rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 472/16
KIO 472/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Motorola
Solutions
Systems
Polska
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Krakowie,
Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, , przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Airbus Defence & Space Oy z siedzibą w Helsinkach, Radmor S.A. z siedzibą w
Gdyni,
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Krakowie, IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Morocco
Radio Telecom SA („Moratel”)
, N_90 Zone Industrielle Mohammedia – Quest – Maroc,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Motorola
Solutions
Systems
Polska
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Krakowie,
Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, , przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Airbus Defence & Space Oy z siedzibą w Helsinkach, Radmor S.A. z siedzibą w
Gdyni,
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Krakowie, IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Morocco
Radio Telecom SA („Moratel”)
, N_90 Zone Industrielle Mohammedia – Quest – Maroc,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. Unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2. Wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect sp. z o.o. i Morocco Radio
Telecom SA („Moratel”),
1.3. Ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców
niepodlegających wykluczeniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 472/16
Uzasadnienie
ENEA Operator sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i wdrożenie systemu w standardzie TETRA”
(znak sprawy RPUZ/P/2061/2015/BT), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej:
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S
218-398687.
W dniu 22 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o ocenie złożonych przez nich wniosków.
W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions
Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Germany GmbH (dalej: „Odwołujący”),
w którym stwierdzono, że dokonując czynności badania i oceny wniosków złożonych
w Postępowaniu Zamawiający naruszył:
1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska
S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Airbus Defenece & Space Oy i Radmor S.A.
(dalej: „Konsorcjum O”) do złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających
brak likwidacji oraz brak zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne dla wykonawcy Airbus Defence & Space Oy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect
sp. z o.o. i Morocco Radio Telecom SA („Moratel”), zwanych dalej
„Konsorcjum M”), w związku z faktem, że nie przedstawili zaświadczenia
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania A.I. –
Prezesa Zarządu członka konsorcjum, tj. spółki Moratel dotyczącego jego
niekaralności lub zastępczo odpowiedniego oświadczenia zgodnie z § 3 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, pomimo uprzedniego skierowania do nich wezwania do
uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania
wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH („Wykonawca H”) nie tylko z powodów
wskazanych w informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r.,
ale także z powodu złożenia niezgodnych z obowiązującymi przepisami
dokumentów dotyczących braku zaległości w płatności składek na rzecz
ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse,
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania wskazanych powyżej, prawidłowych, czynności związanych z oceną
wniosków w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie oceny wniosków złożonych w Postępowaniu,
2. dokonania ponownej oceny wniosków złożonych przez Konsorcjum O,
Konsorcjum M
i
Wykonawcę
H,
a
w
ramach
ponownej
oceny,
wezwania Konsorcjum O do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym
szczegółowo powyżej w pkt 1 oraz wykluczenie Konsorcjum M i Wykonawcy H
z powodów wskazanych powyżej w pkt 2 i 3,
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji Postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
w szczególności na okoliczność wadliwości oceny wniosków złożonych w Postępowaniu oraz
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przepisanych oraz na podstawie faktury VAT.
Odwołujący podkreślił, że przysługuje środek ochrony prawnej, gdyż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp interes
Odwołującego,
jako
zainteresowanego
uzyskaniem
przedmiotowego
zamówienia,
doznał uszczerbku na skutek konieczności konkurowania na kolejnym etapie Postępowania
z wykonawcami, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że w świetle informacji o ocenie wniosków Zamawiający
postanowił zaprosić do złożenia ofert Konsorcjum O, Konsorcjum M, Teltronic S.A.U.
i Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
postanowił wykluczyć z Postępowania Wykonawcę H ze względu na niewykazanie przez ten
podmiot, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Projektu ukończyły studia o kierunku
technicznym prowadzone przez jednostkę szkolnictwa wyższego i uzyskały wykształcenie
wyższe I lub II stopnia (lub równorzędne, zgodnie z systemem uznawania wykształcenia).
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie, iż wobec członka konsorcjum –
spółki Airbus Defence & Space Oy nie zaistniały obligatoryjne podstawy wykluczenia
z Postępowania, Konsorcjum O złożyło m.in. dwa dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem
notarialnie poświadczonym. Pierwszy z nich to dokument z podpisem notarialnie
poświadczonym z dnia 27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7785/2015) stwierdzający, że (1)
nie otwarto likwidacji spółki Airbus Defence & Space Oy, ani nie ogłoszono jej upadłości,
(2) spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, oraz że (3) nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się o zamówienie.
Natomiast drugi z nich to dokument z podpisem notarialnie poświadczonym z dnia
27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7782/2015) stwierdzający, że zaświadczenie wydane
przez Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r. obejmuje swoim zakresem
także płatności składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
W ocenie Odwołującego wspomniane powyżej dokumenty z podpisami notarialnie
poświadczonymi nie mogły być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę w toku oceny
wniosku Konsorcjum O. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż w przypadku braku
urzędowych dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w § 4 ust. 1
Rozporządzenia, możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem.
Odwołujący podał, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem”
dokonał Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r.,
sygn. akt I CSK 228/06, stwierdził, że złożenie oświadczenia „przed notariuszem” oznacza
złożenie oświadczenia woli w jego obecności. W konsekwencji wola składającego
oświadczenie musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci
aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia np. sporządzenie przez
spadkobiercę pisma zawierającego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie złożenie
na nim podpisu w obecności notariusza. W takiej sytuacji notariusz poświadcza jedynie
własnoręczność podpisu złożonego w jego obecności przez oznaczoną osobę i nie ma przy
tym obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści
pisma.
Oznacza
to,że
zwrot
„przed
notariuszem”
wymaga,
po
pierwsze,
złożenia oświadczenia woli bezpośrednio przed notariuszem, po drugie – zapoznania się
notariusza z oświadczeniem woli. Jak wskazał Sąd Najwyższy czynność przed notariuszem
nie może niewątpliwie oznaczać zwykłego poświadczenia podpisu.
Z
powyższego,
zdaniem
Odwołującego,
wynika,że
omawiany
przepis
Rozporządzenia wymaga zachowania formy aktu notarialnego opisanej w art. 91 ustawy
z dnia 14 lutego 1991 roku – Prawo o notariacie (dalej: „Ustawa”).
Odwołujący podkreślił, że formę oświadczenia składanego przed notariuszem należy
wyraźnie odróżnić od poświadczenia autentyczności podpisu dokonywanego na podstawie
art. 96 pkt 1 Ustawy. Jest to w świetle jej przepisów czynność zupełnie inna niż
udokumentowanie oświadczenia złożonego przed notariuszem w formie aktu notarialnego.
W konsekwencji należy uznać, iż dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem notarialnie
poświadczonym nie wypełniają wymogów Rozporządzenia. Są to bowiem jedynie dokumenty
potwierdzające autentyczność podpisu osoby je podpisującej, a nie oświadczenie złożone
przed notariuszem (w formie aktu notarialnego).
Okoliczność, że są to dokumenty z podpisem notarialnie poświadczonym potwierdza
jednoznacznie ich preambuła o treści „[…]Poświadczam, że dnia 27.11.2015 r. przede mną
P.K., notariuszem w Warszawie, prowadzącym Kancelarię Notarialną w Warszawie przy ulicy
Bonifraterskiej nr 8 lokal 99, w siedzibie tej Kancelarii, podpis na 1 (pierwszej) stronie
dokumentu złożył własnoręcznie Pan T.H.T.V.[…]”.
W ocenie Odwołującego dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem,że w sprawie mamy do czynienia jedynie z poświadczeniem notarialnym podpisu jest fakt,
iż od tego poświadczenia pobrano taksę notarialną w kwocie 20,00 zł za poświadczenie
własnoręczności podpisu albo odcisku palca osoby niepiśmiennej lub niemogącej pisać na
pełnomocnictwach i innych dokumentach, tj. zgodną z § 13 pkt 1 lit b) rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy
notarialnej.
Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w ww. dokumentach nie określono także
osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy, a zatem również z tego powodu są one
niezgodne z Rozporządzeniem. Oznacza to, że złożone przez Konsorcjum O dokumenty nie
powinny zostać zaakceptowane, a Zamawiający powinien wezwać je do złożenia
dokumentów w pełni zgodnych z Rozporządzeniem, potwierdzających brak likwidacji i brak
zaległości
z
tytułu
składek
na
ubezpieczenie
społeczne
i
zdrowotne
wykonawcy Airbus Defence & Space Oy.
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum M
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum M nie załączyło do wniosku dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia spółki Moratel (zgodnie z wymogiem
pkt III.2.1. pkt 3 lit. e) Ogłoszenia), które należało złożyć w odniesieniu do wszystkich
członków konsorcjum z osobna. Fakt ten został co prawda zauważony przez
Zamawiającego, o czym świadczy treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień skierowanego
do lidera Konsorcjum M w dniu 4 lutego 2016 r. (str. 6 dokumentu). Jednakże pomimo ww.
wezwania wykonawca ten nie uzupełnił zaświadczenia lub oświadczenia dotyczącego braku
karalności A.I., a mimo tego uchybienia Konsorcjum M nie zostało wykluczone
z Postępowania.
W złożonych Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2016 r. wyjaśnieniach Konsorcjum M
przedstawiło jedynie niczym niepotwierdzone twierdzenie, że A.I. nie pełni funkcji
zarządczych w spółce Moratel, tym niemniej nie złożyło na tą okoliczność żadnych dowodów.
Konsorcjum M w przedmiotowym zakresie ograniczyło się do zaledwie kilku zdań
wyjaśnienia o bardzo ogólnym, lakonicznym charakterze. Nie sposób bowiem za
przekonujące uznać przecież twierdzenia, jakoby z faktu że system prawa handlowego
Królestwa Maroka jest „zbliżony” do prawa francuskiego wywodzić należy, że A.I. nie pełni
funkcji zarządczych w spółce Moratel. Podkreślenia wymaga, że kwestię tą Konsorcjum M
zobowiązane było wyczerpująco wyjaśnić, czego jednak zaniechano.
Odwołujący stwierdził również, że przywołane przez Konsorcjum M orzeczenie Izby
w sprawie o sygn. akt: KIO 2709/14, KIO 2717/14, KIO 2720/24, KIO 2723/14 dotyczyło
spółki prawa francuskiego (a zatem nie marokańskiej), a także podmiotu o zupełnie innej
strukturze. Nie sposób uznać je za adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Co więcej, twierdzeniu Konsorcjum M jakoby A.I. nie pełnił funkcji zarządczej
w spółce Moratel w sposób istotny przeczą złożone przez niego dokumenty. Po pierwsze,
z deklaracji o rejestracji w rejestrze handlowym jednoznacznie wynika, że ww. występuje
w zarządzie w roli prezesa, a zatem roli najistotniejszej i decyzyjnej w spółce. Po drugie,
co nawet ważniejsze, z protokołu zarządu z dnia 4 kwietnia 2014 r. wynika, że pełni on
w ramach swojej funkcji, czynności typowo zarządcze. Zgodnie z tym dokumentem nie tylko
przewodniczył posiedzeniu zarządu, ale jego udział był konieczny do podjęcia wiążących
decyzji. Należy zwrócić szczególną uwagę na fragment protokołu, w którym wskazano,że „[…]Prezes stwierdza, że z listy obecności wynika, iż ponad połowa członków zarządu jest
rzeczywiście obecna i w związku z tym, jako że na spotkaniu Zarządu osiągnięto wymagane
kworum, ten może zgodnie z przepisami statutowymi obradować skutecznie[…]”. Oznacza to
tym samym, że bez udziału tej osoby nie zostałoby osiągnięte kworum, a zatem zarząd nie
mógłby skutecznie podjąć żadnych decyzji. Skoro wymagane przepisami statutowymi
(których skądinąd Konsorcjum M nie przedstawiło), kworum zostaje osiągnięte jeżeli ponad
połowa członków jest obecna, to żadnych wątpliwości nie budzi, że zarówno A.I., jak i B.C.
są osobami, których obecność jest konieczna do decydowania o sprawach spółki.
Tym samym należy wskazać, że treść wspomnianego protokołu jednoznacznie przeczy
gołosłownym twierdzeniom Konsorcjum M i uzasadnia wniosek o wykluczenie go
z Postępowania.
Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H
Odwołujący podał, że w dniu 4 lutego 2016 r. Zamawiający skierował do
Wykonawcy H wezwanie do wyjaśnienia złożonej dokumentacji oraz jej uzupełnienia.
W pkt 2 (str. 4), Zamawiający wezwał Wykonawcę H do wyjaśnienia załączonych
dokumentów przez wskazanie czy wykonawca odprowadza składki na ubezpieczenie
społeczne do następujących instytucji: Techniker Krankenkasse (Kasa Chorych) i VGB
(podmiot ustawowego ubezpieczenia wypadkowego). Jednocześnie, w przypadku
wyjaśnienia, iż spółka odprowadza składki również do powyższych instytucji,
Zamawiający wezwał do złożenia zaświadczeń wystawionych przez te podmioty,
potwierdzających, iż na dzień złożenia wniosku składki te były należycie opłacone.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca H potwierdził, że odprowadza składki do
Techniker Krankenkasse i załączył zaświadczenie z dnia 10 lutego 2016 r. stwierdzające,
iż na jego koncie składkowym nie ma obecnie (tj. dnia 10 lutego 2016 r.) żadnych zaległości
składkowych. Dokument ten oczywiście nie potwierdza stanu płatności składek na dzień
składania wniosku w Postępowaniu, co w sposób wyraźny było wymagane w treści
wezwania. Oznacza to, że w ww. zakresie Wykonawca H nie wykonał prawidłowo wezwania
Zamawiającego z 4 lutego 2016 r. w części dotyczącej płatności składek na rzecz na
Techniker Krankenkasse. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert.
W związku z powyższym uchybieniem Wykonawca H powinien zostać wykluczony
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie tylko z powodów wskazanych
w Informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r., ale także z powodu złożenia
niezgodnych z obowiązującymi przepisami dokumentów dotyczących brak zaległości
w płatności składek na rzecz ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse. Dokumenty te nie
potwierdzają bowiem braku zaległości na dzień składania wniosków w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający ma
bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie
z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania
się
do
wskazanych
przez
zamawiającego
uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego, ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z następujących względów.
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O
Zamawiający podkreślił, że wbrew zarzutom Odwołującego zakwestionowane przez
niego oświadczenia nie są jedynymi dokumentami potwierdzającymi brak likwidacji oraz brak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, jakie załączone
zostały do wniosku.
Wyjaśnił, że Konsorcjum O przedstawiło również:
1. dokument urzędowy „Certyfikat ważności” z dnia 27 listopada 2015 r.
potwierdzający brak jakichkolwiek nieuregulowanych „należnych opłat” przez
Airbus Defence & Space Oy (czyli też składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne) [s. 330-331 wniosku],
2. dokument urzędowy „Zaświadczenie o opłacaniu podatków” z dnia 16 listopada
2015 r. potwierdzający, że Airbus Defence & Space Oy „[…]nie zalega
z podatkami ani innymi opłatami przypominającymi podatki[…]” (czyli też ze
składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne) [s. 333-339 wniosku],
3. dokument urzędowy „Zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji
przedsiębiorstw” z dnia 24 listopada 2015 r., zgodnie z którym wobec
Airbus Defence & Space Oy żadne tego typu postępowanie nie zostało wszczęte
przed żadnym sądem w Finlandii [s. 341-347 wniosku],
4. dokument urzędowy „wypis z Rejestru Karnego” z dnia 17 listopada 2015 r.
potwierdzający „brak karalności” Airbus Defence & Space Oy, czyli brak zakazu
ubiegania się o zamówienie [s. 359-365 wniosku].
W obliczu tych dokumentów Zamawiający stwierdził, że oświadczenia z podpisami
notarialnie poświadczonymi z dnia 27 listopada 2015 r. (rep. A nr 7785/2015 oraz rep. A nr
7782/2015) stanowiły potwierdzenie okoliczności, które w sposób niebudzący wątpliwości
wynikały z ww. dokumentów urzędowych wydanych przez odpowiednie organy w Finlandii,
zaopatrzone w apostille oraz przetłumaczone na język polski. Tym samym kwestionowane
przez Odwołującego dokumenty były dodatkowymi oświadczeniami wobec powołanych
dokumentów urzędowych. Taka intencja Konsorcjum O jasno wynika z oświadczenia
rep. A nr 7782/2015, gdzie wprost odwołano się do zaświadczenia wydanego przez
Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r., aby wykluczyć wątpliwości, że odnosi
się ono także do składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Zamawiający stwierdził również, że złożone wraz z wnioskiem dokumenty
z podpisami
notarialnie
poświadczonymi
spełniają
wymogi
wyznaczone
przez
Rozporządzenie.
Powołując się na § 4 ust. 3 Rozporządzenia stwierdził, że kwestionowane przez
Odwołującego dokumenty zawierają oświadczenia o braku likwidacji lub upadłości
Airbus Defence & Space Oy oraz o braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, a także o braku zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Notariusz P.K. poświadczył, że podpis pod nimi złożył T.H.T.V., który przy tej
czynności oświadczył m.in., iż udzielone mu pełnomocnictwo do reprezentowania
Airbus Defence & Space Oy nie wygasło, nie zostało odwołane lub ograniczone w swoim
zakresie, a reprezentowana przez niego spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości i nie
toczy się wobec niej żadne postępowanie układowe lub naprawcze.
Dodatkowo warto podkreślić, że nawet gdyby dalej polemizować, na czym ma
polegać zachowanie formy „oświadczenia przed notariuszem”, o jakiej mowa w §4 ust. 3
Rozporządzenia, to niekwestionowanym jest, iż w treści notarialnych poświadczeń podpisów
T.H.T.V. znajduje się potwierdzenie, złożenia przez niego wobec notariusza zapewnienia
o braku likwidacji Airbus Defence & Space Oy (w części identyfikującej stawającego oraz
podmiot, w imieniu którego działa).
Nieprawidłowa ocenia wniosku Konsorcjum M
Zamawiający – uzasadniając bezzasadność przedmiotowego zarzutu – stwierdził,że z wyjaśnień Konsorcjum M z dnia 25 lutego 2016 r. wynika, że A.I. nie posiada uprawnień
zarządczych w spółce Moratel, a co za tym idzie, Zamawiający nie może żądać
odnoszącego się do niego zaświadczenia o niekaralności (lub oświadczenia równoważnego,
o jakim mowa w §4 ust. 3 Rozporządzenia).
Odwołujący kwestionując prawdziwość wyjaśnień Konsorcjum M w żaden sposób nie
udowodnił swojego zarzutu. Chybionym jest powoływanie się na rzekome pełnienie funkcji
zarządzającego spółką Moratel przez A.I. na podstawie analizy treści protokołu
z posiedzenia zarządu spółki Moratel z dnia 2 kwietnia 2014 r. Z faktu przewodniczenia
posiedzeniu
nie
można
wywodzić,że
osoba
ta
zarządza
ww.
spółką.
Również bezpodstawnym jest przyjmowanie tego faktu na gruncie stwierdzenia o istnieniu
kworum,
skoro
Odwołujący
nie
ma
wiedzy
jakie
kworum
jest
ustalane.
Ponadto w posiedzeniu uczestniczyły trzy podmioty – wszak stwierdzenie, że osiągnięto
kworum wynoszące ponad połowę składu zarządu może odnosić się do obecności
przedstawicieli spółek SICOTEL i CKR.
Zamawiający przypomniał o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym i stwierdził, że stanowisko Odwołującego opiera się na niczym niepopartych
dywagacjach i przypuszczeniach co do roli A.I. w strukturach spółki Moratel. Nie można więc
uznać, by Odwołujący udźwignął ciążący na nim obowiązek wykazania faktów, z których
wywodzi skutki prawne, tj. fakt niezasadnego niezłożenia przez Konsorcjum M
zaświadczenia o niekaralności osoby zarządzającej spółką będącą partnerem konsorcjum.
Przeciwnie, to Konsorcjum M w sposób spójny i niewywołujący obiekcji wyjaśniło, jaka jest
rola A.I. jako prezesa spółki Moratel, uzasadniając w ten sposób brak takiego dokumentu
odnoszącego się do tej osoby.
Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący pominął, że oprócz zaświadczenia z dnia
10 lutego 2016 r. Wykonawca H złożył również zaświadczenie z Techniker Krankenkasse
z dnia 17 lutego 2016 r., w którego treści wskazano, iż na dzień 14 grudnia 2015 r.
(przed terminem składania wniosków) „składki zostały zapłacone regulaminowo”.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w składaniu odwołania na czynności oceny wniosku Wykonawcy H,
który mocą decyzji Zamawiającego został już skutecznie wykluczony z Postępowania,
a zatem nie istnieje możliwość przywrócenia go do niego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosiły
Konsorcjum O i Konsorcjum M wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia Konsorcjum O przedstawiło następującą
argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania.
Na wstępie zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej Airbus Defence and Space Oy,
złożono szereg dokumentów urzędowych potwierdzających brak zaistnienia przesłanek
wykluczenia tego wykonawcy. Wśród nich znajdują się m.in. zaświadczenie z rejestru
upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw, wypis z rejestru handlowego oraz zaświadczenie
o opłaceniu podatków. Złożone przez Airbus Defence and Space Oy oświadczenia,
które stały się podstawą żądań Odwołującego, mają charakter akcesoryjny i nie powinny być
samodzielnie przedmiotem oceny.
Jak wynika z przepisu § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, wykonawcy mający
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów wskazanych
w treści § 3 ust. 1 pkt 2-4 składają dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
− nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
− nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
W ocenie Konsorcjum O złożone przez Airbus Defence and Space Oy dokumenty
w pełni wyczerpują dyspozycję przywołanego przepisu Rozporządzenia, pozwalając na
pozytywną ocenę braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zarówno wypis z rejestru handlowego, jak i zaświadczenie z rejestru upadłości
i restrukturyzacji przedsiębiorstw, złożone przez Airbus Defence and Space Oy potwierdzają
odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Nie jest więc
możliwe zastąpienie go oświadczeniem, które może zastępować odpowiedni dokument tylko
i wyłącznie w sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4
ust. 1 pkt i lit. a tiret pierwszy Rozporządzenia.
W Finlandii dokumentem, który odpowiednio potwierdza brak przesłanki wykluczenia
związanej z ewentualnym otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości jest złożone
zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw. Pomimo tego, że nie
zawiera on w swojej treści postanowień dotyczących ewentualnej likwidacji, to jednak –
z uwagi na różnice systemów prawnych w Polsce oraz Finlandii – w pełni wyczerpuje on
wymagania przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie jest konieczne,
aby składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
tiret pierwszy Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przede wszystkim
treść § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, w której prawodawca wyraźnie posłużył się
sformułowaniem
„dokument
lub
dokumenty
(...)
potwierdzające
odpowiednio”.
„Odpowiednio”, zdaniem zgłaszającego przystąpienie, oznacza z uwzględnieniem różnic
wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w Finlandii
nie stwierdza się otwarcia likwidacji ale ogłoszenie postępowania restrukturyzacyjnego,
to należy w konsekwencji przyjąć, że zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji
przedsiębiorstw potwierdza w odpowiedni sposób brak okoliczności wymienionych w art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Konsorcjum O powyższa zasada prymatu dokumentu urzędowego
wystawianego przez właściwe organy różnych państw przed oświadczeniem własnym
wykonawcy została przez prawodawcę wprowadzona do porządku prawnego celowo,
ponieważ przyjęcie innego założenia prowadziłoby w istocie do braku możliwości składania
zaświadczeń zagranicznych z uwagi na brak tożsamości porządków prawnych różnych
państw.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił ponadto, że pomimo tego, iż przedstawione
oświadczenia faktycznie zostały złożone co do zasady w postaci notarialnego poświadczenia
podpisu osoby podpisującej oświadczenia, to jednak – w zakresie upadłości lub likwidacji
Airbus Defence and Space Oy – notariusz odebrał od pełnomocnika Airbus Defence and
Space Oy stosowne oświadczenie. Stanowi o tym zapis znajdujący się na str. 2
sporządzonego przez notariusza poświadczenia podpisu, który ma brzmienie następujące:
„[…]w szczególności reprezentowana przez Niego Spółka nie została postawiona w stan
upadłości ani likwidacji jak również w stosunku do reprezentowanej przez Niego Spółki nie
toczy się postępowanie układowe ani naprawcze[…]”. Dodatkowo wskazano w tym
dokumencie także na udział tłumacza przysięgłego, którego udział był konieczny właśnie ze
względu na okoliczność, że sporządzający poświadczenie notariusz przyjmował
m.in. omawiane oświadczenie od przedstawiciela Airbus Defence and Space Oy.
W tym stanie rzeczy, niezależnie od argumentów dotyczących prymatu złożonego
zaświadczenia, samo oświadczenie spełnia wymagania określone w § 4 ust. 3
Rozporządzenia. Brak wskazania osób uprawnionych do reprezentacji Airbus Defence and
Space Oy nie stanowi, w świetle jednoczesnego złożenia odpisu z rejestru handlowego,
w którym znajdują się owe informacje, przeszkody do uznania złożonego przed notariuszem
oświadczenia za prawidłowe.
Konsorcjum O wskazało, że złożone zaświadczenie o opłacaniu podatków także
stanowi dokument, który w odpowiedni sposób potwierdza brak okoliczności skutkujących
wykluczeniem z udziału w Postępowaniu w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Złożone z tym dokumentem oświadczenie nie ma na celu jego zastąpienia, a jedynie
doprecyzowanie, iż zaświadczenie to obejmuje swoim zakresem przedmiotowym także
płatność składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Absolutnie więc nie można
traktować złożonego oświadczenia w kategoriach wyznaczanych przepisem § 4 ust. 3
Rozporządzenia i uzależniać wywoływanych przez nie skutków od zachowania takiej czy
innej formy.
Odwołujący w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. przedstawił dodatkową argumentację
mającą potwierdzać zarzut nieprawidłowej oceny wniosku Konsorcjum M.
Podał, że Konsorcjum M posługuje się w omawianym zakresie jedynie niczym nie
popartymi twierdzeniami, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów potwierdzających,że A.I. funkcji zarządczych w spółce Moratel rzeczywiście nie pełni. Oznacza to, że nie
wykazało okoliczności, z której wywodzi istotne skutki prawne. W jego ocenie nie można
powtarzanego przez Konsorcjum M ogólnego twierdzenia o roli ww. osoby traktować jako
wyjaśnienia podstaw braku przedłożenia tak istotnego w toku Postępowania dokumentu
jak dokument potwierdzający brak karalności Prezesa spółki. Konsorcjum M nie tylko nie
wykazało, że dla A.I. nie muszą zostać złożone dokumenty poświadczające jego
niekaralność, ale kwestii tej nawet rzeczowo nie wyjaśniło. Konsorcjum M nie przywołałożadnego konkretnego przepisu prawa marokańskiego czy też – przykładowo –
postanowienia dokumentu korporacyjnego, z którego wynikałoby, że ww. rzeczywiście nie
pełni funkcji zarządczych w spółce Moratel.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w sytuacji budzącej obiektywne
i uzasadnione wątpliwości dawać wiary twierdzeniom przedstawianym przez wykonawców
formułowanym na tak dużym poziomie ogólności. Takie postępowanie byłoby w oczywisty
sposób sprzeczne z zasadami formalizmu i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zaznaczył przy tym, że Konsorcjum M najpierw wymaganych
dokumentów w ogóle nie złożyło, co poskutkowało wezwaniem go do ich uzupełnienia.
Następnie, w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, ograniczyło się do niczym
niepopartego, lakonicznego twierdzenia jakoby zgodnie z prawem Królestwa Maroka A.I. nie
sprawował funkcji zarządczych w spółce Moratel, powołując się jednocześnie na orzeczenie
Izby, które nie dość, że dotyczy innego systemu prawnego (Francji), to jeszcze okoliczności
faktyczne i przede wszystkim dowody przedstawione w tamtej sprawie były zgoła inne.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w sprawie na którą powołało się Konsorcjum M,
na okoliczność ustalenia funkcji określonych członków zarządu, przedstawiony był szereg
dowodów potwierdzających specyfikę nie tylko podmiotów prawa francuskiego jako takich,
ale
także
specyfikę
konkretnego
wykonawcy
i
jego
struktury
korporacyjnej.
Orzeczenie przywołane przez nie jest zatem w świetle okoliczności faktycznych niniejszej
sprawy całkowicie nieadekwatne.
Co więcej, wszystkie dokumenty przedstawione w Postępowaniu przez Konsorcjum M
stanowią dowód wręcz przeciwny w stosunku do powtarzanego (w wyjaśnieniach
i przystąpieniu) przez nie twierdzenia. Zdaniem Odwołującego jedynie on przedstawił
szczegółową argumentację w tym zakresie, odnosząc się kolejno do deklaracji o rejestracji
w rejestrze handlowym i protokołu zarządu spółki Moratel. W dokumentach rejestrowych
spółki Moratel A.I. widnieje jako Prezes Zarządu, a zgodnie z protokołem posiedzenia
Zarządu jego udział jest konieczny do podjęcia jakichkolwiek działań decyzyjnych w spółce.
Ponadto z żadnego z ww. dokumentów nie wynika, iż rola A.I. polega na czymkolwiek innym
niż pełnienie funkcji zarządczych. Warto również zwrócić uwagę, że do przystąpienia
Konsorcjum M załączono ponownie dokumenty rejestrowe, z których jednoznacznie wynika,że A.I. pełni funkcję Prezesa Zarządu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy,
zgodnie z prawem marokańskim, nawet jeżeli w spółce akcyjnej (a taką jest Moratel) zostaje
powołana
osoba
upełnomocniona
do
prowadzenia
bieżącej
działalności
(tzw. Dyrektor Generalny), to nie powoduje to marginalizacji funkcji zarządczych
Prezesa Zarządu. Jak wynika z uzyskanej przez Odwołującego opinii prawnej wydanej przez
marokańskiego adwokata (którą Odwołujący załączył do pisma procesowego jako dowód
w sprawie), tu cytat: „[…]nawet gdy funkcję zarządcza sprawuje Dyrektor Naczelny,
członkowie Zarządu spotykają się co najmniej raz w roku, a Prezes jest oczywiście
aktywnym członkiem Zarządu. Zatem, choć możliwe jest stwierdzenie, że Prezes Zarządu
spółki akcyjnej może nie być uprawniony do pełnienia funkcji zarządcze) w spółce, to jednak
nie można go uznać za nieaktywnego członka Zarządu. Ponadto, w przypadku,
gdy
Prezes
Zarządu
spółki
akcyjnej
udzieli
szerokiego
pełnomocnictwa
Dyrektorowi Naczelnemu spółki, może on nadal pełnić funkcję zarządcza w spółce osobiście
i być uznawany za aktywnego członka wspomnianego organu zarządczego spółki.[…]”.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący cofnął zarzut nieprawidłowej oceny wniosków Konsorcjum O
i Wykonawcy H. W świetle takiego oświadczenia Izba uznała, że sprawa w tym zakresie
przestała być przedmiotem toczonego sporu, wobec czego wycofane zarzuty nie podlegały
rozpoznaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą
oceny wniosku Konsorcjum M.
Konsorcjum M (dalej: „Przystępujący”) wniosło o oddalenie odwołania podkreślając,że Odwołujący nie udowodnił twierdzenia o konieczności przedstawienia zaświadczenia
o niekaralności wystawionego dla A.I. i nie potwierdza tego załączona do pisma
procesowego Odwołującego opinia prawna.
Przystępujący stwierdził, że ze względu na specyfikę prawa marokańskiego,
wywodzącego się z prawa francuskiego, zarząd, a właściwie rada dyrektorów jest organem
łączącym w sobie kompetencje kilku różnych organów właściwych polskim spółkom
kapitałowym. Zaznaczył, że zgodnie z art. 67 ustawy regulującej spółki akcyjne, na który
notabene powołano się w opinii przedstawionej przez Odwołującego, spółka zarządzana jest
bądź przez prezesa zarządu posługującego się tytułem prezesa dyrektora generalnego,
bądź przez inną osobę fizyczną powołaną przez zarząd oraz posługującą się tytułem
dyrektora generalnego.
W
nawiązaniu
do
powyższego
podał,że
zarząd
spółki
Moratel
–
zgodnie z protokołem z dnia 2 kwietnia 2014 r. – umocował B.C. do występowania
w charakterze Pełnomocnego Zastępcy Dyrektora Generalnego, wobec czego zarząd,
w tym A.I., nie wykonują już żadnych czynności zarządczych.
Na poparcie powyższych twierdzeń Przystępujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. fragmentu publikacji A. Klimaszewskiej pn.: „Code de commerce –
Francuski Kodeks Handlowy”,
2. przepisu art. 67 Ustawy nr 17-95 dotyczącej spółek handlowych,
3. zaświadczenia z dnia 9 kwietnia 2016 r. złożonego przez B.C. przed marokańskim
notariuszem.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w odwołaniu i piśmie procesowym Odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia, wezwania Konsorcjum M
do uzupełnienia dokumentów wraz z udzieloną przez nie odpowiedzią i wspomnianych
powyżej dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez jego
uczestników. Na ich podstawie, biorąc również pod uwagę stanowiska stron postępowania
odwoławczego i Konsorcjum M, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny, w zakresie
niezbędnym
do
rozstrzygnięcia
o
zarzucie
odwołania,
nie
był
sporny.
Rozstrzygnięcia wymagało natomiast, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zaniechanie
złożenia przez Konsorcjum M zaświadczenia o niekaralności dotyczącego A.I.,
pozytywnie oceniając przedstawioną przez nie w tym zakresie argumentację.
Mając na uwadze przedstawione powyżej zagadnienie skład orzekający uznał,że zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają osoby prawne,
których urzędującego
członka
organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo
przeciwko
prawom
osób
wykonujących
pracę
zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o wskazaną
przesłankę wykonawcy ci składają – zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia –
aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert, a dotyczące osób, o których mowa we wspomnianym przepisie Pzp.
Dodatkowo, w odniesieniu do wykonawców, którzy mają siedzibę (miejsce zamieszkania)
poza terytorium RP zamiast wzmiankowanych dokumentów składają oni zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osób, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym m.in. w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp (argument z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) Rozporządzenia).
W przedmiotowej sprawie Konsorcjum M, wezwane przez Zamawiającego
(pismem z dnia 4 lutego 2016 r.) do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia spółki Moratel, o których mowa w pkt III.2.1 pkt 3-8 Ogłoszenia (a więc również
w zakresie zaświadczenia z KRK albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp – vide pkt III.2.1.3.e Ogłoszenia), przedstawiło stosowne zaświadczenie
odnoście B.C. Przystępujący stwierdził jednocześnie, że w odniesieniu do A.I. będącego –
zgodnie z innymi złożonymi na wezwanie dokumentami (m.in. deklaracją o rejestracji
w rejestrze handlowym i protokołem zarządu z dnia 2 kwietnia 2014 r.) –
Prezesem (okoliczność bezsporna), konieczności takiej nie ma, ponieważ nie sprawuje on
w spółce Moratel funkcji zarządczych.
Zdaniem składu orzekającego kluczowa w niniejszej sprawie jest interpretacja
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp i określenie na jej podstawie kręgu osób podlegających
obowiązkowi złożenia zaświadczenia z rejestru karnego.
Ustawodawca
posłużył
się
w
komentowanym
przepisie
określeniem
„urzędującego członka organu zarządzającego”, a więc skonstruował tą przesłankę
wykluczenia w oparciu o kryterium przynależności (członkostwa) danej osoby do
określonego organu, nie zaś wykonywania funkcji zarządczych, czy obowiązujących
u danego podmiotu zasad reprezentacji. Zgodnie z takim rozumieniem omawianego pojęcia
obowiązek załączenia do wniosku (oferty) zaświadczenia o niekaralności rozciąga się na
wszystkie osoby wchodzące w skład organu zarządzającego i taka praktyka funkcjonuje
chociażby w odniesieniu do podmiotów krajowych. Z kolei przez określenie członka mianem
„urzędującego” ustawodawca ograniczył wspomniany obowiązek wyłącznie do osób,
które sprawują te funkcje aktualnie, co zapobiega wykluczaniu wykonawców, u których
w organach zarządzających kiedykolwiek zasiadały osoby prawomocnie skazane za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający uznał za sprzeczne z treścią komentowanej
przesłanki wykluczenia wykonawcy uzależnianie obowiązku złożenia zaświadczenia
o niekaralności członka organu orzekającego od wykonywania przez niego funkcji
zarządczych. Należy przy tym zauważyć, że forsowana przez Przystępującego przy
aprobacie Zamawiającego koncepcja powodowałaby de facto nierówne traktowanie
wykonawców, skoro w odniesieniu do podmiotów zagranicznych – w przeciwieństwie do
podmiotów krajowych – obowiązek dotyczyłby wyłącznie tych aktualnie urzędujących
członków zarządu, którzy sprawują funkcje zarządcze. W takich okolicznościach
Zamawiający ustalając istnienie omawianej przesłanki wykluczenia zmuszony byłby
(jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie) polegać na oświadczeniach wykonawców
zagranicznych co do wykonywania u nich przez określone osoby funkcji zarządczych,
co uczyniłoby dokonywaną ocenę iluzoryczną, jako nieopartą na okolicznościach ustalonych
przez
samego
zamawiającego.
Co
więcej,
nawet
gdyby
zamawiający
–
pomimo oświadczenia wykonawcy o nieistnieniu obowiązku złożenia zaświadczenia
odnośnie określonej osoby wchodzącej w skład jej organu zarządzającego – powziął jednak
w tym zakresie wątpliwości, to w świetle przepisów Rozporządzenia określających zamknięty
katalog dokumentów jakich odnośnie omawianej przesłanki wykluczenia można żądać od
wykonawców zagranicznych (patrz przepis § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) i ust. 3 Rozporządzenia)
i tak pozbawiony byłby możliwości zobowiązania wykonawcy do przedstawienia dowodów,
z których wynikać miałaby okoliczność niewykonywania funkcji zarządczych.
Zdaniem Izby, w celu uniknięcia zasygnalizowanych problemów należy przyjąć
zapatrywanie, zgodnie z którym zaświadczenia o niekaralności należy złożyć w stosunku do
wszystkich członków organu zarządzającego, którzy aktualnie (tj. na chwilę, w której
wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia – art. 26 ust. 2a Pzp) wchodzą
w jego skład.
W następstwie powyższych rozważań ustalenia wymagało zatem, czy zarząd spółki
Moratel, w skład którego – zgodnie z tłumaczeniem protokołu z dnia 2 kwietnia 2014 r. –
wchodzi co najmniej 3 członków – dwie spółki i A.I. tytułowany Prezesem –
Dyrektorem Generalnym, można uznać za organ zarządzający w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp. Jedynie na marginesie skład orzekający stwierdza w tym miejscu, że nie było
uzasadnione dystansowanie się przez Przystępującego od nazwy tego organu i określanie
go mianem rady dyrektorów (rady administracyjnej), ponieważ zarówno w dokumentach
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego (protokół zarządu), jak i w przepisie art. 67
ustawy, na którą powoływało się Konsorcjum M nazwą organu jest zarząd.
W odniesieniu do wskazanego powyżej aspektu omawianego zagadnienia
skład orzekający zwrócił uwagę, że z treści protokołu zarządu wynika, jakoby celem
spotkania było udzielenie B.C. pełnomocnictwa i określenie jego zakresu (i na tą okoliczność
ten dokument został przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Co więcej,
w świetle art. 67 wspomnianej ustawy (akapit drugi zdanie pierwsze), zarząd jest organem
uprawnionym do wyboru pomiędzy dwoma sposobami zarządzania spółką określonymi
w akapicie pierwszym, zgodnie z którym spółą zarządza albo prezes zarządu posługujący się
tytułem prezesa dyrektora generalnego albo inna osoba fizyczna posługująca się tytułem
dyrektora generalnego. Co istotne, w akapicie pierwszym art. 67 ustawy zastrzeżono,że wybór drugiego z modeli zarządzania wiąże się z powołaniem osoby na stanowisko
dyrektora generalnego przez zarząd. W związku z powyższym, w ocenie Izby, skoro tak
istotne czynności dla funkcjonowania osoby prawnej, jakimi są określenie sposobu jej
zarządzania i powołanie dyrektora generalnego, który zarządzać będzie spółką w miejsce
prezesa (co de facto miało miejsce w tej sprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r.), należą do
kompetencji zarządu, to trzeba określać go mianem organu zarządzającego.
Ubocznie wskazać można, że zarówno z przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej,
jak i z twierdzeń samego Konsorcjum M wynikało, że zarząd jest aktywnym organem
zbierającym się co najmniej raz w roku, wobec czego nie sposób twierdzić, że pozbawiony
jest znaczenia dla funkcjonowania spółki.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Przystępującego i przedstawionych na jej
poparcie dowodów należy na wstępie zauważyć, że okoliczność wydania przez Izbę wyroku
w sprawie, w której ocena jednego z zarzutów wymagała odniesienia się do regulacji
prawa francuskiego nie może per se stanowić potwierdzenia zasadności stanowiska
wyrażonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, czy prezentowanego podczas
rozprawy. Podobnie należało ocenić również argumentację dotyczącą przynależności
Królestwa Maroka do tzw. rodziny prawa francuskiego (i dowód w postaci wyciągu
z publikacji), na której Konsorcjum M opierało wniosek o podobieństwie systemu prawa
francuskiego i marokańskiego. Zawodność takiego sposobu rozumowania ilustruje bowiem
następujący przykład – z faktu, że Polska jest państwem członkowskim Unii Europejskiej nie
można automatycznie wywodzić, że określone kwestie są uregulowane identycznie,
czy choćby podobnie we wszystkich państwach członkowskich.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przedstawione przez Konsorcjum M na
rozprawie dowody zmierzały do wykazania okoliczności, która nie miała znaczenia dla
rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. Żaden z nich nie stwierdza bowiem, że A.I. nie jest
członkiem zarządu spółki Moratel, ergo nie podważają one konieczności składania
dokumentów
potwierdzających
niekaralność
urzędujących
członków
organów
zarządzających.
Reasumując, skład orzekający uznał, że zachodzi podstawa do wykluczenia
Konsorcjum M z Postępowania z uwagi na niewykazanie przez nie braku podstawy do
wykluczenia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zostało ono prawidłowo
wezwane do uzupełnienia dokumentów, czego nie uczyniło, co aktualizowało po stronie
Zamawiającego konieczność zastosowania względem Przystępującego wspomnianej
powyżej sankcji. Zaniechanie, którego w tym zakresie dopuścił się Zamawiający stanowiło
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego orzeczono jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. Unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2. Wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect sp. z o.o. i Morocco Radio
Telecom SA („Moratel”),
1.3. Ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców
niepodlegających wykluczeniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 472/16
Uzasadnienie
ENEA Operator sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i wdrożenie systemu w standardzie TETRA”
(znak sprawy RPUZ/P/2061/2015/BT), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej:
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S
218-398687.
W dniu 22 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o ocenie złożonych przez nich wniosków.
W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions
Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Germany GmbH (dalej: „Odwołujący”),
w którym stwierdzono, że dokonując czynności badania i oceny wniosków złożonych
w Postępowaniu Zamawiający naruszył:
1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska
S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Airbus Defenece & Space Oy i Radmor S.A.
(dalej: „Konsorcjum O”) do złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających
brak likwidacji oraz brak zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne dla wykonawcy Airbus Defence & Space Oy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxto sp. z o.o. S.K.A., IP Connect
sp. z o.o. i Morocco Radio Telecom SA („Moratel”), zwanych dalej
„Konsorcjum M”), w związku z faktem, że nie przedstawili zaświadczenia
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania A.I. –
Prezesa Zarządu członka konsorcjum, tj. spółki Moratel dotyczącego jego
niekaralności lub zastępczo odpowiedniego oświadczenia zgodnie z § 3 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, pomimo uprzedniego skierowania do nich wezwania do
uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania
wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH („Wykonawca H”) nie tylko z powodów
wskazanych w informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r.,
ale także z powodu złożenia niezgodnych z obowiązującymi przepisami
dokumentów dotyczących braku zaległości w płatności składek na rzecz
ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse,
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania wskazanych powyżej, prawidłowych, czynności związanych z oceną
wniosków w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie oceny wniosków złożonych w Postępowaniu,
2. dokonania ponownej oceny wniosków złożonych przez Konsorcjum O,
Konsorcjum M
i
Wykonawcę
H,
a
w
ramach
ponownej
oceny,
wezwania Konsorcjum O do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym
szczegółowo powyżej w pkt 1 oraz wykluczenie Konsorcjum M i Wykonawcy H
z powodów wskazanych powyżej w pkt 2 i 3,
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji Postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
w szczególności na okoliczność wadliwości oceny wniosków złożonych w Postępowaniu oraz
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przepisanych oraz na podstawie faktury VAT.
Odwołujący podkreślił, że przysługuje środek ochrony prawnej, gdyż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp interes
Odwołującego,
jako
zainteresowanego
uzyskaniem
przedmiotowego
zamówienia,
doznał uszczerbku na skutek konieczności konkurowania na kolejnym etapie Postępowania
z wykonawcami, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że w świetle informacji o ocenie wniosków Zamawiający
postanowił zaprosić do złożenia ofert Konsorcjum O, Konsorcjum M, Teltronic S.A.U.
i Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
postanowił wykluczyć z Postępowania Wykonawcę H ze względu na niewykazanie przez ten
podmiot, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Projektu ukończyły studia o kierunku
technicznym prowadzone przez jednostkę szkolnictwa wyższego i uzyskały wykształcenie
wyższe I lub II stopnia (lub równorzędne, zgodnie z systemem uznawania wykształcenia).
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie, iż wobec członka konsorcjum –
spółki Airbus Defence & Space Oy nie zaistniały obligatoryjne podstawy wykluczenia
z Postępowania, Konsorcjum O złożyło m.in. dwa dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem
notarialnie poświadczonym. Pierwszy z nich to dokument z podpisem notarialnie
poświadczonym z dnia 27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7785/2015) stwierdzający, że (1)
nie otwarto likwidacji spółki Airbus Defence & Space Oy, ani nie ogłoszono jej upadłości,
(2) spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, oraz że (3) nie orzeczono wobec niej zakazu ubiegania się o zamówienie.
Natomiast drugi z nich to dokument z podpisem notarialnie poświadczonym z dnia
27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7782/2015) stwierdzający, że zaświadczenie wydane
przez Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r. obejmuje swoim zakresem
także płatności składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
W ocenie Odwołującego wspomniane powyżej dokumenty z podpisami notarialnie
poświadczonymi nie mogły być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę w toku oceny
wniosku Konsorcjum O. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż w przypadku braku
urzędowych dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w § 4 ust. 1
Rozporządzenia, możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem.
Odwołujący podał, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem”
dokonał Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r.,
sygn. akt I CSK 228/06, stwierdził, że złożenie oświadczenia „przed notariuszem” oznacza
złożenie oświadczenia woli w jego obecności. W konsekwencji wola składającego
oświadczenie musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci
aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia np. sporządzenie przez
spadkobiercę pisma zawierającego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie złożenie
na nim podpisu w obecności notariusza. W takiej sytuacji notariusz poświadcza jedynie
własnoręczność podpisu złożonego w jego obecności przez oznaczoną osobę i nie ma przy
tym obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści
pisma.
Oznacza
to,że
zwrot
„przed
notariuszem”
wymaga,
po
pierwsze,
złożenia oświadczenia woli bezpośrednio przed notariuszem, po drugie – zapoznania się
notariusza z oświadczeniem woli. Jak wskazał Sąd Najwyższy czynność przed notariuszem
nie może niewątpliwie oznaczać zwykłego poświadczenia podpisu.
Z
powyższego,
zdaniem
Odwołującego,
wynika,że
omawiany
przepis
Rozporządzenia wymaga zachowania formy aktu notarialnego opisanej w art. 91 ustawy
z dnia 14 lutego 1991 roku – Prawo o notariacie (dalej: „Ustawa”).
Odwołujący podkreślił, że formę oświadczenia składanego przed notariuszem należy
wyraźnie odróżnić od poświadczenia autentyczności podpisu dokonywanego na podstawie
art. 96 pkt 1 Ustawy. Jest to w świetle jej przepisów czynność zupełnie inna niż
udokumentowanie oświadczenia złożonego przed notariuszem w formie aktu notarialnego.
W konsekwencji należy uznać, iż dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem notarialnie
poświadczonym nie wypełniają wymogów Rozporządzenia. Są to bowiem jedynie dokumenty
potwierdzające autentyczność podpisu osoby je podpisującej, a nie oświadczenie złożone
przed notariuszem (w formie aktu notarialnego).
Okoliczność, że są to dokumenty z podpisem notarialnie poświadczonym potwierdza
jednoznacznie ich preambuła o treści „[…]Poświadczam, że dnia 27.11.2015 r. przede mną
P.K., notariuszem w Warszawie, prowadzącym Kancelarię Notarialną w Warszawie przy ulicy
Bonifraterskiej nr 8 lokal 99, w siedzibie tej Kancelarii, podpis na 1 (pierwszej) stronie
dokumentu złożył własnoręcznie Pan T.H.T.V.[…]”.
W ocenie Odwołującego dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem,że w sprawie mamy do czynienia jedynie z poświadczeniem notarialnym podpisu jest fakt,
iż od tego poświadczenia pobrano taksę notarialną w kwocie 20,00 zł za poświadczenie
własnoręczności podpisu albo odcisku palca osoby niepiśmiennej lub niemogącej pisać na
pełnomocnictwach i innych dokumentach, tj. zgodną z § 13 pkt 1 lit b) rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy
notarialnej.
Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w ww. dokumentach nie określono także
osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy, a zatem również z tego powodu są one
niezgodne z Rozporządzeniem. Oznacza to, że złożone przez Konsorcjum O dokumenty nie
powinny zostać zaakceptowane, a Zamawiający powinien wezwać je do złożenia
dokumentów w pełni zgodnych z Rozporządzeniem, potwierdzających brak likwidacji i brak
zaległości
z
tytułu
składek
na
ubezpieczenie
społeczne
i
zdrowotne
wykonawcy Airbus Defence & Space Oy.
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum M
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum M nie załączyło do wniosku dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia spółki Moratel (zgodnie z wymogiem
pkt III.2.1. pkt 3 lit. e) Ogłoszenia), które należało złożyć w odniesieniu do wszystkich
członków konsorcjum z osobna. Fakt ten został co prawda zauważony przez
Zamawiającego, o czym świadczy treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień skierowanego
do lidera Konsorcjum M w dniu 4 lutego 2016 r. (str. 6 dokumentu). Jednakże pomimo ww.
wezwania wykonawca ten nie uzupełnił zaświadczenia lub oświadczenia dotyczącego braku
karalności A.I., a mimo tego uchybienia Konsorcjum M nie zostało wykluczone
z Postępowania.
W złożonych Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2016 r. wyjaśnieniach Konsorcjum M
przedstawiło jedynie niczym niepotwierdzone twierdzenie, że A.I. nie pełni funkcji
zarządczych w spółce Moratel, tym niemniej nie złożyło na tą okoliczność żadnych dowodów.
Konsorcjum M w przedmiotowym zakresie ograniczyło się do zaledwie kilku zdań
wyjaśnienia o bardzo ogólnym, lakonicznym charakterze. Nie sposób bowiem za
przekonujące uznać przecież twierdzenia, jakoby z faktu że system prawa handlowego
Królestwa Maroka jest „zbliżony” do prawa francuskiego wywodzić należy, że A.I. nie pełni
funkcji zarządczych w spółce Moratel. Podkreślenia wymaga, że kwestię tą Konsorcjum M
zobowiązane było wyczerpująco wyjaśnić, czego jednak zaniechano.
Odwołujący stwierdził również, że przywołane przez Konsorcjum M orzeczenie Izby
w sprawie o sygn. akt: KIO 2709/14, KIO 2717/14, KIO 2720/24, KIO 2723/14 dotyczyło
spółki prawa francuskiego (a zatem nie marokańskiej), a także podmiotu o zupełnie innej
strukturze. Nie sposób uznać je za adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Co więcej, twierdzeniu Konsorcjum M jakoby A.I. nie pełnił funkcji zarządczej
w spółce Moratel w sposób istotny przeczą złożone przez niego dokumenty. Po pierwsze,
z deklaracji o rejestracji w rejestrze handlowym jednoznacznie wynika, że ww. występuje
w zarządzie w roli prezesa, a zatem roli najistotniejszej i decyzyjnej w spółce. Po drugie,
co nawet ważniejsze, z protokołu zarządu z dnia 4 kwietnia 2014 r. wynika, że pełni on
w ramach swojej funkcji, czynności typowo zarządcze. Zgodnie z tym dokumentem nie tylko
przewodniczył posiedzeniu zarządu, ale jego udział był konieczny do podjęcia wiążących
decyzji. Należy zwrócić szczególną uwagę na fragment protokołu, w którym wskazano,że „[…]Prezes stwierdza, że z listy obecności wynika, iż ponad połowa członków zarządu jest
rzeczywiście obecna i w związku z tym, jako że na spotkaniu Zarządu osiągnięto wymagane
kworum, ten może zgodnie z przepisami statutowymi obradować skutecznie[…]”. Oznacza to
tym samym, że bez udziału tej osoby nie zostałoby osiągnięte kworum, a zatem zarząd nie
mógłby skutecznie podjąć żadnych decyzji. Skoro wymagane przepisami statutowymi
(których skądinąd Konsorcjum M nie przedstawiło), kworum zostaje osiągnięte jeżeli ponad
połowa członków jest obecna, to żadnych wątpliwości nie budzi, że zarówno A.I., jak i B.C.
są osobami, których obecność jest konieczna do decydowania o sprawach spółki.
Tym samym należy wskazać, że treść wspomnianego protokołu jednoznacznie przeczy
gołosłownym twierdzeniom Konsorcjum M i uzasadnia wniosek o wykluczenie go
z Postępowania.
Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H
Odwołujący podał, że w dniu 4 lutego 2016 r. Zamawiający skierował do
Wykonawcy H wezwanie do wyjaśnienia złożonej dokumentacji oraz jej uzupełnienia.
W pkt 2 (str. 4), Zamawiający wezwał Wykonawcę H do wyjaśnienia załączonych
dokumentów przez wskazanie czy wykonawca odprowadza składki na ubezpieczenie
społeczne do następujących instytucji: Techniker Krankenkasse (Kasa Chorych) i VGB
(podmiot ustawowego ubezpieczenia wypadkowego). Jednocześnie, w przypadku
wyjaśnienia, iż spółka odprowadza składki również do powyższych instytucji,
Zamawiający wezwał do złożenia zaświadczeń wystawionych przez te podmioty,
potwierdzających, iż na dzień złożenia wniosku składki te były należycie opłacone.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca H potwierdził, że odprowadza składki do
Techniker Krankenkasse i załączył zaświadczenie z dnia 10 lutego 2016 r. stwierdzające,
iż na jego koncie składkowym nie ma obecnie (tj. dnia 10 lutego 2016 r.) żadnych zaległości
składkowych. Dokument ten oczywiście nie potwierdza stanu płatności składek na dzień
składania wniosku w Postępowaniu, co w sposób wyraźny było wymagane w treści
wezwania. Oznacza to, że w ww. zakresie Wykonawca H nie wykonał prawidłowo wezwania
Zamawiającego z 4 lutego 2016 r. w części dotyczącej płatności składek na rzecz na
Techniker Krankenkasse. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert.
W związku z powyższym uchybieniem Wykonawca H powinien zostać wykluczony
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie tylko z powodów wskazanych
w Informacji o wynikach oceny wniosków z 22 marca 2016 r., ale także z powodu złożenia
niezgodnych z obowiązującymi przepisami dokumentów dotyczących brak zaległości
w płatności składek na rzecz ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse. Dokumenty te nie
potwierdzają bowiem braku zaległości na dzień składania wniosków w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający ma
bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie
z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania
się
do
wskazanych
przez
zamawiającego
uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego, ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z następujących względów.
Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O
Zamawiający podkreślił, że wbrew zarzutom Odwołującego zakwestionowane przez
niego oświadczenia nie są jedynymi dokumentami potwierdzającymi brak likwidacji oraz brak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, jakie załączone
zostały do wniosku.
Wyjaśnił, że Konsorcjum O przedstawiło również:
1. dokument urzędowy „Certyfikat ważności” z dnia 27 listopada 2015 r.
potwierdzający brak jakichkolwiek nieuregulowanych „należnych opłat” przez
Airbus Defence & Space Oy (czyli też składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne) [s. 330-331 wniosku],
2. dokument urzędowy „Zaświadczenie o opłacaniu podatków” z dnia 16 listopada
2015 r. potwierdzający, że Airbus Defence & Space Oy „[…]nie zalega
z podatkami ani innymi opłatami przypominającymi podatki[…]” (czyli też ze
składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne) [s. 333-339 wniosku],
3. dokument urzędowy „Zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji
przedsiębiorstw” z dnia 24 listopada 2015 r., zgodnie z którym wobec
Airbus Defence & Space Oy żadne tego typu postępowanie nie zostało wszczęte
przed żadnym sądem w Finlandii [s. 341-347 wniosku],
4. dokument urzędowy „wypis z Rejestru Karnego” z dnia 17 listopada 2015 r.
potwierdzający „brak karalności” Airbus Defence & Space Oy, czyli brak zakazu
ubiegania się o zamówienie [s. 359-365 wniosku].
W obliczu tych dokumentów Zamawiający stwierdził, że oświadczenia z podpisami
notarialnie poświadczonymi z dnia 27 listopada 2015 r. (rep. A nr 7785/2015 oraz rep. A nr
7782/2015) stanowiły potwierdzenie okoliczności, które w sposób niebudzący wątpliwości
wynikały z ww. dokumentów urzędowych wydanych przez odpowiednie organy w Finlandii,
zaopatrzone w apostille oraz przetłumaczone na język polski. Tym samym kwestionowane
przez Odwołującego dokumenty były dodatkowymi oświadczeniami wobec powołanych
dokumentów urzędowych. Taka intencja Konsorcjum O jasno wynika z oświadczenia
rep. A nr 7782/2015, gdzie wprost odwołano się do zaświadczenia wydanego przez
Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r., aby wykluczyć wątpliwości, że odnosi
się ono także do składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Zamawiający stwierdził również, że złożone wraz z wnioskiem dokumenty
z podpisami
notarialnie
poświadczonymi
spełniają
wymogi
wyznaczone
przez
Rozporządzenie.
Powołując się na § 4 ust. 3 Rozporządzenia stwierdził, że kwestionowane przez
Odwołującego dokumenty zawierają oświadczenia o braku likwidacji lub upadłości
Airbus Defence & Space Oy oraz o braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, a także o braku zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Notariusz P.K. poświadczył, że podpis pod nimi złożył T.H.T.V., który przy tej
czynności oświadczył m.in., iż udzielone mu pełnomocnictwo do reprezentowania
Airbus Defence & Space Oy nie wygasło, nie zostało odwołane lub ograniczone w swoim
zakresie, a reprezentowana przez niego spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości i nie
toczy się wobec niej żadne postępowanie układowe lub naprawcze.
Dodatkowo warto podkreślić, że nawet gdyby dalej polemizować, na czym ma
polegać zachowanie formy „oświadczenia przed notariuszem”, o jakiej mowa w §4 ust. 3
Rozporządzenia, to niekwestionowanym jest, iż w treści notarialnych poświadczeń podpisów
T.H.T.V. znajduje się potwierdzenie, złożenia przez niego wobec notariusza zapewnienia
o braku likwidacji Airbus Defence & Space Oy (w części identyfikującej stawającego oraz
podmiot, w imieniu którego działa).
Nieprawidłowa ocenia wniosku Konsorcjum M
Zamawiający – uzasadniając bezzasadność przedmiotowego zarzutu – stwierdził,że z wyjaśnień Konsorcjum M z dnia 25 lutego 2016 r. wynika, że A.I. nie posiada uprawnień
zarządczych w spółce Moratel, a co za tym idzie, Zamawiający nie może żądać
odnoszącego się do niego zaświadczenia o niekaralności (lub oświadczenia równoważnego,
o jakim mowa w §4 ust. 3 Rozporządzenia).
Odwołujący kwestionując prawdziwość wyjaśnień Konsorcjum M w żaden sposób nie
udowodnił swojego zarzutu. Chybionym jest powoływanie się na rzekome pełnienie funkcji
zarządzającego spółką Moratel przez A.I. na podstawie analizy treści protokołu
z posiedzenia zarządu spółki Moratel z dnia 2 kwietnia 2014 r. Z faktu przewodniczenia
posiedzeniu
nie
można
wywodzić,że
osoba
ta
zarządza
ww.
spółką.
Również bezpodstawnym jest przyjmowanie tego faktu na gruncie stwierdzenia o istnieniu
kworum,
skoro
Odwołujący
nie
ma
wiedzy
jakie
kworum
jest
ustalane.
Ponadto w posiedzeniu uczestniczyły trzy podmioty – wszak stwierdzenie, że osiągnięto
kworum wynoszące ponad połowę składu zarządu może odnosić się do obecności
przedstawicieli spółek SICOTEL i CKR.
Zamawiający przypomniał o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym i stwierdził, że stanowisko Odwołującego opiera się na niczym niepopartych
dywagacjach i przypuszczeniach co do roli A.I. w strukturach spółki Moratel. Nie można więc
uznać, by Odwołujący udźwignął ciążący na nim obowiązek wykazania faktów, z których
wywodzi skutki prawne, tj. fakt niezasadnego niezłożenia przez Konsorcjum M
zaświadczenia o niekaralności osoby zarządzającej spółką będącą partnerem konsorcjum.
Przeciwnie, to Konsorcjum M w sposób spójny i niewywołujący obiekcji wyjaśniło, jaka jest
rola A.I. jako prezesa spółki Moratel, uzasadniając w ten sposób brak takiego dokumentu
odnoszącego się do tej osoby.
Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący pominął, że oprócz zaświadczenia z dnia
10 lutego 2016 r. Wykonawca H złożył również zaświadczenie z Techniker Krankenkasse
z dnia 17 lutego 2016 r., w którego treści wskazano, iż na dzień 14 grudnia 2015 r.
(przed terminem składania wniosków) „składki zostały zapłacone regulaminowo”.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w składaniu odwołania na czynności oceny wniosku Wykonawcy H,
który mocą decyzji Zamawiającego został już skutecznie wykluczony z Postępowania,
a zatem nie istnieje możliwość przywrócenia go do niego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosiły
Konsorcjum O i Konsorcjum M wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia Konsorcjum O przedstawiło następującą
argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania.
Na wstępie zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu, w części dotyczącej Airbus Defence and Space Oy,
złożono szereg dokumentów urzędowych potwierdzających brak zaistnienia przesłanek
wykluczenia tego wykonawcy. Wśród nich znajdują się m.in. zaświadczenie z rejestru
upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw, wypis z rejestru handlowego oraz zaświadczenie
o opłaceniu podatków. Złożone przez Airbus Defence and Space Oy oświadczenia,
które stały się podstawą żądań Odwołującego, mają charakter akcesoryjny i nie powinny być
samodzielnie przedmiotem oceny.
Jak wynika z przepisu § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, wykonawcy mający
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów wskazanych
w treści § 3 ust. 1 pkt 2-4 składają dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
− nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
− nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
W ocenie Konsorcjum O złożone przez Airbus Defence and Space Oy dokumenty
w pełni wyczerpują dyspozycję przywołanego przepisu Rozporządzenia, pozwalając na
pozytywną ocenę braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zarówno wypis z rejestru handlowego, jak i zaświadczenie z rejestru upadłości
i restrukturyzacji przedsiębiorstw, złożone przez Airbus Defence and Space Oy potwierdzają
odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Nie jest więc
możliwe zastąpienie go oświadczeniem, które może zastępować odpowiedni dokument tylko
i wyłącznie w sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4
ust. 1 pkt i lit. a tiret pierwszy Rozporządzenia.
W Finlandii dokumentem, który odpowiednio potwierdza brak przesłanki wykluczenia
związanej z ewentualnym otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości jest złożone
zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw. Pomimo tego, że nie
zawiera on w swojej treści postanowień dotyczących ewentualnej likwidacji, to jednak –
z uwagi na różnice systemów prawnych w Polsce oraz Finlandii – w pełni wyczerpuje on
wymagania przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie jest konieczne,
aby składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
tiret pierwszy Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przede wszystkim
treść § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia, w której prawodawca wyraźnie posłużył się
sformułowaniem
„dokument
lub
dokumenty
(...)
potwierdzające
odpowiednio”.
„Odpowiednio”, zdaniem zgłaszającego przystąpienie, oznacza z uwzględnieniem różnic
wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w Finlandii
nie stwierdza się otwarcia likwidacji ale ogłoszenie postępowania restrukturyzacyjnego,
to należy w konsekwencji przyjąć, że zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji
przedsiębiorstw potwierdza w odpowiedni sposób brak okoliczności wymienionych w art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Konsorcjum O powyższa zasada prymatu dokumentu urzędowego
wystawianego przez właściwe organy różnych państw przed oświadczeniem własnym
wykonawcy została przez prawodawcę wprowadzona do porządku prawnego celowo,
ponieważ przyjęcie innego założenia prowadziłoby w istocie do braku możliwości składania
zaświadczeń zagranicznych z uwagi na brak tożsamości porządków prawnych różnych
państw.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił ponadto, że pomimo tego, iż przedstawione
oświadczenia faktycznie zostały złożone co do zasady w postaci notarialnego poświadczenia
podpisu osoby podpisującej oświadczenia, to jednak – w zakresie upadłości lub likwidacji
Airbus Defence and Space Oy – notariusz odebrał od pełnomocnika Airbus Defence and
Space Oy stosowne oświadczenie. Stanowi o tym zapis znajdujący się na str. 2
sporządzonego przez notariusza poświadczenia podpisu, który ma brzmienie następujące:
„[…]w szczególności reprezentowana przez Niego Spółka nie została postawiona w stan
upadłości ani likwidacji jak również w stosunku do reprezentowanej przez Niego Spółki nie
toczy się postępowanie układowe ani naprawcze[…]”. Dodatkowo wskazano w tym
dokumencie także na udział tłumacza przysięgłego, którego udział był konieczny właśnie ze
względu na okoliczność, że sporządzający poświadczenie notariusz przyjmował
m.in. omawiane oświadczenie od przedstawiciela Airbus Defence and Space Oy.
W tym stanie rzeczy, niezależnie od argumentów dotyczących prymatu złożonego
zaświadczenia, samo oświadczenie spełnia wymagania określone w § 4 ust. 3
Rozporządzenia. Brak wskazania osób uprawnionych do reprezentacji Airbus Defence and
Space Oy nie stanowi, w świetle jednoczesnego złożenia odpisu z rejestru handlowego,
w którym znajdują się owe informacje, przeszkody do uznania złożonego przed notariuszem
oświadczenia za prawidłowe.
Konsorcjum O wskazało, że złożone zaświadczenie o opłacaniu podatków także
stanowi dokument, który w odpowiedni sposób potwierdza brak okoliczności skutkujących
wykluczeniem z udziału w Postępowaniu w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Złożone z tym dokumentem oświadczenie nie ma na celu jego zastąpienia, a jedynie
doprecyzowanie, iż zaświadczenie to obejmuje swoim zakresem przedmiotowym także
płatność składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Absolutnie więc nie można
traktować złożonego oświadczenia w kategoriach wyznaczanych przepisem § 4 ust. 3
Rozporządzenia i uzależniać wywoływanych przez nie skutków od zachowania takiej czy
innej formy.
Odwołujący w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. przedstawił dodatkową argumentację
mającą potwierdzać zarzut nieprawidłowej oceny wniosku Konsorcjum M.
Podał, że Konsorcjum M posługuje się w omawianym zakresie jedynie niczym nie
popartymi twierdzeniami, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów potwierdzających,że A.I. funkcji zarządczych w spółce Moratel rzeczywiście nie pełni. Oznacza to, że nie
wykazało okoliczności, z której wywodzi istotne skutki prawne. W jego ocenie nie można
powtarzanego przez Konsorcjum M ogólnego twierdzenia o roli ww. osoby traktować jako
wyjaśnienia podstaw braku przedłożenia tak istotnego w toku Postępowania dokumentu
jak dokument potwierdzający brak karalności Prezesa spółki. Konsorcjum M nie tylko nie
wykazało, że dla A.I. nie muszą zostać złożone dokumenty poświadczające jego
niekaralność, ale kwestii tej nawet rzeczowo nie wyjaśniło. Konsorcjum M nie przywołałożadnego konkretnego przepisu prawa marokańskiego czy też – przykładowo –
postanowienia dokumentu korporacyjnego, z którego wynikałoby, że ww. rzeczywiście nie
pełni funkcji zarządczych w spółce Moratel.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w sytuacji budzącej obiektywne
i uzasadnione wątpliwości dawać wiary twierdzeniom przedstawianym przez wykonawców
formułowanym na tak dużym poziomie ogólności. Takie postępowanie byłoby w oczywisty
sposób sprzeczne z zasadami formalizmu i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zaznaczył przy tym, że Konsorcjum M najpierw wymaganych
dokumentów w ogóle nie złożyło, co poskutkowało wezwaniem go do ich uzupełnienia.
Następnie, w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, ograniczyło się do niczym
niepopartego, lakonicznego twierdzenia jakoby zgodnie z prawem Królestwa Maroka A.I. nie
sprawował funkcji zarządczych w spółce Moratel, powołując się jednocześnie na orzeczenie
Izby, które nie dość, że dotyczy innego systemu prawnego (Francji), to jeszcze okoliczności
faktyczne i przede wszystkim dowody przedstawione w tamtej sprawie były zgoła inne.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w sprawie na którą powołało się Konsorcjum M,
na okoliczność ustalenia funkcji określonych członków zarządu, przedstawiony był szereg
dowodów potwierdzających specyfikę nie tylko podmiotów prawa francuskiego jako takich,
ale
także
specyfikę
konkretnego
wykonawcy
i
jego
struktury
korporacyjnej.
Orzeczenie przywołane przez nie jest zatem w świetle okoliczności faktycznych niniejszej
sprawy całkowicie nieadekwatne.
Co więcej, wszystkie dokumenty przedstawione w Postępowaniu przez Konsorcjum M
stanowią dowód wręcz przeciwny w stosunku do powtarzanego (w wyjaśnieniach
i przystąpieniu) przez nie twierdzenia. Zdaniem Odwołującego jedynie on przedstawił
szczegółową argumentację w tym zakresie, odnosząc się kolejno do deklaracji o rejestracji
w rejestrze handlowym i protokołu zarządu spółki Moratel. W dokumentach rejestrowych
spółki Moratel A.I. widnieje jako Prezes Zarządu, a zgodnie z protokołem posiedzenia
Zarządu jego udział jest konieczny do podjęcia jakichkolwiek działań decyzyjnych w spółce.
Ponadto z żadnego z ww. dokumentów nie wynika, iż rola A.I. polega na czymkolwiek innym
niż pełnienie funkcji zarządczych. Warto również zwrócić uwagę, że do przystąpienia
Konsorcjum M załączono ponownie dokumenty rejestrowe, z których jednoznacznie wynika,że A.I. pełni funkcję Prezesa Zarządu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy,
zgodnie z prawem marokańskim, nawet jeżeli w spółce akcyjnej (a taką jest Moratel) zostaje
powołana
osoba
upełnomocniona
do
prowadzenia
bieżącej
działalności
(tzw. Dyrektor Generalny), to nie powoduje to marginalizacji funkcji zarządczych
Prezesa Zarządu. Jak wynika z uzyskanej przez Odwołującego opinii prawnej wydanej przez
marokańskiego adwokata (którą Odwołujący załączył do pisma procesowego jako dowód
w sprawie), tu cytat: „[…]nawet gdy funkcję zarządcza sprawuje Dyrektor Naczelny,
członkowie Zarządu spotykają się co najmniej raz w roku, a Prezes jest oczywiście
aktywnym członkiem Zarządu. Zatem, choć możliwe jest stwierdzenie, że Prezes Zarządu
spółki akcyjnej może nie być uprawniony do pełnienia funkcji zarządcze) w spółce, to jednak
nie można go uznać za nieaktywnego członka Zarządu. Ponadto, w przypadku,
gdy
Prezes
Zarządu
spółki
akcyjnej
udzieli
szerokiego
pełnomocnictwa
Dyrektorowi Naczelnemu spółki, może on nadal pełnić funkcję zarządcza w spółce osobiście
i być uznawany za aktywnego członka wspomnianego organu zarządczego spółki.[…]”.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący cofnął zarzut nieprawidłowej oceny wniosków Konsorcjum O
i Wykonawcy H. W świetle takiego oświadczenia Izba uznała, że sprawa w tym zakresie
przestała być przedmiotem toczonego sporu, wobec czego wycofane zarzuty nie podlegały
rozpoznaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą
oceny wniosku Konsorcjum M.
Konsorcjum M (dalej: „Przystępujący”) wniosło o oddalenie odwołania podkreślając,że Odwołujący nie udowodnił twierdzenia o konieczności przedstawienia zaświadczenia
o niekaralności wystawionego dla A.I. i nie potwierdza tego załączona do pisma
procesowego Odwołującego opinia prawna.
Przystępujący stwierdził, że ze względu na specyfikę prawa marokańskiego,
wywodzącego się z prawa francuskiego, zarząd, a właściwie rada dyrektorów jest organem
łączącym w sobie kompetencje kilku różnych organów właściwych polskim spółkom
kapitałowym. Zaznaczył, że zgodnie z art. 67 ustawy regulującej spółki akcyjne, na który
notabene powołano się w opinii przedstawionej przez Odwołującego, spółka zarządzana jest
bądź przez prezesa zarządu posługującego się tytułem prezesa dyrektora generalnego,
bądź przez inną osobę fizyczną powołaną przez zarząd oraz posługującą się tytułem
dyrektora generalnego.
W
nawiązaniu
do
powyższego
podał,że
zarząd
spółki
Moratel
–
zgodnie z protokołem z dnia 2 kwietnia 2014 r. – umocował B.C. do występowania
w charakterze Pełnomocnego Zastępcy Dyrektora Generalnego, wobec czego zarząd,
w tym A.I., nie wykonują już żadnych czynności zarządczych.
Na poparcie powyższych twierdzeń Przystępujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. fragmentu publikacji A. Klimaszewskiej pn.: „Code de commerce –
Francuski Kodeks Handlowy”,
2. przepisu art. 67 Ustawy nr 17-95 dotyczącej spółek handlowych,
3. zaświadczenia z dnia 9 kwietnia 2016 r. złożonego przez B.C. przed marokańskim
notariuszem.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w odwołaniu i piśmie procesowym Odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia, wezwania Konsorcjum M
do uzupełnienia dokumentów wraz z udzieloną przez nie odpowiedzią i wspomnianych
powyżej dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez jego
uczestników. Na ich podstawie, biorąc również pod uwagę stanowiska stron postępowania
odwoławczego i Konsorcjum M, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny, w zakresie
niezbędnym
do
rozstrzygnięcia
o
zarzucie
odwołania,
nie
był
sporny.
Rozstrzygnięcia wymagało natomiast, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zaniechanie
złożenia przez Konsorcjum M zaświadczenia o niekaralności dotyczącego A.I.,
pozytywnie oceniając przedstawioną przez nie w tym zakresie argumentację.
Mając na uwadze przedstawione powyżej zagadnienie skład orzekający uznał,że zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają osoby prawne,
których urzędującego
członka
organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo
przeciwko
prawom
osób
wykonujących
pracę
zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o wskazaną
przesłankę wykonawcy ci składają – zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia –
aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert, a dotyczące osób, o których mowa we wspomnianym przepisie Pzp.
Dodatkowo, w odniesieniu do wykonawców, którzy mają siedzibę (miejsce zamieszkania)
poza terytorium RP zamiast wzmiankowanych dokumentów składają oni zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osób, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym m.in. w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp (argument z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) Rozporządzenia).
W przedmiotowej sprawie Konsorcjum M, wezwane przez Zamawiającego
(pismem z dnia 4 lutego 2016 r.) do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia spółki Moratel, o których mowa w pkt III.2.1 pkt 3-8 Ogłoszenia (a więc również
w zakresie zaświadczenia z KRK albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp – vide pkt III.2.1.3.e Ogłoszenia), przedstawiło stosowne zaświadczenie
odnoście B.C. Przystępujący stwierdził jednocześnie, że w odniesieniu do A.I. będącego –
zgodnie z innymi złożonymi na wezwanie dokumentami (m.in. deklaracją o rejestracji
w rejestrze handlowym i protokołem zarządu z dnia 2 kwietnia 2014 r.) –
Prezesem (okoliczność bezsporna), konieczności takiej nie ma, ponieważ nie sprawuje on
w spółce Moratel funkcji zarządczych.
Zdaniem składu orzekającego kluczowa w niniejszej sprawie jest interpretacja
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp i określenie na jej podstawie kręgu osób podlegających
obowiązkowi złożenia zaświadczenia z rejestru karnego.
Ustawodawca
posłużył
się
w
komentowanym
przepisie
określeniem
„urzędującego członka organu zarządzającego”, a więc skonstruował tą przesłankę
wykluczenia w oparciu o kryterium przynależności (członkostwa) danej osoby do
określonego organu, nie zaś wykonywania funkcji zarządczych, czy obowiązujących
u danego podmiotu zasad reprezentacji. Zgodnie z takim rozumieniem omawianego pojęcia
obowiązek załączenia do wniosku (oferty) zaświadczenia o niekaralności rozciąga się na
wszystkie osoby wchodzące w skład organu zarządzającego i taka praktyka funkcjonuje
chociażby w odniesieniu do podmiotów krajowych. Z kolei przez określenie członka mianem
„urzędującego” ustawodawca ograniczył wspomniany obowiązek wyłącznie do osób,
które sprawują te funkcje aktualnie, co zapobiega wykluczaniu wykonawców, u których
w organach zarządzających kiedykolwiek zasiadały osoby prawomocnie skazane za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający uznał za sprzeczne z treścią komentowanej
przesłanki wykluczenia wykonawcy uzależnianie obowiązku złożenia zaświadczenia
o niekaralności członka organu orzekającego od wykonywania przez niego funkcji
zarządczych. Należy przy tym zauważyć, że forsowana przez Przystępującego przy
aprobacie Zamawiającego koncepcja powodowałaby de facto nierówne traktowanie
wykonawców, skoro w odniesieniu do podmiotów zagranicznych – w przeciwieństwie do
podmiotów krajowych – obowiązek dotyczyłby wyłącznie tych aktualnie urzędujących
członków zarządu, którzy sprawują funkcje zarządcze. W takich okolicznościach
Zamawiający ustalając istnienie omawianej przesłanki wykluczenia zmuszony byłby
(jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie) polegać na oświadczeniach wykonawców
zagranicznych co do wykonywania u nich przez określone osoby funkcji zarządczych,
co uczyniłoby dokonywaną ocenę iluzoryczną, jako nieopartą na okolicznościach ustalonych
przez
samego
zamawiającego.
Co
więcej,
nawet
gdyby
zamawiający
–
pomimo oświadczenia wykonawcy o nieistnieniu obowiązku złożenia zaświadczenia
odnośnie określonej osoby wchodzącej w skład jej organu zarządzającego – powziął jednak
w tym zakresie wątpliwości, to w świetle przepisów Rozporządzenia określających zamknięty
katalog dokumentów jakich odnośnie omawianej przesłanki wykluczenia można żądać od
wykonawców zagranicznych (patrz przepis § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) i ust. 3 Rozporządzenia)
i tak pozbawiony byłby możliwości zobowiązania wykonawcy do przedstawienia dowodów,
z których wynikać miałaby okoliczność niewykonywania funkcji zarządczych.
Zdaniem Izby, w celu uniknięcia zasygnalizowanych problemów należy przyjąć
zapatrywanie, zgodnie z którym zaświadczenia o niekaralności należy złożyć w stosunku do
wszystkich członków organu zarządzającego, którzy aktualnie (tj. na chwilę, w której
wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia – art. 26 ust. 2a Pzp) wchodzą
w jego skład.
W następstwie powyższych rozważań ustalenia wymagało zatem, czy zarząd spółki
Moratel, w skład którego – zgodnie z tłumaczeniem protokołu z dnia 2 kwietnia 2014 r. –
wchodzi co najmniej 3 członków – dwie spółki i A.I. tytułowany Prezesem –
Dyrektorem Generalnym, można uznać za organ zarządzający w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp. Jedynie na marginesie skład orzekający stwierdza w tym miejscu, że nie było
uzasadnione dystansowanie się przez Przystępującego od nazwy tego organu i określanie
go mianem rady dyrektorów (rady administracyjnej), ponieważ zarówno w dokumentach
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego (protokół zarządu), jak i w przepisie art. 67
ustawy, na którą powoływało się Konsorcjum M nazwą organu jest zarząd.
W odniesieniu do wskazanego powyżej aspektu omawianego zagadnienia
skład orzekający zwrócił uwagę, że z treści protokołu zarządu wynika, jakoby celem
spotkania było udzielenie B.C. pełnomocnictwa i określenie jego zakresu (i na tą okoliczność
ten dokument został przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Co więcej,
w świetle art. 67 wspomnianej ustawy (akapit drugi zdanie pierwsze), zarząd jest organem
uprawnionym do wyboru pomiędzy dwoma sposobami zarządzania spółką określonymi
w akapicie pierwszym, zgodnie z którym spółą zarządza albo prezes zarządu posługujący się
tytułem prezesa dyrektora generalnego albo inna osoba fizyczna posługująca się tytułem
dyrektora generalnego. Co istotne, w akapicie pierwszym art. 67 ustawy zastrzeżono,że wybór drugiego z modeli zarządzania wiąże się z powołaniem osoby na stanowisko
dyrektora generalnego przez zarząd. W związku z powyższym, w ocenie Izby, skoro tak
istotne czynności dla funkcjonowania osoby prawnej, jakimi są określenie sposobu jej
zarządzania i powołanie dyrektora generalnego, który zarządzać będzie spółką w miejsce
prezesa (co de facto miało miejsce w tej sprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r.), należą do
kompetencji zarządu, to trzeba określać go mianem organu zarządzającego.
Ubocznie wskazać można, że zarówno z przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej,
jak i z twierdzeń samego Konsorcjum M wynikało, że zarząd jest aktywnym organem
zbierającym się co najmniej raz w roku, wobec czego nie sposób twierdzić, że pozbawiony
jest znaczenia dla funkcjonowania spółki.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Przystępującego i przedstawionych na jej
poparcie dowodów należy na wstępie zauważyć, że okoliczność wydania przez Izbę wyroku
w sprawie, w której ocena jednego z zarzutów wymagała odniesienia się do regulacji
prawa francuskiego nie może per se stanowić potwierdzenia zasadności stanowiska
wyrażonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, czy prezentowanego podczas
rozprawy. Podobnie należało ocenić również argumentację dotyczącą przynależności
Królestwa Maroka do tzw. rodziny prawa francuskiego (i dowód w postaci wyciągu
z publikacji), na której Konsorcjum M opierało wniosek o podobieństwie systemu prawa
francuskiego i marokańskiego. Zawodność takiego sposobu rozumowania ilustruje bowiem
następujący przykład – z faktu, że Polska jest państwem członkowskim Unii Europejskiej nie
można automatycznie wywodzić, że określone kwestie są uregulowane identycznie,
czy choćby podobnie we wszystkich państwach członkowskich.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przedstawione przez Konsorcjum M na
rozprawie dowody zmierzały do wykazania okoliczności, która nie miała znaczenia dla
rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. Żaden z nich nie stwierdza bowiem, że A.I. nie jest
członkiem zarządu spółki Moratel, ergo nie podważają one konieczności składania
dokumentów
potwierdzających
niekaralność
urzędujących
członków
organów
zarządzających.
Reasumując, skład orzekający uznał, że zachodzi podstawa do wykluczenia
Konsorcjum M z Postępowania z uwagi na niewykazanie przez nie braku podstawy do
wykluczenia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zostało ono prawidłowo
wezwane do uzupełnienia dokumentów, czego nie uczyniło, co aktualizowało po stronie
Zamawiającego konieczność zastosowania względem Przystępującego wspomnianej
powyżej sankcji. Zaniechanie, którego w tym zakresie dopuścił się Zamawiający stanowiło
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego orzeczono jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 470/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 446/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 471/16, KIO 477/16 z dnia 2016-04-15
- Sygn. akt KIO 465/16 z dnia 2016-04-15
