rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 725/16
KIO 725/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawcę Polmil
sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary
w Sosnowcu, przy udziale wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez wykonawcę Polmil
sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary
w Sosnowcu, przy udziale wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 725/16
Uzasadnienie
SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na
części na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego użytku
(znak sprawy: 15/PNE/SW/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 023-036436.
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, za którą uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Wykonawca AM”).
W dniu 2 maja 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Polmil
sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia,
2. wybór oferty wykonawcy AM w części 7 zamówienia,
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części 7 zamówienia,
czym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
w zakresie części 7 zamówienia:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy AM,
2. powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy AM
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród jedynie ważnie złożonych ofert, zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami Pzp.
Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej uchybienia Zamawiającego naruszyły jego
interes prawny, gdyż pozbawiły go w sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania
zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w części 7 zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający oczekiwał w OPZ, aby zaoferowany w zakresie
części Nr 7 zamówienia (poz. 1) filtr oddechowy był: mechaniczny, sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii o wydajności nawilżania co
najmniej 30mg/1l. Wskazał, że zaoferowany przez Wykonawcę AM filtr Rizhao Zhenfu
Medical Device Co. Ltd. o nr kat. ZF-059 , jest filtrem elektrostatycznym a nie
mechanicznym, posiada piankową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci, zamiast wymaganej
wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci, a także nie posiada wymaganej
harmonijkowej membrany filtrującej, zatem oferta Wykonawcy AM nie spełnia warunków
jakie wyartykułował Zamawiający w treści SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, w świetle przedstawionych przez niego faktów
oraz obowiązujących przepisów prawa, zaskarżone działania i zaniechania Zamawiającego
kwalifikują się do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione
i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta, w zakresie części 7 zamówienia,
winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedstawione w nim
zarzuty w całości, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca AM, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca ten, wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, złożył sprzeciw, w którym wniósł
o oddalenie odwołania.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie informacje zawarte na wydrukach załączonych
do odwołania nie dotyczą zaoferowanego przez niego produktu, a nadto nie mogą stanowić
dowodu w sprawie. Podkreślił, że filtr posiada wszystkie wymagane cechy określone w SIWZ
i w Załączniku nr 1 do SIWZ, czyli jest filtrem oddechowym mechanicznym, sterylnym,
antywirusowym, antybakteryjnym, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła
i wilgoci oraz posiada harmonijkową membranę filtrującą i port do kapnometrii, a jego
wydajność nawilżania to co najmniej 30mg/1l. Podał również, że złożył wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie wykonawcy
o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu oraz oświadczenie wykonawcy,że zaoferowany produkt jest dopuszczony do obrotu i używania w Rzeczypospolitej Polskiej
oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty,
na podstawie których może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Dodatkowo,
odpowiadając
na
wezwanie
Zamawiającego
do
uzupełnienia
oferty,
zgłaszający przystąpienie – za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. – przedstawił wymagane
certyfikaty, deklaracje zgodności oraz opisy produktów zwierające specyfikację
techniczno-użytkową. Wśród załączników znalazł się opis filtra nr ZF-059, w którym
wymieniono następujące cechy produktu:
− filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci,
− harmonijkowa membrana filtrująca,
− objętość oddechowa 150-1500 ml,
− skuteczność bakteryjna 99,999%,
− skuteczność wirusowa 99,999%,
− wydajność nawilżania 32mg/l,
− port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych,
− standard ISO 15 mmF/22mmM pasuje do połączeń z systemami oddechowymi,
− sterylny,
− jednorazowego użytku.
Podkreślił, że Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości swojego stanowiska
zawartego w odwołaniu nie przedstawił żadnego dowodu, mimo że to na nim leży ciężar
dowodu w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego Wykonawca AM oświadczył, że przygotowując ofertę
dokonał indywidualnych ustaleń z producentem co do parametrów technicznych filtra
nr ZF-059, materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb
Zamawiającego, w konsekwencji czego zaoferował produkt spełniający oczekiwania
Zamawiającego. Po otrzymaniu informacji o złożonym odwołaniu, z ostrożności procesowej,
zwrócił się do producenta o potwierdzenie powyższego faktu, czego dowodzi załączone do
pisma oświadczenie.
Zgłaszający przystąpienie podał, że w postępowaniach o wartości zamówienia
nieprzekraczającej progów unijnych zamawiający może, a w postępowaniach powyżej tej
kwoty – jest zobowiązany domagać się od wykonawców odpowiednich dokumentów
określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25
Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
wskazanych w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze
przepis art. 25 Pzp, należy stwierdzić, że zamawiający nie musi żądać wszystkich
dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu w ramach prowadzenia postępowania,
ale tych, które są niezbędne do jego przeprowadzenia. Rozporządzenie wymienia
maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach postępowania, niemniej to
zamawiający w SIWZ w sposób ostateczny określa, które z nich jako niezbędne powinny być
złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania przez nich
warunków podmiotowych oraz przedmiotowych.
Niezależnie od treści zarzutów podniesionych w odwołaniu, które determinują zakres
rozpoznania (art. 192 ust. 7 Pzp) Wykonawca AM, z ostrożności procesowej,
celem wyczerpującego przedstawienia zaistniałego w sprawie stanu faktycznego i podstaw
prawnych działania Zamawiającego stwierdził, że dokumenty, których zamawiający żąda na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub
błędów w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do
ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie prawidłowych dokumentów nie prowadzi
w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie powoduje zaoferowania innego niż
pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdza jedynie
zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ,
zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom należy złożyć:
(1) materiały (np. katalogi, specyfikacje techniczne, opisy merytoryczne itp.) w języku
polskim, zawierające informacje o parametrach, cechach techniczno-użytkowych
i charakterystyce oferowanych wyrobów, (2) deklaracje zgodności i (3) certyfikaty CE
(lub inne), a także (4) oświadczenie wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest
dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na
potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których
może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie
Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający nie żądał przedstawienia
ani próbek produktów, ani zaświadczeń producenta czy niezależnych podmiotów.
Do złożonej oferty Wykonawca AM załączył wszystkie wymagane od niego
oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie, iż zaoferowany przedmiot zamówienia
jest dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na
potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których
może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Natomiast pozostałe dokumenty,
o których mowa powyżej, zostały przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie, w załączeniu do
pisma z dnia 11 kwietnia 2016 r., przedstawił wymagane materiały (m.in. ulotkę z opisem
filtra), deklaracje zgodności i certyfikaty, potwierdzające spełnienie przez zaoferowany
produkt, wszystkich wymogów określonych w SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ. Zatem,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp.
W ocenie Wykonawcy AM nie doszło także do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast zgodnie z pkt 13 SIWZ jako kryterium oceny podano cenę brutto (95% oceny)
i termin realizacji zamówienia częściowego (5% oceny). Wśród kryteriów nie znalazły się
natomiast parametry techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia.
Zgłaszający przystąpienie podsumował, że mimo ciężaru dowodu określonego
w art. 190 ust. 1 Pzp, który wprost wskazuje, iż strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
Odwołujący nie dopełnił tego wymogu, nie może bowiem takiego dowodu stanowić wydruk
strony internetowej produktu, który nie stanowił przedmiotu oferty.
Wykonawca AM zasygnalizował również gotowość przedstawienia próbki
oferowanego Zamawiającemu wyrobu, w razie uznania przez Izbę, że do rozstrzygnięcia
sprawy konieczne jest dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin przedmiotu lub
opinii biegłego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Wykonawcy AM zawarte w odwołaniu
i piśmie procesowym – sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę AM (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego – wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
pisma Wykonawcy AM z dnia 11 kwietnia 2016 r. – odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wraz z załącznikami (ulotką informacyjną filtra ZF-059, certyfikatem EC z dnia 21 listopada
2013 r., deklaracją zgodności z dnia 9 września 2013 r. wraz z ich tłumaczeniem na język
polski), zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wydruku ze strony internetowej
załączonego do odwołania, dokumentów załączonych do sprzeciwu – oświadczenia
producenta filtra sporządzonego w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski)
i w języku polskim.
Na ich podstawie ustalono, że w pkt 6.5.1-6.5.4 SIWZ Zamawiający sformułował
wymogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, oczekując załączenia do oferty:
materiałów (np. katalogów, specyfikacji technicznych, opisów merytorycznych itp.) w języku
polskim, zawierających informacje o parametrach, cechach techniczno-użytkowych
i charakterystyce oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ,
deklaracji zgodności, certyfikatów CE (lub innych) i oświadczenia wykonawcy (Rozdział II pkt
5 SIWZ.), iż zaoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do używania
w Rzeczypospolitej Polskiej, oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane
przepisami prawa dokumenty, na podstawie których może być stosowany w placówkach
ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie Zamawiającego.
Przystępujący złożył ofertę m.in. na część 7 zamówienia, w ramach której, w poz. 1
formularza asortymentowo-cenowego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do SIWZ, zaoferował filtr oddechowy mechaniczny, sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii o wydajności nawilżania co
najmniej 30mg/1l producenta Rizhao Zhenfu Medical Devices Co. Ltd., oznaczony kodem
ZF-059. Oprócz oświadczenia, o którym mowa w pkt 6.5.4 SIWZ Przystępujący nie załączył
do oferty innych dokumentów przedmiotowych.
W konsekwencji Wykonawca AM – pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r. –
został wezwany do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1-6.5.3 SIWZ.
W odpowiedzi Przystępujący – za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. –
przedstawił ulotkę informacyjną filtra ZF-059, z której treści wynika, że oferowany wyrób
posiada następujące cechy: filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem
ciepła i wilgoci, harmonijkowa membrana filtrująca, objętość oddechowa 150-1500 ml,
skuteczność bakteryjna 99,999%, skuteczność wirusowa 99,999%, wydajność nawilżania
32mg/l, port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych, standard ISO
15
mmF/22mmM
pasuje
do
połączeń
z
systemami
oddechowymi,
sterylny,
jednorazowego użytku. Ponadto załączył do pisma certyfikat EC z dnia 21 listopada 2013 r.
i deklarację zgodności z dnia 9 września 2013 r. wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy AM
jako najkorzystniejszej w części 7 zamówienia.
Izba, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów odwołania, zważyła, że należało je
oddalić z poniższych przyczyn.
Zdaniem składu orzekającego zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
został przez Odwołującego udowodniony. Postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, co przesądza treść przepisu art. 190 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że ciężar
instruowania postępowania dowodowego spoczywa na stronach/uczestnikach postępowania
odwoławczego, natomiast przewidzianą w art. 190 ust. 2 Pzp możliwość ingerencji Izby
w przebieg postępowania dowodowego traktować należy jak wyjątek od wspomnianej
powyżej zasady, który musi być interpretowany ściśle. Oznacza to, że aktywność Izby
w płaszczyźnie dowodzenia faktów ograniczona jest zasadniczo do sytuacji, w których
przedmiotem dowodu są kwestie nadzwyczaj skomplikowane, bądź w szczególnych
przypadkach, w których strona/uczestnik nie korzysta z pomocy profesjonalnego
pełnomocnika, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący na poparcie twierdzeń o niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
powołał się na informacje zawarte na stronie internetowej, tu cytat – „z produktami
producenta”, przy czym – jak wynika z przywołanego w treści odwołania adresu tej strony
(http://zhenfu.en.alibaba.com) nie jest to strona internetowa producenta wyrobu
medycznego, a jedynie strona, na której mieści się platforma sprzedażowa, na której
oferowane są m.in. jego produkty. W konsekwencji Izba odmówiła temu dowodowi
wiarygodności i mocy stwierdzając, że prezentuje on informacje mające charakter stricte
marketingowy. Ponadto, ze względu na miejsce zamieszczenia informacji o spornym
produkcie, nie jest wiadome kto jest ich autorem oraz czy, a jeśli tak, to kto czuwa nad ich
kompletnością i poprawnością.
Co zaś dotyczy argumentacji Odwołującego, jakoby dysponował ograniczonymi
możliwościami dowodowymi skład orzekający wskazuje, że wniosek taki nie może się ostać
z uwagi na przewidziany w przepisie art. 190 ust. 3 Pzp otwarty katalog środków
dowodowych. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący, przykładowo, wystąpił do
producenta oferowanego przez Przystępującego filtra o informację, czy istnieje taka jego
wersja, która spełnia wymagania SIWZ. Mając dodatkowo na względzie fakt, że informacje
o charakterystyce filtra zostały złożone w Postępowaniu i Odwołujący mógł się z nimi
zapoznać nie sposób również twierdzić, że na przeszkodzie przedstawieniu dowodów
potwierdzających stanowisko Odwołującego stały jakiekolwiek okoliczności faktyczne
Lektura odwołania i przebieg postępowania odwoławczego prowadzą do wniosku,że Odwołujący nie tylko nie wykazał się w istocie jakąkolwiek inicjatywą dowodową,
ale również sformułował zarzuty dotyczące uzupełnionego przez Wykonawcę AM dokumentu
przedmiotowego (ulotki informacyjnej) dopiero na rozprawie. Działanie takie należy uznać za
spóźnione, wyjaśnić bowiem należy, że o konstrukcji zarzutu decyduje nie tylko treść
przywołanego w jego podstawie przepisu (ad casum – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ale również
okoliczności faktyczne uzasadniające jego naruszenie. W przedmiotowej sprawie zarzut
dotyczył wyłącznie określonych cech zaoferowanego przez Przystępującego wyrobu, nie zaś
dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać oczekiwane przez Zamawiającego
właściwości.
Niezależnie od powyższego, zdaniem składu orzekającego, postanowienie pkt 6.5.1
SIWZ nie pozwala na wniosek, że wymienione w nim przykładowo dokumenty mają mieć
określone pochodzenie (np. być sporządzone wyłącznie przez producenta danego
urządzenia, nie zaś przez wykonawcę). Podkreślenia wymaga, że odnoszący się do
dokumentów przedmiotowych przepis § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) ma
charakter otwartego katalogu, co oznacza – po pierwsze – że zamawiający może żądać
także niewymienionych w nich dokumentów, o ile są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania (zob. art. 25 ust. 1 Pzp), po drugie – że zamawiający może dokonać
charakterystyki takich dokumentów, przykładowo przez wskazanie na źródło ich
pochodzenia. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpatrywanej sprawie, wobec czego uznać
należało, że Wykonawca AM posłużył się prawidłowym dokumentem.
Reasumując dotychczasowe rozważania uznać należało, że zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie potwierdził się, bowiem nie został udowodniony,
co stanowi wystarczającą podstawę oddalenia całego odwołania. W przedmiotowej sprawie
doszło bowiem do sytuacji, w której to nie Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
wykazywał niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, ale Wykonawca AM – przy biernej
postawie Odwołującego – dowodził okoliczności przeciwnej, tj. braku niezgodności swojej
oferty z SIWZ. Doszło zatem de facto do nieuprawnionego odwrócenia ciężaru dowodu.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje zatem, że przeprowadzone
z inicjatywy Przystępującego postępowanie dowodowe doprowadziło do wniosków
przeciwnych twierdzeniom zawartym w odwołaniu.
Wykonawca AM już w toku Postępowania przedstawił na wezwanie Zamawiającego
dokumenty umożliwiające pozytywną ocenę jego oferty w kontekście wymogów SIWZ.
Z kolei do sprzeciwu załączono oświadczenie producenta, z którego wynika, że filtr
oddechowy o kodzie ZF-059 jest produkowany w dwóch wersjach, z których jedna jest
zgodna z SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności, a jedynie usiłował uczynić
z niej podstawę niejako dodatkowego zarzutu, a to braku dostatecznego sprecyzowania
przez Wykonawcę AM wersji oferowanego wyrobu. Odwołujący pominął jednak, że o tej
okoliczności nie może przesądzać wyłącznie kod filtra, a właściwości produktu, które zostały
scharakteryzowane w ulotce złożonej w uzupełnieniu dokumentów.
Skład orzekający wskazuje, że nie sposób przy tym twierdzić, że treść oferty
Wykonawcy AM ograniczona była wyłącznie do podania kod oferowanego wyrobu,
skoro jego opis w formularzu asortymentowo-cenowym pochodził od Zamawiającego.
Pomijając już nawet okoliczność znacznego upowszechnienia wśród zamawiających takiej
praktyki, która generalnie nie budzi kontrowersji, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać,że załącznik ten, będąc podpisanym przez Przystępującego i załączonym do oferty złożonej
Zamawiającemu dokumentem, stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, jakoby po upływie terminu
składania ofert wykonawca związany miałby być wyłącznie treścią oferty, z pominięciem
postanowień SIWZ, co doprowadziło go do wniosku, że Przystępujący w wykonaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego mógłby dostarczać dowolny filtr, o ile oznaczony byłby
kodem ZF-059. Trzeba mieć bowiem na względzie, że – jak wspomniano –
przedmiot świadczenia został scharakteryzowany w formularzu asortymentowo-cenowym nie
tylko przez wskazanie kodu produktu, a nadto do oferty załączone zostały dokumenty
odnoszące się do właściwości wyrobu, które służą ustaleniu zgodności oferty z SIWZ.
Wykonawca AM, o ile uzyska zamówienie, nie będzie miał zatem możliwości dostarczania
filtrów innych niż spełniające wymagania określone w SIWZ.
W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wytykania
niedostatków polskiego tłumaczenia załączonego do sprzeciwu oświadczenia producenta
zaoferowanego przez Przystępującego filtra, z pominięciem okoliczności, że przedstawione
zostało również stosowne oświadczenie w języku polskim oraz do kwestionowania treści
ulotki informacyjnej, co – z przytoczonych powyżej względów – Izba uznała za działanie
spóźnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 725/16
Uzasadnienie
SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na
części na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego użytku
(znak sprawy: 15/PNE/SW/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 023-036436.
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, za którą uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Wykonawca AM”).
W dniu 2 maja 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Polmil
sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia,
2. wybór oferty wykonawcy AM w części 7 zamówienia,
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części 7 zamówienia,
czym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
w zakresie części 7 zamówienia:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy AM,
2. powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy AM
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród jedynie ważnie złożonych ofert, zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami Pzp.
Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej uchybienia Zamawiającego naruszyły jego
interes prawny, gdyż pozbawiły go w sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania
zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w części 7 zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający oczekiwał w OPZ, aby zaoferowany w zakresie
części Nr 7 zamówienia (poz. 1) filtr oddechowy był: mechaniczny, sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii o wydajności nawilżania co
najmniej 30mg/1l. Wskazał, że zaoferowany przez Wykonawcę AM filtr Rizhao Zhenfu
Medical Device Co. Ltd. o nr kat. ZF-059 , jest filtrem elektrostatycznym a nie
mechanicznym, posiada piankową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci, zamiast wymaganej
wydzielonej celulozowej warstwy wymiennika ciepła i wilgoci, a także nie posiada wymaganej
harmonijkowej membrany filtrującej, zatem oferta Wykonawcy AM nie spełnia warunków
jakie wyartykułował Zamawiający w treści SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, w świetle przedstawionych przez niego faktów
oraz obowiązujących przepisów prawa, zaskarżone działania i zaniechania Zamawiającego
kwalifikują się do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione
i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta, w zakresie części 7 zamówienia,
winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedstawione w nim
zarzuty w całości, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca AM, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca ten, wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, złożył sprzeciw, w którym wniósł
o oddalenie odwołania.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie informacje zawarte na wydrukach załączonych
do odwołania nie dotyczą zaoferowanego przez niego produktu, a nadto nie mogą stanowić
dowodu w sprawie. Podkreślił, że filtr posiada wszystkie wymagane cechy określone w SIWZ
i w Załączniku nr 1 do SIWZ, czyli jest filtrem oddechowym mechanicznym, sterylnym,
antywirusowym, antybakteryjnym, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła
i wilgoci oraz posiada harmonijkową membranę filtrującą i port do kapnometrii, a jego
wydajność nawilżania to co najmniej 30mg/1l. Podał również, że złożył wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie wykonawcy
o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu oraz oświadczenie wykonawcy,że zaoferowany produkt jest dopuszczony do obrotu i używania w Rzeczypospolitej Polskiej
oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty,
na podstawie których może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Dodatkowo,
odpowiadając
na
wezwanie
Zamawiającego
do
uzupełnienia
oferty,
zgłaszający przystąpienie – za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. – przedstawił wymagane
certyfikaty, deklaracje zgodności oraz opisy produktów zwierające specyfikację
techniczno-użytkową. Wśród załączników znalazł się opis filtra nr ZF-059, w którym
wymieniono następujące cechy produktu:
− filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci,
− harmonijkowa membrana filtrująca,
− objętość oddechowa 150-1500 ml,
− skuteczność bakteryjna 99,999%,
− skuteczność wirusowa 99,999%,
− wydajność nawilżania 32mg/l,
− port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych,
− standard ISO 15 mmF/22mmM pasuje do połączeń z systemami oddechowymi,
− sterylny,
− jednorazowego użytku.
Podkreślił, że Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości swojego stanowiska
zawartego w odwołaniu nie przedstawił żadnego dowodu, mimo że to na nim leży ciężar
dowodu w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego Wykonawca AM oświadczył, że przygotowując ofertę
dokonał indywidualnych ustaleń z producentem co do parametrów technicznych filtra
nr ZF-059, materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb
Zamawiającego, w konsekwencji czego zaoferował produkt spełniający oczekiwania
Zamawiającego. Po otrzymaniu informacji o złożonym odwołaniu, z ostrożności procesowej,
zwrócił się do producenta o potwierdzenie powyższego faktu, czego dowodzi załączone do
pisma oświadczenie.
Zgłaszający przystąpienie podał, że w postępowaniach o wartości zamówienia
nieprzekraczającej progów unijnych zamawiający może, a w postępowaniach powyżej tej
kwoty – jest zobowiązany domagać się od wykonawców odpowiednich dokumentów
określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25
Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
wskazanych w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze
przepis art. 25 Pzp, należy stwierdzić, że zamawiający nie musi żądać wszystkich
dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu w ramach prowadzenia postępowania,
ale tych, które są niezbędne do jego przeprowadzenia. Rozporządzenie wymienia
maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach postępowania, niemniej to
zamawiający w SIWZ w sposób ostateczny określa, które z nich jako niezbędne powinny być
złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania przez nich
warunków podmiotowych oraz przedmiotowych.
Niezależnie od treści zarzutów podniesionych w odwołaniu, które determinują zakres
rozpoznania (art. 192 ust. 7 Pzp) Wykonawca AM, z ostrożności procesowej,
celem wyczerpującego przedstawienia zaistniałego w sprawie stanu faktycznego i podstaw
prawnych działania Zamawiającego stwierdził, że dokumenty, których zamawiający żąda na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub
błędów w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do
ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie prawidłowych dokumentów nie prowadzi
w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie powoduje zaoferowania innego niż
pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdza jedynie
zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ,
zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom należy złożyć:
(1) materiały (np. katalogi, specyfikacje techniczne, opisy merytoryczne itp.) w języku
polskim, zawierające informacje o parametrach, cechach techniczno-użytkowych
i charakterystyce oferowanych wyrobów, (2) deklaracje zgodności i (3) certyfikaty CE
(lub inne), a także (4) oświadczenie wykonawcy, że zaoferowany przedmiot zamówienia jest
dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na
potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których
może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie
Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający nie żądał przedstawienia
ani próbek produktów, ani zaświadczeń producenta czy niezależnych podmiotów.
Do złożonej oferty Wykonawca AM załączył wszystkie wymagane od niego
oświadczenia, w tym w szczególności oświadczenie, iż zaoferowany przedmiot zamówienia
jest dopuszczony do obrotu i do używania w Rzeczpospolitej Polskiej, oraz że posiada na
potwierdzenie powyższego wymagane przepisami prawa dokumenty, na podstawie których
może być stosowany w placówkach ochrony zdrowia. Natomiast pozostałe dokumenty,
o których mowa powyżej, zostały przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie, w załączeniu do
pisma z dnia 11 kwietnia 2016 r., przedstawił wymagane materiały (m.in. ulotkę z opisem
filtra), deklaracje zgodności i certyfikaty, potwierdzające spełnienie przez zaoferowany
produkt, wszystkich wymogów określonych w SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ. Zatem,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp.
W ocenie Wykonawcy AM nie doszło także do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast zgodnie z pkt 13 SIWZ jako kryterium oceny podano cenę brutto (95% oceny)
i termin realizacji zamówienia częściowego (5% oceny). Wśród kryteriów nie znalazły się
natomiast parametry techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia.
Zgłaszający przystąpienie podsumował, że mimo ciężaru dowodu określonego
w art. 190 ust. 1 Pzp, który wprost wskazuje, iż strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
Odwołujący nie dopełnił tego wymogu, nie może bowiem takiego dowodu stanowić wydruk
strony internetowej produktu, który nie stanowił przedmiotu oferty.
Wykonawca AM zasygnalizował również gotowość przedstawienia próbki
oferowanego Zamawiającemu wyrobu, w razie uznania przez Izbę, że do rozstrzygnięcia
sprawy konieczne jest dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin przedmiotu lub
opinii biegłego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Wykonawcy AM zawarte w odwołaniu
i piśmie procesowym – sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę AM (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego – wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
pisma Wykonawcy AM z dnia 11 kwietnia 2016 r. – odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wraz z załącznikami (ulotką informacyjną filtra ZF-059, certyfikatem EC z dnia 21 listopada
2013 r., deklaracją zgodności z dnia 9 września 2013 r. wraz z ich tłumaczeniem na język
polski), zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wydruku ze strony internetowej
załączonego do odwołania, dokumentów załączonych do sprzeciwu – oświadczenia
producenta filtra sporządzonego w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski)
i w języku polskim.
Na ich podstawie ustalono, że w pkt 6.5.1-6.5.4 SIWZ Zamawiający sformułował
wymogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, oczekując załączenia do oferty:
materiałów (np. katalogów, specyfikacji technicznych, opisów merytorycznych itp.) w języku
polskim, zawierających informacje o parametrach, cechach techniczno-użytkowych
i charakterystyce oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ,
deklaracji zgodności, certyfikatów CE (lub innych) i oświadczenia wykonawcy (Rozdział II pkt
5 SIWZ.), iż zaoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do używania
w Rzeczypospolitej Polskiej, oraz że posiada na potwierdzenie powyższego wymagane
przepisami prawa dokumenty, na podstawie których może być stosowany w placówkach
ochrony zdrowia, które dostarczy do wglądu na żądanie Zamawiającego.
Przystępujący złożył ofertę m.in. na część 7 zamówienia, w ramach której, w poz. 1
formularza asortymentowo-cenowego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do SIWZ, zaoferował filtr oddechowy mechaniczny, sterylny, antywirusowy,
antybakteryjny, z wydzieloną celulozową warstwą wymiennika ciepła i wilgoci,
z harmonijkową membraną filtrującą, z portem do kapnometrii o wydajności nawilżania co
najmniej 30mg/1l producenta Rizhao Zhenfu Medical Devices Co. Ltd., oznaczony kodem
ZF-059. Oprócz oświadczenia, o którym mowa w pkt 6.5.4 SIWZ Przystępujący nie załączył
do oferty innych dokumentów przedmiotowych.
W konsekwencji Wykonawca AM – pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r. –
został wezwany do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1-6.5.3 SIWZ.
W odpowiedzi Przystępujący – za pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. –
przedstawił ulotkę informacyjną filtra ZF-059, z której treści wynika, że oferowany wyrób
posiada następujące cechy: filtr oddechowy mechaniczny z celulozowym wymiennikiem
ciepła i wilgoci, harmonijkowa membrana filtrująca, objętość oddechowa 150-1500 ml,
skuteczność bakteryjna 99,999%, skuteczność wirusowa 99,999%, wydajność nawilżania
32mg/l, port kapno umożliwia dogodny dostęp do gazów dróg oddechowych, standard ISO
15
mmF/22mmM
pasuje
do
połączeń
z
systemami
oddechowymi,
sterylny,
jednorazowego użytku. Ponadto załączył do pisma certyfikat EC z dnia 21 listopada 2013 r.
i deklarację zgodności z dnia 9 września 2013 r. wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy AM
jako najkorzystniejszej w części 7 zamówienia.
Izba, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów odwołania, zważyła, że należało je
oddalić z poniższych przyczyn.
Zdaniem składu orzekającego zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
został przez Odwołującego udowodniony. Postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny, co przesądza treść przepisu art. 190 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że ciężar
instruowania postępowania dowodowego spoczywa na stronach/uczestnikach postępowania
odwoławczego, natomiast przewidzianą w art. 190 ust. 2 Pzp możliwość ingerencji Izby
w przebieg postępowania dowodowego traktować należy jak wyjątek od wspomnianej
powyżej zasady, który musi być interpretowany ściśle. Oznacza to, że aktywność Izby
w płaszczyźnie dowodzenia faktów ograniczona jest zasadniczo do sytuacji, w których
przedmiotem dowodu są kwestie nadzwyczaj skomplikowane, bądź w szczególnych
przypadkach, w których strona/uczestnik nie korzysta z pomocy profesjonalnego
pełnomocnika, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący na poparcie twierdzeń o niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
powołał się na informacje zawarte na stronie internetowej, tu cytat – „z produktami
producenta”, przy czym – jak wynika z przywołanego w treści odwołania adresu tej strony
(http://zhenfu.en.alibaba.com) nie jest to strona internetowa producenta wyrobu
medycznego, a jedynie strona, na której mieści się platforma sprzedażowa, na której
oferowane są m.in. jego produkty. W konsekwencji Izba odmówiła temu dowodowi
wiarygodności i mocy stwierdzając, że prezentuje on informacje mające charakter stricte
marketingowy. Ponadto, ze względu na miejsce zamieszczenia informacji o spornym
produkcie, nie jest wiadome kto jest ich autorem oraz czy, a jeśli tak, to kto czuwa nad ich
kompletnością i poprawnością.
Co zaś dotyczy argumentacji Odwołującego, jakoby dysponował ograniczonymi
możliwościami dowodowymi skład orzekający wskazuje, że wniosek taki nie może się ostać
z uwagi na przewidziany w przepisie art. 190 ust. 3 Pzp otwarty katalog środków
dowodowych. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący, przykładowo, wystąpił do
producenta oferowanego przez Przystępującego filtra o informację, czy istnieje taka jego
wersja, która spełnia wymagania SIWZ. Mając dodatkowo na względzie fakt, że informacje
o charakterystyce filtra zostały złożone w Postępowaniu i Odwołujący mógł się z nimi
zapoznać nie sposób również twierdzić, że na przeszkodzie przedstawieniu dowodów
potwierdzających stanowisko Odwołującego stały jakiekolwiek okoliczności faktyczne
Lektura odwołania i przebieg postępowania odwoławczego prowadzą do wniosku,że Odwołujący nie tylko nie wykazał się w istocie jakąkolwiek inicjatywą dowodową,
ale również sformułował zarzuty dotyczące uzupełnionego przez Wykonawcę AM dokumentu
przedmiotowego (ulotki informacyjnej) dopiero na rozprawie. Działanie takie należy uznać za
spóźnione, wyjaśnić bowiem należy, że o konstrukcji zarzutu decyduje nie tylko treść
przywołanego w jego podstawie przepisu (ad casum – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ale również
okoliczności faktyczne uzasadniające jego naruszenie. W przedmiotowej sprawie zarzut
dotyczył wyłącznie określonych cech zaoferowanego przez Przystępującego wyrobu, nie zaś
dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać oczekiwane przez Zamawiającego
właściwości.
Niezależnie od powyższego, zdaniem składu orzekającego, postanowienie pkt 6.5.1
SIWZ nie pozwala na wniosek, że wymienione w nim przykładowo dokumenty mają mieć
określone pochodzenie (np. być sporządzone wyłącznie przez producenta danego
urządzenia, nie zaś przez wykonawcę). Podkreślenia wymaga, że odnoszący się do
dokumentów przedmiotowych przepis § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) ma
charakter otwartego katalogu, co oznacza – po pierwsze – że zamawiający może żądać
także niewymienionych w nich dokumentów, o ile są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania (zob. art. 25 ust. 1 Pzp), po drugie – że zamawiający może dokonać
charakterystyki takich dokumentów, przykładowo przez wskazanie na źródło ich
pochodzenia. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpatrywanej sprawie, wobec czego uznać
należało, że Wykonawca AM posłużył się prawidłowym dokumentem.
Reasumując dotychczasowe rozważania uznać należało, że zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie potwierdził się, bowiem nie został udowodniony,
co stanowi wystarczającą podstawę oddalenia całego odwołania. W przedmiotowej sprawie
doszło bowiem do sytuacji, w której to nie Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
wykazywał niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, ale Wykonawca AM – przy biernej
postawie Odwołującego – dowodził okoliczności przeciwnej, tj. braku niezgodności swojej
oferty z SIWZ. Doszło zatem de facto do nieuprawnionego odwrócenia ciężaru dowodu.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje zatem, że przeprowadzone
z inicjatywy Przystępującego postępowanie dowodowe doprowadziło do wniosków
przeciwnych twierdzeniom zawartym w odwołaniu.
Wykonawca AM już w toku Postępowania przedstawił na wezwanie Zamawiającego
dokumenty umożliwiające pozytywną ocenę jego oferty w kontekście wymogów SIWZ.
Z kolei do sprzeciwu załączono oświadczenie producenta, z którego wynika, że filtr
oddechowy o kodzie ZF-059 jest produkowany w dwóch wersjach, z których jedna jest
zgodna z SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności, a jedynie usiłował uczynić
z niej podstawę niejako dodatkowego zarzutu, a to braku dostatecznego sprecyzowania
przez Wykonawcę AM wersji oferowanego wyrobu. Odwołujący pominął jednak, że o tej
okoliczności nie może przesądzać wyłącznie kod filtra, a właściwości produktu, które zostały
scharakteryzowane w ulotce złożonej w uzupełnieniu dokumentów.
Skład orzekający wskazuje, że nie sposób przy tym twierdzić, że treść oferty
Wykonawcy AM ograniczona była wyłącznie do podania kod oferowanego wyrobu,
skoro jego opis w formularzu asortymentowo-cenowym pochodził od Zamawiającego.
Pomijając już nawet okoliczność znacznego upowszechnienia wśród zamawiających takiej
praktyki, która generalnie nie budzi kontrowersji, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać,że załącznik ten, będąc podpisanym przez Przystępującego i załączonym do oferty złożonej
Zamawiającemu dokumentem, stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, jakoby po upływie terminu
składania ofert wykonawca związany miałby być wyłącznie treścią oferty, z pominięciem
postanowień SIWZ, co doprowadziło go do wniosku, że Przystępujący w wykonaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego mógłby dostarczać dowolny filtr, o ile oznaczony byłby
kodem ZF-059. Trzeba mieć bowiem na względzie, że – jak wspomniano –
przedmiot świadczenia został scharakteryzowany w formularzu asortymentowo-cenowym nie
tylko przez wskazanie kodu produktu, a nadto do oferty załączone zostały dokumenty
odnoszące się do właściwości wyrobu, które służą ustaleniu zgodności oferty z SIWZ.
Wykonawca AM, o ile uzyska zamówienie, nie będzie miał zatem możliwości dostarczania
filtrów innych niż spełniające wymagania określone w SIWZ.
W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wytykania
niedostatków polskiego tłumaczenia załączonego do sprzeciwu oświadczenia producenta
zaoferowanego przez Przystępującego filtra, z pominięciem okoliczności, że przedstawione
zostało również stosowne oświadczenie w języku polskim oraz do kwestionowania treści
ulotki informacyjnej, co – z przytoczonych powyżej względów – Izba uznała za działanie
spóźnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 700/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 693/16, KIO 695/16 z dnia 2016-05-18
- Sygn. akt KIO 718/16 z dnia 2016-05-17
- Sygn. akt KIO 715/16 z dnia 2016-05-17
