantowych
ogranicza konkurencję.
W kolejnym zarzucie Odwołujący oczekiwał zmiany treści postanowienia SIWZ
dotyczącego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy wykazali się dostawą co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o
długości co najmniej 9 metrów. Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający podał, że zarzut
ten w istocie dotyczy występującego w tym wymogu wykazania się dostawami autobusów
miejskich, podczas, gdy w ocenie Odwołującego się wystarczające jest wykazanie
doświadczenia w zakresie dostaw autobusów również innych niż miejskie. Z zarzutem tym
nie można się zgodzić, ponieważ autobusy komunikacji miejskiej są produktem specyficznym
wyposażonym w komponenty typowe tylko do autobusów komunikacji miejskiej i tylko
doświadczenie w dostawach autobusów komunikacji miejskiej, a nie jakikolwiek innych,
gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
W dwóch ostatnich zarzutach Odwołujący podnosił aby dokonać zmiany wymagania
SIWZ by wykonawcy mieli obowiązek dostarczenia świadectwa homologacji typu WE
oferowanego autobusu przegubowego, zasilanego energia elektryczną, wydanego przez
uprawnioną jednostkę nie wraz z ofertą, a przed przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego tylko dostarczenie świadectwa homologacji w połączeniu z
postawionymi wymaganiami dla tych autobusów gwarantuje, że przedmiotowy autobus
zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska przedmiotowy dokument
przed terminem dostawy (przykład Solbus-a). Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkuje
wstrzymaniem dla Zamawiającego dofinansowania z UE dla wszystkich autobusów objętych
projektem. Nadto podniósł, że Odwołujący nie zakwestionował szeregu innych postanowień
SIWZ w sposób nierozerwalny związany z wymogiem homologacji co czyni, że nawet
uwzględnienie tego zarzutu nie będzie miało wpływu na możliwość złożenia prawidłowej
oferty. Wskazał nadto iż Zamawiający określił, że przyznaje punkty za posiadanie dokumentu
homologacji dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych wewnątrz konstrukcji
oferowanego autobusu, uzyskanej zgodnie z warunkami określonymi w Dyrektywie
95/28/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. (Dz. Urz. WE L
281 z 23.11.1995 r.) dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych używanych w
niektórych kategoriach pojazdów silnikowych. Uzyskanie homologacji dotyczącej palności
materiałów konstrukcyjnych jest możliwe tylko dla pojazdów posiadających homologację typu
WE, poprzez zrobienie dodatkowych badań określonych w dyrektywie.
Podobnie sformułowane zostało żądanie dotyczące dostarczenia wyniku testu
SORT2 nie wraz z oferta, ale nie później niż na 2 tygodnie przed data dostawy. Zamawiający
podał iż wprowadził zużycie energii jako kryterium oceny oferty. Wielkość zużycia energii ma
być określona wg ustalonych procedur zapewniających porównywalność ofert. Aby było
możliwe dokonanie oceny, Zamawiający musi posiadać wiarygodne informacje. Takie
informacje zawiera żądany dokument.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący jako potencjalny wykonawca spełnia przesłanki posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1Pzp. W odwołaniu od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp
wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które
mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści
SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Odwołujący odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał, że
podstawowym zarzutem, który uniemożliwia mu dostęp do przedmiotowego postepowania
jest zarzut odnoszący się do braku możliwości składania ofert częściowych i ofert
wariantowych. Co do możliwości złożenia oferty wariantowej, to Izba za Zamawiającym
wskazuje, że brak było możliwości nie tylko uwzględnienia tego zarzutu, ale de facto brak
było możliwości jego merytorycznej analizy i oceny. Odwołujący poza przywołaniem takiego
zarzutu, zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i na rozprawie nie przedstawił na czym
miałaby polegać możliwość złożenia oferty wariantowej. Takie postępowanie Odwołującego
uniemożliwiało rozpatrzenie tego zarzutu. Tym samym w zakresie dopuszczenia możliwości
złożenia oferty wariantowej zarzut ten, jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony.
Odnosząc się do braku możliwości złożenia ofert częściowych tj. takich które
pozwalałyby na złożenie ofert osobn0 na dostawę 17 autobusów standardowych i osobno na
3 autobusy przegubowe, Odwołujący zwracał uwagę w szczególności na ograniczenie
konkurencji i opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób wskazujący na
jednego producenta, tj. Solaris Bus&Coach.
Izba powyższy zarzut uznała za zasadny. Na wstępie oceny tego zarzutu wskazać
należy, że Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), a w szczególności prowadzić do
faworyzowania jednego wykonawcy. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być
prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny, chociażby
jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację
pozostałym wykonawcom. Zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad,
która obowiązuje na rynku europejskim. Dlatego też zamawiający ma obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający w szczególności zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wszczynając postepowanie
o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób
umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także
ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia
wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony
krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może
prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w stanie – dają rękojmię, należytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający argumentując brak podstaw do podziału zamówienia na części w zakresie ww.
wskazał, że tylko połączenie dostawy tych dwóch autobusów przez jednego producenta
umożliwi mu uzyskanie produktu o określonej jakości i cenie, w sposób znaczący ograniczy
koszty ich eksploatacji i serwisu, a także umożliwi stworzenie jednolitego systemu ich
ładowania.
Nawiązując do powyższego i treści zarzutu wskazać należy, że Odwołujący złożył
dowód prywatny w postaci wykazu 16 producentów tego rodzajów autobusów, wraz z
informacją o możliwości spełniania przez poszczególnych producentów warunków udziału w
postępowaniu oraz zaoferowaniu autobusów zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Dane
z tego wykazu nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Z przedmiotowego
wykazu wynika, że obecnie jest znanych 16 – 17(Skoda) producentów autobusów
elektrycznych. Z powyższej ilości wykonawców 12 produkuje autobusy standardowe -12 m.,
a 4 produkuje autobusy przegubowe -18 metrowe.
Jednakże oceniając łącznie stawiane przez Zamawiającego wymagania np. co do
wymogu ilości drzwi w autobusach przegubowych, posiadanie homologacji na obydwa
rodzaje autobusów, wykazaniem się dostawą co najmniej 15 szt. autobusów miejskich, a w
szczególności wysokością tych autobusów max 3,3 m, stwierdzić należy, że tylko
wykonawca Solaris Bus&Coach spełnia tak postawione wymagania. Tak więc tylko ten
wykonawca mógłby złożyć ofertę w tym postepowaniu.
Izba uwzględniając ten zarzut miała w szczególności na uwadze fakt, że przez taki
opis przedmiotu zamówienia Zamawiający w sposób niezasadny ograniczył możliwość
złożenia oferty, tylko do jednego wykonawcy. Nadto Izba nie uznała za zasadnego
stanowiska Zamawiającego iż zapewnienie dostawy obu rodzajów autobusów umożliwi
uzyskanie niższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Poza sporem i wiedzą
wynikającą z zachowań rynku jest fakt, że tylko zapewnienie rzeczywistej konkurencji między
podmiotami ubiegającymi się o uzyskanie danego zamówienia daje rękojmie, iż Zamawiający
uzyska przedmiot zamówienia o dobrej jakości i za konkurencyjna cenę. Ponadto za
stanowiskiem KIO zawartym w Uchwale z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/KD 14/12
stwierdzić należy, że jeśli opis przedmiotu zamówienia publicznego może choćby tylko
potencjalnie utrudniać uczciwą konkurencję, to jest on sprzeczny z prawem zamówień
publicznych. Zamawiający uzasadniając potrzebę udzielenia zamówienia w przedmiotowym
zakresie jednemu producentowi wskazywał na szereg argumentów tj, że będą identyczne
pod względem kompletacji, mają możliwość ładowania energii elektrycznej na tych samych
stanowiskach, będzie możliwość urządzenia dla obu rodzajów jednego serwisu, itd. Jeśli
część z tej argumentacji można by uznać za zasadną potrzebami Zamawiającego, to jednak
znacznej jej części, trudno nadać przymiot cech mających funkcjonalno- użytkowe
znaczenie. Wskazać można chociażby na taką argumentację, że; posiadają nadwozia z taką
samą stylizacją i kolorystyką zewnętrzną i wewnętrzną, a różna stylizacja nadwozi pozostaje
w sprzeczności z oczekiwaniami społecznymi mieszkańców Krakowa, mają taką samą
szerokość autobusów przegubowych i standardowych, zawierają identyczne wyposażenie i
organizację stanowiska kierowcy, itd. Przyjęcie takich argumentów jako uzasadniających
ograniczenie konkurencji do jednego wykonawcy i mających ważkie znaczenie użytkowe
nabywanych autobusów, zdaniem Izby byłoby niezasadne. Ponadto nieprzekonywujące dla
Izby było stanowisko Zamawiającego iż tylko zakup obu typów autobusów od jednego
producenta ograniczy Zamawiającemu koszty związane z przygotowaniem stanowisk
ładowania akumulatorów autobusów. Niewątpliwym jest, co stwierdził sam Zamawiający, że
dopiero zamierza on w osobnym postępowaniu dokonać zakupu systemu ładowania
autobusów elektrycznych. W takim postępowaniu, przy odpowiednim opisie przedmiotu
zamówienia można doprowadzić do unifikacji wtyczek i gniazd zasilania obu typów
autobusów. Ewentualny ich dodatkowy koszt wydaje się znikomy w porównaniu z możliwą do
uzyskania niższą ceną zakupu autobusów, jeśli nastąpi to w drodze konkurowania
wykonawców (12 - na autobusy 12 m i 4 - na autobusy przegubowe), a nie udzielenia
zamówienia z góry wiadomemu producentowi.
Dlatego też Izba uznała zasadność żądania dopuszczenia składania ofert
częściowych tylko na jeden typ autobusów, czyli na autobusy standardowe lub przegubowe,
równocześnie nie wykluczając możliwość złożenia jednej oferty na oba typy autobusów.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości oferowania
autobusów wyższych niż 3,3 m. W uzasadnieniu podkreślał, że Zamawiający od wielu
miesięcy testuje w komunikacji miejskiej na terenie Krakowa autobusy elektryczne 6
producentów. Każdy z tych autobusów ( prócz Autobusu Solari Bus) jest wyższy niż 3,3 m i
autobusy te bez problemu wykonują przewozy pasażerów na terenie całego Krakowa.
Dlatego też Odwołujący wnosił o złagodzenie wymagania w tym zakresie i dopuszczenia
możliwości zaoferowania autobusów 12 metrowych o wysokości do 3,4 m i autobusów
przegubowych o wysokości do 3,435m.
Natomiast Zamawiający stał na stanowisku iż wymóg ograniczenia wysokości autobusów do
3,3 m wynika z ograniczeń przejazdów pod infrastrukturą miejską Krakowa, a ponadto
stwierdził, że dotychczas w prowadzonych postepowaniach przetargowych zawsze był
umieszczany zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba uznała podnoszony zarzut za częściowo
zasadny. Otóż Odwołujący wykazał - czego nie kwestionował Zamawiający, iż pod
najniższym wiaduktem w Krakowie, który znajduje się w ciągu ulicy Prądnickiej bez
problemów poruszają się autobusy Odwołującego mające wysokość 3,36 m. Niezależnie od
pewnych obostrzeń co do szybkości przejazdu pod ww. wiaduktem to ruch tymi autobusami
elektrycznymi na tym odcinku, odbywa się bez przeszkód.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia oferty na autobusy elektryczne posiadające wysokość do
3,36m. Natomiast żądanie, dalszego zwiększenia dopuszczalnej wysokości autobusów, do
wysokości wskazanej w żądaniach, jako nieudowodnione Izba oddaliła. W szczególności
niezasadnym było żądanie dopuszczenia zaoferowania autobusów 12 metrowych o
wysokości do 3,4 metra w sytuacji, kiedy Odwołujący dysponuje autobusami o niższej
wysokości.
Izba oddaliła zarzut dotyczący nakazania Zamawiającemu wprowadzenia zamiast
wymogu
dostarczenia
autobusów
przegubowych
czterodrzwiowych,
autobusów
przegubowych trzydrzwiowych, ponieważ Odwołujący nie posiada w swojej ofercie takich
autobusów.
Zamawiający w sposób niewątpliwy wykazał, że wykonuje przewozy pasażerów w
komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie
autobusowych usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym w ramach systemu
Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w załączniku nr 3 , przewiduje w zakresieświadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie drzwi równej „cztery”. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógłby świadczyć przedmiotowych usług
za pomocą autobusów przegubowych posiadającym mniej niż czworo drzwi. Ponadto
stwierdzić należy, że taki wymóg Zamawiającego posiada także uzasadnienie praktyczne,
zwiększający możliwości szybszej wymiany pasażerów na przystankach, jak również
umożliwia szybszą ewakuację pasażerów w przypadku różnych zagrożeń, czy też zdarzeń
drogowych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postepowaniu Zamawiający
postawił wymaganie, aby wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykazał się dostawą co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów
komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, że nie ma uzasadnienia, aby dla wykonania
tego zamówienia trzeba legitymować się tylko dostawą autobusów dla komunikacji miejskiej,
gdyż wystarczającym byłoby wykazaniem się dostawą tego typu autobusów. Ponadto dodał,że nie ma przeszkód, aby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, jakie
wyposażenie i funkcje takie autobusy winny posiadać i spełniać.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdziła jego zasadność. Podać należy, że
przedstawiony warunek dotyczy „dostawy autobusu elektrycznego” i to o parametrach nie
zamawianych w tym postepowaniu, gdyż możliwe było wykazanie się dostawą autobusów o
długości 9 metrów. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający oczekuje iż wykonawca
posiada doświadczenie w dostawach autobusów elektrycznych. Warunek ten nie jest wżaden sposób w treści powiązany z wcześniejszym wyprodukowaniem dostarczanych
autobusów, ani z innymi dodatkowymi wymaganiami. Dlatego też Izba uznała, że nie ma
różnicy w nabywaniu doświadczenia w dostawie autobusów elektrycznych, ze względu na
rodzaj ich przeznaczenia.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu dostarczeniaświadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energia
elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę wraz z ofertą, podczas gdy w ocenie
Odwołującego wystarczające byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Izba
uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, że żądanie, aby świadectwo homologacji
było dostarczone przed przystąpieniem do realizacji zamówienia nie gwarantuje, że
przedmiotowy autobus zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska
przedmiotowy dokument przed terminem ich dostawy do Zamawiającego, a po podpisaniu
umowy. Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkowałoby wstrzymaniem dla
Zamawiającego dofinansowania z UE dla tego projektu. Ponadto jest to uzasadnione ze
względu na przyjcie do kryterium oceny ofert parametru palności materiałów konstrukcyjnych
wewnątrz konstrukcji oferowanego autobusu, a to można ocenić w oparciu o dokument
homologacji.
Z tym zarzutem co do żądania zbieżny był kolejny zarzut odwołania zmierzający do
zmiany treści SIWZ w zakresie wymogu dostarczenia wraz z ofertą wyniku testu SORT 2
opracowanego przez Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez
uprawnioną jednostkę badawczą. Odwołujący żądał zmiany w kierunku umożliwienia
złożenia tego dokumentu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała
powyższy zarzut za zasadny, brak jest podstaw do tak rygorystycznego oczekiwania
spełnienia tego wymogu w sytuacji, kiedy nie dotyczy to możliwości dopuszczenia pojazdu
do ruchu, ale wskazuje na koszty jego eksploatacji. Nie ma przeciwskazań, aby Zamawiający
– jak to czynił w dotychczasowych postępowaniach nie mógł akceptować na etapie składania
ofert, oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii elektrycznej przez
oferowany autobus. Nie ulega wątpliwości iż dane z tego oświadczenia winny znaleźć
odzwierciedlenie w przedłożonym teście SORT 2, co Zamawiający może w SIWZ
obwarować sankcją.
Izba, odnosząc się ponadto do żądania Odwołującego dotyczącego nakazania
Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w taki sposób, aby upływ ww. terminu
nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą
orzeczenia podkreśla, że brak było w tym zakresie zarzutu uzasadniającego potrzebę
przedłużenia terminu składania ofert. Jednakże wskazuje, że w związku z faktem iż w
wykonaniu wyroku Izby, następuje rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy w
związku z nakazanymi zmianami SIWZ będą mogli wziąć udział w tym postepowaniu, to tym
samym Zamawiający winien w zmianach SIWZ, dostosować termin składania ofert do
obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w
zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań
stawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest rzeczą Izby w
ramach postępowania odwoławczego obejmującego zarzuty wobec treści postanowień
SIWZ, analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, lecz ocena czy
Zamawiający prawidłowo, mając na względzie zasadę konkurencyjności, dokonał opisu
przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postpowaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie
kontradyktoryjny, dlatego też strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Natomiast ciężar udowodnienia faktów podnoszonych przez strony, wynikający z art. 6
kodeksu cywilnego, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz
obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu
(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn.
akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3
pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień SIWZ
polegającą na:
a)
dopuszczeniu składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów
standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych)
b)
wprowadzeniu możliwości dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,36 m
c)
opisaniu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten sposób, aby
wystarczającym było wykazanie przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów
zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy;
d)
dopuszczeniu dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional
Association of Public Transport (UITP), przeprowadzonego przez uprawnioną, certyfikowaną
jednostkę badawczą nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu,
a wraz z ofertą – oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii
elektrycznej przez oferowany autobus.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3.
Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w
Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347 Kraków i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BYD Europa
B.V., s-Gravelandsweg 256, 3125 BK Schledam tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie, ul. J.
Brożka 3, 30 – 347 Kraków na rzecz wykonawcy BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg 256,
3125 BK Schledam, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 443/16
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30 – 347
Kraków, dalej zwane także „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę 20 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych
autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego S.A. w Krakowie”, Znak sprawy: FZ-281-154/15.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16.03.2016 r. pod numerem 89660-2016-PL. Obecnie postepowanie
znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Potencjalny wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty w tym postepowaniu BYD Europa B.V., s-Gravelandsweg
256, 3125 BK Schledam, dalej zwany także „Odwołującym” w dniu 25 marca 2016 roku
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia („SIWZ”) z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający w sposób
jednoznaczny uprzywilejował jednego z dostawców autobusów działających na rynku.
Precyzując zarzuty wskazał na naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez:
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia łącznie 20 sztuk autobusów standardowych (tj.
o długości +/- 12.000 mm) oraz przegubowych (tj. o długości +/- 18.000 mm), podczas gdy
większość producentów, nie posiada w swojej ofercie obu rodzajów autobusów; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,3 m,
podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie obu
rodzajów autobusów o wskazanej maksymalnej wysokości; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów przegubowych czterodrzwiowych,
podczas gdy większość producentów, w tym Odwołujący, nie posiada w swojej ofercie takich
autobusów; a ponadto
-
nie dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pomimo tego, że
dopuszczenie składania ofert częściowych lub wariantowych pozwoliłoby na zwiększenie
konkurencyjności postępowania;
2.
art. 22 ust. 4 i 5 Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w sposób nie związany z przedmiotem
zamówienia lub nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzący do
wyeliminowania z postępowania wykonawców: nie spełniających postawionych warunków,
lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia;
w szczególności poprzez:
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o
długości co najmniej 9 metrów każdy - podczas gdy w ocenie Odwołującego wymóg ten jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca nie legitymujący się takim
doświadczeniem daje rękojmię należytego wykonania zamówienia;
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia świadectwa homologacji typu
WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez
uprawnioną jednostkę - wraz z ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego wystarczające
byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed przystąpieniem do realizacji
zamówienia;
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu dostarczenia wyniku testu SORT 2
opracowanego
przez
Internacional
Association
of
Public
Transport
(UITP)
i
przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę badawczą (certyfikowana jednostka) wraz z
ofertą podczas gdy w ocenie Odwołującego, wystarczające byłoby dostarczenie tych
dokumentów przed przystąpieniem do realizacji zamówienia;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, a ponadto opisanie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu spełnienia tych warunków w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, a ponadto prowadzący do nierównego traktowania
wykonawców, w szczególności w sposób wskazany w pkt. 1 i 2 powyżej.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych
zapisów w sposób omówiony w treści odwołania, tj. w szczególności poprzez:
-
dopuszczenie składania ofert częściowych (tj. ofert na dostawę autobusów
standardowych lub ofert na dostawę autobusów przegubowych); a ponadto
-
dopuszczenie składania ofert wariantowych; a ponadto
-
wprowadzenie wymogu dostarczenia autobusów o maksymalnej wysokości 3,4 m w
przypadku autobusów standardowych (tj. o długości +/- 12.000 mm) oraz o maksymalnej
wysokości 3,5 m w przypadku autobusów przegubowych (tj. o długości +/-18.000 mm); a
ponadto
-
dopuszczenie dostarczenia autobusów przegubowych trzydrzwiowych; a ponadto
-
wprowadzenie do treści SIWZ wymogu, ażeby Wykonawcy wykazali, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną (lecz niekoniecznie
„autobusów komunikacji miejskiej”) o długości co najmniej 9 metrów każdy.
-
dopuszczenie dostarczenia świadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu
przegubowego zasilanego energią elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę nie
później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą);
-
dopuszczenie dostarczenia wyniku testu SORT 2 opracowanego przez Internacional
Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę
badawczą (certyfikowana jednostka) nie później niż na 2 tygodnie przed datą dostawy
pierwszego autobusu (a nie wraz z ofertą).
Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w
taki sposób, aby upływ ww. terminu nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania
przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego niniejsze postępowanie - zgodnie z
art. 182 ust. 5 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że z pkt. I „Opis przedmiotu
zamówienia” ust. 2.1 oraz 2.2 SIWZ wnosić należy, że zakres zamówienia, którego dotyczy
postępowanie obejmuje dostawę: 17 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów
miejskich zasilanych energią elektryczną spełniających wymagania techniczne określone w
załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ oraz 3 sztuk ww. autobusów przegubowych.
Następnie z załącznika nr 1 do SIWZ wynika (wiersz XII Podstawowe parametry użytkowe),że autobusy standardowe winny posiadać długość 12.000 mm +/- 5%, a załącznik nr 2 do
SIWZ stanowi, także w wierszu XII, że autobusy przegubowe powinny posiadać długość
18.000 mm +/- 4%. Ponadto z wiersza II pkt 8 załącznika 1 do SIWZ i załącznika 2 do SIWZ
wynika jednakowo, że autobus standardowy oraz autobus przegubowy nie może być wyższy
niż 3,3 metra od poziomu jezdni. Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi także, iż autobus
standardowy musi być autobusem trzydrzwiowym, a załącznika nr 2 do SIWZ - że autobus
przegubowy może być wyłącznie autobusem czterodrzwiowym. Ponadto wskazał na
postanowienie pkt. 9 „Opis sposobu składania oferty” ust. 1.4 i ust. 1.5 SIWZ, który stanowi,że nie dopuszcza się składania ani ofert częściowych, ani wariantowych. Mając powyższe na
względzie podkreślił, że w skali Europy już sam tylko autobus elektryczny pozostaje
produktem stosunkowo nowym, natomiast elektryczny autobus przegubowy, o którym mowa
w pkt. I ust. 2.2 SIWZ stanowi produkt oferowany przez jedynie kilku producentów. Warunek
dostarczenia łącznie z 17 autobusami standardowymi zaledwie 3 autobusów przegubowych
dyskryminuje producentów, którzy produkują i sprzedają autobusy standardowe, nie
posiadając jednocześnie w swojej ofercie autobusów przegubowych.
Podał, że Odwołujący posiada w swojej ofercie autobusy elektryczne standardowe o
wysokości 3,36 m (o sześć centymetrów więcej niż wynosi akceptowalna wysokość
maksymalna) oraz autobusy elektryczne przegubowe o wysokości 3,435 m (tj. o trzynaście i
pół centymetra wyższe niż dopuszcza Zamawiający). Ponadto Odwołujący posiada zarówno
autobusy 12-metrowe, jak i 18-metrowe, nie posiada jednak świadectwa homologacji na 18-
metrowy autobus czterodrzwiowy, a jedynie na 18-metrowy autobus trzydrzwiowy oraz
autobusy Odwołującego pozostają za wysokie (powyżej 3,3 m.) w stosunku do wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Natomiast spośród znanych Odwołującemu producentów autobusów jedynym
producentem spełniającym postawione przez Zamawiającego wymagania, jest Solaris
Bus&Coach, który posiada obydwa produkty będące przedmiotem zamówienia wraz z
homologacją.
W kolejnym zarzucie, dotyczącym potrzeby wykazania się spełnieniem warunkiem
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia podał iż Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali dostawy co
najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energia
elektryczna o długości co najmniej 9 metrów każdy.
W ocenie Odwołującego powyższy warunek w sposób istotny ogranicza liczbę
wykonawców mogących wziąć udział w Postępowaniu. Z uwagi na fakt, że dotychczas
zrealizowana sprzedaż autobusów elektrycznych w skali Europy pozostaje na względnie
niskim poziomie, wskazać należy, że liczba producentów, którzy należycie zrealizowali
dostawy co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów elektrycznych, a co za
tym idzie możliwość potencjalnego wzięcia udziału w Postępowaniu została ograniczona do
jednego, ewentualnie dwóch podmiotów (w tym Solaris Bus&Coach).
Wskazał także, że w pkt. IX „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 3.3.6 SIWZ
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy dostarczyli m.in. dokument potwierdzający spełnienie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w postaciświadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu miejskiego przegubowego
zasilanego energia elektryczna wydane przez uprawniona jednostkę. Z kolei pkt. IX ust. 3.4.3
SIWZ zalicza w poczet dokumentów potwierdzających sposób i poziom spełnienia wymagań
opisanych w pkt. XII.10 SIWZ raport techniczny drogowego zużycia energii elektrycznej
przez oferowany autobus miejski przegubowy zasilany energia elektryczna (wyrażony w
kWh/100 kml wo testu SORT 2 opracowanego przez International Association of Public
Transport (UłTP). wykonany przez niezależna, uprawniona jednostka badawcza do
wykonania takiego testu (certyfikowana jednostkę).
W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że proces pozyskiwania ww.świadectwa homologacji trwa szereg miesięcy, natomiast Zamawiający wymaga od
wykonawców dostarczenia dokumentu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 25.04.2016 r
do godz. 11:00, pomimo że dostawa miejskich autobusów elektrycznych będzie w
rzeczywistości realizowana dopiero w I kwartale 2017 roku. Tym samym uniemożliwienie
wykonawcom przez Zamawiającego wylegitymowania się powyższym świadectwem
homologacji w terminie późniejszym niż termin składania ofert, eliminuje z udziału w
postępowaniu znaczną liczbę wykonawców, stanowiąc naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców przez Zamawiającego. Podobnie jego zdaniem, należy
ocenić także żądanie Zamawiającego dotyczące dostarczenia do dnia 25.04.2016 r. do godz.
11:00 ww. raportu technicznego drogowego zużycia energii elektrycznej, przez oferowany
autobus miejski standardowy zasilany energią elektryczną wg testu SORT 2. Natomiast
według Odwołującego w rzeczywistości dla potrzeb Zamawiającego w pełni wystarczające
byłoby dostarczenie przez wykonawcę ww. dokumentów w terminie bezpośrednio
poprzedzającym zrealizowanie pierwszej dostawy w wykonaniu umowy o zamówienie
publiczne.
Podniósł także, że taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż zawiera nazbyt dużo rygorystycznych wymagań, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający określił parametry techniczne w sposób
niezwykle rygorystyczny, nie uzasadniony obiektywnymi potrzebami, w praktyce
ograniczając krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia do jednego podmiotu.
Konkludując powyższe stwierdził, że nie ma żadnego uzasadnienia o charakterze
technicznym, funkcjonalnym czy jakimkolwiek innym, ażeby zarówno autobusy standardowe,
jak i przegubowe miały być objęte jedną ofertą i pochodzić od tego samego producenta, aby
autobusy miały wysokość nie przekraczającą 3,3 m, a autobusy przegubowe musiały być
koniecznie i jedynie czterodrzwiowe. Dlatego też opis przedmiotu zamówienia, jak i opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu udokumentowania i oceny ich spełnienia
został dokonany z naruszeniem szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości, stwierdzając, że żaden z kwestionowanych postanowień SIWZ nie zasługuje na
zmianę. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazał na wstępie, że
przedmiotowe postępowanie jest pierwszą częścią projektu zakupu dla Krakowa w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, 107
sztuk autobusów. Przedmiotowym postępowaniem objęto zakup 20 niskoemisyjnych,
niskopodłogowych autobusów elektrycznych, obejmujących 17 autobusów elektrycznych -
standardowych oraz 3 autobusy elektryczne przegubowe.
W zakresie pierwszej grupy zarzutów stwierdził, że połączenie w jednym
postępowaniu zamówienia na autobusy standardowe oraz przegubowe uzasadnione jest
specyfiką tego przedmiotu zamówienia. Dla autobusów objętego tym postępowaniem,
Zamawiający wymaga, aby autobusy były wykonane z wykorzystaniem najnowszych
osiągnięć techniki i wiedzy warsztatowej zapewniającej bezawaryjną pracę przy minimalnym
nakładzie robót utrzymania bieżącego. Ponadto, aby do produkcji zostały wykorzystane
materiały sprawdzone i dopuszczone do stosowania w działalności gospodarczej.
W uzasadnieniu wskazał na szereg wymagań które winny spełniać zamawiane
autobusy. Stwierdził, że każde z wymagań jest istotne dla Zamawiającego, a ich
niespełnienie utrudnia lub uniemożliwia użytkowanie autobusów. Zdaniem Zamawiającego
nie ma technicznych możliwości wykonania autobusów w podobnej kompletacji przez
różnych producentów.
Uzasadniając brak możliwości podzielenia tego zamówienia na części wskazał w
szczególności na mogące powstać trudności w utworzeniu systemu zasilania autobusów,
ponieważ przewidziane są ładowarki małej mocy (20 szt.), które mają być wszystkie
jednakowe dla autobusów standardowych i wielkopojemnych. Ładowarka działa w ten
sposób, że jest podłączana do napięcia 400 V i na wyjściu ma wtyczkę dedykowaną do
gniazda w autobusie. Podział zamówienia na części spowoduje wprowadzenie różnych
gniazd i wtyczek oraz różne napięcie wyjściowe z ładowarki. Stanowiska małej mocy muszą
być zamiennie stosowane dla autobusów krótkich i długich. Podział zamówienia mógłby
spowodować dostarczenie innych ładowarek do 17 autobusów i innych ładowarek do 3
autobusów przegubowych. Utrudniłoby to wykorzystywanie tych samych stanowisk dla
wszystkich autobusów. Brak kompatybilności spowoduje brak możliwości naładowania
autobusów. Komunikacja (interfejs) pomiędzy ładowarką a autobusem byłaby inna, co może
uniemożliwiać naładowanie autobusu. Ten sam rodzaj ładowarek umożliwi sekwencyjne
ładowanie autobusów, czyli jeden zjeżdża i się ładuje, kończy i można ładować następny
autobus. Ponadto dodał, że nie w tym lecz w odrębnym postepowaniu planuje zakup
systemu ładowania autobusów elektrycznych.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego postanowienia SIWZ iż wysokość
obu rodzajów zamawianych autobusów nie może być wyższa niż 3,3 m podał, że
ograniczenie wysokości autobusów wynika z ograniczeń przejazdów infrastruktury miejskiej,
co powoduje, że tylko autobusy nieprzekraczające określonej wysokości można
wykorzystywać do obsługi komunikacyjnej na jak największym obszarze aglomeracji
krakowskiej. Stwierdził, że postępowania przetargowe prowadzone przez Zamawiającego od
dziesięciu lat posiadają zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.
W kolejnym zarzucie Odwołujący domagał się zmiany wymagania SIWZ aby znieść
obowiązek wyposażenia autobusów przegubowych w czworo drzwi. W tym zakresie podał,że Zamawiający wykonuje przewozy w komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z
Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie autobusowych usług przewozowych w publicznym
transporcie zbiorowym w ramach systemu Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w
załączniku nr 3 , przewiduje w zakresie świadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie
drzwi równej „cztery”. Umowa ta jest dokumentem warunkującym i wyznaczającym ramyświadczenia podstawowej działalności Zmawiającego i realizację celu, dla jakiego spółka
MPK S.A. w Krakowie została powołana.
Odnosząc się do żądania dopuszczenia w postepowaniu składania ofert
wariantowych Zamawiający zauważył, iż zarzut braku dopuszczenia ofert wariantowych nie
został przez Odwołującego w żaden sposób sprecyzowany, co uniemożliwia odniesienie się
do niego w jakikolwiek merytoryczny sposób. Zgodnie z art. 2 pkt 7) Pzp. przez ofertę
wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazał jakie miałyby to być
warunki. Nie uprawdopodobnił również w jaki sposób brak dopuszczenia ofert wariantowych
ogranicza konkurencję.
W kolejnym zarzucie Odwołujący oczekiwał zmiany treści postanowienia SIWZ
dotyczącego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy wykazali się dostawą co najmniej 15 sztuk
fabrycznie nowych autobusów komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o
długości co najmniej 9 metrów. Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający podał, że zarzut
ten w istocie dotyczy występującego w tym wymogu wykazania się dostawami autobusów
miejskich, podczas, gdy w ocenie Odwołującego się wystarczające jest wykazanie
doświadczenia w zakresie dostaw autobusów również innych niż miejskie. Z zarzutem tym
nie można się zgodzić, ponieważ autobusy komunikacji miejskiej są produktem specyficznym
wyposażonym w komponenty typowe tylko do autobusów komunikacji miejskiej i tylko
doświadczenie w dostawach autobusów komunikacji miejskiej, a nie jakikolwiek innych,
gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
W dwóch ostatnich zarzutach Odwołujący podnosił aby dokonać zmiany wymagania
SIWZ by wykonawcy mieli obowiązek dostarczenia świadectwa homologacji typu WE
oferowanego autobusu przegubowego, zasilanego energia elektryczną, wydanego przez
uprawnioną jednostkę nie wraz z ofertą, a przed przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego tylko dostarczenie świadectwa homologacji w połączeniu z
postawionymi wymaganiami dla tych autobusów gwarantuje, że przedmiotowy autobus
zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska przedmiotowy dokument
przed terminem dostawy (przykład Solbus-a). Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkuje
wstrzymaniem dla Zamawiającego dofinansowania z UE dla wszystkich autobusów objętych
projektem. Nadto podniósł, że Odwołujący nie zakwestionował szeregu innych postanowień
SIWZ w sposób nierozerwalny związany z wymogiem homologacji co czyni, że nawet
uwzględnienie tego zarzutu nie będzie miało wpływu na możliwość złożenia prawidłowej
oferty. Wskazał nadto iż Zamawiający określił, że przyznaje punkty za posiadanie dokumentu
homologacji dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych wewnątrz konstrukcji
oferowanego autobusu, uzyskanej zgodnie z warunkami określonymi w Dyrektywie
95/28/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. (Dz. Urz. WE L
281 z 23.11.1995 r.) dotyczącej palności materiałów konstrukcyjnych używanych w
niektórych kategoriach pojazdów silnikowych. Uzyskanie homologacji dotyczącej palności
materiałów konstrukcyjnych jest możliwe tylko dla pojazdów posiadających homologację typu
WE, poprzez zrobienie dodatkowych badań określonych w dyrektywie.
Podobnie sformułowane zostało żądanie dotyczące dostarczenia wyniku testu
SORT2 nie wraz z oferta, ale nie później niż na 2 tygodnie przed data dostawy. Zamawiający
podał iż wprowadził zużycie energii jako kryterium oceny oferty. Wielkość zużycia energii ma
być określona wg ustalonych procedur zapewniających porównywalność ofert. Aby było
możliwe dokonanie oceny, Zamawiający musi posiadać wiarygodne informacje. Takie
informacje zawiera żądany dokument.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący jako potencjalny wykonawca spełnia przesłanki posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1Pzp. W odwołaniu od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp
wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które
mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści
SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Odwołujący odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał, że
podstawowym zarzutem, który uniemożliwia mu dostęp do przedmiotowego postepowania
jest zarzut odnoszący się do braku możliwości składania ofert częściowych i ofert
wariantowych. Co do możliwości złożenia oferty wariantowej, to Izba za Zamawiającym
wskazuje, że brak było możliwości nie tylko uwzględnienia tego zarzutu, ale de facto brak
było możliwości jego merytorycznej analizy i oceny. Odwołujący poza przywołaniem takiego
zarzutu, zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i na rozprawie nie przedstawił na czym
miałaby polegać możliwość złożenia oferty wariantowej. Takie postępowanie Odwołującego
uniemożliwiało rozpatrzenie tego zarzutu. Tym samym w zakresie dopuszczenia możliwości
złożenia oferty wariantowej zarzut ten, jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony.
Odnosząc się do braku możliwości złożenia ofert częściowych tj. takich które
pozwalałyby na złożenie ofert osobn0 na dostawę 17 autobusów standardowych i osobno na
3 autobusy przegubowe, Odwołujący zwracał uwagę w szczególności na ograniczenie
konkurencji i opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób wskazujący na
jednego producenta, tj. Solaris Bus&Coach.
Izba powyższy zarzut uznała za zasadny. Na wstępie oceny tego zarzutu wskazać
należy, że Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), a w szczególności prowadzić do
faworyzowania jednego wykonawcy. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być
prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny, chociażby
jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację
pozostałym wykonawcom. Zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad,
która obowiązuje na rynku europejskim. Dlatego też zamawiający ma obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający w szczególności zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wszczynając postepowanie
o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób
umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także
ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia
wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony
krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może
prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w stanie – dają rękojmię, należytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający argumentując brak podstaw do podziału zamówienia na części w zakresie ww.
wskazał, że tylko połączenie dostawy tych dwóch autobusów przez jednego producenta
umożliwi mu uzyskanie produktu o określonej jakości i cenie, w sposób znaczący ograniczy
koszty ich eksploatacji i serwisu, a także umożliwi stworzenie jednolitego systemu ich
ładowania.
Nawiązując do powyższego i treści zarzutu wskazać należy, że Odwołujący złożył
dowód prywatny w postaci wykazu 16 producentów tego rodzajów autobusów, wraz z
informacją o możliwości spełniania przez poszczególnych producentów warunków udziału w
postępowaniu oraz zaoferowaniu autobusów zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Dane
z tego wykazu nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Z przedmiotowego
wykazu wynika, że obecnie jest znanych 16 – 17(Skoda) producentów autobusów
elektrycznych. Z powyższej ilości wykonawców 12 produkuje autobusy standardowe -12 m.,
a 4 produkuje autobusy przegubowe -18 metrowe.
Jednakże oceniając łącznie stawiane przez Zamawiającego wymagania np. co do
wymogu ilości drzwi w autobusach przegubowych, posiadanie homologacji na obydwa
rodzaje autobusów, wykazaniem się dostawą co najmniej 15 szt. autobusów miejskich, a w
szczególności wysokością tych autobusów max 3,3 m, stwierdzić należy, że tylko
wykonawca Solaris Bus&Coach spełnia tak postawione wymagania. Tak więc tylko ten
wykonawca mógłby złożyć ofertę w tym postepowaniu.
Izba uwzględniając ten zarzut miała w szczególności na uwadze fakt, że przez taki
opis przedmiotu zamówienia Zamawiający w sposób niezasadny ograniczył możliwość
złożenia oferty, tylko do jednego wykonawcy. Nadto Izba nie uznała za zasadnego
stanowiska Zamawiającego iż zapewnienie dostawy obu rodzajów autobusów umożliwi
uzyskanie niższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Poza sporem i wiedzą
wynikającą z zachowań rynku jest fakt, że tylko zapewnienie rzeczywistej konkurencji między
podmiotami ubiegającymi się o uzyskanie danego zamówienia daje rękojmie, iż Zamawiający
uzyska przedmiot zamówienia o dobrej jakości i za konkurencyjna cenę. Ponadto za
stanowiskiem KIO zawartym w Uchwale z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/KD 14/12
stwierdzić należy, że jeśli opis przedmiotu zamówienia publicznego może choćby tylko
potencjalnie utrudniać uczciwą konkurencję, to jest on sprzeczny z prawem zamówień
publicznych. Zamawiający uzasadniając potrzebę udzielenia zamówienia w przedmiotowym
zakresie jednemu producentowi wskazywał na szereg argumentów tj, że będą identyczne
pod względem kompletacji, mają możliwość ładowania energii elektrycznej na tych samych
stanowiskach, będzie możliwość urządzenia dla obu rodzajów jednego serwisu, itd. Jeśli
część z tej argumentacji można by uznać za zasadną potrzebami Zamawiającego, to jednak
znacznej jej części, trudno nadać przymiot cech mających funkcjonalno- użytkowe
znaczenie. Wskazać można chociażby na taką argumentację, że; posiadają nadwozia z taką
samą stylizacją i kolorystyką zewnętrzną i wewnętrzną, a różna stylizacja nadwozi pozostaje
w sprzeczności z oczekiwaniami społecznymi mieszkańców Krakowa, mają taką samą
szerokość autobusów przegubowych i standardowych, zawierają identyczne wyposażenie i
organizację stanowiska kierowcy, itd. Przyjęcie takich argumentów jako uzasadniających
ograniczenie konkurencji do jednego wykonawcy i mających ważkie znaczenie użytkowe
nabywanych autobusów, zdaniem Izby byłoby niezasadne. Ponadto nieprzekonywujące dla
Izby było stanowisko Zamawiającego iż tylko zakup obu typów autobusów od jednego
producenta ograniczy Zamawiającemu koszty związane z przygotowaniem stanowisk
ładowania akumulatorów autobusów. Niewątpliwym jest, co stwierdził sam Zamawiający, że
dopiero zamierza on w osobnym postępowaniu dokonać zakupu systemu ładowania
autobusów elektrycznych. W takim postępowaniu, przy odpowiednim opisie przedmiotu
zamówienia można doprowadzić do unifikacji wtyczek i gniazd zasilania obu typów
autobusów. Ewentualny ich dodatkowy koszt wydaje się znikomy w porównaniu z możliwą do
uzyskania niższą ceną zakupu autobusów, jeśli nastąpi to w drodze konkurowania
wykonawców (12 - na autobusy 12 m i 4 - na autobusy przegubowe), a nie udzielenia
zamówienia z góry wiadomemu producentowi.
Dlatego też Izba uznała zasadność żądania dopuszczenia składania ofert
częściowych tylko na jeden typ autobusów, czyli na autobusy standardowe lub przegubowe,
równocześnie nie wykluczając możliwość złożenia jednej oferty na oba typy autobusów.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości oferowania
autobusów wyższych niż 3,3 m. W uzasadnieniu podkreślał, że Zamawiający od wielu
miesięcy testuje w komunikacji miejskiej na terenie Krakowa autobusy elektryczne 6
producentów. Każdy z tych autobusów ( prócz Autobusu Solari Bus) jest wyższy niż 3,3 m i
autobusy te bez problemu wykonują przewozy pasażerów na terenie całego Krakowa.
Dlatego też Odwołujący wnosił o złagodzenie wymagania w tym zakresie i dopuszczenia
możliwości zaoferowania autobusów 12 metrowych o wysokości do 3,4 m i autobusów
przegubowych o wysokości do 3,435m.
Natomiast Zamawiający stał na stanowisku iż wymóg ograniczenia wysokości autobusów do
3,3 m wynika z ograniczeń przejazdów pod infrastrukturą miejską Krakowa, a ponadto
stwierdził, że dotychczas w prowadzonych postepowaniach przetargowych zawsze był
umieszczany zapis ograniczający wysokość autobusów do 3,3 metra.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba uznała podnoszony zarzut za częściowo
zasadny. Otóż Odwołujący wykazał - czego nie kwestionował Zamawiający, iż pod
najniższym wiaduktem w Krakowie, który znajduje się w ciągu ulicy Prądnickiej bez
problemów poruszają się autobusy Odwołującego mające wysokość 3,36 m. Niezależnie od
pewnych obostrzeń co do szybkości przejazdu pod ww. wiaduktem to ruch tymi autobusami
elektrycznymi na tym odcinku, odbywa się bez przeszkód.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia oferty na autobusy elektryczne posiadające wysokość do
3,36m. Natomiast żądanie, dalszego zwiększenia dopuszczalnej wysokości autobusów, do
wysokości wskazanej w żądaniach, jako nieudowodnione Izba oddaliła. W szczególności
niezasadnym było żądanie dopuszczenia zaoferowania autobusów 12 metrowych o
wysokości do 3,4 metra w sytuacji, kiedy Odwołujący dysponuje autobusami o niższej
wysokości.
Izba oddaliła zarzut dotyczący nakazania Zamawiającemu wprowadzenia zamiast
wymogu
dostarczenia
autobusów
przegubowych
czterodrzwiowych,
autobusów
przegubowych trzydrzwiowych, ponieważ Odwołujący nie posiada w swojej ofercie takich
autobusów.
Zamawiający w sposób niewątpliwy wykazał, że wykonuje przewozy pasażerów w
komunikacji miejskiej na podstawie umowy zawartej z Gminą Miejską Kraków - „Świadczenie
autobusowych usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym w ramach systemu
Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Umowa ta w załączniku nr 3 , przewiduje w zakresieświadczenia usług autobusy wielkopojemne o liczbie drzwi równej „cztery”. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógłby świadczyć przedmiotowych usług
za pomocą autobusów przegubowych posiadającym mniej niż czworo drzwi. Ponadto
stwierdzić należy, że taki wymóg Zamawiającego posiada także uzasadnienie praktyczne,
zwiększający możliwości szybszej wymiany pasażerów na przystankach, jak również
umożliwia szybszą ewakuację pasażerów w przypadku różnych zagrożeń, czy też zdarzeń
drogowych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postepowaniu Zamawiający
postawił wymaganie, aby wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykazał się dostawą co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych autobusów
komunikacji miejskiej zasilanych energią elektryczną o długości co najmniej 9 metrów każdy.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, że nie ma uzasadnienia, aby dla wykonania
tego zamówienia trzeba legitymować się tylko dostawą autobusów dla komunikacji miejskiej,
gdyż wystarczającym byłoby wykazaniem się dostawą tego typu autobusów. Ponadto dodał,że nie ma przeszkód, aby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, jakie
wyposażenie i funkcje takie autobusy winny posiadać i spełniać.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdziła jego zasadność. Podać należy, że
przedstawiony warunek dotyczy „dostawy autobusu elektrycznego” i to o parametrach nie
zamawianych w tym postepowaniu, gdyż możliwe było wykazanie się dostawą autobusów o
długości 9 metrów. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający oczekuje iż wykonawca
posiada doświadczenie w dostawach autobusów elektrycznych. Warunek ten nie jest wżaden sposób w treści powiązany z wcześniejszym wyprodukowaniem dostarczanych
autobusów, ani z innymi dodatkowymi wymaganiami. Dlatego też Izba uznała, że nie ma
różnicy w nabywaniu doświadczenia w dostawie autobusów elektrycznych, ze względu na
rodzaj ich przeznaczenia.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu dostarczeniaświadectwa homologacji typu WE oferowanego autobusu przegubowego zasilanego energia
elektryczną wydanego przez uprawnioną jednostkę wraz z ofertą, podczas gdy w ocenie
Odwołującego wystarczające byłoby dostarczenie takiego świadectwa homologacji przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Izba
uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, że żądanie, aby świadectwo homologacji
było dostarczone przed przystąpieniem do realizacji zamówienia nie gwarantuje, że
przedmiotowy autobus zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami SIWZ, oraz że uzyska
przedmiotowy dokument przed terminem ich dostawy do Zamawiającego, a po podpisaniu
umowy. Niezrealizowanie dostawy w terminie skutkowałoby wstrzymaniem dla
Zamawiającego dofinansowania z UE dla tego projektu. Ponadto jest to uzasadnione ze
względu na przyjcie do kryterium oceny ofert parametru palności materiałów konstrukcyjnych
wewnątrz konstrukcji oferowanego autobusu, a to można ocenić w oparciu o dokument
homologacji.
Z tym zarzutem co do żądania zbieżny był kolejny zarzut odwołania zmierzający do
zmiany treści SIWZ w zakresie wymogu dostarczenia wraz z ofertą wyniku testu SORT 2
opracowanego przez Association of Public Transport (UITP) i przeprowadzonego przez
uprawnioną jednostkę badawczą. Odwołujący żądał zmiany w kierunku umożliwienia
złożenia tego dokumentu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Izba uznała
powyższy zarzut za zasadny, brak jest podstaw do tak rygorystycznego oczekiwania
spełnienia tego wymogu w sytuacji, kiedy nie dotyczy to możliwości dopuszczenia pojazdu
do ruchu, ale wskazuje na koszty jego eksploatacji. Nie ma przeciwskazań, aby Zamawiający
– jak to czynił w dotychczasowych postępowaniach nie mógł akceptować na etapie składania
ofert, oświadczenia producenta autobusu o wysokości zużycia energii elektrycznej przez
oferowany autobus. Nie ulega wątpliwości iż dane z tego oświadczenia winny znaleźć
odzwierciedlenie w przedłożonym teście SORT 2, co Zamawiający może w SIWZ
obwarować sankcją.
Izba, odnosząc się ponadto do żądania Odwołującego dotyczącego nakazania
Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w taki sposób, aby upływ ww. terminu
nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą
orzeczenia podkreśla, że brak było w tym zakresie zarzutu uzasadniającego potrzebę
przedłużenia terminu składania ofert. Jednakże wskazuje, że w związku z faktem iż w
wykonaniu wyroku Izby, następuje rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy w
związku z nakazanymi zmianami SIWZ będą mogli wziąć udział w tym postepowaniu, to tym
samym Zamawiający winien w zmianach SIWZ, dostosować termin składania ofert do
obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w
zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań
stawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest rzeczą Izby w
ramach postępowania odwoławczego obejmującego zarzuty wobec treści postanowień
SIWZ, analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, lecz ocena czy
Zamawiający prawidłowo, mając na względzie zasadę konkurencyjności, dokonał opisu
przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postpowaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie
kontradyktoryjny, dlatego też strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Natomiast ciężar udowodnienia faktów podnoszonych przez strony, wynikający z art. 6
kodeksu cywilnego, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz
obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu
(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn.
akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3
pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
