rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 748/16
KIO 748/16
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81,
41-800 Zabrze.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81,
41-800 Zabrze.
orzeka:
1. A. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
polegającej
na
dodaniu
w
postanowieniach wzoru umowy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich
zmian
wysokości
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadkach i na zasadach określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
B. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego - Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na
rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO748/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Stadion w Zabrzu sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usług w zakresie obsługi technicznej, zabezpieczenia obiektu i utrzymania czystości na
Stadionie im. Ernesta Pohla w Zabrzu - ARENA ZABRZE i w obiektach administrowanych
przez „Stadion w Zabrzu” Sp. z o.o.”. Znak sprawy SZ/ZP/1/2016.
Odwołujący: Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w siwz - warunków udziału w
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów
na potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne, nieuzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego określenie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania doświadczenia i wiedzy, co
uniemożliwia uczciwą konkurencję na rynku tego konkretnego zamówienia publicznego.
3)
art. 22 ust. 4 ustawy pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przez nieprawidłowe dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia polegające na zaniechaniu wskazania w opisie przedmiotu
zamówienia powierzchni, na jakiej ma być świadczona usługa, a który to parametr opisu
przedmiotu zamówienia stanowi punkt wyjścia dla Zamawiającego do kalkulacji ceny oferty,
5)
art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu
pozycji Zamawiającego w stosunku Wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia,
6)
art. 353.1 kc oraz art. 484 § 2 k.c oraz art. 5 kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 PZP
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie
w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy, wbrew
zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na
przyznaniu Zamawiającemu kar umownych za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które
są nieuzasadnione, niezależne od skali, okoliczności i przyczyn uchybienia, nawet w
przypadku, gdy po stronie Zamawiającego nie powstanie żadna szkoda, co stanowi
uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia,
7)
art. 142 ust. 5 ustawy pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadcza, iż obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają
przepisy ustawy pzp i uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i
ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 23 kwietnia 2016 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ
dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp.
Odwołujący podnosi:
Warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w pkt 3.3.2 zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury
stadionowej oraz organizacji imprez — meczów piłki nożnej szczebla centralnego”.
W ocenie Odwołującego wymóg narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg jako nadmierny narusza również
przepis art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp, według którego opis warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazując, że „Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i
kontroli stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej
szczebla centralnego poprzez złożenie oświadczenia” w sposób nieuzasadniony, nadmierny
ogranicza krąg Wykonawców, a być może powoduje, że tylko jeden z działających na rynku
wykonawców nie będzie w stanie złożyć ważnej oferty. Zatem nie może być tak, a żeby opis
sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia faworyzował jednego
wykonawcę uniemożliwiając innym skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu. Warunek ten
jest
nadmierny,
zbyt
rygorystyczny,
nieuzasadniony
obiektywnymi
potrzebami
zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu ustalone powinny przez zamawiającego w sposób
niedyskryminujący ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której
mowa w art. 22 ust. 4 ustawy pzp. Zasada proporcjonalności stanowi, że warunek udziału
musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny tzn. niezbyt wygórowany
np. ze względu na poziom wymaganego doświadczenia i wiedzy, ale dający rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie zasada ta została złamana
poprzez zastosowanie nadmiernego warunku udziału przez Zamawiającego, co w
konsekwencji doprowadzi do ograniczenia kręgu Wykonawców w sposób nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o zmianę rozdziału zapisu pkt 3.3.2 SIWZ w taki sposób, aby wykreślone
z jego treści zostało zdanie:
„ Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury
stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej szczebla centralnego”.
Opis przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w treści specyfikacji w załączniku nr 1 do siwz i umowy, załączniku nr 2 do
umowy wykaz stref objętych zamówieniem tj. kompleksowym utrzymaniem czystości,
załączniku nr 3 do umowy standaryzacja usług sprzątania wskazuje, że usługa ma byćświadczona na powierzchni do obsługi, bez wskazania jej obmiaru.
Dane te, dla Wykonawcy są niezbędne celem przygotowania wyceny usługi utrzymania
czystości w ogóle. Zatem konieczne jest wskazanie maksymalnej pojemności osobowej
stadionu oraz powierzchni w podziale na powierzchnię poziomą (po podłodze) w odniesieniu
do pomieszczeń wskazanych w zał. nr 2 do umowy, a także w podziale na tereny
zewnętrzne zielone i utwardzone. Ponadto w odniesieniu do usług świadczonych okresowo,
niezbędna do wyceny jest powierzchnia okien w ujęciu dwustronnym wraz z określeniem jej
dostępności oraz powierzchnia wykładzin dywanowych przeznaczonych do prania.
Zgodnie z treścią wyroku KIO 857/15 : „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza
się, więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był wstanie
zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców,
co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie
zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić należy, że wycena ryzyk związanych z
wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis
przedmiotu zamówienia. Nie można, bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w SIWZ. Innymi słowy nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia.”
Odwołujący podaje, że wskazane braki w opisie przedmiotu zamówienia mają charakter
kluczowy, istotny — stanowiący punkt wyjścia w procesie kalkulacji ceny oferty, dlatego też
Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp. Aby w ogóle możliwe stało
się złożenie ofert przez zainteresowanych Wykonawców konieczne jest doprecyzowanie
opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający tego nie uczynił doszło by do tego, że
Wykonawcy przyjmowali by różne podstawy do przeprowadzenia kalkulacji ceny ofertowej i
oferty te nie były by porównywalne co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji
pomiędzy Wykonawcami.
Odwołujący podnosi, że przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp
wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. „Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego,
który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno, co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie”, (komentarz do ustawy pzp red.
M. Stachowiak). Zamawiający precyzując swoje wymagania ma tylko jedno ograniczenie -
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
pisząc o granicach swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: "Prawo zamówień
publicznych chroni, bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy" . Zgodnie ze stanowiskiem SO w Zielonej Górze w wyroku z 13 maja 2005 r., II Ca
109/05, niepubl.: „Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia winna być perspektywa wykonawcy”.
Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wskazania maksymalnej
pojemności osobowej stadionu oraz powierzchni w podziale na powierzchnię poziomą (po
podłodze) w odniesieniu do pomieszczeń wskazanych w załączniku nr 2 do umowy, a także
w podziale na tereny zewnętrzne zielone i utwardzone. Ponadto w odniesieniu do usługświadczonych okresowo, niezbędna do wyceny jest powierzchnia okien w ujęciu
dwustronnym wraz z określeniem jej dostępności oraz powierzchnia wykładzin dywanowych
przeznaczonych do prania.
Opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w zał. 2 do SIWZ, w § 7 ust. 7 wskazał, kary umowne „§ 7. KARY UMOWNE.
7. Udostępnienie danych oraz informacji objętych tajemnicą przez Zamawiającego 1000 zł za
każde naruszenie. ”
Art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji
Zamawiającego w stosunku Wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia,
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykorzystuje pozycję dominującą organizatora
przetargu i w sposób rażący uprzywilejował swoją stronę w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Stanowi to naruszenie zasad współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na przyznaniu Zamawiającemu
kar umownych za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które są nieuzasadnione,
niezależne od skali, okoliczności i przyczyn uchybienia, nawet w przypadku, gdy po stronie
Zamawiającego nie powstanie żadna szkoda, co stanowi uprawnienie rażąco
nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek skorzystania z tego
uprawnienia. Odwołujący podaje, że w zakresie odpowiedzialności Stron za naruszenie
zasad poufności wynikających z zawartej umowy powinna obowiązywać odpowiedzialność
wyłącznie w przypadku wyrządzenia drugiej stronie rzeczywistej i udowodnionej szkody w
związku z ujawnieniem informacji poufnych - odpowiedzialność powinna być oparta na
zasadzie winy. Nie ma podstaw, aby odpowiedzialność Wykonawcy regulowana była w tym
zakresie w trybie kar umownych. Należy pamiętać, że kary umowne można naliczać
niezależnie od faktu powstania jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego - istotne jest,
bowiem samo naruszenie konkretnego postanowienia umowy.
Odwołujący wnosi o Zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia postanowień zawartych w
§ 7 ust. 7 załącznika nr 2 do SIWZ.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres od
daty zawarcia do dnia 31.03.2018 r. czyli na okres powyżej 12 miesięcy.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ, w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie
przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 5
ustawy pzp, pomimo, że jest do tego zobowiązany z mocy ustawy.
Odwołujący podnosi, że wskazane w SIWZ regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.
142 ust. 5 ustawy pzp, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest w ogóle pominięta w warunkach
przetargu zatem nieobowiązkowa - uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy
przywołanego przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
zamawiający nie określił w siwz ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian
wynagrodzenia w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazuje w umowie ustalić wprost zasady wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3)
zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazuje, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy pzp wprowadza obowiązek
waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy.
W rezultacie Zamawiający nie może w ogóle nie określać zasad waloryzacji lub określić ją w
sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”;
„wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”; „zmiana jest
dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia w
umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”.
Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł,
według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji
dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym
treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana
taka w ogóle nie jest przewidziana - wręcz jest zakazana w świetle art. 144 pzp, co jest
niedopuszczalne zgodnie z art. 142 uzp. Zasady prowadzenia waloryzacji nie zostały przez
zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji”
wynagrodzenia wykonawcy, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie mogą być dowolnie prowadzone przez strony rokowania. Zgodnie z przywołanym
przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że
obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest niedopuszczalna a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy,
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach nie jest w dokumentacji przetargowej
przewidziana. Brak postanowień określających zasady waloryzacji jest niezgodne z
obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
umowie:
Odwołujący podkreśla, iż ww. działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu
art. 142 ustawy było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było
włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w
ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza
dotyczących
zmian
wysokości
obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła
do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania, których
wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznacza, że ww. działania Zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku z 9 marca 2015 r. (KIO 346/15), zgodnie, z którym: „(...)
wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego
wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i
zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym.
Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je
uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian
przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez
wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie
wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do
wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść
wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach
nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach,
pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w trakcie trwania, których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych
oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian
wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są
narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie
materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Wświetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości min. wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych
przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na uwadze:
Odwołujący wnosi o dodanie w § 11 załącznika nr 2 do SIWZ „Projekt Umowy”
następujących postanowień:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w
wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o
których mowa w ust. 1.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy
nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na
podstawie nowych przepisów.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 b i c).
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości. Wskazał, że postanowienie pkt 3.3.2. SIWZ
dyskryminuje innych wykonawców, gdyż uprzywilejowuje tylko obecnego wykonawcę; a
zakres przedmiotu zamówienia nie uzasadnia postawienia wymogu w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług związanych z organizacją meczów szczebla
centralnego. Podtrzymał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stwierdzając, że
Opis Przedmiotu Zamówienia jest sporządzony przez zamawiającego a nie przez
wykonawców. Wizja lokalna nie zastępuje takiego opisu. Podtrzymując zarzut co do
kwestionowanej kary umownej stwierdził, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy są
jawne. Podtrzymuje zarzut o braku postanowień waloryzacyjnych. Stwierdził, że przepisy art.
142 ust. 5 ustawy Pzp są bezwzględnie obowiązujące i pozostają bez związku z bieżącymi
pracami legislacyjnymi, jak również bez związku z charakterem wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia. Postanowienie § 11 ust. 1 wzoru umowy wskazane przez zamawiającego ocenił
jako niewystarczające do uznania za wywiązanie się z postanowień przepisów ustawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że zarzuty przywołane w pkt 1 - 7 są
nieczytelne.
Stwierdził, że postawiony wymóg doświadczenia - w szczególności zawarty w
kwestionowanym pkt 3.3.2 SIWZ, jest uzasadniony.
Odnośnie kar umownych opisanych w § 7 ust. 7 wzoru umowy stwierdził, że tajemnica
handlowa jest istotnym dobrem przedsiębiorcy wymagającym ochrony. W obrocie
gospodarczym kary umowne w podobnych wypadkach, są według wiedzy zamawiającego
wielokrotnie wyższe i oscylują np. na poziomie 50 tys. zł.
W zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp zauważył, że do
umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcom mają zastosowanie przepisy Kodeksu
Cywilnego – w tym art. 357
1
zawierający klauzulę rebus sic stantibus. Żądanie odwołującego
w tym zakresie ocenia jako związane z przewidywanymi przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odnośnie zarzutu dot. niedostatecznie sprecyzowanego Opisu Przedmiotu Zamówienia
stwierdził, że dane jakich żąda odwołujący, przedstawione wykonawcom, prowadziłyby do
ich odmiennego rozumienia. W związku z tym zamawiający wybrał inne rozwiązanie, tj.
zorganizował dla potencjalnych wykonawców oględziny obiektu. W oględzinach
uczestniczyło ok. 20 wykonawców - w tym odwołujący; mogli oni zapoznać się ze stanem
obiektu w celu umożliwienia przygotowania oferty.
Wskazuje także na art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego określający próg staranności w
stosunkach cywilnoprawnych.
Stwierdził, że przed wniesieniem odwołania wykonawca złożył zamawiającemu pismo o
treści analogicznej do treści odwołania.
Wskazał na treść § 11 ust. 1 wzoru umowy, określający sytuację dopuszczenia zmian
umowy. Stwierdził, że wobec takiej treści wprowadzenie wprost żądanych klauzul art. 142
ust. 5 ustawy Pzp byłoby zbędne. Przypomniał, że zgodnie z § 3 umowy wynagrodzenie za
przedmiot zamówienia jest ryczałtowe, co oznacza, iż ewentualna zmiana jego wysokości
wymagałaby orzeczenia Sądu.
Potwierdził celowość przeprowadzenia wizji lokalnej i poinformował, że na otrzymanych
szereg pytań dotyczących postępowania przygotowuje odpowiedzi.
Stwierdził także, że na stronie internetowej zamawiającego cały czas jest dostępna
dokumentacja projektowa obiektu przydatna do sporządzenia oferty.
Wskazał, że wymóg określający szczebel centralny jest powszechnie używany dla rozgrywek
w trzech najwyższych ligach Polski i oznacza konieczność wykazania się doświadczeniem o
szczególnym poziomie bezpieczeństwa. Wskazał na postanowienia art. 13 ust. 1 ustawy o
bezpieczeństwie imprez masowych. Przypomniał stanowisko dot. Opisu Przedmiotu
Zamówienia – w tym dokumentację projektową i przeprowadzone oględziny. Ponownie
wskazuje na postanowienia umowy umożliwiające ewentualną ich zmianę.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania
zważyła, co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowanym w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia
odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym w pkt 1.A. sentencji wyroku.
Skład orzekający zauważa, że postanowienia o tzw. klauzulach waloryzacyjnych
wprowadzone przez art. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. Z 2014 r., poz. 1232)
są przepisem bezwzględnie obowiązującym. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zobowiązuje
zamawiających do umieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy
postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
jeśli zmianie ulegną:
a) stawki podatku VAT
b) wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę
c) zasady podlegania ubezpieczeniem społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Obowiązek zamieszczenia w umowie postanowień o charakterze waloryzacyjnym
uzależniony jest od spełniania pozytywnej przesłanki – zmiana powyższych wartości musi
pośrednio lub bezpośrednio wypływać na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Oznacza to, iż zamawiający nie jest zobowiązany do umieszczenia w umowach z
wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym jeśli okres ich trwania jest krótszy
niż 12 miesięcy oraz zmiana czynników określonych w art. 142 ust. 5 nie wpłynie na koszty
wykonania zamówienia.
W ocenianych postanowieniach wzoru umowy stanowiącego część siwz jako jej załącznik
zamawiających nie sformułował zasad wprowadzania ewentualnych zmian wysokości
wynagrodzenia po myśli wskazanego wyżej przepisu ustawy. W stosunku do wymogu
wynikającego z przywołanego przepisu wskazane przez zamawiającego postanowienia § 11
ust. 1 wzoru umowy są w przedmiotowym zakresie niewątpliwie niewystarczające jako zbyt
ogólnikowe. Izba nie podziela przy tym poglądu zamawiającego jakoby dla przepisu art. 142
ust. 5 ustawy pzp alternatywę stanowił art. 357
1
kodeksu cywilnego zawierający tzw. klauzulę
rebus sic stantibus.
Czym innym jest bowiem nadzwyczajna zmiana stosunków jako
przesłanka zastosowania przepisu kodeksowego, a ponadto jest to przepis poddający jego
stosowanie rozstrzygnięciu sądu, a nie stron umowy.
W świetle dokonanego ustalenia Izba nakazała dokonanie zmiany postanowień siwz.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekających uznał, że są one niezasadne.
Warunek udziału w postępowaniu wraz wymaganym doświadczeniem sformułowany w pkt
3.3.2 siwz o treści: „Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli
stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez — meczów piłki nożnej szczebla
centralnego” w ocenie składu orzekającego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Oczywiste jest że warunek
dotyczy każdego wykonawcy. Jest też związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Zakres usług stanowiących przedmiot zamówienia i miejsce ichświadczenia jest niesporny, opisany między innymi w pkt. 5 siwz i dotyczy również imprez
masowych organizowanych przez zamawiającego z przywołaniem przepisów PZPN i
Ekstraklasy, które to imprezy, na obiekcie zamawiającego są prowadzone. Jest to
okoliczność niesporna i objęta notorią powszechną.
Brak w opisie przedmiotu zamówienia obmiarów obiektu nie jest w ocenie Izby okolicznością
prowadzącą do wniosku o niemożności złożenia oferty na świadczenie usług. Należy
zauważyć, że w niniejszym postępowaniu przeprowadzono obowiązkową wizję lokalną dla
wykonawców, jak również zamawiający deklaruje udzielanie wyjaśnień i odpowiedzi na
zadawane pytania, a nadto udostępnia dokumentację projektową obiektu. Wydaje się, że dla
profesjonalnego wykonawcy taki zakres informacji będzie wystarczający do przygotowania
oferty.
W § 7 ust. 7 wzoru umowy zawarto postanowienie: „Udostępnienie danych oraz informacji
objętych tajemnicą przez Zamawiającego 1000 zł za każde naruszenie. ”
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu do wykreślenia tych postanowień.
Stwierdzić należy, że cytowane postanowienie o karze umownej za naruszenie tajemnicy
zastrzeżonej przez stronę nie narusza żadnego przepisu prawa; przeciwnie jest
postanowieniem stosowanym w obrocie gospodarczym. Tym samym zarzut jest niezasadny.
Izba zauważa przy tym, że nie jest uprawniona do modyfikowania postanowień umownych w
kierunku zmierzającym do zapewnienia równowagi stron. Izba może nakazywać
dokonywanie określonych czynności zamawiającemu, o ile wynikają one z bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa. W takim też zakresie zapadło niniejsze rozstrzygnięcie.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący: ……………………….
1. A. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
polegającej
na
dodaniu
w
postanowieniach wzoru umowy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich
zmian
wysokości
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadkach i na zasadach określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
B. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego - Stadion w Zabrzu Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na
rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO748/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Stadion w Zabrzu sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usług w zakresie obsługi technicznej, zabezpieczenia obiektu i utrzymania czystości na
Stadionie im. Ernesta Pohla w Zabrzu - ARENA ZABRZE i w obiektach administrowanych
przez „Stadion w Zabrzu” Sp. z o.o.”. Znak sprawy SZ/ZP/1/2016.
Odwołujący: Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w siwz - warunków udziału w
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów
na potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne, nieuzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego określenie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania doświadczenia i wiedzy, co
uniemożliwia uczciwą konkurencję na rynku tego konkretnego zamówienia publicznego.
3)
art. 22 ust. 4 ustawy pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przez nieprawidłowe dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia polegające na zaniechaniu wskazania w opisie przedmiotu
zamówienia powierzchni, na jakiej ma być świadczona usługa, a który to parametr opisu
przedmiotu zamówienia stanowi punkt wyjścia dla Zamawiającego do kalkulacji ceny oferty,
5)
art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu
pozycji Zamawiającego w stosunku Wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia,
6)
art. 353.1 kc oraz art. 484 § 2 k.c oraz art. 5 kc w związku z art. 14 i 139 ust. 1 PZP
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie
w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy, wbrew
zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na
przyznaniu Zamawiającemu kar umownych za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które
są nieuzasadnione, niezależne od skali, okoliczności i przyczyn uchybienia, nawet w
przypadku, gdy po stronie Zamawiającego nie powstanie żadna szkoda, co stanowi
uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia,
7)
art. 142 ust. 5 ustawy pzp poprzez, zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadcza, iż obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają
przepisy ustawy pzp i uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i
ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 23 kwietnia 2016 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ
dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp.
Odwołujący podnosi:
Warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w pkt 3.3.2 zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury
stadionowej oraz organizacji imprez — meczów piłki nożnej szczebla centralnego”.
W ocenie Odwołującego wymóg narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg jako nadmierny narusza również
przepis art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp, według którego opis warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazując, że „Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i
kontroli stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej
szczebla centralnego poprzez złożenie oświadczenia” w sposób nieuzasadniony, nadmierny
ogranicza krąg Wykonawców, a być może powoduje, że tylko jeden z działających na rynku
wykonawców nie będzie w stanie złożyć ważnej oferty. Zatem nie może być tak, a żeby opis
sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia faworyzował jednego
wykonawcę uniemożliwiając innym skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu. Warunek ten
jest
nadmierny,
zbyt
rygorystyczny,
nieuzasadniony
obiektywnymi
potrzebami
zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu ustalone powinny przez zamawiającego w sposób
niedyskryminujący ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której
mowa w art. 22 ust. 4 ustawy pzp. Zasada proporcjonalności stanowi, że warunek udziału
musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny tzn. niezbyt wygórowany
np. ze względu na poziom wymaganego doświadczenia i wiedzy, ale dający rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie zasada ta została złamana
poprzez zastosowanie nadmiernego warunku udziału przez Zamawiającego, co w
konsekwencji doprowadzi do ograniczenia kręgu Wykonawców w sposób nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o zmianę rozdziału zapisu pkt 3.3.2 SIWZ w taki sposób, aby wykreślone
z jego treści zostało zdanie:
„ Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli stanu infrastruktury
stadionowej oraz organizacji imprez - meczów piłki nożnej szczebla centralnego”.
Opis przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w treści specyfikacji w załączniku nr 1 do siwz i umowy, załączniku nr 2 do
umowy wykaz stref objętych zamówieniem tj. kompleksowym utrzymaniem czystości,
załączniku nr 3 do umowy standaryzacja usług sprzątania wskazuje, że usługa ma byćświadczona na powierzchni do obsługi, bez wskazania jej obmiaru.
Dane te, dla Wykonawcy są niezbędne celem przygotowania wyceny usługi utrzymania
czystości w ogóle. Zatem konieczne jest wskazanie maksymalnej pojemności osobowej
stadionu oraz powierzchni w podziale na powierzchnię poziomą (po podłodze) w odniesieniu
do pomieszczeń wskazanych w zał. nr 2 do umowy, a także w podziale na tereny
zewnętrzne zielone i utwardzone. Ponadto w odniesieniu do usług świadczonych okresowo,
niezbędna do wyceny jest powierzchnia okien w ujęciu dwustronnym wraz z określeniem jej
dostępności oraz powierzchnia wykładzin dywanowych przeznaczonych do prania.
Zgodnie z treścią wyroku KIO 857/15 : „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza
się, więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był wstanie
zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców,
co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie
zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić należy, że wycena ryzyk związanych z
wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis
przedmiotu zamówienia. Nie można, bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w SIWZ. Innymi słowy nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia.”
Odwołujący podaje, że wskazane braki w opisie przedmiotu zamówienia mają charakter
kluczowy, istotny — stanowiący punkt wyjścia w procesie kalkulacji ceny oferty, dlatego też
Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp. Aby w ogóle możliwe stało
się złożenie ofert przez zainteresowanych Wykonawców konieczne jest doprecyzowanie
opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający tego nie uczynił doszło by do tego, że
Wykonawcy przyjmowali by różne podstawy do przeprowadzenia kalkulacji ceny ofertowej i
oferty te nie były by porównywalne co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji
pomiędzy Wykonawcami.
Odwołujący podnosi, że przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp
wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. „Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego,
który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno, co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie”, (komentarz do ustawy pzp red.
M. Stachowiak). Zamawiający precyzując swoje wymagania ma tylko jedno ograniczenie -
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
pisząc o granicach swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: "Prawo zamówień
publicznych chroni, bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy" . Zgodnie ze stanowiskiem SO w Zielonej Górze w wyroku z 13 maja 2005 r., II Ca
109/05, niepubl.: „Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia winna być perspektywa wykonawcy”.
Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wskazania maksymalnej
pojemności osobowej stadionu oraz powierzchni w podziale na powierzchnię poziomą (po
podłodze) w odniesieniu do pomieszczeń wskazanych w załączniku nr 2 do umowy, a także
w podziale na tereny zewnętrzne zielone i utwardzone. Ponadto w odniesieniu do usługświadczonych okresowo, niezbędna do wyceny jest powierzchnia okien w ujęciu
dwustronnym wraz z określeniem jej dostępności oraz powierzchnia wykładzin dywanowych
przeznaczonych do prania.
Opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w zał. 2 do SIWZ, w § 7 ust. 7 wskazał, kary umowne „§ 7. KARY UMOWNE.
7. Udostępnienie danych oraz informacji objętych tajemnicą przez Zamawiającego 1000 zł za
każde naruszenie. ”
Art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji
Zamawiającego w stosunku Wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia,
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykorzystuje pozycję dominującą organizatora
przetargu i w sposób rażący uprzywilejował swoją stronę w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Stanowi to naruszenie zasad współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na przyznaniu Zamawiającemu
kar umownych za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które są nieuzasadnione,
niezależne od skali, okoliczności i przyczyn uchybienia, nawet w przypadku, gdy po stronie
Zamawiającego nie powstanie żadna szkoda, co stanowi uprawnienie rażąco
nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek skorzystania z tego
uprawnienia. Odwołujący podaje, że w zakresie odpowiedzialności Stron za naruszenie
zasad poufności wynikających z zawartej umowy powinna obowiązywać odpowiedzialność
wyłącznie w przypadku wyrządzenia drugiej stronie rzeczywistej i udowodnionej szkody w
związku z ujawnieniem informacji poufnych - odpowiedzialność powinna być oparta na
zasadzie winy. Nie ma podstaw, aby odpowiedzialność Wykonawcy regulowana była w tym
zakresie w trybie kar umownych. Należy pamiętać, że kary umowne można naliczać
niezależnie od faktu powstania jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego - istotne jest,
bowiem samo naruszenie konkretnego postanowienia umowy.
Odwołujący wnosi o Zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia postanowień zawartych w
§ 7 ust. 7 załącznika nr 2 do SIWZ.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres od
daty zawarcia do dnia 31.03.2018 r. czyli na okres powyżej 12 miesięcy.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ, w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie
przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 5
ustawy pzp, pomimo, że jest do tego zobowiązany z mocy ustawy.
Odwołujący podnosi, że wskazane w SIWZ regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.
142 ust. 5 ustawy pzp, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest w ogóle pominięta w warunkach
przetargu zatem nieobowiązkowa - uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy
przywołanego przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
zamawiający nie określił w siwz ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian
wynagrodzenia w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazuje w umowie ustalić wprost zasady wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3)
zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazuje, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy pzp wprowadza obowiązek
waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy.
W rezultacie Zamawiający nie może w ogóle nie określać zasad waloryzacji lub określić ją w
sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”;
„wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”; „zmiana jest
dopuszczalna” lub równoważnych.
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia w
umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”.
Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł,
według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji
dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym
treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana
taka w ogóle nie jest przewidziana - wręcz jest zakazana w świetle art. 144 pzp, co jest
niedopuszczalne zgodnie z art. 142 uzp. Zasady prowadzenia waloryzacji nie zostały przez
zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji”
wynagrodzenia wykonawcy, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie mogą być dowolnie prowadzone przez strony rokowania. Zgodnie z przywołanym
przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że
obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest niedopuszczalna a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy,
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach nie jest w dokumentacji przetargowej
przewidziana. Brak postanowień określających zasady waloryzacji jest niezgodne z
obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
umowie:
Odwołujący podkreśla, iż ww. działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu
art. 142 ustawy było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było
włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w
ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów
wykonania
zamówienia,
zwłaszcza
dotyczących
zmian
wysokości
obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła
do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania, których
wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznacza, że ww. działania Zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku z 9 marca 2015 r. (KIO 346/15), zgodnie, z którym: „(...)
wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego
wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i
zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym.
Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je
uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian
przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez
wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie
wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do
wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść
wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach
nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach,
pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w trakcie trwania, których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych
oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian
wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są
narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie
materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Wświetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości min. wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych
przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na uwadze:
Odwołujący wnosi o dodanie w § 11 załącznika nr 2 do SIWZ „Projekt Umowy”
następujących postanowień:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w
wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o
których mowa w ust. 1.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy
nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na
podstawie nowych przepisów.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 b i c).
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości. Wskazał, że postanowienie pkt 3.3.2. SIWZ
dyskryminuje innych wykonawców, gdyż uprzywilejowuje tylko obecnego wykonawcę; a
zakres przedmiotu zamówienia nie uzasadnia postawienia wymogu w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług związanych z organizacją meczów szczebla
centralnego. Podtrzymał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stwierdzając, że
Opis Przedmiotu Zamówienia jest sporządzony przez zamawiającego a nie przez
wykonawców. Wizja lokalna nie zastępuje takiego opisu. Podtrzymując zarzut co do
kwestionowanej kary umownej stwierdził, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy są
jawne. Podtrzymuje zarzut o braku postanowień waloryzacyjnych. Stwierdził, że przepisy art.
142 ust. 5 ustawy Pzp są bezwzględnie obowiązujące i pozostają bez związku z bieżącymi
pracami legislacyjnymi, jak również bez związku z charakterem wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia. Postanowienie § 11 ust. 1 wzoru umowy wskazane przez zamawiającego ocenił
jako niewystarczające do uznania za wywiązanie się z postanowień przepisów ustawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że zarzuty przywołane w pkt 1 - 7 są
nieczytelne.
Stwierdził, że postawiony wymóg doświadczenia - w szczególności zawarty w
kwestionowanym pkt 3.3.2 SIWZ, jest uzasadniony.
Odnośnie kar umownych opisanych w § 7 ust. 7 wzoru umowy stwierdził, że tajemnica
handlowa jest istotnym dobrem przedsiębiorcy wymagającym ochrony. W obrocie
gospodarczym kary umowne w podobnych wypadkach, są według wiedzy zamawiającego
wielokrotnie wyższe i oscylują np. na poziomie 50 tys. zł.
W zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp zauważył, że do
umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcom mają zastosowanie przepisy Kodeksu
Cywilnego – w tym art. 357
1
zawierający klauzulę rebus sic stantibus. Żądanie odwołującego
w tym zakresie ocenia jako związane z przewidywanymi przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odnośnie zarzutu dot. niedostatecznie sprecyzowanego Opisu Przedmiotu Zamówienia
stwierdził, że dane jakich żąda odwołujący, przedstawione wykonawcom, prowadziłyby do
ich odmiennego rozumienia. W związku z tym zamawiający wybrał inne rozwiązanie, tj.
zorganizował dla potencjalnych wykonawców oględziny obiektu. W oględzinach
uczestniczyło ok. 20 wykonawców - w tym odwołujący; mogli oni zapoznać się ze stanem
obiektu w celu umożliwienia przygotowania oferty.
Wskazuje także na art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego określający próg staranności w
stosunkach cywilnoprawnych.
Stwierdził, że przed wniesieniem odwołania wykonawca złożył zamawiającemu pismo o
treści analogicznej do treści odwołania.
Wskazał na treść § 11 ust. 1 wzoru umowy, określający sytuację dopuszczenia zmian
umowy. Stwierdził, że wobec takiej treści wprowadzenie wprost żądanych klauzul art. 142
ust. 5 ustawy Pzp byłoby zbędne. Przypomniał, że zgodnie z § 3 umowy wynagrodzenie za
przedmiot zamówienia jest ryczałtowe, co oznacza, iż ewentualna zmiana jego wysokości
wymagałaby orzeczenia Sądu.
Potwierdził celowość przeprowadzenia wizji lokalnej i poinformował, że na otrzymanych
szereg pytań dotyczących postępowania przygotowuje odpowiedzi.
Stwierdził także, że na stronie internetowej zamawiającego cały czas jest dostępna
dokumentacja projektowa obiektu przydatna do sporządzenia oferty.
Wskazał, że wymóg określający szczebel centralny jest powszechnie używany dla rozgrywek
w trzech najwyższych ligach Polski i oznacza konieczność wykazania się doświadczeniem o
szczególnym poziomie bezpieczeństwa. Wskazał na postanowienia art. 13 ust. 1 ustawy o
bezpieczeństwie imprez masowych. Przypomniał stanowisko dot. Opisu Przedmiotu
Zamówienia – w tym dokumentację projektową i przeprowadzone oględziny. Ponownie
wskazuje na postanowienia umowy umożliwiające ewentualną ich zmianę.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania
zważyła, co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowanym w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia
odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym w pkt 1.A. sentencji wyroku.
Skład orzekający zauważa, że postanowienia o tzw. klauzulach waloryzacyjnych
wprowadzone przez art. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. Z 2014 r., poz. 1232)
są przepisem bezwzględnie obowiązującym. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zobowiązuje
zamawiających do umieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy
postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
jeśli zmianie ulegną:
a) stawki podatku VAT
b) wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę
c) zasady podlegania ubezpieczeniem społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Obowiązek zamieszczenia w umowie postanowień o charakterze waloryzacyjnym
uzależniony jest od spełniania pozytywnej przesłanki – zmiana powyższych wartości musi
pośrednio lub bezpośrednio wypływać na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Oznacza to, iż zamawiający nie jest zobowiązany do umieszczenia w umowach z
wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym jeśli okres ich trwania jest krótszy
niż 12 miesięcy oraz zmiana czynników określonych w art. 142 ust. 5 nie wpłynie na koszty
wykonania zamówienia.
W ocenianych postanowieniach wzoru umowy stanowiącego część siwz jako jej załącznik
zamawiających nie sformułował zasad wprowadzania ewentualnych zmian wysokości
wynagrodzenia po myśli wskazanego wyżej przepisu ustawy. W stosunku do wymogu
wynikającego z przywołanego przepisu wskazane przez zamawiającego postanowienia § 11
ust. 1 wzoru umowy są w przedmiotowym zakresie niewątpliwie niewystarczające jako zbyt
ogólnikowe. Izba nie podziela przy tym poglądu zamawiającego jakoby dla przepisu art. 142
ust. 5 ustawy pzp alternatywę stanowił art. 357
1
kodeksu cywilnego zawierający tzw. klauzulę
rebus sic stantibus.
Czym innym jest bowiem nadzwyczajna zmiana stosunków jako
przesłanka zastosowania przepisu kodeksowego, a ponadto jest to przepis poddający jego
stosowanie rozstrzygnięciu sądu, a nie stron umowy.
W świetle dokonanego ustalenia Izba nakazała dokonanie zmiany postanowień siwz.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekających uznał, że są one niezasadne.
Warunek udziału w postępowaniu wraz wymaganym doświadczeniem sformułowany w pkt
3.3.2 siwz o treści: „Wykonawca udokumentuje doświadczenie w przygotowaniu i kontroli
stanu infrastruktury stadionowej oraz organizacji imprez — meczów piłki nożnej szczebla
centralnego” w ocenie składu orzekającego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Oczywiste jest że warunek
dotyczy każdego wykonawcy. Jest też związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Zakres usług stanowiących przedmiot zamówienia i miejsce ichświadczenia jest niesporny, opisany między innymi w pkt. 5 siwz i dotyczy również imprez
masowych organizowanych przez zamawiającego z przywołaniem przepisów PZPN i
Ekstraklasy, które to imprezy, na obiekcie zamawiającego są prowadzone. Jest to
okoliczność niesporna i objęta notorią powszechną.
Brak w opisie przedmiotu zamówienia obmiarów obiektu nie jest w ocenie Izby okolicznością
prowadzącą do wniosku o niemożności złożenia oferty na świadczenie usług. Należy
zauważyć, że w niniejszym postępowaniu przeprowadzono obowiązkową wizję lokalną dla
wykonawców, jak również zamawiający deklaruje udzielanie wyjaśnień i odpowiedzi na
zadawane pytania, a nadto udostępnia dokumentację projektową obiektu. Wydaje się, że dla
profesjonalnego wykonawcy taki zakres informacji będzie wystarczający do przygotowania
oferty.
W § 7 ust. 7 wzoru umowy zawarto postanowienie: „Udostępnienie danych oraz informacji
objętych tajemnicą przez Zamawiającego 1000 zł za każde naruszenie. ”
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu do wykreślenia tych postanowień.
Stwierdzić należy, że cytowane postanowienie o karze umownej za naruszenie tajemnicy
zastrzeżonej przez stronę nie narusza żadnego przepisu prawa; przeciwnie jest
postanowieniem stosowanym w obrocie gospodarczym. Tym samym zarzut jest niezasadny.
Izba zauważa przy tym, że nie jest uprawniona do modyfikowania postanowień umownych w
kierunku zmierzającym do zapewnienia równowagi stron. Izba może nakazywać
dokonywanie określonych czynności zamawiającemu, o ile wynikają one z bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa. W takim też zakresie zapadło niniejsze rozstrzygnięcie.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 671/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
