rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 588/16
KIO 588/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez
Kancelarię Senatu, ul. Wiejska 6, 00-902 Warszawa,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez
Kancelarię Senatu, ul. Wiejska 6, 00-902 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 588/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Kancelaria
Senatu
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa utrzymania i rozwijania serwisu WWW
Kancelarii Senatu. Odwołujący lnfomex Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia i dokumentu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechaniu podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, tj. w sposób pozwalający
Odwołującemu dokładnie określić przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców; art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez ich niezastosowanie, tj. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentu w sytuacji, gdy takie wezwanie było obligatoryjne; art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie, tj. uznanie, iż treść
złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło
do odrzucenia oferty Odwołującego; art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, tj. w sposób pozwalający Odwołującemu
dokładnie określić przyczyny odrzucenia jego oferty
.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego
do
złożenia
wymaganych
oświadczeń,
dokumentów,
wyjaśnień,
zobowiązanie
Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Wyjaśnił, że zaniechał
wzywania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia braku w postaci przedstawienia aktualnej referencji wystawionej przez Telico
sp. z o.o. oraz złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie,
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu w związku z niezłożeniem opisu systemu, który będzie stosowany lub podania
dowiązania (linku), jeżeli taki opis dostępny jest w internecie, do ochrony przed atakami typu
DdoS. Odwołujący zakwestionował w całości fakt zaniechania wezwania do przedłożenia
stosownych oświadczeń oraz dokumentów, czego powodem było odrzucenie jego oferty jako
nieodpowiadającej SIWZ.
Zamawiający uznał, że niewskazanie przez Odwołującego opisu systemu (lub linku, pod
którym taki opis się znajduje), stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem
Odwołującego,
obowiązek
zastosowania
przez
Wykonawcę
systemu
bezpieczeństwa DDoS wynika wprost z treści SIWZ i w żaden sposób nie jest zależny od
woli Wykonawcy. Odwołujący przystępując do niniejszego postępowania poprzez złożenie
oferty, zaakceptował tym samym ww. wymagania dotyczące istotnych postanowień umowy,
które przejawiają się m.in. obowiązkiem zastosowania systemu bezpieczeństwa. Złożona
oferta w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. stanowiła oświadczenie woli zawarcia umowy z
zastosowaniem wskazanego systemu bezpieczeństwa, jednak sam opis systemu nie
stanowił oferty.
Odrzucenie oferty, w której zaoferowano (z mocy samego przystąpienia do postępowania,
rozumianego jako zaakceptowanie wymogu zastosowania systemu bezpieczeństwa przed
atakami typu DDoS) pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, w ocenie
Odwołującego jest zbytnim i niepotrzebnym formalizmem. Zdaniem Odwołującego, zaistniały
brak można było z łatwością usunąć z zastosowaniem art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w ocenie Odwołującego, nawet w sytuacji
niewskazania opisu systemu, świadczenie, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w SIWZ, byłoby spełnione w pełni (zakładając prawidłowe wywiązanie się z obowiązków).
Wskazanie opisu systemu samo w sobie nie miało charakteru oferty (oświadczenia woli w
rozumieniu art. 66 § 1 k.c.), a oświadczenia Wykonawcy potwierdzającego, że zaoferowane
usługi (system bezpieczeństwa) będą spełniać wymagania określone przez Zamawiającego.
Powyższe potwierdził sam Zamawiający, stwierdzając: „Opis taki w ofercie jest niezbędny do
wyrobienia sobie przez zamawiającego opinii, czy zaoferowane rozwiązanie rzeczywiście
spełnia jego wymagania”. Oświadczenie takie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych pomimo tego, że mógł z łatwością uzyskać wiedzę potwierdzającą
spełnienie przez oferowane usługi wymagań przez niego stawianych.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinno dotyczyć pozostałych braków oferty lub jednego z nich.
W odniesieniu do braku wyjaśnień Odwołującego w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że
istotnie, w ofercie zabrakło uzasadnienia powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa wobec
niewielkiej części złożonej oferty - co winno mieć miejsce z uwagi na art. 8 ust. 3 p.z.p.
Jednak problematyczne jest jednoznaczne wskazanie konsekwencji powyższego uchybienia.
Decyzja co do dalszego postępowania, w obliczu wskazanego braku należy do
Zamawiającego. Nawet jeżeli Zamawiający dojdzie do wniosku, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie nie może mieć miejsca w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (w obliczu
niespójnego uzasadnienia Rozstrzygnięcia nie sposób ocenić czy Zamawiający w sprawie
niniejszej przyjął takie stanowisko), to powinien bądź procedować z utrzymaniem w mocy
zastrzeżenia co do tajemnicy bądź procedować po podjęciu czynności odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego jest daleko niewystarczające. W tym zakresie Odwołujący wskazał
następujące okoliczności: „Zamawiający nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia powziętych
przez siebie wątpliwości, w tym nie podjął trudu ich usunięcia na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p. Samo uzasadnienie zawiera sprzeczności. Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić,
jakie stanowisko przyjął Zamawiający co do niektórych kwestii poruszonych w
Rozstrzygnięciu. Podkreślić należy, iż Zamawiający winien prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady jawności i przejrzystości, co oznacza że zobowiązany jest do
przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego podstawę prawną i
faktyczną odrzucenia oferty. Tymczasem uzasadnienie Rozstrzygnięcia jest lakoniczne i
sprowadza się do stwierdzenia o samym fakcie niezgodności streści oferty z SIWZ bez
przytoczenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla powyższego twierdzenia. Jak
zostało wykazane w sprawie zachodzi wiele okoliczności, które dają asumpt do formułowania
odmiennych twierdzeń od Zamawiającego. Zamawiający nie podjął trudu nawiązania do
innych możliwych stanowisk. Wreszcie Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie
przedstawia w którymkolwiek miejscu choćby jednego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej lub stanowisk przedstawicieli doktryny prawniczej. W zw. z powyższym w
ocenie Odwołującego, nie sposób nadąć rzeczonemu uzasadnieniu waloru wyczerpującego,
co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2) p.z.p.”
Odwołujący podniósł także, że w sposób niezasadny pozbawiony został możliwości
konkurowania z innymi wykonawcami, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu z uwagi na
niespełnienie przez Odwołującego przesłanki wymaganej przez art. 179 w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Dokonanie żądanych czynności wobec wszystkich czterech
wykonawców, w stosunku do których odrzucono oferty, oraz ich prawidłowa realizacja przez
wykonawców musiałyby skutkować uzyskaniem zamówienia przez innego niż Odwołujący
wykonawcę. Oferta Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu zostałaby bowiem
sklasyfikowana na drugim miejscu, a nie na pierwszym.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet okoliczność, że w
wyniku ponownej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, oferta
Odwołującego znalazłaby się na drugiej pozycji w rankingu ofert, nie pozbawia
Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. Nie można na tę chwilę wykluczyć
możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, gdyż nie wiadomo, czy oferta
wykonawcy, który znalazłby się na pierwszym miejscu, spełniłaby wszystkie wymagania
Zamawiającego (określone w SIWZ), a zatem czy doszłoby do podpisania umowy z tym
wykonawcą.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania.
Należy zauważyć, że z treści oferty Odwołującego nie wynika, czy zaoferował oczekiwany
system anty-DDoS, ani też jaki to jest system. Tym samym na dzień składania ofert
Zamawiający nie miał wiedzy, co jest przedmiotem oferty Odwołującego. Być może
Odwołujący zaoferował system, który odpowiada opisowi SIWZ, jednakże nie wynika to z
treści jego oferty. Nie wiadomo bowiem, co jest treścią oferty. W ocenie Izby, za
niewystarczające należy uznać wskazanie na spełnienie wymagań Zamawiającego w sposób
formalny, bez umożliwienia Zamawiającemu, wbrew wprost wyartykułowanemu w treści
SIWZ obowiązkowi, możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Odwołujący wobec
jednoznacznego wymogu podania nazwy konkretnego rodzaju rozwiązania, żadnego
rozwiązania nie przedstawił. Samo stwierdzenie, że poprzez fakt złożenia oferty zaoferował
system anty-DDoS zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego nie oznacza, że tak jest w
rzeczywistości. Należy podkreślić, że Odwołujący nawet nie zaprzeczył, że rozwiązanie
zabezpieczające przed atakami DDoS jest niestandardowe, nie jest to produkt gotowy, tzw.
„z półki”. Nie zaprzeczył, że istnieją w tym zakresie różne rozwiązania. Zamawiający wyjaśnił,że jest to przedsięwzięcie znacznie szersze niż program komputerowy, jest to
przedsięwzięcie organizacyjno-logistyczne. Tym samym nie jest wiadomo, jaki produkt
Odwołujący zaoferował na chwilę składania ofert. Odwołujący, wobec jednoznacznego
wymogu Zamawiającego, nie przedstawił żadnego opisu, nazwy, linku, który pozwoliłby
ocenić, czy zaoferowany produkt spełni oczekiwania Zamawiającego. Tym samym
Odwołujący uniemożliwił Zamawiającemu sprawdzenie, czy w istocie zastosowanie
oferowanego przez niego produktu jest rozwiązaniem odpowiadającym funkcjonalnościom
opisanym w SIWZ.
Zwrócić należy uwagę, że podanie przez Odwołującego opisu zastosowanego systemu,
linku, stanowiłoby jednoznaczne wskazanie, czy uzyskanie zabezpieczenia przed atakami
DDoS jest możliwe. Odwołujący pozbawił Zamawiającego takiej informacji, uznając, że już
samo złożenie oferty (a więc kwestia formalna) zastępuje oświadczenie Odwołującego co do
zaoferowanego produktu. W ocenie Izby taka interpretacja nie może zostać zastosowana.
Samo przystąpienie do postępowania przetargowego nie oznacza automatycznie wskazania
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie przedstawił pełnej
oferty w dniu składnia ofert. Nie jest to zatem także spełnienie wymagania co do
przedstawienia dokładnej treści oferty, stosownie do wymogu SIWZ.
Sam Odwołujący wskazał, że w gestii wykonawcy był wybór zaoferowanego systemu. Na
chwilę składania ofert, nie jest on znany, co jednoznacznie przesądza o tym, że nie jest
znana treść oferty w chwili jej złożenia. Niekompletność oferty w tym zakresie nie może
zostać uzupełniona, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert.
Izba uznała, że opis zaoferowanego systemu jest jednocześnie opisem sposobu realizacji
zamówienia, a zatem stanowi treść oferty. Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia czy
wyjaśnień w tym przedmiocie, prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty i sanowania
określonego braku oferty na etapie jej oceny, co jest niedopuszczalne. Podkreślenia
wymaga, że rolą wykonawcy jest potwierdzenie zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie jej
składania, nie zaś uzupełnienia w zakresie jej rzeczywistej treści po terminie składania ofert.
Nie jest wiadomo, jaki produkt Odwołujący zaoferował na chwilę składania ofert. Wskazanie
systemu po terminie składania ofert prowadzi do sanowania braku oferty, a zatem do zmiany
jej treści. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „(…) nie można uznać,że w przypadku braku w ofercie opisu (wskazania) systemu anty-DDoS, taki opis
dostarczony w ramach udzielonych wyjaśnień, mieści się w granicach już zawartych w
ofercie treści, a nie prowadzi do zmiany jej treści”.
Powyższego nie zmienia okoliczność, że Zamawiający w treści SIWZ wpisał postanowienie,
zgodnie z którym: „opis taki w ofercie jest niezbędny do wyrobienia sobie przez
Zamawiającego opinii, czy zaoferowane rozwiązanie rzeczywiście spełnia jego wymagania.”
Trafnie zauważył Zamawiający, że wyrobienie sobie zdania, oznacza ocenę prawidłowości
merytorycznej zaproponowanego rozwiązania.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym jest to jedynie brak formalny,
a intencją ustawodawcy było uniknięcie sytuacji, w której merytorycznie dobra oferta
podlegałaby odrzuceniu z przyczyn mających charakter braków formalnych. Po pierwsze, nie
można stwierdzić, że oferta Odwołującego jest ofertą merytorycznie dobrą, bo nie wskazano
w niej pełnej jej treści, nie określono, co zostało zaoferowane. Oferta nie zawiera żadnych
wskazówek, pozwalających na merytoryczną ocenę oferowanego przez Odwołującego
rozwiązania, gdyż z jej treści nie wynika, jakie rozwiązanie zostało zaoferowane. Ponadto,
nie jest to brak formalny, a sposób realizacji zamówienia, a więc treść oferty. Dodatkowo
należy zauważyć, że każde wymaganie Zamawiającego można by sprowadzić do
wymagania formalnego, z czym nie można się zgodzić. Nie zgodził się z tym tak naprawdę
Odwołujący, gdyż nie wnosił odwołania wobec nadmiernych wymagań SIWZ. W
okolicznościach szczególnych niniejszej sprawy należy podkreślić, że sposób realizacji
usługi nie jest zawsze ten sam. Odwołujący nie zaprzeczył, że istnieją różne możliwe
warianty realizacji usługi zabezpieczenia przed atakami DDoS, zatem sam fakt złożenia
oferty nie oznacza, że Wykonawca zaoferował od początku system, który odpowiada treści
SIWZ. Fakt pozbawienia Zamawiającego możliwości dokonania takiej weryfikacji na chwilę
składania ofert, w ocenie Izby przesądza o braku uniemożliwiającym sanowanie oferty.
Odwołujący nie wykazał (również w postępowaniu odwoławczym), jaki zaoferował system,
nie ma zatem pewności co do tego, że oferowany system spełnia wymagania SIWZ. Samo
złożenie oferty nie jest wystarczającym dowodem na to, że taki system spełnia wymagania
SIWZ.
Odwołujący powoływał się na § 1 ust. 1 pkt 5, ewentualnie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Jednakże wskazane przepisy stanowią o wymaganiach dotyczących wykonawcy, względnie
zastosowanych urządzeń technicznych, a nie dotyczą oferowanych przez wykonawcę usług,
nie mogły więc mieć zastosowania w niniejszej sprawie.
Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba dodatkowo dokonała oceny poniższych zarzutów uznając, że dotyczą one okoliczności
bezpośrednio związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego.
Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego. Podał także podstawę faktyczną. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający
nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Należy
wskazać, że stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednakże w ocenie Izby w zakresie
podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie najważniejszych i
zrozumiałych dla Wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji Zamawiającego i
przyczyny te zostały przez Zamawiającego podane. Na marginesie należy dodać, że treść
odwołania wskazuje, że Odwołujący zrozumiał, jaka była podstawa faktyczna odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie przedstawia w
którymkolwiek miejscu choćby jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej lub stanowisk
przedstawicieli doktryny prawniczej. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, nie
sposób nadać rzeczonemu uzasadnieniu waloru wyczerpującego, co stanowi naruszenie art.
92 ust. 1 pkt 2 pzp.” Należy zauważyć, że nie jest niezbędne popieranie decyzji
Zamawiającego orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, czy stanowiskiem doktryny.
Decyzja Zamawiającego jest jego decyzją niezależną, opartą na analizie całej dokumentacji
postępowania oraz wytycznych przepisów prawa. Fakt, że Zamawiający nie odwołał się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie oznacza samo przez się, że jego decyzja jest
nieprawidłowa. Stanowisko doktryny czy też orzecznictwo nie jest niezbędne do
uzasadnienia decyzji Zamawiającego i do tego, aby uznać ją za wyczerpującą i poprawną.
Należy także dodać, że z żadnego przepisu prawa nie wynika konieczność przytaczania
stanowiska doktryny lub orzecznictwa.
Fakt, iż Zamawiający odniósł się w informacji o wynikach postępowania do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego, nie oznacza jakiejkolwiek wadliwości.
Nawet fakt, że Zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, nie oznacza, że postąpił niezgodnie z przepisami prawa. Stosownie do
orzecznictwa KIO w tym zakresie (wyrok KIO 733/15 i 291/15), nie jest rolą zamawiającego
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań w
poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Brak wezwania w tym zakresie należało
poczytywać jako odstąpienie Zamawiającego od wyjaśnienia powodów zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
nie był i nie jest zobowiązany do wzywania Odwołującego do uzupełnienia braku w postaci
przedstawienia aktualnej referencji wystawionej przez Telico sp. z o.o.
W świetle powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty za
bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 588/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Kancelaria
Senatu
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa utrzymania i rozwijania serwisu WWW
Kancelarii Senatu. Odwołujący lnfomex Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia i dokumentu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechaniu podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, tj. w sposób pozwalający
Odwołującemu dokładnie określić przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców; art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez ich niezastosowanie, tj. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentu w sytuacji, gdy takie wezwanie było obligatoryjne; art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie, tj. uznanie, iż treść
złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło
do odrzucenia oferty Odwołującego; art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, tj. w sposób pozwalający Odwołującemu
dokładnie określić przyczyny odrzucenia jego oferty
.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego
do
złożenia
wymaganych
oświadczeń,
dokumentów,
wyjaśnień,
zobowiązanie
Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Wyjaśnił, że zaniechał
wzywania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia braku w postaci przedstawienia aktualnej referencji wystawionej przez Telico
sp. z o.o. oraz złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie,
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu w związku z niezłożeniem opisu systemu, który będzie stosowany lub podania
dowiązania (linku), jeżeli taki opis dostępny jest w internecie, do ochrony przed atakami typu
DdoS. Odwołujący zakwestionował w całości fakt zaniechania wezwania do przedłożenia
stosownych oświadczeń oraz dokumentów, czego powodem było odrzucenie jego oferty jako
nieodpowiadającej SIWZ.
Zamawiający uznał, że niewskazanie przez Odwołującego opisu systemu (lub linku, pod
którym taki opis się znajduje), stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem
Odwołującego,
obowiązek
zastosowania
przez
Wykonawcę
systemu
bezpieczeństwa DDoS wynika wprost z treści SIWZ i w żaden sposób nie jest zależny od
woli Wykonawcy. Odwołujący przystępując do niniejszego postępowania poprzez złożenie
oferty, zaakceptował tym samym ww. wymagania dotyczące istotnych postanowień umowy,
które przejawiają się m.in. obowiązkiem zastosowania systemu bezpieczeństwa. Złożona
oferta w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. stanowiła oświadczenie woli zawarcia umowy z
zastosowaniem wskazanego systemu bezpieczeństwa, jednak sam opis systemu nie
stanowił oferty.
Odrzucenie oferty, w której zaoferowano (z mocy samego przystąpienia do postępowania,
rozumianego jako zaakceptowanie wymogu zastosowania systemu bezpieczeństwa przed
atakami typu DDoS) pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, w ocenie
Odwołującego jest zbytnim i niepotrzebnym formalizmem. Zdaniem Odwołującego, zaistniały
brak można było z łatwością usunąć z zastosowaniem art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w ocenie Odwołującego, nawet w sytuacji
niewskazania opisu systemu, świadczenie, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w SIWZ, byłoby spełnione w pełni (zakładając prawidłowe wywiązanie się z obowiązków).
Wskazanie opisu systemu samo w sobie nie miało charakteru oferty (oświadczenia woli w
rozumieniu art. 66 § 1 k.c.), a oświadczenia Wykonawcy potwierdzającego, że zaoferowane
usługi (system bezpieczeństwa) będą spełniać wymagania określone przez Zamawiającego.
Powyższe potwierdził sam Zamawiający, stwierdzając: „Opis taki w ofercie jest niezbędny do
wyrobienia sobie przez zamawiającego opinii, czy zaoferowane rozwiązanie rzeczywiście
spełnia jego wymagania”. Oświadczenie takie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych pomimo tego, że mógł z łatwością uzyskać wiedzę potwierdzającą
spełnienie przez oferowane usługi wymagań przez niego stawianych.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinno dotyczyć pozostałych braków oferty lub jednego z nich.
W odniesieniu do braku wyjaśnień Odwołującego w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że
istotnie, w ofercie zabrakło uzasadnienia powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa wobec
niewielkiej części złożonej oferty - co winno mieć miejsce z uwagi na art. 8 ust. 3 p.z.p.
Jednak problematyczne jest jednoznaczne wskazanie konsekwencji powyższego uchybienia.
Decyzja co do dalszego postępowania, w obliczu wskazanego braku należy do
Zamawiającego. Nawet jeżeli Zamawiający dojdzie do wniosku, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie nie może mieć miejsca w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (w obliczu
niespójnego uzasadnienia Rozstrzygnięcia nie sposób ocenić czy Zamawiający w sprawie
niniejszej przyjął takie stanowisko), to powinien bądź procedować z utrzymaniem w mocy
zastrzeżenia co do tajemnicy bądź procedować po podjęciu czynności odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego jest daleko niewystarczające. W tym zakresie Odwołujący wskazał
następujące okoliczności: „Zamawiający nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia powziętych
przez siebie wątpliwości, w tym nie podjął trudu ich usunięcia na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p. Samo uzasadnienie zawiera sprzeczności. Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić,
jakie stanowisko przyjął Zamawiający co do niektórych kwestii poruszonych w
Rozstrzygnięciu. Podkreślić należy, iż Zamawiający winien prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady jawności i przejrzystości, co oznacza że zobowiązany jest do
przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego podstawę prawną i
faktyczną odrzucenia oferty. Tymczasem uzasadnienie Rozstrzygnięcia jest lakoniczne i
sprowadza się do stwierdzenia o samym fakcie niezgodności streści oferty z SIWZ bez
przytoczenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla powyższego twierdzenia. Jak
zostało wykazane w sprawie zachodzi wiele okoliczności, które dają asumpt do formułowania
odmiennych twierdzeń od Zamawiającego. Zamawiający nie podjął trudu nawiązania do
innych możliwych stanowisk. Wreszcie Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie
przedstawia w którymkolwiek miejscu choćby jednego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej lub stanowisk przedstawicieli doktryny prawniczej. W zw. z powyższym w
ocenie Odwołującego, nie sposób nadąć rzeczonemu uzasadnieniu waloru wyczerpującego,
co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2) p.z.p.”
Odwołujący podniósł także, że w sposób niezasadny pozbawiony został możliwości
konkurowania z innymi wykonawcami, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu z uwagi na
niespełnienie przez Odwołującego przesłanki wymaganej przez art. 179 w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Dokonanie żądanych czynności wobec wszystkich czterech
wykonawców, w stosunku do których odrzucono oferty, oraz ich prawidłowa realizacja przez
wykonawców musiałyby skutkować uzyskaniem zamówienia przez innego niż Odwołujący
wykonawcę. Oferta Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu zostałaby bowiem
sklasyfikowana na drugim miejscu, a nie na pierwszym.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet okoliczność, że w
wyniku ponownej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, oferta
Odwołującego znalazłaby się na drugiej pozycji w rankingu ofert, nie pozbawia
Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. Nie można na tę chwilę wykluczyć
możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, gdyż nie wiadomo, czy oferta
wykonawcy, który znalazłby się na pierwszym miejscu, spełniłaby wszystkie wymagania
Zamawiającego (określone w SIWZ), a zatem czy doszłoby do podpisania umowy z tym
wykonawcą.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania.
Należy zauważyć, że z treści oferty Odwołującego nie wynika, czy zaoferował oczekiwany
system anty-DDoS, ani też jaki to jest system. Tym samym na dzień składania ofert
Zamawiający nie miał wiedzy, co jest przedmiotem oferty Odwołującego. Być może
Odwołujący zaoferował system, który odpowiada opisowi SIWZ, jednakże nie wynika to z
treści jego oferty. Nie wiadomo bowiem, co jest treścią oferty. W ocenie Izby, za
niewystarczające należy uznać wskazanie na spełnienie wymagań Zamawiającego w sposób
formalny, bez umożliwienia Zamawiającemu, wbrew wprost wyartykułowanemu w treści
SIWZ obowiązkowi, możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Odwołujący wobec
jednoznacznego wymogu podania nazwy konkretnego rodzaju rozwiązania, żadnego
rozwiązania nie przedstawił. Samo stwierdzenie, że poprzez fakt złożenia oferty zaoferował
system anty-DDoS zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego nie oznacza, że tak jest w
rzeczywistości. Należy podkreślić, że Odwołujący nawet nie zaprzeczył, że rozwiązanie
zabezpieczające przed atakami DDoS jest niestandardowe, nie jest to produkt gotowy, tzw.
„z półki”. Nie zaprzeczył, że istnieją w tym zakresie różne rozwiązania. Zamawiający wyjaśnił,że jest to przedsięwzięcie znacznie szersze niż program komputerowy, jest to
przedsięwzięcie organizacyjno-logistyczne. Tym samym nie jest wiadomo, jaki produkt
Odwołujący zaoferował na chwilę składania ofert. Odwołujący, wobec jednoznacznego
wymogu Zamawiającego, nie przedstawił żadnego opisu, nazwy, linku, który pozwoliłby
ocenić, czy zaoferowany produkt spełni oczekiwania Zamawiającego. Tym samym
Odwołujący uniemożliwił Zamawiającemu sprawdzenie, czy w istocie zastosowanie
oferowanego przez niego produktu jest rozwiązaniem odpowiadającym funkcjonalnościom
opisanym w SIWZ.
Zwrócić należy uwagę, że podanie przez Odwołującego opisu zastosowanego systemu,
linku, stanowiłoby jednoznaczne wskazanie, czy uzyskanie zabezpieczenia przed atakami
DDoS jest możliwe. Odwołujący pozbawił Zamawiającego takiej informacji, uznając, że już
samo złożenie oferty (a więc kwestia formalna) zastępuje oświadczenie Odwołującego co do
zaoferowanego produktu. W ocenie Izby taka interpretacja nie może zostać zastosowana.
Samo przystąpienie do postępowania przetargowego nie oznacza automatycznie wskazania
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie przedstawił pełnej
oferty w dniu składnia ofert. Nie jest to zatem także spełnienie wymagania co do
przedstawienia dokładnej treści oferty, stosownie do wymogu SIWZ.
Sam Odwołujący wskazał, że w gestii wykonawcy był wybór zaoferowanego systemu. Na
chwilę składania ofert, nie jest on znany, co jednoznacznie przesądza o tym, że nie jest
znana treść oferty w chwili jej złożenia. Niekompletność oferty w tym zakresie nie może
zostać uzupełniona, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert.
Izba uznała, że opis zaoferowanego systemu jest jednocześnie opisem sposobu realizacji
zamówienia, a zatem stanowi treść oferty. Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia czy
wyjaśnień w tym przedmiocie, prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty i sanowania
określonego braku oferty na etapie jej oceny, co jest niedopuszczalne. Podkreślenia
wymaga, że rolą wykonawcy jest potwierdzenie zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie jej
składania, nie zaś uzupełnienia w zakresie jej rzeczywistej treści po terminie składania ofert.
Nie jest wiadomo, jaki produkt Odwołujący zaoferował na chwilę składania ofert. Wskazanie
systemu po terminie składania ofert prowadzi do sanowania braku oferty, a zatem do zmiany
jej treści. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „(…) nie można uznać,że w przypadku braku w ofercie opisu (wskazania) systemu anty-DDoS, taki opis
dostarczony w ramach udzielonych wyjaśnień, mieści się w granicach już zawartych w
ofercie treści, a nie prowadzi do zmiany jej treści”.
Powyższego nie zmienia okoliczność, że Zamawiający w treści SIWZ wpisał postanowienie,
zgodnie z którym: „opis taki w ofercie jest niezbędny do wyrobienia sobie przez
Zamawiającego opinii, czy zaoferowane rozwiązanie rzeczywiście spełnia jego wymagania.”
Trafnie zauważył Zamawiający, że wyrobienie sobie zdania, oznacza ocenę prawidłowości
merytorycznej zaproponowanego rozwiązania.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym jest to jedynie brak formalny,
a intencją ustawodawcy było uniknięcie sytuacji, w której merytorycznie dobra oferta
podlegałaby odrzuceniu z przyczyn mających charakter braków formalnych. Po pierwsze, nie
można stwierdzić, że oferta Odwołującego jest ofertą merytorycznie dobrą, bo nie wskazano
w niej pełnej jej treści, nie określono, co zostało zaoferowane. Oferta nie zawiera żadnych
wskazówek, pozwalających na merytoryczną ocenę oferowanego przez Odwołującego
rozwiązania, gdyż z jej treści nie wynika, jakie rozwiązanie zostało zaoferowane. Ponadto,
nie jest to brak formalny, a sposób realizacji zamówienia, a więc treść oferty. Dodatkowo
należy zauważyć, że każde wymaganie Zamawiającego można by sprowadzić do
wymagania formalnego, z czym nie można się zgodzić. Nie zgodził się z tym tak naprawdę
Odwołujący, gdyż nie wnosił odwołania wobec nadmiernych wymagań SIWZ. W
okolicznościach szczególnych niniejszej sprawy należy podkreślić, że sposób realizacji
usługi nie jest zawsze ten sam. Odwołujący nie zaprzeczył, że istnieją różne możliwe
warianty realizacji usługi zabezpieczenia przed atakami DDoS, zatem sam fakt złożenia
oferty nie oznacza, że Wykonawca zaoferował od początku system, który odpowiada treści
SIWZ. Fakt pozbawienia Zamawiającego możliwości dokonania takiej weryfikacji na chwilę
składania ofert, w ocenie Izby przesądza o braku uniemożliwiającym sanowanie oferty.
Odwołujący nie wykazał (również w postępowaniu odwoławczym), jaki zaoferował system,
nie ma zatem pewności co do tego, że oferowany system spełnia wymagania SIWZ. Samo
złożenie oferty nie jest wystarczającym dowodem na to, że taki system spełnia wymagania
SIWZ.
Odwołujący powoływał się na § 1 ust. 1 pkt 5, ewentualnie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Jednakże wskazane przepisy stanowią o wymaganiach dotyczących wykonawcy, względnie
zastosowanych urządzeń technicznych, a nie dotyczą oferowanych przez wykonawcę usług,
nie mogły więc mieć zastosowania w niniejszej sprawie.
Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba dodatkowo dokonała oceny poniższych zarzutów uznając, że dotyczą one okoliczności
bezpośrednio związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego.
Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego. Podał także podstawę faktyczną. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający
nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Należy
wskazać, że stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednakże w ocenie Izby w zakresie
podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie najważniejszych i
zrozumiałych dla Wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji Zamawiającego i
przyczyny te zostały przez Zamawiającego podane. Na marginesie należy dodać, że treść
odwołania wskazuje, że Odwołujący zrozumiał, jaka była podstawa faktyczna odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie przedstawia w
którymkolwiek miejscu choćby jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej lub stanowisk
przedstawicieli doktryny prawniczej. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, nie
sposób nadać rzeczonemu uzasadnieniu waloru wyczerpującego, co stanowi naruszenie art.
92 ust. 1 pkt 2 pzp.” Należy zauważyć, że nie jest niezbędne popieranie decyzji
Zamawiającego orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, czy stanowiskiem doktryny.
Decyzja Zamawiającego jest jego decyzją niezależną, opartą na analizie całej dokumentacji
postępowania oraz wytycznych przepisów prawa. Fakt, że Zamawiający nie odwołał się do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie oznacza samo przez się, że jego decyzja jest
nieprawidłowa. Stanowisko doktryny czy też orzecznictwo nie jest niezbędne do
uzasadnienia decyzji Zamawiającego i do tego, aby uznać ją za wyczerpującą i poprawną.
Należy także dodać, że z żadnego przepisu prawa nie wynika konieczność przytaczania
stanowiska doktryny lub orzecznictwa.
Fakt, iż Zamawiający odniósł się w informacji o wynikach postępowania do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego, nie oznacza jakiejkolwiek wadliwości.
Nawet fakt, że Zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, nie oznacza, że postąpił niezgodnie z przepisami prawa. Stosownie do
orzecznictwa KIO w tym zakresie (wyrok KIO 733/15 i 291/15), nie jest rolą zamawiającego
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań w
poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Brak wezwania w tym zakresie należało
poczytywać jako odstąpienie Zamawiającego od wyjaśnienia powodów zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
nie był i nie jest zobowiązany do wzywania Odwołującego do uzupełnienia braku w postaci
przedstawienia aktualnej referencji wystawionej przez Telico sp. z o.o.
W świetle powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty za
bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 567/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 585/16, KIO 593/16 z dnia 2016-05-05
- Sygn. akt KIO 586/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 557/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
