rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 669/16
KIO 669/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę JUKO Sp. z o.o. z
siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tuszyn
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę JUKO Sp. z o.o. z
siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Tuszyn
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego -
JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Tuszyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Tuszyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy JUKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 669/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Tuszyn - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
na terenie Gminy Tuszyn w okresie od dnia 1 maja 2016 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 marca 2016 roku pod numerem 2016/S 046-076349.
28 kwietnia 2016 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim –
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności / zaniechania czynności
przez Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu niezgodnie z przepisami ustawy:
−
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o
wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z
wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym
zamówieniem, podczas gdy Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania
SIWZ i ogłoszenia dokument a Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania
„w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem” rozszerzył postawiony w SIWZ i
ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu,
−
wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany
przez Zamawiającego,
−
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX” Z.B.”, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, podczas gdy
Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania SIWZ i ogłoszenia dokument a
Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania „w zakresie objętym
przedmiotowym zamówieniem" rozszerzył postawiony w SIWZ i ogłoszeniu warunek
udziału w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art 24 ust. 4 ustawy przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie
z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany przez Zamawiającego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1
pkt 4
;
75a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 584 ze zm.) oraz w zw. z art. 9b ust. 1 i 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z 2016 r., poz. 250 ze zm.)
przez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Odwołujący był zobowiązany do
legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru działalności
regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte opisem przedmiotu
zamówienia, podczas gdy obowiązku takiego nie można wywodzić na etapie oceny
ofert z rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę
obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach;
4) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX’' Z.B.”,
podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz powtórzenia czynności
badania
i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
według rachunków przedstawionych na rozprawie.
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) wraz z załącznikami, ogłoszenia
o zamówieniu, oferty odwołującego, wezwania z dnia 12 kwietnia 2016 r. do
uzupełnienia dokumentu, odpowiedzi na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
zawiadomienia
o wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej - na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
argumentował, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zaoferował
najniższą cenę spośród wszystkich oferentów a także najkorzystniejsze dla Zamawiającego
rozwiązanie oceniane w ramach kryterium pozacenowego. Gdyby Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania a jego oferta nie zostałaby uznana za odrzuconą w toku oceny
ofert zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to Odwołującemu Zamawiający udzieliłby
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W § 5 ust 1 pkt 1 tiret 1 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1] tiret 1 ogłoszenia Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że „jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399)".
W § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył
„zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie". /dowody:
SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu/.
Wymagane zaświadczenie Wykonawca do oferty załączył /dowody: oferta Odwołującego/.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu: zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie
objętym przedmiotowym zamówieniem. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że
„warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in. posiadanie przez Wykonawcę uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Opis dokonywania oceny tego warunku zawarty jest w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust 1 pkt 1 str. 6 Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r., poz. 250] w. zakresie
objętym przedmiotowym zamówieniem".
Odwołujący podniósł, że sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem"
Zamawiający powiązał następnie z opisem przedmiotu zamówienia i wskazał, że Odwołujący
do złożonej przez siebie oferty załączył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
terenu gminy Tuszyn, który to wpis nie obejmuje odpadów o kodzie 16 01 03 zużyte opony i
17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów
ceramicznych i elementów wyposażenia innych niż wymienione w 17 01 06, a odpady te są
objęte zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia /dowody:
wezwanie z dnia 12 kwietnia 2016 r. do uzupełnienia dokumentu /
Tymczasem sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotem zamówieniem" pojawiło się w
postawionym/doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu i opisie sposobu oceny
spełnienia warunku, ale tylko odnośnie zezwolenia na transport odpadów:
w pkt W § 5 ust. 1 pkt 1 tiret 3 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1) tiret 3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „posiada zezwolenie na transport
odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 zpóźn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia“,
w § 6 ust 1 pkt 2 lit. c) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył „zezwolenie
na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia
2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia".
Szczególnie jaskrawo użycie sformułowania ”w zakresie objętym przedmiotem
zamówieniem" widać w systematyce treści ogłoszenia o zamówieniu. W § 5 ust. 1 pkt 1
SIWZ o tym, że wskazane na dole wyliczenia uprawnień sformułowanie „w zakresie objętym
przedmiotem zamówieniem” dotyczy jedynie zezwolenia na transport a nie wpisu do rejestru
działalności regulowanej świadczy zastosowana interpunkcja: „kropka" po wymienionym
wpisie do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej: po pierwsze niezasadnie przyjął, że załączony do oferty dokument nie spełnia
postawionych wymogów, jako że brak w jego treści wskazanych w wezwaniu kodów
odpadów nie dyskwalifikował go w świetle postawionego w SIWZ i ogłoszeniu warunku
udziału w postępowaniu; po drugie bezpodstawnie i nieskutecznie rozszerzył postawiony
warunek przez odniesienie jego treści do kodów odpadów wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia.
Ani w SIWZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma
dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien
upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Postanowienia ogłoszenia i SIWZ
dotyczące wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie,że takim wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazują jednak wymogów odnośnie
treści wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport, bowiem
wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. Takiego wymogu odnośnie
wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.
Nie ma zatem podstaw by Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania posiadania
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01
07, na etapie składania ofert. Wymaganie zaświadczenia uwzględniającego wskazane kody
odpadów nie ma oparcia w wymogach dokumentacji postępowania i stanowi próbę
nieuprawnionej zmiany postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie badania
ofert
Czyniąc zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący złożył raz jeszcze
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej (takie jak załączone do oferty)
oraz złożył wyjaśnienia. /dowody: odpowiedź na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r./
Odwołujący został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Zamawiający
szeroko uzasadniał podjęte działania wskazując na potrzebę ochrony interesu
publicznego i wymóg posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne wpisu do
rejestru działalności regulowanej /dowody: zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i
wyborze oferty najkorzystniejszej /.
Odwołujący nie neguje obowiązku posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne
wpisu do rejestru działalności regulowanej gdy ten odpady komunalne odbiera (na etapie
realizacji zamówienia). Stoi jednak na stanowisku, że takie a nie inne sformułowanie przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w
postępowaniu
nie
obligowało
Odwołującego
do dysponowania wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16
01 03, 17 01 07 na dzień składania ofert. Taka interpretacja nie ma oparcia w zapisach SIWZ
i ogłoszenia. Jeżeli natomiast przyjąć, że postanowienia SIWZ i ogłoszenia dotyczące warunków
udziału w postępowaniu są same w sobie niekompletne, nieprecyzyjne, wówczas zgodnie
z powszechnie przyjętą zasadą powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Odwołujący
wskazała na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
108/10 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2709/15.
Odwołujący wskazał, że na marginesie podniósł, że wpis do rejestru działalności regulowanej nie
jest uprawnieniem do wykonywania określonej działalności lub czynności w rozumieniu art. 22
ust. 1 pkt 1 ustawy. Brak wpisu do rejestru działalności regulowanej nie jest równoznaczne z
nieposiadaniem uprawnień do wykonywania działalności. Wskazał Odwołujący w tym zakresie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 6/14.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę J.F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jantar J.F., Rzgów. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępoania odwoławczego w
terminie 3 dni od otrzymania kopi odwołania. Zgodnie z informacją zawartą w zgłoszeniu
przystąpienia do postępoania odwoławczego, jak również oświadczeniem złożonym na
posiedzeniu z udziałem stron informację o wniesieniu odwołania zgłaszający przystąpienie
do postępoania odwoławczego uzyskał w dniu 29 kwietnia 2016 roku, natomiast zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku. Izba zaznacza, że termin na skuteczne wniesienie
odwołania upływał w dniu 2 maja 2016 roku (poniedziałek), który to dzień nie jest dniem
wolnym od pracy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – w rozpoznawanym
przypadku zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku w formie pisemnej. Izba wskazuje, że dla
skuteczności oceny zgłoszenia przystąpienia niezbędne jest doręczenie go Prezesowi Izby w
określonym w ustawie terminie. Niewątpliwie stanowisko to wielokrotnie potwierdzane jest w
orzecznictwie a szczególną wykładnie, choć odnoszącą się do wniesienia odwołania ale
niewątpliwie co do istoty spójną również w zakresie zgłoszenia przystąpienia przedstawił
Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę:
Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia
odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma
znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii
Europejskiej.
Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni
pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie
wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,
przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do
jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do
wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce
pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo
pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13
czerwca 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr
880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie
członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także
argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej. W
najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art. 57 §
5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z
tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie
regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony
prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust.
2 zdanie drugie pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U.
poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem. (…)Sąd Najwyższy podniósł również, że w
dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do
przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180 ust. 4 pzp wniesienia odwołania w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z
dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje
ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego odwołania w formie
pisemnej do Prezesa Izby.”
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 11 maja 2016 roku „Odpowiedź
na odwołanie” wraz z załączonymi dowodami - wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 5 – Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków
zawarł następujące wymagania:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku:
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
−
jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399).
−
(…)
−
posiada zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia
zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru,
o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
Ocena spełnienia tego warunku dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie
z formułą spełnia – nie spełnia, w oparciu o informację zawarte w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty.
W § 6 SWIZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych oraz nie podleganiu wykluczeniu z
postępoania na podstawie art. 24 ust. 1 Zamawiający zawarł następujące wymagania:
2) dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania
tj.:
a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)
b) (…),
c) zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z
ustawą z 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w
art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn.
zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2016 roku wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów:
- zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie
z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
(Dz. U. z 2016 r. poz. 250.), potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru odpadów
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazała, że
warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu jest m.in. posiadanie przez wykonawcę
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynność, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Opis dokonania oceny tego warunku zawarty jest w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust. 1 pkt 1 str. 6. Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r. poz. 250.) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Wykaz odpadów objętych zbiórką na terenie gminy Tuszyn w zakresie niniejszego
zamówienia umieszony jest w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” część II i część III, wynika on
również z samych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Do złożonej przez wykonawcę oferty dołączone zostało zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbieranych odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Tuszyn. Ww. wpis nie obejmuje jednak odpadów o kodzie 10
01 03 zużyte opony i 17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych
materiałów ceramicznych i elementów wyposażanie inne niż wymienione w 17 01 06.
Odpady te objęte są zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący za pismem z dnia 13 kwietnia 2016 roku złożył
Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (z dnia 31 października 2010 roku) oraz złożył
pisemne wyjaśnienia wskazując miedzi innymi na: Z wezwania do uzupełnienia dokumentu
wynika, że Zamawiający rozszerzył pierwotnie postawiony warunek udziału w postępowaniu.
Zażądał, by uzupełniony dokument potwierdzał uprawnienia wykonawcy do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01 07.
Ani w SWIZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma
dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien
upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Zapisy ogłoszeni i SIWZ dotyczące
wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie, że takim
wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazując jednak wymogów odnośnie treści
wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport. Zapisał bowiem
wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. takiego wymogu odnośnie
wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.
Izba zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
W art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
III.
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,
oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów
jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających
warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania,
które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ
(porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn.
akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach Zamawiającego, które
nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatnych do
przedmiotu zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia
2012 roku sygn. akt KIO 33/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 roku sygn. akt KIO 2384/13 ). Zaznaczyć należy, że ustawodawca nie wymaga, nie
nakłada na Zamawiający obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał
i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być proporcjonalny. (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do
rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień
publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą
interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie
dokumenty.
Z ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, warunku udziału w postępowaniu
oraz żądanych na potwierdzenie dokumentów w sposób jednoznaczny wynika,że Zamawiający nie wprowadził do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu żadnych regulacji, które nakładały na
wykonawcę konieczność wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.), którego zakres byłby zgodny
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł takiego wymagania. Izba w całej rozciągłości
akceptuje stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w uzasadnieniu dowołania
oraz przedstawione na rozprawie co do oceny rozumienia określonych przez
Zamawiającego wymagań w kwestionowanym zakresie.
Zamawiający argumentował, że odniesienie „w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, które zawarł w opisie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w § 5 pkt. 1 ppkt 1 tiret trzeci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
należy odnosić do wszystkich wymagań określonych w ramach opisanego w tym
podpunkcie tiretów, bowiem stanowi ono część wspólną dla wszystkich tiretów.
Zamawiający wskazywał również odnosząc się do § 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, że określenie „w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, również stanowi część wspólną dla wskazanych dokumentów w literze a), b)
i c) tego podpunktu i określa wymagania w zakresie wszystkich żądanych dokumentów.
W ocenie Izby argumentacji podniesionej przez Zamawiającego nie można uznać
za prawidłową i zgodną ze stanem rzeczywistym mającym swoje potwierdzenie w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Wymagania
jakie ukształtował Zamawiający w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień są jednoznaczne i precyzyjne,
również żądane dokumenty zostały podane w sposób przejrzysty i czytelny, co pozwala
stwierdzić, że zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny.
Zamawiający w podniesionej w piśmie procesowym argumentacji sam wskazywał,że dokonał wykładni postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
co w ocenie Izby jest nieprawidłowe i w efekcie doprowadziło do podejmowania przez
Zamawiającego błędnych decyzji w zakresie badania oferty Odwołującego co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w podniesionej argumentacji
odniósł się do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku w
sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (DZ.U. nr 100, poz.908) wskazując na § 57 ust. 4
tego rozporządzenia. Izba wskazuje, że Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako
dokument nie stanowi aktu prawnego, jest prywatnym dokumentem Zamawiającego
sporządzonym przez tegoż Zamawiającego w oparciu o postanowienie oraz wymagania
jakie zostały ukształtowane w ustawie i aktach wykonawczych do ustawy. Tym samym
podstawą do odczytania dokumentu jest jego literalne brzmienia, natomiast w zakresie
odczytania literalnego brzemienia postanowień dokumentu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia właściwe będą zasady języka polskiego. Izba zaznacza, że
powołanie się na Zasady techniki prawodawczej nie stanowiło również wyjaśnienia dla
dokonanej przez Zamawiającego nadinterpretacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Z treści zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie wynika w żaden sposób aby określenie
„w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” stanowiło część wspólną; Izba zaznacza,że w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu § 5 pkt. 1 ppkt 1 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia po tiret pierwszym, czyli określającym
kwestionowany
przez
Zamawiającego
dokument,
Zamawiający
postawił
znak
interpunkcyjny „.” (kropka). Zgodnie z powołanymi Zasadami techniki prawodawczej,
każdą literę kończy się przecinkiem a ostatnią średnikiem albo kropką. W rozpoznawanym
przypadku, postawienie kropki po „pierwszej literze” (a) oraz dalsze wyliczanie
dokumentów nie stanowi z pewnością prawidłowego i wzorowego odzwierciedlenia
w dokumencie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zasad prawodawczych,
natomiast uwzględniając owe zasady zgodnie z wnioskiem Zamawiającego należy uznać,że postawienie kropki zamyka wyliczenie, co najmniej w tej części, co w efekcie prowadzi
do wniosku, że w zakresie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu niewątpliwie
w zakresie posiadania uprawnień i wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)
nie zostało określone przez Zamawiającego, czyli nie było wymagane, odniesienie
do zakresu przedmiotu zamówienia. Tak samo zostało to podane w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt III.2.1). W zakresie wymagań dotyczących dokumentów jakie
wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
§ 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
rozdzielił punkt b) i c) znakiem interpunkcyjnym „,”(przecinek) a zgodnie z powoływanymi
zasadami techniki prawodawczej przez Zamawiającego każdą literę rozdziela się
przecinkiem, tym samym niewątpliwie litera c) oddzielona jest od pozostałych. Brak jest
części wspólnej w tym wyliczeniu, czy to w opisie sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu czy też w wykazie dokumentów. Uwzględniając natomiast zasady pisowni
również nie sposób uznać, że w opisie sposobu spełnienia warunku została podana
jakkolwiek część wspólna w § 5 pkt. 1 ppkt 1 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający przygotował postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazując część wspólną przez podanie, ze ocena spełnienia tego warunku
dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie z formułą spełnia – nie spełnia,
w oparciu o informację zawarte w dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty.
Odniesienie się Zamawiającego do poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego oraz powołanie przy piśmie procesowym dowodów nie stanowi w ocenie Izby
argumentacji
potwierdzającej
poprawność
stanowiska
prezentowanego
przez
Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Izba wskazuje, że decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
decyzjami danego Zamawiającego i to Zamawiający bierze odpowiedzialność za wykonane
czynności lub zaniechania danych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Fakt, że Zamawiający czy też wykonawcy podejmował dane czynności w innym
niż stanowiące przedmiot odwołania postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
czynności nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę czynności w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, które jest przedmiotem odwołania, bowiem w ten sposób
należałoby dokonać oceny zasadności i poprawności czynności w innym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, które nie jest przedmiotem postępoania odwoławczego.
Słusznie podniósł Odwołujący, że w każdym przypadku – w każdym z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego – podnosił argumenty, które były dla niego zasadne.
Fakt, że w poprzednim postępowaniu Odwołujący przedstawił jakąś argumentację nie
przesądza o tym, że była ona prawidłowa, co też Odwołujący potwierdził na rozprawie
oświadczając, że argumentacja jaka została przedstawiona w dokumentach w poprzednim
postępowaniu a załączonych do pisma procesowego Zamawiającego, była li tylko taktyką
procesową i miała na celu eliminację z postępowania konkurencyjnego wykonawcy, nie jest
ona poparta żadną argumentacją prawną wynikającą z doktryny bądź orzecznictwa. Izba
podkreśla, że to Zamawiający odpowiada za dokonaną w postępowaniu ocenę wykonawców
co przejawia się w podejmowanych przez niego decyzjach. W rozpoznanej sprawie
Zamawiający, co wynika z argumentacji i wniosków dowodowych, dokonał oceny
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów dokonując wykładni postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uwzględniając argumentację Odwołującego
przedstawioną w innym postępowaniu. W ocenie Izby taki sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowy, nie jest prawidłowym dokonywanie
wykładni Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tym bardziej nie jest prawidłowe
dokonywanie wykładni z powołaniem się na argumentację z innego postępoania o udzielenie
zamówienia. Dlatego też Izba, biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności,
pominęła w ocenie tej sprawy przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym
jak również na rozprawie argumentacje opartą o poprzednie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i prezentowane tam stanowisko Odwołującego, jak również uznała
załączone do pisma dowody za nieprzydatne do rozpoznania przedmiotowego odwołania
złożonego w innym, niż wskazane w dokumentach postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, jednocześnie Izba zaznacza, że nie miały owe okoliczności znaczenia dla
rozpoznania sprawy z uwagi na to, że istotą sporu jest treść postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
Nieprawidłowość czynności Zamawiającego przejawiła się już w trakcie dokonywania
badania oferty Odwołującego, gdy wezwał on Odwołującego do złożenia / uzupełnienia
dokumentów, gdzie w wezwaniu opisał, swoje stanowisko co do rozumienia zakresu
dokumentu jaki ma zostać złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.) wskazując, że zakres ma być zgodny
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zastosowała się do wezwania i uzupełnił dokument,
ten sam, który złożył w ofercie jednocześnie wyjaśniając Zamawiającemu dlaczego taki
dokument składa. Izba wskazuje, że na etapie wezwania do złożenia dokumentów
nie istnieje jeszcze żadna stanowcza decyzja Zamawiającego co do losów oferty
wykonawcy, który został wezwany do złożenia dokumentów. W rozpoznawanej sprawie
Odwołujący dokument uzupełnił i wyjaśnił Zamawiającemu, że zakres wezwania odbiega od
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Konkretyzacja sytuacji
wykonawcy w postępowaniu następuje dopiero w momencie ogłoszenia przez
Zamawiającego wyniku postępoania o udzielnie zamówienia publicznego. Wezwanie
do złożenia dokumentów było nieprawidłowe, następnie nieprawidłowo była dokonana ocena
złożonych dokumentów a w konsekwencji, co została wykazane powyżej nieprawidłowa była
czynność wykluczenia wykonawcy z postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy w ogóle nie powinno było dojść do wezwania do uzupełnienia
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych
zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia
długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy. Izba wskazuje również, że w zakresie podnoszonego naruszenia art. 91 ust 1
ustawy nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego -
JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Tuszyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Tuszyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy JUKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 669/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Tuszyn - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
na terenie Gminy Tuszyn w okresie od dnia 1 maja 2016 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 marca 2016 roku pod numerem 2016/S 046-076349.
28 kwietnia 2016 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – JUKO Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim –
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności / zaniechania czynności
przez Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu niezgodnie z przepisami ustawy:
−
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o
wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z
wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym
zamówieniem, podczas gdy Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania
SIWZ i ogłoszenia dokument a Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania
„w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem” rozszerzył postawiony w SIWZ i
ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu,
−
wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany
przez Zamawiającego,
−
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX” Z.B.”, podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1399) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, podczas gdy
Odwołujący załączył do oferty spełniający wymagania SIWZ i ogłoszenia dokument a
Zamawiający używając w wezwaniu sformułowania „w zakresie objętym
przedmiotowym zamówieniem" rozszerzył postawiony w SIWZ i ogłoszeniu warunek
udziału w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art 24 ust. 4 ustawy przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie
z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) w sposób wymagany przez Zamawiającego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 64 ust. 1, 75 ust. 1
pkt 4
;
75a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 584 ze zm.) oraz w zw. z art. 9b ust. 1 i 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z 2016 r., poz. 250 ze zm.)
przez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Odwołujący był zobowiązany do
legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru działalności
regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte opisem przedmiotu
zamówienia, podczas gdy obowiązku takiego nie można wywodzić na etapie oceny
ofert z rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę
obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach;
4) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Z.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „BIZMEX’' Z.B.”,
podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz powtórzenia czynności
badania
i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
według rachunków przedstawionych na rozprawie.
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) wraz z załącznikami, ogłoszenia
o zamówieniu, oferty odwołującego, wezwania z dnia 12 kwietnia 2016 r. do
uzupełnienia dokumentu, odpowiedzi na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
zawiadomienia
o wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej - na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
argumentował, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zaoferował
najniższą cenę spośród wszystkich oferentów a także najkorzystniejsze dla Zamawiającego
rozwiązanie oceniane w ramach kryterium pozacenowego. Gdyby Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania a jego oferta nie zostałaby uznana za odrzuconą w toku oceny
ofert zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to Odwołującemu Zamawiający udzieliłby
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W § 5 ust 1 pkt 1 tiret 1 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1] tiret 1 ogłoszenia Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że „jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399)".
W § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył
„zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie". /dowody:
SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu/.
Wymagane zaświadczenie Wykonawca do oferty załączył /dowody: oferta Odwołującego/.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu: zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399) potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie
objętym przedmiotowym zamówieniem. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że
„warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in. posiadanie przez Wykonawcę uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Opis dokonywania oceny tego warunku zawarty jest w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust 1 pkt 1 str. 6 Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r., poz. 250] w. zakresie
objętym przedmiotowym zamówieniem".
Odwołujący podniósł, że sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem"
Zamawiający powiązał następnie z opisem przedmiotu zamówienia i wskazał, że Odwołujący
do złożonej przez siebie oferty załączył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
terenu gminy Tuszyn, który to wpis nie obejmuje odpadów o kodzie 16 01 03 zużyte opony i
17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów
ceramicznych i elementów wyposażenia innych niż wymienione w 17 01 06, a odpady te są
objęte zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia /dowody:
wezwanie z dnia 12 kwietnia 2016 r. do uzupełnienia dokumentu /
Tymczasem sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotem zamówieniem" pojawiło się w
postawionym/doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu i opisie sposobu oceny
spełnienia warunku, ale tylko odnośnie zezwolenia na transport odpadów:
w pkt W § 5 ust. 1 pkt 1 tiret 3 SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ppkt 1) tiret 3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „posiada zezwolenie na transport
odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 zpóźn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia“,
w § 6 ust 1 pkt 2 lit. c) SIWZ oraz w pkt III. 2.1. ogłoszenia Zamawiający wymagał, aby celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca złożył „zezwolenie
na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z 14 grudnia
2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia".
Szczególnie jaskrawo użycie sformułowania ”w zakresie objętym przedmiotem
zamówieniem" widać w systematyce treści ogłoszenia o zamówieniu. W § 5 ust. 1 pkt 1
SIWZ o tym, że wskazane na dole wyliczenia uprawnień sformułowanie „w zakresie objętym
przedmiotem zamówieniem” dotyczy jedynie zezwolenia na transport a nie wpisu do rejestru
działalności regulowanej świadczy zastosowana interpunkcja: „kropka" po wymienionym
wpisie do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej: po pierwsze niezasadnie przyjął, że załączony do oferty dokument nie spełnia
postawionych wymogów, jako że brak w jego treści wskazanych w wezwaniu kodów
odpadów nie dyskwalifikował go w świetle postawionego w SIWZ i ogłoszeniu warunku
udziału w postępowaniu; po drugie bezpodstawnie i nieskutecznie rozszerzył postawiony
warunek przez odniesienie jego treści do kodów odpadów wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia.
Ani w SIWZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma
dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien
upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Postanowienia ogłoszenia i SIWZ
dotyczące wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie,że takim wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazują jednak wymogów odnośnie
treści wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport, bowiem
wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. Takiego wymogu odnośnie
wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.
Nie ma zatem podstaw by Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania posiadania
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01
07, na etapie składania ofert. Wymaganie zaświadczenia uwzględniającego wskazane kody
odpadów nie ma oparcia w wymogach dokumentacji postępowania i stanowi próbę
nieuprawnionej zmiany postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie badania
ofert
Czyniąc zadość wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący złożył raz jeszcze
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej (takie jak załączone do oferty)
oraz złożył wyjaśnienia. /dowody: odpowiedź na w/w wezwanie z dnia 13 kwietnia 2016 r./
Odwołujący został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Zamawiający
szeroko uzasadniał podjęte działania wskazując na potrzebę ochrony interesu
publicznego i wymóg posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne wpisu do
rejestru działalności regulowanej /dowody: zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i
wyborze oferty najkorzystniejszej /.
Odwołujący nie neguje obowiązku posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne
wpisu do rejestru działalności regulowanej gdy ten odpady komunalne odbiera (na etapie
realizacji zamówienia). Stoi jednak na stanowisku, że takie a nie inne sformułowanie przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w
postępowaniu
nie
obligowało
Odwołującego
do dysponowania wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodach: 16
01 03, 17 01 07 na dzień składania ofert. Taka interpretacja nie ma oparcia w zapisach SIWZ
i ogłoszenia. Jeżeli natomiast przyjąć, że postanowienia SIWZ i ogłoszenia dotyczące warunków
udziału w postępowaniu są same w sobie niekompletne, nieprecyzyjne, wówczas zgodnie
z powszechnie przyjętą zasadą powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Odwołujący
wskazała na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
108/10 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2709/15.
Odwołujący wskazał, że na marginesie podniósł, że wpis do rejestru działalności regulowanej nie
jest uprawnieniem do wykonywania określonej działalności lub czynności w rozumieniu art. 22
ust. 1 pkt 1 ustawy. Brak wpisu do rejestru działalności regulowanej nie jest równoznaczne z
nieposiadaniem uprawnień do wykonywania działalności. Wskazał Odwołujący w tym zakresie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 6/14.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę J.F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jantar J.F., Rzgów. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępoania odwoławczego w
terminie 3 dni od otrzymania kopi odwołania. Zgodnie z informacją zawartą w zgłoszeniu
przystąpienia do postępoania odwoławczego, jak również oświadczeniem złożonym na
posiedzeniu z udziałem stron informację o wniesieniu odwołania zgłaszający przystąpienie
do postępoania odwoławczego uzyskał w dniu 29 kwietnia 2016 roku, natomiast zgłoszenie
przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku. Izba zaznacza, że termin na skuteczne wniesienie
odwołania upływał w dniu 2 maja 2016 roku (poniedziałek), który to dzień nie jest dniem
wolnym od pracy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – w rozpoznawanym
przypadku zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku w formie pisemnej. Izba wskazuje, że dla
skuteczności oceny zgłoszenia przystąpienia niezbędne jest doręczenie go Prezesowi Izby w
określonym w ustawie terminie. Niewątpliwie stanowisko to wielokrotnie potwierdzane jest w
orzecznictwie a szczególną wykładnie, choć odnoszącą się do wniesienia odwołania ale
niewątpliwie co do istoty spójną również w zakresie zgłoszenia przystąpienia przedstawił
Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę:
Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia
odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma
znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii
Europejskiej.
Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni
pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie
wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,
przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do
jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do
wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce
pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo
pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13
czerwca 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr
880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie
członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także
argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej. W
najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art. 57 §
5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z
tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie
regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony
prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust.
2 zdanie drugie pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U.
poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem. (…)Sąd Najwyższy podniósł również, że w
dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do
przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180 ust. 4 pzp wniesienia odwołania w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z
dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje
ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego odwołania w formie
pisemnej do Prezesa Izby.”
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 11 maja 2016 roku „Odpowiedź
na odwołanie” wraz z załączonymi dowodami - wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 5 – Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków
zawarł następujące wymagania:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku:
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
−
jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399).
−
(…)
−
posiada zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia
zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru,
o którym mowa w art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
Ocena spełnienia tego warunku dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie
z formułą spełnia – nie spełnia, w oparciu o informację zawarte w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty.
W § 6 SWIZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych oraz nie podleganiu wykluczeniu z
postępoania na podstawie art. 24 ust. 1 Zamawiający zawarł następujące wymagania:
2) dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania
tj.:
a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)
b) (…),
c) zezwolenie na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z
ustawą z 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub wpis do rejestru, o którym mowa w
art. 49 Ustawy z dn. 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn.
zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2016 roku wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów:
- zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie
z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
(Dz. U. z 2016 r. poz. 250.), potwierdzającego uprawnienia wykonawcy do odbioru odpadów
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazała, że
warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu jest m.in. posiadanie przez wykonawcę
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynność, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Opis dokonania oceny tego warunku zawarty jest w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - § 5 ust. 1 pkt 1 str. 6. Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest m.in. wpisany do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2016 r. poz. 250.) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Wykaz odpadów objętych zbiórką na terenie gminy Tuszyn w zakresie niniejszego
zamówienia umieszony jest w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” część II i część III, wynika on
również z samych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Do złożonej przez wykonawcę oferty dołączone zostało zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbieranych odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Tuszyn. Ww. wpis nie obejmuje jednak odpadów o kodzie 10
01 03 zużyte opony i 17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych
materiałów ceramicznych i elementów wyposażanie inne niż wymienione w 17 01 06.
Odpady te objęte są zbiórką na terenie gminy Tuszyn na podstawie niniejszego zamówienia.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący za pismem z dnia 13 kwietnia 2016 roku złożył
Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (z dnia 31 października 2010 roku) oraz złożył
pisemne wyjaśnienia wskazując miedzi innymi na: Z wezwania do uzupełnienia dokumentu
wynika, że Zamawiający rozszerzył pierwotnie postawiony warunek udziału w postępowaniu.
Zażądał, by uzupełniony dokument potwierdzał uprawnienia wykonawcy do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Tuszyn w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodach: 16 01 03, 17 01 07.
Ani w SWIZ ani w ogłoszeniu Zamawiający nie wskazał, jakim zakresem uprawnień ma
dysponować wykonawca, tj. do odbioru jakich odpadów na dzień składania ofert powinien
upoważniać go wpis do rejestru działalności regulowanej. Zapisy ogłoszeni i SIWZ dotyczące
wymogów odnośnie wpisu do rejestru działalności regulowanej wskazują jedynie, że takim
wpisem wykonawca musi dysponować, nie wskazując jednak wymogów odnośnie treści
wpisu. Inaczej Zamawiający postąpił w zakresie zezwolenia na transport. Zapisał bowiem
wymóg, by zezwolenie to obejmowało przedmiot zamówienia. takiego wymogu odnośnie
wpisu do rejestru działalności regulowanej nie postawił.
Izba zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
W art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
III.
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały,
oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów
jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających
warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania,
które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ
(porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn.
akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach Zamawiającego, które
nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatnych do
przedmiotu zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia
2012 roku sygn. akt KIO 33/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 roku sygn. akt KIO 2384/13 ). Zaznaczyć należy, że ustawodawca nie wymaga, nie
nakłada na Zamawiający obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał
i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być proporcjonalny. (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie, zmiana wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do
rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień
publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tą
interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie
dokumenty.
Z ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, warunku udziału w postępowaniu
oraz żądanych na potwierdzenie dokumentów w sposób jednoznaczny wynika,że Zamawiający nie wprowadził do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu żadnych regulacji, które nakładały na
wykonawcę konieczność wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy
Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.), którego zakres byłby zgodny
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł takiego wymagania. Izba w całej rozciągłości
akceptuje stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w uzasadnieniu dowołania
oraz przedstawione na rozprawie co do oceny rozumienia określonych przez
Zamawiającego wymagań w kwestionowanym zakresie.
Zamawiający argumentował, że odniesienie „w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, które zawarł w opisie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w § 5 pkt. 1 ppkt 1 tiret trzeci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
należy odnosić do wszystkich wymagań określonych w ramach opisanego w tym
podpunkcie tiretów, bowiem stanowi ono część wspólną dla wszystkich tiretów.
Zamawiający wskazywał również odnosząc się do § 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, że określenie „w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia”, również stanowi część wspólną dla wskazanych dokumentów w literze a), b)
i c) tego podpunktu i określa wymagania w zakresie wszystkich żądanych dokumentów.
W ocenie Izby argumentacji podniesionej przez Zamawiającego nie można uznać
za prawidłową i zgodną ze stanem rzeczywistym mającym swoje potwierdzenie w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Wymagania
jakie ukształtował Zamawiający w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień są jednoznaczne i precyzyjne,
również żądane dokumenty zostały podane w sposób przejrzysty i czytelny, co pozwala
stwierdzić, że zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny.
Zamawiający w podniesionej w piśmie procesowym argumentacji sam wskazywał,że dokonał wykładni postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
co w ocenie Izby jest nieprawidłowe i w efekcie doprowadziło do podejmowania przez
Zamawiającego błędnych decyzji w zakresie badania oferty Odwołującego co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w podniesionej argumentacji
odniósł się do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku w
sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (DZ.U. nr 100, poz.908) wskazując na § 57 ust. 4
tego rozporządzenia. Izba wskazuje, że Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako
dokument nie stanowi aktu prawnego, jest prywatnym dokumentem Zamawiającego
sporządzonym przez tegoż Zamawiającego w oparciu o postanowienie oraz wymagania
jakie zostały ukształtowane w ustawie i aktach wykonawczych do ustawy. Tym samym
podstawą do odczytania dokumentu jest jego literalne brzmienia, natomiast w zakresie
odczytania literalnego brzemienia postanowień dokumentu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia właściwe będą zasady języka polskiego. Izba zaznacza, że
powołanie się na Zasady techniki prawodawczej nie stanowiło również wyjaśnienia dla
dokonanej przez Zamawiającego nadinterpretacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Z treści zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie wynika w żaden sposób aby określenie
„w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” stanowiło część wspólną; Izba zaznacza,że w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu § 5 pkt. 1 ppkt 1 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia po tiret pierwszym, czyli określającym
kwestionowany
przez
Zamawiającego
dokument,
Zamawiający
postawił
znak
interpunkcyjny „.” (kropka). Zgodnie z powołanymi Zasadami techniki prawodawczej,
każdą literę kończy się przecinkiem a ostatnią średnikiem albo kropką. W rozpoznawanym
przypadku, postawienie kropki po „pierwszej literze” (a) oraz dalsze wyliczanie
dokumentów nie stanowi z pewnością prawidłowego i wzorowego odzwierciedlenia
w dokumencie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zasad prawodawczych,
natomiast uwzględniając owe zasady zgodnie z wnioskiem Zamawiającego należy uznać,że postawienie kropki zamyka wyliczenie, co najmniej w tej części, co w efekcie prowadzi
do wniosku, że w zakresie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu niewątpliwie
w zakresie posiadania uprawnień i wykazania posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gminy Tuszyn zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.)
nie zostało określone przez Zamawiającego, czyli nie było wymagane, odniesienie
do zakresu przedmiotu zamówienia. Tak samo zostało to podane w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt III.2.1). W zakresie wymagań dotyczących dokumentów jakie
wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
§ 6 pkt. 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający
rozdzielił punkt b) i c) znakiem interpunkcyjnym „,”(przecinek) a zgodnie z powoływanymi
zasadami techniki prawodawczej przez Zamawiającego każdą literę rozdziela się
przecinkiem, tym samym niewątpliwie litera c) oddzielona jest od pozostałych. Brak jest
części wspólnej w tym wyliczeniu, czy to w opisie sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu czy też w wykazie dokumentów. Uwzględniając natomiast zasady pisowni
również nie sposób uznać, że w opisie sposobu spełnienia warunku została podana
jakkolwiek część wspólna w § 5 pkt. 1 ppkt 1 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający przygotował postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazując część wspólną przez podanie, ze ocena spełnienia tego warunku
dokonana zostanie na dzień składania ofert zgodnie z formułą spełnia – nie spełnia,
w oparciu o informację zawarte w dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty.
Odniesienie się Zamawiającego do poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego oraz powołanie przy piśmie procesowym dowodów nie stanowi w ocenie Izby
argumentacji
potwierdzającej
poprawność
stanowiska
prezentowanego
przez
Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Izba wskazuje, że decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
decyzjami danego Zamawiającego i to Zamawiający bierze odpowiedzialność za wykonane
czynności lub zaniechania danych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Fakt, że Zamawiający czy też wykonawcy podejmował dane czynności w innym
niż stanowiące przedmiot odwołania postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
czynności nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę czynności w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, które jest przedmiotem odwołania, bowiem w ten sposób
należałoby dokonać oceny zasadności i poprawności czynności w innym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, które nie jest przedmiotem postępoania odwoławczego.
Słusznie podniósł Odwołujący, że w każdym przypadku – w każdym z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego – podnosił argumenty, które były dla niego zasadne.
Fakt, że w poprzednim postępowaniu Odwołujący przedstawił jakąś argumentację nie
przesądza o tym, że była ona prawidłowa, co też Odwołujący potwierdził na rozprawie
oświadczając, że argumentacja jaka została przedstawiona w dokumentach w poprzednim
postępowaniu a załączonych do pisma procesowego Zamawiającego, była li tylko taktyką
procesową i miała na celu eliminację z postępowania konkurencyjnego wykonawcy, nie jest
ona poparta żadną argumentacją prawną wynikającą z doktryny bądź orzecznictwa. Izba
podkreśla, że to Zamawiający odpowiada za dokonaną w postępowaniu ocenę wykonawców
co przejawia się w podejmowanych przez niego decyzjach. W rozpoznanej sprawie
Zamawiający, co wynika z argumentacji i wniosków dowodowych, dokonał oceny
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów dokonując wykładni postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uwzględniając argumentację Odwołującego
przedstawioną w innym postępowaniu. W ocenie Izby taki sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowy, nie jest prawidłowym dokonywanie
wykładni Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tym bardziej nie jest prawidłowe
dokonywanie wykładni z powołaniem się na argumentację z innego postępoania o udzielenie
zamówienia. Dlatego też Izba, biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności,
pominęła w ocenie tej sprawy przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym
jak również na rozprawie argumentacje opartą o poprzednie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i prezentowane tam stanowisko Odwołującego, jak również uznała
załączone do pisma dowody za nieprzydatne do rozpoznania przedmiotowego odwołania
złożonego w innym, niż wskazane w dokumentach postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, jednocześnie Izba zaznacza, że nie miały owe okoliczności znaczenia dla
rozpoznania sprawy z uwagi na to, że istotą sporu jest treść postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
Nieprawidłowość czynności Zamawiającego przejawiła się już w trakcie dokonywania
badania oferty Odwołującego, gdy wezwał on Odwołującego do złożenia / uzupełnienia
dokumentów, gdzie w wezwaniu opisał, swoje stanowisko co do rozumienia zakresu
dokumentu jaki ma zostać złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Tuszyn
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminie (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.) wskazując, że zakres ma być zgodny
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zastosowała się do wezwania i uzupełnił dokument,
ten sam, który złożył w ofercie jednocześnie wyjaśniając Zamawiającemu dlaczego taki
dokument składa. Izba wskazuje, że na etapie wezwania do złożenia dokumentów
nie istnieje jeszcze żadna stanowcza decyzja Zamawiającego co do losów oferty
wykonawcy, który został wezwany do złożenia dokumentów. W rozpoznawanej sprawie
Odwołujący dokument uzupełnił i wyjaśnił Zamawiającemu, że zakres wezwania odbiega od
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Konkretyzacja sytuacji
wykonawcy w postępowaniu następuje dopiero w momencie ogłoszenia przez
Zamawiającego wyniku postępoania o udzielnie zamówienia publicznego. Wezwanie
do złożenia dokumentów było nieprawidłowe, następnie nieprawidłowo była dokonana ocena
złożonych dokumentów a w konsekwencji, co została wykazane powyżej nieprawidłowa była
czynność wykluczenia wykonawcy z postępoania o udzielnie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy w ogóle nie powinno było dojść do wezwania do uzupełnienia
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych
zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia
długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy. Izba wskazuje również, że w zakresie podnoszonego naruszenia art. 91 ust 1
ustawy nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 867/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 847/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
