rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 786/16
KIO 786/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach24 i 30 maja 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez
Odwołującego – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie,
przy udziale wykonawców:
1.
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,
2.
Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez
Odwołującego – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie,
przy udziale wykonawców:
1.
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,
2.
Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kwalifikacje techniczne) w taki sposób,
aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie była dostawa pojazdów
posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z technicznymi specyfikacjami interoperacyjności (TSI) lub innego
równoważnego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z TSI – dokument obowiązujący w innym kraju.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 21.254,02 zł
(słownie: dwadzieścia jeden tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote 02/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 786/16
Uzasadnienie
Województwo Zachodniopomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie i dostawa 17 sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi regionalnego kolejowego ruchu
pasażerskiego zwanych dalej (EZT) z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym
zamówienia dodatkowo do 10 elektrycznych zespołów trakcyjnych w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością złożenia zamówienia uzupełniającego, stanowiącego nie
więcej
niż
20%
wartości
zamówienia
podstawowego”
(znak
sprawy:
WOiRZL.tL272.8.2016.DP), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej:
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S
075-131262. Zmiana treści Ogłoszenia została opublikowana w dniu 2 maja 2016 r. pod nr
2016/S 086-152196.
W dniu 9 maja 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wobec zmiany treści
Ogłoszenia i postanowień SIWZ, w którym wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 22 ust. 1 i 4 oraz ust. 5 zd. pierwsze w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa”) przez opisanie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję
i zasadę równego traktowania wykonawców, tj. przez żądanie wykazania przez wykonawcę,że wykonał należycie dostawę co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych,
posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego
z Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności (dalej: „TSI”) lub inne równoważne
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI,
dokument obowiązujący w innym kraju.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści Ogłoszenia przez zmianę pkt III.2.1 ust. 1 pkt 2) na
następującą:
„[…]posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że wykonawca
dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne
zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy
zespół trakcyjny.
Warunek zostanie uznany za spełniony niezależnie od tego, czy dostarczenie
wymaganej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych nastąpiło w ramach jednej
umowy, czy też większej liczby umów.[…]”.
2. dokonania zmiany SIWZ przez nadanie pkt VIII ust. 1 pkt. 2) SIWZ następującej
treści:
„[…]posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że wykonawca
dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne
zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy
zespół trakcyjny.
Warunek zostanie uznany za spełniony niezależnie od tego, czy dostarczenie
wymaganej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych nastąpiło w ramach jednej
umowy, czy też większej liczby umów.[…]”.
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów powołanych w treści odwołania lub złożonych podczas rozprawy na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia oraz o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie.
Odwołujący stwierdził, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji
pojazdów szynowych i chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę,
a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania.
Warunek udziału w Postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w wyniku dokonanej
zmiany SIWZ oraz Ogłoszenia znacząco ograniczają konkurencję, co powoduje, że złożenie
przez Odwołującego prawidłowej oferty i zaoferowanie produkowanych przez Odwołującego
pojazdów zostało w zasadzie uniemożliwione. Odwołujący nie może zatem ubiegać się na
równi z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym samym Odwołujący się został
narażony na szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zaskarżona zmiana Ogłoszenia i SIWZ
spowodowała
wadliwie
oraz
naruszające
Pzp
sformułowanie
warunku
udziału
w Postępowaniu. Zamawiający wymaga bowiem, aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazał się dostawą co najmniej trzech elektrycznych zespołów
trakcyjnych o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, posiadających zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI lub inny równoważny zezwoleniu na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI, dokument obowiązujący
w innym kraju UE.
W ocenie Odwołującego ww. wymóg należy uznać za nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem
nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako
zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób
nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też
sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia
z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu
do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem
tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie.
Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być tożsame
z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do
realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy
wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawców doświadczenia w dostawie
pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z TSI. Zezwolenie takie jest wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
(Dz.U.2015.1297), zwanej dalej „Ustawą”.
Zgodnie z art. 23b tej Ustawy, pojazdy kolejowe przeznaczone do eksploatacji dzieli
się na pojazdy, które są zgodne, bądź niezgodne z TSI obowiązującymi w dniu wydania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji tych pojazdów.
Poza zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji, przepisy przejściowe Ustawy
przewidują możliwość dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego na podstawieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz deklaracji zgodności
z dopuszczonym typem. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga
dostarczenia pojazdu posiadającego dokument dopuszczenia do eksploatacji obowiązujący
w momencie dostawy, natomiast w odniesieniu do doświadczenia wymaga wykazania się
dostawą pojazdów posiadających dokument dopuszczenia, który w okresie trzech lat
poprzedzających złożenie oferty nie był jedynym dokumentem, na podstawie którego
możliwe było, zgodnie z Ustawą, dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji.
Odwołujący wyjaśnił, że TSI to ogłaszane przez Komisję Europejską szczegółowe
wymagania techniczne i funkcjonalne, procedury i metody oceny zgodności z zasadniczymi
wymaganiami dotyczącymi interoperacyjności kolei. Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym i w związku z okresem przejściowym dotyczącym stosowania TSI, w przypadku
dotychczasowych
realizowanych
dostaw
pojazdów
dla
uzyskania
dokumentu
uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego nie było niezbędne zapewnienie pełnej
zgodności z TSI. Możliwe było dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego jako
niezgodnego z TSI w oparciu o tzw. odstępstwa przewidziane w poszczególnych TSI,
np. w przypadku umów podpisanych przed wejściem w życie danych TSI lub w przypadku
projektów rozpoczętych przed wejściem w życie danych TSI. Tryb dopuszczenia pojazdu
kolejowego jako zgodnego z TSI będzie obowiązkowy dopiero od dnia 1 czerwca 2017 r.,
zgodnie z art. 8 Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu
„Tabor – lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej, ponieważ w dniu
31 maja 2017 r. upływa okres przejściowy wskazany w tym rozporządzeniu. Upływ tego
okresu oznacza brak możliwości powołania się na przesłanki umożliwiające zwolnienie ze
spełnienia wymogów zawartych w poszczególnych TSI.
W ocenie Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że uzyskanie
dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego z TSI nie
przesądza o tym, że pojazd ten faktycznie jest z TSI niezgodny. Wskazuje tylko na tryb,
w którym uzyskano dopuszczenie. Mając na uwadze powyższe, uzyskanie dopuszczenia
pojazdu kolejowego w innym niż wymagany przez Zamawiającego trybie, przewidzianym
obowiązującymi przepisami nie przesądza, że dany producent pojazdu kolejowego nie
posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.
Jednocześnie nie można stwierdzić, że posiadanie doświadczenia w zakresie
dostawy pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub dokument równoważny przesądza, że dany wykonawca
dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, ponieważ z uwagi na zmiany stanu
prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których dostawa
stanowi przedmiot zamówienia będą musiały spełniać inne normy, niż pojazdy referencyjne.
Zdaniem Odwołującego proporcjonalność odnosząca się do warunku została
naruszona również przez nieuprawnione zawężenie rozumienia „równoważności”.
Opis równoważności nie powinien w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji, co ma
miejsce w przedmiotowej sprawie. Równoważność powinna być postrzegana przez pryzmat
celu, jaki pozwala osiągnąć, czyli dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji na
podstawie obowiązujących przepisów. Cel taki w okresie 3 lat poprzedzających złożenie
oferty (zdobywania wiedzy i doświadczenia) pozwalało osiągnąć nie tylko zezwolenie dla
pojazdu zgodnego z TSl, ale również zezwolenie dla pojazdu niezgodnego z TSl,
czy świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego.
Aktualnie na polskim rynku dostaw pojazdów szynowych istnieje tylko jeden podmiot
spełniający sformułowany przez Zamawiającego wymóg wiedzy i doświadczenia. Z wykazu
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów kolejowych, zamieszczonego na stronie
internetowej Urzędu Transportu Kolejowego wynika ponadto, że zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego zespołu trakcyjnego zgodnego z TSl uzyskały
dwa podmioty:
1. Stadler Polska sp. z o.o. dla pojazdu serii Flirt typu L-4268 oraz dla pojazdu typu
Flirt 3 serii ED160,
2. ALSTOM FERROVIARIA S.P.A. dla pojazdu dużych prędkości typu EMU250PKP
(ED250).
Pierwszy z ww. podmiotów wykonał dostawę pojazdów posiadających zezwolenie dla
pojazdu niezgodnego z TSl, a zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSl przedstawił już po
dostawie pojazdów.
1. pierwszy i ostatni pojazd serii Flirt typu L-4268 uzyskał zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio
w dniach: 6 czerwca 2014 r. i 28 stycznia 2015 r.; przedmiotowe zezwolenia już
wygasły; dostawy pojazdów były realizowane w 2014 r.,
2. pojazdy serii Flirt typu L-4268 uzyskały zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI w dniu 20 listopada 2015 r.,
tj. ponad rok po zakończeniu dostawy pojazdów,
3. pierwszy i ostatni pojazd typu Flirt 3 serii ED160 uzyskał zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio
w dniach: 30 października 2015 r. i 27 listopada 2015 r., przedmiotowe zezwolenia
już wygasły; dostawy pojazdów była realizowane w listopadzie i grudniu 2015 r.
i zostały zakończone w dniu 11 grudnia 2015 r.,
4. pojazdy typu Flirt 3 serii ED160 uzyskały zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI w dniu 23 grudnia 2015 r.,
czyli również po dostawie pojazdów.
Drugi podmiot uzyskał zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego
zespołu trakcyjnego zgodnego z TSI dla pojazdu ED250, jednak jest to pojazd dużych
prędkości o charakterystyce dalekiej od pojazdów do obsługi ruchu regionalnego,
których dostawa jest przedmiotem zamówienia. Producent tego pojazdu, spółka Alstom,
od 2010 r. nie złożył żadnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
rynku polskim, dlatego można uznać, że nie jest już uczestnikiem rynku właściwego.
Z doświadczenia wynika, że postępowaniami, których przedmiotem jest niewielka
liczba pojazdów (poniżej 20 sztuk) nie są zainteresowane podmioty zagraniczne,
co oznacza, że w Postępowaniu będą brali udział trzej producenci krajowi. Z tego względu,
na właściwym rynku tylko jeden podmiot legitymuje się wymaganym doświadczeniem
polegającym na dostawie pojazdu posiadającym zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, co świadczy o nieuprawionym ograniczeniu
konkurencji, a tym samym o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Zagrożenie takie może zostać
usunięte przez ustanowienie warunku udziału w Postępowaniu o treści takiej, jak w żądaniu
odwołania.
Odwołujący podkreślił, że przedstawiony powyżej wywód ograniczony został do rynku
polskiego, który w niniejszej sprawie jest rynkiem właściwym dla oceny ograniczenia
konkurencji. Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do
celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03), właściwy rynek geograficzny
obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaży i popycie na
produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne, oraz który
może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze względu na to, że warunki
konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią. Natomiast właściwy rynek asortymentowy
składa się z wszystkich tych produktów i/lub usług, które uważane są za zamienne lub za
substytuty przez konsumenta, ze względu na właściwości produktów, ich ceny i ich
zamierzone stosowanie. Połączenie tych dwóch rynków i wykładnia powstałej definicji
prowadzi do wniosku, że warunki panujące na polskim rynku dostaw pojazdów kolejowych
mogą być odróżnione od rynku obszarów sąsiadujących z uwagi na właściwości i ceny
pojazdów, a także z uwagi na aktywną działalność konkretnych podmiotów na tym rynku.
Dodatkowe
wymagania
dotyczące
wiedzy
i
doświadczenia
wykonawcy,
kwestionowane w odwołaniu, naruszają art. 22 ust. 4 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalność oznacza, że wywodzone z przedmiotu zamówienia wymagania
muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności
zamówienia lub warunkami jego realizacji. Stawiane wymagana nie mogą przy tym
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie zdolni są do jego
wykonania w sposób należyty.
W przedmiotowym przypadku wystarczającą rękojmię należytego wykonania
zamówienia daje wykonawca, który zrealizował dostawę trzech elektrycznych zespołów
trakcyjnych o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy dopuszczonych do
eksploatacji w co najmniej jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a zastosowanie dodatkowych wymogów nie stanowi w tej
sprawie właściwego miernika oceny, czy dany wykonawca jest zdolny do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie podkreślił, że kwestionowany warunek odpowiada wymaganiom
wynikającym z art. 22 Pzp.
Wyjaśnił, że przedmiotem Postępowania są pojazdy posiadające zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. Warunek ten gwarantuje,że wybrany wykonawca wykona w sposób prawidłowy dostawę pojazdu posiadającego
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI.
Co istotne, treść warunku maksymalnie poszerza grono potencjalnych wykonawców,
dopuszczając wykazanie się dostawą dowolnego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Mimo,że zamówienie dotyczy pojazdów trzy- i czteroczłonowych, Zamawiający nie określił ilu
członowy ma być pojazd wskazany w doświadczeniu (np. dwu-, trzy, cztero-, pięcio-,
sześcio-, czy ośmioczłonowy). Podobnie Zamawiający nie określił, czy pojazd dedykowany
był przewozom regionalnym czy innym. Ponadto, postawiony wykonawcom wymóg należy
uznać za niewygórowany, na co wskazuje m.in. liczba pojazdów jakimi ma się legitymować
wykonawca. Zamawiający wymaga bowiem wykazania się dostawą 3 pojazdów,
co odpowiada 17,6% ilości pojazdów z zamówienia podstawowego lub 11,1% w przypadku
zamówienia z pełnym wykorzystaniem prawa opcji. Wymóg jest proporcjonalny, ponieważ
wymaga się, by wykonawca wykazał się uzyskaniem dla pojazdów referencyjnych takiego
samego dokumentu jakiego wymaga dla pojazdów stanowiących przedmiot dostawy,
tj. zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI
(lub równoważnego, wydanego w innym kraju UE).
Zamawiający podkreślił, że przy konstruowaniu kwestionowanego warunku wziął pod
uwagę swoje uzasadnione potrzeby, które wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2015.1440 j.t. ze zm.).
W myśl przepisu art. 7 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 3 przywołanego aktu normatywnego,
samorząd
województwa
jest
organizatorem
publicznego
transportu
zbiorowego
w województwie, a także w razie właściwego położenia geograficznego – również w strefie
transgranicznej. W Województwie Zachodniopomorskim sąsiadującym bezpośrednio
z Republiką Federalną Niemiec transport zbiorowy docelowo ma być wykonywany
elektrycznymi zespołami trakcyjnymi będącymi przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze
30-40 letnią żywotność zamawianego taboru Zamawiający planuje by w przyszłości pozwolił
on zachować ciągłość przewozów organizowanych przez województwo w obszarze,
w którym w sposób szczególny będzie koncentrował się ruch w ujęciu nie tylko krajowym,
ale również transgranicznym (stałe połączenia pasażerskie z Brandenburgią i Berlinem oraz
z Meklemburgią Pomorzem Przednim, ruch towarowy tranzytowy jak i generowany m.in.
przez porty). Pełna zgodność taboru z TSI zapewni zatem nieprzerwaną realizację przez
województwo zadania własnego w zakresie transportu publicznego na liniach uzyskujących
status linii zgodnych z TSI (na których będą musiały współistnieć z pojazdami spełniającymi
TSI, które w ramach jednolitego rynku będą wjeżdżały z innych krajów UE), ale również
możliwość wjazdu EZT na terytorium Niemiec.
Zdaniem Zamawiającego tylko wykonawca posiadający doświadczenie w produkcji
i certyfikacji elektrycznych zespołów trakcyjnych w pełni zgodnych z TSI da rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego proces certyfikacji
i uzyskiwania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego
z TSI jest skomplikowany, a jednocześnie jest kluczowym elementem realizacji zamówienia
na dostawę taboru.
Zamawiający oświadczył, że treść warunku wynikała z analizy rynku dostawców
krajowych i zagranicznych. Przygotowując Postępowanie Zamawiający analizował
dotychczas prowadzone procedury i na bazie tej analizy doszedł do wniosku, że wszyscy
krajowi producenci taboru będą w stanie wylegitymować się opisanym doświadczeniem.
Analizą zostały także objęte produkty Odwołującego, który w swojej dotychczasowej karierze
uczestniczył m.in. w postępowaniu przetargowym organizowanym przez PKP Intercity S.A.,
która w dniu 23 sierpnia 2013 r. ogłosiła przetarg na dostawę 20 elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania. Z opisu przedmiotu zamówienia
w przywołanym postępowaniu (str. 28 i 29 załącznika nr 1 do SIWZ) wynika, że dostarczane
pojazdy miały być zgodne z TSI. Zamawiający podał, że w dniu 19 lutego 2014 r.
postępowanie to zostało rozstrzygnięte, umowa jest realizowana (zrealizowana),
więc w ocenie Zamawiającego miał on wszelkie podstawy do tego by przyjąć, że postawiony
warunek udziału w Postępowaniu może być spełniony także przez Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego dostawa taboru certyfikowanego normami TSI nie jest
zamówieniem typowym, gdyż tabor w pełni zgodny z TSI w sposób istotny różni się od
taboru który takiej zgodności nie posiada i w konsekwencji nie będzie mógł być w przyszłości
eksploatowany na całej docelowej sieci kolejowej. Zamawiający podkreślił, że nie wymaga
doświadczeń zbliżonych do przedmiotu zamówienia, ale doświadczeń bezpośrednio z nim
związanych, gdyż tylko takie doświadczenie jest w stanie zagwarantować osiągnięcie celu
Postępowania.
Zamawiający podał, że nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że uzyskanie
dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego z TSI nie
przesądza o tym, że pojazd ten faktycznie jest niezgodny z TSI, zaś różnice w uzyskaniu
tych dwóch różnych zezwoleń sprowadzają się wyłącznie do różnic proceduralnych.
Wyjaśnił, że zagadnienie uzyskiwania zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji
regulują przepisy Ustawy. Bardzo czytelna interpretacja tych przepisów została wydana
przez Prezesa UTK i udostępniona do wiadomości powszechnej. W informacji tej podkreśla
się, że proces uzyskiwania zezwolenia na eksploatację w trybie zgodnym z TSI jest
immanentnie związane z procesem produkcji już od etapu podejmowania decyzji o produkcji.
Urząd wskazuje, że uzyskanie zezwolenia jest możliwe jedynie w przypadku prawidłowego
postępowania już od etapu podejmowania decyzji o produkcji, z uwzględnieniem
charakterystyki technicznej sieci kolejowej. Tym samym zasadne jest stwierdzenie,że specyficznym doświadczeniem jest wyprodukowanie pojazdu posiadającego zezwolenie
na
dopuszczenie
do
eksploatacji
pojazdu
kolejowego
zgodnego
z
TSI.
Jedynym obiektywnym potwierdzeniem, że wykonawca opanował cały proces dostawy
pojazdu zgodnego z TSI, począwszy od planowania jest uzyskanie tożsamego zezwolenia.
Wszelkie błędy i uchybienia, szczególnie na najwcześniejszych etapach przygotowania
produkcji i projektowania, mogą w sposób trwały uniemożliwić uzyskanie dopuszczenia do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, wykluczając tym samym produkt z eksploatacji
w przyszłości na liniach kolejowych zgodnych z TSI (status taki, w miarę postępu
modernizacji, będą uzyskiwały kolejne odcinki linii kolejowych włączonych w sieć TEN-T).
Zamawiający zaznaczył, że z ogólnie dostępnych źródeł wynika, że elektryczne
zespoły trakcyjne spełniające wymagania zawarte w warunku są produkowane nie tylko na
rynku krajowym, ale także rynku europejskim. Takimi produktami są m.in. elektryczne
zespoły trakcyjne produkowane przez firmy Stadler Polska, SKODA VAGONKA,
SiemensAG, Alstom, czy Bombardier.
W przekonaniu Zamawiającego poziom konkurencji na rynku danego dobra należy
rozpatrywać w odniesieniu do charakteru przedmiotu zakupu. W przypadku zakupu
elektrycznych zespołów trakcyjnych rynkiem przez pryzmat którego należy oceniać
konkurencję jest rynek europejski, a nie rynek polski. Przywołane w odwołaniu
Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla potrzeb wspólnotowego
prawa konkurencji nie jest aktem powszechnie obowiązującym, tzn. nie mieści się w katalogu
aktów prawa UE, określonym w przepisie art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE), nie wywołuje
zatem skutku bezpośredniego {w przeciwieństwie do np. ujętych w tym katalogu
rozporządzeń). Rynek wewnętrzny został natomiast zdefiniowany wprost w art. 26 ust. 2
TFUE (dawny 14 ust. 2 TWE) i oznacza obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest
zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału zgodnie postanowieniami
Traktatów. Rynek wewnętrzny pokrywa się z obszarem Unii Europejskiej. Kraje członkowskie
w materii zamówień publicznych zobowiązane są do implementowania do prawa
wewnętrznego postanowień wynikających z wtórnego prawa UE celem standaryzacji tych
postanowień.
Standaryzacja
przepisów
zamówień
gwarantuje
więc
otwartość
(powszechną dostępność) postępowań przetargowych dla wszystkich potencjalnych
uczestników
rynku
wewnętrznego.
Powszechna
dostępność
oznacza
natomiast,że poszczególni zamawiający z obszaru UE prowadzą postępowania o zamówienia
publiczne w formie przetargów nieograniczonych nie na rynku lokalnym właściwym dla swej
siedziby, lecz na całym rynku wewnętrznym UE. Z tych względów zaskarżona czynność
Zamawiającego jest również kierowana do wszystkich potencjalnych uczestników rynku
wewnętrznego. Ocena wpływu czynności Zamawiającego na konkurencję musi odbywać się
w wymiarze warunków panujących na rynku ogólnoeuropejskim, a niewyłącznie lokalnym.
Zamawiający wskazał, że kwestię interoperacyjności systemu kolejowego w UE
reguluje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE dnia 17 czerwca 2008 r.
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie (Dz.U.UE.L.2008.191.1).
Zgodnie
z
art.
6
ust.1
Dyrektywy,
projekty
TSI
są
opracowywane
przez
Europejską Agencję Kolejnictwa. TSI to szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne,
procedury i metody oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi
interoperacyjności kolei. TSI zostały podzielone na podsystemy strukturalne: (infrastruktura,
energia,
sterowanie,
tabor)
oraz
funkcjonalne:
(utrzymanie,
ruch
kolejowy,
aplikacje telematyczne dla przewozów pasażerskich i dla przewozów towarowych).
Dla każdego z tych podsystemów odpowiednia specyfikacja TSI określa podstawowe
parametry. Komisja Europejska w drodze dyrektyw lub rozporządzeń wprowadza
poszczególne TSI do obrotu prawnego. Ze względu na charakter tych aktów, TSI wywołują
skutek bezpośredni, co oznacza, że są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach
UE.
Wdrażanie TSI ma na celu zapewnienie interoperacyjność transportu kolejowego,
czyli możliwość swobodnego poruszania się pociągów w sieciach kolejowych
poszczególnych państw UE bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany
lokomotyw lub maszynistów. Techniczne wytyczne ogłaszane przez Komisję Europejską
odnoszą się nie do pojazdów i infrastruktury ograniczonej do terytorium danego kraju
członkowskiego, a do rynku wspólnotowego. Rynkiem pojazdów zgodnych z TSI nie jest
więc rynek krajowy, a rynek wspólnotowy. To właśnie na tym rynku konkurują między sobą
producenci taboru kolejowego, a wśród nich Odwołujący, który od lat funkcjonuje
dostarczając swoje pojazdy zarówno na rynek wspólnotowy tj. włoski, czeski, niemiecki czy
litewski, jak również na rynek poza UE, np. rosyjski, białoruski czy ukraiński.
W ocenie Zamawiającego rynek dostawy pojazdów szynowych nie jest w żaden
sposób ograniczony do rynków krajowych, a konkurencji w tej branży nie sposób postrzegać
inaczej niż z poziomu rynku europejskiego. Europejski charakter przedmiotowego rynku
potwierdza, oprócz uczestnictwa w Postępowaniu Odwołującego i przystępujących,
zainteresowanie dokumentacją przetargu ze strony dwóch kolejnych renomowanych
producentów europejskich.
W ocenie Zamawiającego dysponowanie powyższą wiedzą uprawniało go do
postawienia warunku w zakwestionowanym odwołaniem brzmieniu. Postawiony warunek nie
jest taki sam jak w uprzednio prowadzonych postępowaniach, gdyż przedmiot obecnego
zamówienia jest technicznie odmienny, tj. musi być w pełni zgodny z normami TSI.
W poprzednio prowadzonych procedurach opisy przedmiotów zamówień nie wymagały
dostarczenia pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI.
Zamawiający podkreślił, że zadaniem własnym województwa jest organizacja
publicznego transportu zbiorowego. Województwo Zachodniopomorskie system przewozów
wojewódzkich oparło na sieci przewozów kolejowych, co znalazło odzwierciedlenie
w obowiązującym
Planie
Transportowym
Województwa
Zachodniopomorskiego.
Zakup taboru jest narzędziem wypełniania przez Województwo ustawowych obowiązków
jako organizatora publicznego transportu publicznego, również w zakresie wyznaczania
standardów realizowanych usług. Województwo Zachodniopomorskie, choć należy do grupy
województw o najmniejszych dochodach, jest liderem w zakresie modernizacji taboru
obsługującego przewozy realizowane na jego terenie, nie tylko w ujęciu ilościowym
i wartościowym, ale również w zakresie standardów (np. jako pierwsze w Polsce postawiło
w zakresie bezpieczeństwa wymóg spełniania przez dostarczany tabor „czterech
scenariuszy zderzeniowych”, mimo braku w tamtym czasie takiego wymogu prawnego).
Stało się to możliwe dzięki pełnemu wykorzystaniu szans, jakie samorządy otrzymały
z jednej strony dzięki możliwości wykorzystania środków unijnych i dodatkowych środków
krajowych, uzyskanych w związku z usamorządowieniem Przewozów Regionalnych.
Sprawne wykorzystanie i optymalny montaż pozwolił uzyskać efekt synergii, dzięki czemu
dziś niemal 70% przewozów wojewódzkich na Pomorzu Zachodnim realizowanych jest
nowym lub gruntownie zmodernizowanym taborem. Zakupy planowane w obecnej
perspektywie pozwolą zakończyć program wymian taboru pasażerskiego województwa.
Zakupy taboru pozwoliły zaoferować pasażerom nowa jakość przewozów i najwyższe
standardy bezpieczeństwa (znaczna część taboru spełnia cztery scenariusze zderzeniowe).
Wyeliminowanie starego, awaryjnego taboru przekłada się nie tylko na wyższą jakość
przewozów ale i na ograniczenie kosztów utrzymania. Dzięki temu Województwo mimo
ograniczonych środków, utrzymuje od lat stały poziom oferty przewozowej, traktując ją jako
element dalekosiężnej polityki w zakresie rozwoju regionu, zmniejszania obszarów
wykluczenia społecznego, aktywizacji zawodowej oraz zwiększania atrakcyjności
inwestycyjnej regionu. Również sposób realizacji obecnego zamówienia uwzględnia zmiany,
jakie będą zachodziły w nadchodzących latach. Zamówiony tabor pozwoli w sposób
nieprzerwany prowadzić przewozy na liniach które uzyskają zgodność z TSI, i w miarę
zmiany sytuacji, w sposób płynny planować dalszą politykę taborową.
Zamawiający podkreślił, że Zakup EZT objętych zamówieniem będzie finansowany ześrodków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na
lata 2014-2020, przyjętego przez Komisję Europejską decyzją wykonawczą z dnia 12 lutego
2015 r. do wsparcia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Europejskiego
Funduszu Społecznego w ramach celu „Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia” dla
regionu zachodniopomorskiego w Polsce, w tym oś priorytetowa 5 „Zrównoważony transport”
z EFRR, zawierająca Działanie 5.6 Zakup i modernizacja taboru kolejowego na potrzeby
przewozów regionalnych. Zgodnie z przepisami prawa, znajdującymi odzwierciedlenie
w Regulaminie naboru projektów, wydatek kwalifikowany musi być w szczególności zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, zgodny z RPO WZ,
efektywny i oszczędny, gwarantujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.
Ustanawiając wymóg przedstawienia doświadczenia w dostawie pojazdów w pełni
zgodnych z TSI Zamawiający stwarza warunki konkurencji dla podmiotów, które obiektywnie
zweryfikowały umiejętność dostarczenia pojazdu zgodnego z TSI, bez stawiania
wygórowanych,
i
jednocześnie
sprzecznych
w
opinii
Zamawiającego
z
Pzp,
wymogów w zakresie wysokości wnoszonego przez Oferenta zabezpieczenia, które może
w przyszłości powodować spory sądowe w przypadku wystąpienia konieczności jego
egzekwowania, doprowadzając do poważnych konsekwencji finansowych dla podmiotu
realizującego zadania publiczne.
Zamawiający stwierdził, że szczególne ryzyko w postępowaniu obejmuje dwa
obszary:
1. Niedostarczenie
pojazdów
w
wymaganych
terminach
i
tym
samym
niezrealizowanie celu określonego w RPO,
2. Dostarczenie pojazdu niezgodnego z opisem zamówienia (w szczególności
nieposiadającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI), co w praktyce oznacza brak możliwości odbioru pojazdu i w konsekwencji
niezrealizowanie celów RPO.
W obu przypadkach występuje zagrożenie utraty dofinansowania środkami
Unii Europejskiej (oszacowanego na ponad 200 mln zł), co w praktyce oznaczałoby
w długiej, trudnej do przewidzenia, perspektywie czasowej brak możliwości zakupu
brakującego taboru kolejowego, w konsekwencji znaczący wzrost kosztów zadań
publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, a w rezultacie konieczność
znacznego ograniczenia w kolejnych latach organizowanych przewozów ze wszystkimi
konsekwencjami społecznymi (rn.in. wzrost wykluczenia społecznego, bezrobocia)
i gospodarczymi (zmniejszenie atrakcyjności inwestycyjnej, ograniczenie dostępności rynku
pracy itp.).
W ocenie Zamawiającego postawiony warunek jest obiektywną rękojmią dostawy
pojazdu
w
pełni
spełniającego
wymogi
obowiązującego
prawa,
znajdującego
odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ, pozwalając na eksploatację zakupionego taboru
w okresie 30-40 lat jego życia. Jest to szczególnie ważne uwzględniając termin osiągnięcia
celu pośredniego, przypadający na 31 grudnia 2018 r. Zrealizowanie tego celu wymaga
dostarczenia min 17 pojazdów (85% celu). Przy czym osiągnięcie celu wymaga dokonania
dostawy, zapłaty, rozliczenia i przeprowadzenia kontroli wykonanej części zadania.
Oznacza to w praktyce, że do realizacji celu pośredniego zaliczone zostaną pojazdy
dostarczone do końca 3 kwartału 2018 r. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych
Wykonawców Zamawiający wydłużył ostateczny termin dostawy pierwszych 3 pojazdów do
dnia 31 grudnia 2017 r. Zgodnie z umową, w przypadku gdy opóźnienie w realizacji umowy
przekroczy 30 dni, Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy.
Gdyby zaistniała konieczność ponownego przygotowania i rozpisania postępowania
przetargowego, wysoce prawdopodobne jest, że do rozstrzygnięcia i podpisania umowy
mogłoby dojść w połowie roku 2018 r. Wykonanie celu pośredniego musiałoby więc nastąpić
praktycznie w czasie około 3 miesięcy.
Zamawiający podkreślił, że planuje zlecić realizacje zamówienia wykonawcy,
który w swojej dotychczasowej karierze zebrał już doświadczenie polegające na wykonaniu
pojazdu w pełni zgodnego z TSI. Zaznaczył, że realizowane przez wykonawców zadania
pozwalają im zbierać doświadczenia, które następnie wykorzystują przy prowadzeniu coraz
większych i bardziej złożonych projektów. Dopiero taki potencjał wiedzy i doświadczenia
wykonawcy daje pewność co do tego, że umowa zostanie zrealizowana prawidłowo nie tylko
pod kątem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ale także w założonych terminach.
Dopiero wykazanie przez wykonawcę doświadczenia w produkcji pojazdów dopuszczonych
do eksploatacji jako zgodne z TSI daje pewność prawidłowej i terminowej realizacji
kontraktu, mimo wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący próbuje zachowywać się tak jakby pomiędzy
pojęciami „wiedza” i „doświadczenie” nie zauważał znaczącej różnicy. Tymczasem uważna
analiza treści art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp pozwala dostrzec istotne różnice pomiędzy pojęciem
„wiedzy", a pojęciem „doświadczenia".
Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego PWN wiedza to
„ogół wiadomości zdobytych dzięki badaniom, uczeniu się itp.; zasób informacji z jakiejś
dziedziny”. Innymi słowy, „wiedza” to zbiór zebranych i uporządkowanych wiadomości na
dany temat. Wykonawca posiadający wiedzę to taki, który teoretycznie wie jak ma wykonać
dany przedmiot świadczenia. Słownikowa definicja „doświadczenia” brzmi: „ogół wiadomości
i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć”. Doświadczenie jest
więc elementem odnoszący się do praktycznego sprawdzenia, zweryfikowania posiadanej
w danej dziedzinie wiedzy. W praktyce okazuje się więc, że nie każdy podmiot dysponujący
wiedzą musi dysponować doświadczeniem opisanym w SIWZ.
Zamawiający podkreślił również, że konstruując warunek nie ograniczył
równoważności. Dopuszczalność złożenia „innego równoważnego zezwoleniu na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności (TSI), dokumentu obowiązującego w innym kraju UE” stanowi wyraz
poszanowania tej zasady. Postanowienie to w sposób jasny i wyczerpujący określa
możliwość posłużenia się dokumentem, którego treść stwierdza o dopuszczeniu do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. System TSI dla całego obszaru UE jest
jeden, natomiast oczywistym jest, że z uwagi na odrębne wewnętrzne porządki prawne
państw UE nazwa dokumentu oraz organ upoważniony do jego wydania będą posiadały inne
nazewnictwo. Stąd specyfikowanie dodatkowych wyznaczników dla równoważności w ocenie
Zamawiającego nie było konieczne.
Zamawiający stwierdził, że dla skutecznego zarzucenia nieprawidłowości konieczne
jest łączne wykazanie dwóch elementów: wykazanie naruszenia interesu Odwołującego oraz
naruszenie przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego o tym, czy rzeczywiście interes
Odwołującego został naruszony w takim rozumieniu jak to przedstawiono w odwołaniu,
dowiemy się dopiero w dniu składania ofert. Jeżeli wśród złożonych ofert znajdzie się także
oferta Odwołującego, a postanowienia SIWZ pozostaną niezmienione, to okaże się,że zarzuty zawarte w odwołaniu były nieprawdziwe.
Zamawiający podkreślił, że art. 8 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014
nie wprowadza obowiązku certyfikowania taboru kolejowego na zgodność z TSI od dnia 1
czerwca
2017
r.
Zgodnie
z
art.
8
ust.
1
przywołanego
rozporządzenia
„Świadectwa weryfikacji WE podsystemu zawierającego składniki interoperacyjności
nieposiadające deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania mogą być
wydawane w czasie sześcioletniego okresu przejściowego kończącego się w dniu 31 maja
2017 r., o ile spełniono wymagania przepisów określonych w pkt 6.3 załącznika.”.
Powołany przepis określa więc datę zakończenia okresu, w którym możliwe jest
certyfikowanie pojazdów kolejowych jako zgodnych z TSI, w sytuacji gdy nie wszystkie
wykorzystane do ich budowy składniki interoperacyjności mają własne certyfikaty oceny
zgodności WE.
Certyfikowanie pojazdów jako zgodnych z TSI jest wymagane od 1 czerwca 2011 r.
W tych okolicznościach każdy producent EZT mógł starać się zdobywać doświadczenie
w produkcji pojazdów zgodnych z TSI w okresie znacznie wcześniejszym niż okres ostatnich
trzech lat poprzedzających składanie ofert. Pierwsze zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI zostało wydane w Polsce już 29 stycznia
2014 r. na rzecz Skoda Transportation a.s. dla lokomotywy trójsystemowej,
natomiast 11 września 2014 r. na rzecz firmy Alstom dla elektrycznego zespołu trakcyjnego.
Co istotne, dopuszczenie do eksploatacji pojazdów niezgodnych ze specyfikacjami
TSI nie wymaga przestrzegania wymagań specyfikacji TSI, a tym samym nie stanowi
gwarancji posiadania przez potencjalnego wykonawcę kompetencji technicznych
koniecznych do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie
w pozyskiwaniu dokumentów dopuszczających do eksploatacji pojazd niezgodny z TSI nie
może zastępować doświadczenia w uzyskiwaniu zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. Dostarczony pojazd, nawet wyposażony w certyfikaty
pojedynczych
systemów,
wyniki
badań
instytutów
naukowych,
opinie
etc.,
lecz nieposiadający zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji jest bezużyteczny.
Dlatego dokument dopuszczający pojazd do eksploatacji zawsze był organicznie związany
z przedmiotem dostawy, a jego brak uniemożliwiał odbiór przedmiotu zamówienia.
We wszystkich postępowaniach na dostawę nowego taboru uzyskanie dokumentu
dopuszczający pojazd do eksploatacji jest obowiązkiem producenta.
Na poparcie powyższych twierdzeń Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług
ich utrzymania prowadzonego przez „PKP INTERCITY” S.A.,
2. wyciągu z załącznika nr 3 do SIWZ (wzoru umowy)w ww. postępowaniu,
3. wyciągu z załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w ww.
postępowaniu,
4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu,
5. wydruków ze strony internetowej Urzędu Transportu Kolejowego dotyczących
procedur wydawania świadectw i zezwoleń,
6. wydruku mapy obrazującej dotychczasowe i nowe elementy sieci TEN-T
w Polsce,
7. wydruku wyciągu z listy pojazdów zgodnych z TSI opracowanego na podstawie
Europejskiego Rejestru Dopuszczonych Typów Pojazdów (ERATV),
8. wydruków informacji prasowych dotyczących zamówień pozyskanych przez
Odwołującego na rynkach zagranicznych,
9. pisma ALSTOM-KONSTAL S.A. z dnia 20 maja 2016 r.,
10. wydruku korespondencji poczty elektronicznej CAF Przedstawicielstwa w Polsce
z dnia 17 maja 2016 r.,
11. wyciągów z umów:
11.1. pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym: Nr WIiT.II-02/2010 z dnia
29 stycznia 2010 r. na wykonanie i dostawę 10 sztuk autobusów szynowych
typu 219M, Nr WIiT.II-86/2012 z dnia 2 lipca 2012 r. na wykonanie i dostawę
2 sztuk dwuczłonowych spalinowych zespołów trakcyjnych typu 223M,
Nr WIiT.II-91.2013 z dnia 27 czerwca 2013 r. na wykonanie modernizacji
7 sztuk używanych trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT) typu 5B+6B+5B o oznaczeniu kolejowym EN57,
11.2. Nr WIiT.II-110/2013 z dnia 4 listopada 2013 r. pomiędzy Zamawiającym
i Województwem Lubuskim a wykonawcą NEWAG S.A. na wykonanie
i dostawę 9 sztuk fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) typu 31WE Impuls,
11.3. Nr WIiT-II-89/2014 z dnia 25 czerwca 2014 r. pomiędzy Zamawiającym
a Przewozami
Regionalnymi
sp.
z
o.o.
na
zakup
używanych,
wyprodukowanych po 1972 r., 10 sztuk trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych,
12. wyciągów z SIWZ:
12.1. z postępowania na wykonanie modernizacji kolejowego taboru
pasażerskiego
o
napędzie
elektrycznym
prowadzonego
przez
Zamawiającego w 2013 r.,
12.2. z postępowania na wykonanie i dostawę 9 sztuk czteroczłonowych EZT do
obsługi
międzywojewódzkiego
kolejowego
ruchu
pasażerskiego
z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącego zamówienia
dodatkowo do 8 EZT oraz możliwością złożenia zamówienia
uzupełniającego prowadzonego przez Zamawiającego w 2013 r.,
13. wyciągu z Regulaminu naboru projektów w ramach RPO Województwa
Zachodniopomorskiego 2014-2020. Oś priorytetowa 5 Zrównoważony Transport.
Działanie 5.6 Zakup i modernizacja taboru kolejowego na potrzeby przewozów
regionalnych,
14. wyciągu z rejestru zezwoleń wydanych przez Prezesa UTK,
15. wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielanie zamówień publicznych
zawierających
zobowiązanie
wykonawcy
do
uzyskania
dokumentu
dopuszczającego do ruchu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy NEWAG S.A. („Wykonawca N”) i Stadler Polska sp. z o.o. („Wykonawca S”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący złożył do akt pismo procesowe z dnia 24 maja 2016 r.
z omówieniem wniosków dowodowych, w którym przedstawił dodatkową argumentację.
Podkreślił, że w ostatnich 3 latach przed ogłoszeniem Postępowania żaden
z zamawiających nie skonstruował warunku, w którym wymagał wykazania się dostawą
pojazdu posiadającego zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI. Oferty składały podmioty zdolne wykonać takie zamówienie i wykonywały je zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie było i nadal brak obiektywnej potrzeby
zmiany opisu warunku na ograniczający konkurencję w branży.
Zauważył następnie, że zamawiający, w szczególności Łódzka Kolej Aglomeracyjna
sp. z o.o. oraz PKP Intercity S.A. w swoich postępowaniach (historycznych) wymagały
w opisie przedmiotu zamówienia dostawy pojazdów zgodnych z TSI (w określonym
w umowach zakresie) a mimo to nie wymagały ani uzyskania zezwolenia na pojazd zgodny
z TSI (dopuszczano również inne dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdów do
eksploatacji w Polsce), ani wykazania się doświadczeniem w uzyskaniu takiego zezwolenia
przed przystąpieniem do przetargu. Oferty składały podmioty zdolne wykonać takie
zamówienie i wykonywały je zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie
było i nadal nie ma obiektywnej potrzeby zmiany opisu warunku na ograniczający
konkurencję w branży. Ponadto oznacza to, że w postępowaniach w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat nie było obowiązku wykonania dostawy pojazdów wraz z dostarczeniem
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI.
Odwołujący wyjaśnił, że obecnie w Polsce obowiązują następujące zezwolenia dla
pojazdów zgodnych z TSI: (1) zezwolenie dla pojazdu FLIRT typu L-4268 dostarczanego
w ramach postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną – Etap I,
(2) zezwolenie dla pojazdu typu FLIRT 3 serii ED160, wydane dla pojazdu dostarczanego
w ramach realizacji zamówienia publicznego dla PKP Intercity na dostawę 20 elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Wnioskodawcą w obydwu tych przypadkach był Wykonawca S,
przy czym, z uwagi na działanie w konsorcjum z Wykonawcą N(przy umowie z PKP
Intercity), oba te podmioty będą uprawnione do powoływania się na to samo doświadczenie
i to samo zezwolenie. Oznacza to, że kwestionowany warunek uprzywilejowuje
Przystępujących, a eliminuje Odwołującego z udziału w Postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący zasygnalizował, że pojazdy Flirt zostały dostarczone do
Zamawiającego (tak do ŁKA, jak i do PKP Intercity) wraz z zezwoleniem dla pojazdu
niezgodnego z TSI, a dopiero po pewnym czasie po dostawie przekazano zezwolenie dla
pojazdu zgodnego z TSI. Dostarczenie zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI niebyło
jednak przedmiotem stosunku podstawowego łączącego strony, gdyż w postępowaniu tym
Zamawiający nie wymagał dostarczenia takiego zezwolenia.
Odwołujący stwierdził, że rynkiem właściwym do weryfikacji naruszenia konkurencji
w Postępowaniu jest rynek polski. Aby przesądzić o ograniczeniu konkurencji kluczowym jest
właściwe zdefiniowanie rynku. Pojęcie rynku właściwego jest pojęciem węższym od pojęcia
rynku w znaczeniu ekonomicznym, rozumianego jako miejsce zetknięcia się popytu i podaży,
na co wskazuje definicja z art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Rynek właściwy określa się przez nałożenie na siebie dwóch płaszczyzn –
(1) rynku właściwego produktowo (asortymentowo) oraz (2) rynku właściwego terytorialnie
(geograficznie).Na takie rozgraniczenie wskazuje również prawo unijne (zob. pkt 9
obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów
wspólnotowego prawa konkurencji, Dz.Urz.WE C 372 z 9 grudnia 1997 r.).
Odnosząc się do pierwszej z płaszczyzn Odwołujący stwierdził, że podstawowym
kryterium wyróżnienia rynku właściwego produktowo stanowi wzajemna substytutywność
(wymienialność)
towarów
z
punktu
widzenia
nabywcy.
(substytutywność popytowa).Substytutywność towarów na potrzeby określenia rynku
właściwego oceniana jest w oparciu o trzy „miary”: przeznaczenie towaru, jego cenę oraz
właściwości (w tym jakość).Należy zatem określać rynek właściwy dla przedmiotowego
zamówienia z uwzględnieniem cech pojazdu, które pozwalają określić go jako substytuty.
Będziemy tu mówić zatem o pojazdach do przewozów o charakterze regionalnym,
gdzie w szczególności definiuje go maksymalna prędkość pojazdu (do 160 km/h), układ
przestrzeni pasażerskiej. Takie pojazdy dostarcza wielu producentów, w związku z czym po
ustaleniu rynku produktowego zgodnie z powyższymi wskazaniami należy nałożyć na to filtr
rynku geograficznego, aby precyzyjnie określić rynek właściwy dla przedmiotowego
zamówienia.
Rynek właściwy terytorialnie to rynek wyznaczony według kryterium geograficznego
(terytorialnego). Rynek taki stanowi obszar zbytu, na którym panują homogeniczne,
tożsame lub podobne warunki konkurencji na ustalonym rynku produktowym.Za rynek
właściwy geograficznie uznawać więc należy podstawowy obszar zbytu towarów danego
przedsiębiorcy. Uwzględnienie kryterium geograficznego prowadzi zatem do ograniczenia
rynku produktowego do określonego obszaru. Wśród kryteriów na podstawie których
dochodzi do wyodrębnienia rynku właściwego, relewantnego terytorialnie, wymienić należy:
bariery dostępu do rynku, preferencje(zwyczaje) konsumentów, wysokość (zróżnicowanie)
cen towarów występujących na różnych obszarach, koszty transportu towaru.
Metodologia ustalania rynku właściwego na potrzeby badania czy doszło do
ograniczenia konkurencji polega na analizie przeszłych i aktualnych cech tego rynku
(a nie jak w przypadku np. koncentracji – na cechach przyszłych). Rynkiem geograficznym
dla przedmiotowego postępowania będzie zatem rynek polski, ponieważ na podstawie
badania przeszłych i aktualnych cech tego rynku wywnioskować można, że odznacza się on
charakterystycznymi dla niego cenami, preferencjami nabywców. Co więcej, o uznaniu rynku
polskiego za rynek właściwy przesądza także fakt, że zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego wydane w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej
nie są wystarczające dla dopuszczenia do eksploatacji takiego pojazdu w Polsce (argument
z art. 23c Ustawy).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
16. opracowania
Instytutu
Pojazdów
Szynowy
„TABOR”
stanowiącego
ustosunkowanie do argumentacji zamawiającego zawartej w odpowiedzi na
odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 628/16,
17. tabeli zestawiającej postanowienia SIWZ we wszystkich zakończonych
postępowaniach na dostawę EZT ogłoszonych od 2013 r. wraz z wyciągami
z odpowiednich SIWZ,
18. wyciągu z umowy Nr UM-BBT-14-900-0046 z dnia 23 maja 2014 r. zawartej
pomiędzy Odwołującym a PKP Intercity S.A.,
19. wyciągu z umowy Nr UM-BTT5k-13-900-013 z dnia 18 listopada 2013 r. zawartej
pomiędzy Przystępującymi a PKP Intercity S.A.,
20. wyciągu z umowy nr 38/2012 z dnia 13 grudnia 2012 r. zawartej pomiędzy
Łódzką Koleją Aglomeracyjną sp. z o.o. a Wykonawcą S,
21. wyciągów z zezwoleń Prezesa UTK Nr PL 51 2015 0036, PL 51 2015 0087,
PL 51 2014 0042, PL 51 2015 0059,
22. wydruku ze strony internetowej UTK dotyczącego uzyskania zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji wydanego przez Prezesa UTK przez pojazd
dopuszczony do eksploatacji w innym państwie członkowskim,
23. wyciągu z wykazu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zamieszczonego na stronie UTK dla (1) pojazdów zgodnych z TSI, (2) pojazdów
niezgodnych z TSI oraz (3) wykazu świadectw,
24. tabeli przedstawiającej uczestników rynku właściwego wraz z wynikami
postępowań,
25. stanowisk (1) Instytutu Kolejnictwa oraz (2) Instytutu Pojazdów Szynowych
„TABOR”,
Ponadto, w piśmie procesowym z dnia 30 maja 2016 r., Odwołujący podsumował
prezentowane stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści (26)
pism Instytutu Pojazdów Szynowych „TABOR” z dnia 25 i 28 maja 2016 r.
Wykonawca S złożył do akt postępowania odwoławczego pismo procesowe z dnia
30 maja 2016 r., w którym stwierdził, co następuje:
Na wstępie podkreślił, że ze złożonych dowodów wynika, że na terenie UE działa co
najmniej 8 wykonawców, którzy wyprodukowali elektryczne zespoły trakcyjne zgodne z TSI,
co jest potwierdzone wydanymi na ich rzecz zezwoleniami na dopuszczenie tych pojazdów
do eksploatacji. Ponadto, jak wynika z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do
odpowiedzi
na
odwołanie,
zainteresowanie
tym
postępowaniem
wyraziły
–
oprócz Odwołującego i Przystępujących – dwa podmioty z terenu UE, tj. francuski AIstom
i hiszpański CAF. W konsekwencji teza Odwołującego, iż konkurencja w tym Postępowaniu –
przy utrzymaniu kwestionowanego warunku w niezmienionej postaci– miałaby się ograniczyć
do dwóch podmiotów (Przystępujący) jest wyłącznie spekulacją.
Zdaniem Wykonawcy S stanowisko Odwołującego sprowadza się de facto do
twierdzenia, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu
pozbawia go możliwości złożenia oferty. Utożsamiając rynek właściwy wyłącznie z rynkiem
polskim, Odwołujący w niemożliwości złożenia oferty przez siebie upatruje naruszenia
zasady proporcjonalności warunku. Nie jest to prawidłowe co najmniej z następujących
powodów.
Niemożliwość złożenia oferty w przetargu przez danego wykonawcę nigdy per se nie
była i nie może być uznana za świadczącą o tym, iż dany warunek udziału jest niezgodny
z prawem. Wręcz przeciwnie – Zamawiający nie jest zobligowany do dostosowania warunku
udziału w postępowaniu do konkretnego wykonawcy działającego w danej branży.
W ocenie Wykonawcy S powyższej tezy nie zmienia również wyrok wydany przez
Izbę w sprawie równoległego przetargu prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną
(ŁKA) z uwagi na odmienność stanu faktycznego – przede wszystkim co do treści opisu
warunku, ani zestawienie uczestników przetargów w Polsce w latach 2013-2015
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie. Nawet bowiem, gdyby – nieprawidłowo –
dla oceny proporcjonalności warunku pod uwagę wziąć krąg wykonawców z tego okresu
przedstawiony przez Odwołującego, to wynika z niego, że: (1) w przetargach w Polsce w tym
okresie
brało
udział
łącznie
5
wykonawców:
Odwołujący,
Przystępujący,
ZNTK Mińsk Mazowiecki i CAF oraz że (2) średnia liczba ofert składanych w tych
przetargach wynosiła około 2.
Zawężenie perspektywy oceny proporcjonalności warunku do rynku polskiego
i uznanie go za rynek właściwy jest rażąco sprzeczne z naczelnymi zasadami
wspólnotowego systemu zamówień publicznych, u podstaw których leży eliminacja ochrony
własnych rynków państw członkowskich UE i konkurencja ponadnarodowa. Z dniem
uzyskania członkostwa w UE zniesiono w polskim systemie prawnym preferencje krajowe
obowiązujące w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 r3 Na mocy art. 67 Układu
Europejskiego z dnia 16 grudnia 1991 r. ustanawiającego stowarzyszenie między RP
a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, przedsiębiorstwa Wspólnoty
otrzymały dostęp do procedur przetargowych w Polsce na zasadzie traktowania nie mniej
korzystnego niż traktowanie przedsiębiorstw polskich od 1 lutego 2004 r. Uznanie, iż ocena
proporcjonalności warunku udziału w Postępowaniu (jak i w każdym innym postępowaniu,
którego wartość przekracza progi unijne, a zatem które z natury rzeczy ma charakter
transgraniczny) powinna być dokonywana z perspektywy wykonawców mających siedzibę
w Polsce,
a
nie
wykonawców
mających
siedzibę
na
całym
terytorium
UE,
czyniłoby zamieszczanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE bezprzedmiotowym
i sprowadzałoby je do czczej formalności.
Niewłaściwe jest również powołanie się przez Odwołującego na obwieszczenie
Komisji 97/C 372/034. Obwieszczenie to dotyczy definiowania rynków właściwych na cele
wspólnotowego prawa konkurencji – na potrzeby oceny koncentracji przedsiębiorców
mających
wymiar
wspólnotowy
(i
jest
narzędziem
stosowanym
w
prawie
antymonopolowym),a nie na potrzeby oceny proporcjonalności warunków udziału
w przetargach publicznych.
Dla oceny proporcjonalności warunku nie jest istotne to, czy Odwołujący może czy
nie może złożyć oferty w Postępowaniu, lecz to, czy warunek odpowiednio zabezpiecza
Zamawiającego przed dostępem do zamówienia podmiotów nie dających gwarancji jego
należytego wykonania. Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oznacza bowiem nie
tylko to, że warunek nie powinien być nadmierny, ale i to, że nie może być zbyt liberalny
i powodować, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są
w stanie zrealizować zamówienia w sposób należyty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wymaga dostawy pojazdu zgodnego z TSI
(pkt 1.1.4 OPZ – zał. 7 do SIWZ) i dostarczenia mu wraz z pierwszym pojazdem zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (pkt 1.1.6 lit. a OPZ –
zał. 7 do SIWZ oraz § 5 ust. 3 i ust. 4 umowy – zał. 8 do SIWZ). Z powyższego wynika,że dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie ma termin dostawy pierwszych 3 pojazdów,
o czym świadczy fakt, że – inaczej niż ŁKA w przetargu, którego dotyczy wyrok KIO 628/16 –
określił je konkretnymi datami kalendarzowymi i uczynił kryterium oceny ofert
(oczekiwany termin – dostawa jeszcze w tym roku, do dnia 20 grudnia 2016 r.;
nieprzekraczalny termin 31 grudnia 2017 r.).
Wykonawca S podał, że z uwagi na położenie przygraniczne pojazdy stanowiące
przedmiot przetargu mają docelowo być wykorzystywane do obsługi połączeń
transgranicznych (stałe połączenia pasażerskie z Brandenburgią i Berlinem oraz
Meklemburgią Pomorzem Przednim), co wymaga pełnej interoperacyjności tych pojazdów.
Oczywistym jest również to, że termin 120 dni, o którym mowa w pkt 7 tiret 6 OPZ
i odpowiedzi nr 39 z 16 maja 2016 r. na pytania do SIWZ nie dotyczy obowiązku
przedłożenia wraz z dostawa pierwszego pojazdu zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI i jako taki nie przesuwa terminu dostarczenia tego
zezwolenia, jednoznacznie wyrażonego w pkt 1.1.6 lit. a OPZ oraz § 5 ust. 3 i ust. 4 umowy
(jako dostarczenie przedmiotowego zezwolenia wraz z pierwszym pojazdem).
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu „[…]TSI są dokumentami, w których
zapisano specyfikacje funkcjonalne i techniczne dotyczące poszczególnych podsystemów
systemu kolei. (...) TSI w szczegółowy sposób określają, jakie wymagania powinny spełniać
podsystemy, których dotyczą dane TSI, aby było to zgodne z tzw. interesem publicznym
dotyczącym bezpieczeństwa, niezawodności i dostępności, zdrowia, ochrony środowiska
naturalnego oraz zgodności technicznej. (...) Wymagania te dotyczą rozwiązań czysto
technicznych, w tym konstrukcji pojazdów[…]”. Zarówno z art. 23b ust. 1 Ustawy,
jak i z art. 21 Dyrektywy 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności
systemu kolei wynika dychotomiczny podział na pojazdy zgodne i pojazdy niezgodne z TSI.
Chodzi tu nie tylko o kwestie proceduralne, związane z trybem dopuszczenia, ale również,
a nawet przede wszystkim – o kwestie związane z samą konstrukcją pojazdów.
Potwierdzają to zarówno informacje zamieszczone na stronie UTK, dołączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowisko Instytutu Kolejnictwa
z 23 maja 2016 r. złożone przez Wykonawcę S, z którego wynika, że wymagania dotyczące
konstrukcji, materiałów, wyposażenia i dokumentacji, w tym dokumentacji konstrukcyjnej, dla
pojazdów zgodnych z TSI i pojazdów niezgodnych z TSI są różne.
Pojazd dopuszczony do eksploatacji przez Prezesa UTK jako zgodny z TSI korzysta
z domniemania, iż jest zgodny z TSI. Zezwolenie Prezesa UTK jako dokument urzędowy
(art. 244 §1 K.p.c.) stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone.
Prezes UTK jest organem wyspecjalizowanym w rozumieniu ustawy o systemie oceny
zgodności (art. 10 ust. 3 Ustawy). Na gruncie polskiego prawa to zezwolenie Prezesa UTK,
a nie jednostkowe dokumenty wystawiane przez jednostki notyfikowane, korzysta z powyżej
wskazanego domniemania i daje Zamawiającemu gwarancję, że wykonawca rzeczywiście
posiada doświadczenie w produkcji pojazdu zgodnego z TSI.
Jakkolwiek, jak stwierdza Instytut Kolejnictwa w złożonej przez Wykonawcę S opinii
z 23 maja 2016 r., w przypadku pojazdu „produkowanego co do zasady jako zgodnego
z TSI” możliwe jest przejście od dopuszczenia pojazdu jako niezgodnego z TSI do
dopuszczenia jako pojazdu zgodnego z TSI, to jednak pojazdy wyprodukowane jako
niezgodne z TSI nie będą mogły uzyskać zezwolenia na pojazd zgodny z TSI bez
wprowadzenia często bardzo istotnych zmian. Złagodzenie warunku udziału w Postępowaniu
zgodnie z żądaniem odwołania będzie oznaczać, że dopuszczeni do niego będą ci
wykonawcy, którzy nie mają żadnego doświadczenia w dostawie pojazdów zgodnych z TSI,
a tym samym nie dają rękojmi należytego wykonania tego zamówienia.
Pojazdy, których zgodność z TSI nie zostanie potwierdzona zezwoleniem
Prezesa UTK na dopuszczenie do eksploatacji, nie będą mogły być odebrane przez
Zamawiającego (por. § 5 ust. 4 zd. 2 wzoru umowy), ani też przez niego użytkowane
(art. 23b ust. 2 Ustawy), co zniweczy sens Postępowania i udzielonego w jego konsekwencji
zamówienia publicznego.
Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
27. zestawienia przetargów na dostawy EZT w Polsce,
28. wyciągu z ERATV – listy producentów, dla których pojazdów (EZT) wydano
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI,
29. pisma Instytutu Kolejnictwa z dnia 23 maja 2016 r.,
30. wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 51 2015 0036,
31. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez ŁKA sp. z o.o.
Wykonawca N wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu (32) z treści
wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 61 2015 0037.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła Wykonawcę S i Wykonawcę N, zwanych dalej łącznie
„Przystępującymi”, do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących
po stronie Zamawiającego uznając, że spełnili oni przesłanki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ w brzmieniu
uwzględniającym zaskarżoną zmianę warunku udziału w Postępowaniu, a nadto
z wymienionych
powyżej
dokumentów
złożonych
przez
strony
i
uczestników
postępowania odwoławczego do jego akt. Na tej podstawie ustalono, że stan faktyczny nie
był
sporny,
natomiast
kwestią
wymagającą
rozstrzygnięcia
była
weryfikacja
zmodyfikowanego warunku pod kątem jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.
Oceniając przedstawione powyżej zagadnienie skład orzekający doszedł do
przekonania, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowić mają barierę uniemożliwiającą ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, których sytuacja podmiotowa nie daje rękojmi jego należytego wykonania.
Skuteczne postawienie przez zamawiającego takiego ograniczenia wymaga jednak,
aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadały
wskazaniom płynącym z przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, tzn. aby były związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego.
Zasada proporcjonalności stanowi jeden z gwarantów poszanowania zasady
uczciwej konkurencji. Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje
właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny,
nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego.
Stąd, porównywanie przez Zamawiającego liczby EZT, których dostawa jest przedmiotem
zamówienia do opisu zamówienia referencyjnego (których to proporcji Odwołujący nota bene
nie kwestionował) nie oddaje istoty proporcjonalności. Musi sprowadzać się ona do
odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do
zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania. Co więcej, zaprezentowana
przez
Zamawiającego
wykładnia
proporcjonalności
wręcz
wypacza
jej
sens,
bowiem w każdym przypadku, w którym warunek wykazywałby związek z przedmiotem
zamówienia można byłoby określać go mianem proporcjonalnego. Ostatecznie nawet
sytuacja w której wykonawca musi wykazać się wykonaniem zamówienia identycznego
z przedmiotem zamówienia, z którą to mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie,
da się sprowadzić do matematycznej proporcji (stosunek 1:1).
W kontekście ustalenia czy treść zaskarżonego warunku narusza konkurencyjność
z uwagi na brak proporcjonalności odrębnego omówienia wymaga kwestia rynku
właściwego. Skład orzekający uznał, że rynkiem właściwym w tej sprawie jest rynek krajowy,
nie zaś europejski. Nie było okolicznością sporną, że istnieje konieczność uzyskania
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI na obszarze danego kraju, w którym pojazd ma być
dopuszczony do eksploatacji (zob. również dowód nr22), co może zasadniczo wpływać na
krąg podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. Ponadto, z przedstawionych przez
Zamawiającego i Wykonawcę S dowodów (dowody nr 7, 14, 23 i 28) wynika, że tylko trzech
producentów zagranicznych (Stadler, Alstom Ferroviaria S.p.A. i Skoda Transportation a.s.)
dotychczas występowało o dopuszczenie pojazdów zgodnych z TSI do eksploatacji
w Polsce, co jest koniecznym elementem realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
to rynek krajowy musi być punktem odniesienia przy ustaleniu w jaki sposób kwestionowany
warunek udziału w Postępowaniu może kształtować konkurencję pomiędzy wykonawcami,
będącymi uczestnikami rynku, dla którego przeznaczone jest przedmiotowe zamówienia.
Jedynie na marginesie należało zwrócić uwagę na specyficzne uwarunkowania rynku
krajowego, na którym – po pierwsze – uzyskiwanie zaświadczeń na pojazdy zgodne z TSI
nie jest obligatoryjne do końca maja 2017 r. (okoliczność bezsporna), po drugie –
w postępowaniach prowadzonych w ciągu ostatnich 3 lat (granica czasowa wyznaczona
treścią kwestionowanego warunku) zamawiający nie formułowali takich wymogów w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykonawców mimo teoretycznej możliwości ich wprowadzania
chociażby od 2011 r. (vide dowody nr 7, 17 i 28). Wymagania zamawiających we
wspomnianych postępowaniach koncentrowały się zasadniczo na zapewnieniu dostaw EZT
zgodnych ze wszystkimi, bądź tylko niektórymi TSI, bez jednoczesnego wymogu
dostarczania zaświadczeń na pojazdy zgodne z TSI, w przypadku wymagania zgodności
w pełnym zakresie (dowód nr 17).
Izba nie uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego i Przystępujących oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, zmierzających do wykazania, że rynkiem właściwym
w
przedmiotowej
sprawie
winien
być
rynek
europejski.
Jakkolwiek z przedstawionej przez Wykonawcę S tabeli (dowód nr 27) wynikało,że zagraniczni wykonawcy ubiegali się o zamówienia publiczne w Polsce, tym niemniej,
zestawiając te dane z informacjami zawartymi w tabeli stanowiącej dowód nr 17 uznać
należało, że w ostatnich latach rynek krajowy zdominowany został zasadniczo przez
podmioty krajowe (dowód nr 24). W konsekwencji za niemające znaczenia w kontekście
ustalenia rynku właściwego skład orzekający ocenił dowody mające potwierdzać,że europejscy producenci EZT posiadają w swoich ofertach pociągi, dla których wystawiono
sporne zezwolenia (dowód nr 7 i 28), dotyczące zainteresowania Postępowaniem ze strony
podmiotów zagranicznych (dowody nr 9 i 10), czy wreszcie wskazujące na realizację przez
Odwołującego zamówień w innych krajach (dowód nr 8).
Powracając na grunt rozważań dotyczących proporcjonalności skład orzekający
wskazuje, że generalnie podziela zapatrywanie Zamawiającego i Przystępujących
o możliwości stawiania wykonawcom wysokich, restrykcyjnych wymagań dotyczących ich
sytuacji podmiotowej, o ile istnieją ku temu uzasadnione powody, których Zamawiający,
w ocenie Izby, nie przedstawił.
Nie przemawia za stanowiskiem Zamawiającego twierdzenie, że potrzeba zmiany
treści kwestionowanego warunku wyniknęła w toku przeprowadzonej przez niego analizy
rynku zamówień taboru kolejowego. Zamawiający – oprócz argumentów odnoszących się do
pojęcia rynku właściwego – powołał się w tym zakresie również na realizowane przez
Odwołującego zamówienie dla PKP Intercity, w którym postawiono wymóg zgodności
dostarczanych EZT z TSI (dowody nr 1-4). Abstrahując od okoliczności, że wymogi takie –
na
co
wskazuje
chociażby
zestawienie
przygotowane
przez
Odwołującego,
stanowiące dowód nr 17 – były i są pewnym standardem w tej branży, to przytoczone
wymaganie nie może przemawiać za proporcjonalnością spornego warunku. Nakłada on
bowiem wymóg wykazania się realizacją zamówienia na dostawę pociągów posiadających
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI, co jest,
w ocenie Izby, dalej idącym obostrzeniem niż żądanie potwierdzenia wykonania dostawy
pociągów zgodnych z TSI.
Skład orzekający wziął również pod uwagę, że – jak wspomniano –
kwestionowany wymóg nie był stawiany wykonawcom w innych postępowaniach (nie czynił
tego również sam Zamawiający – patrz dowody nr 11 i 12), mimo formułowania oczekiwań
w zakresie zgodności z TSI względem samych zamówień, a oczekiwanie wylegitymowania
się dokumentem potwierdzającym zgodność dostaw z TSI ma na rynku krajowym charakter
incydentalny. Wymóg taki nie wynikał z treści zawieranych z wykonawcami umów
(dowody nr 18-20), a wprowadzany był przez zamawiających dopiero na etapie realizacji
zamówień, w drodze aneksowania kontraktów (okoliczność bezsporna). Pojazdy posiadające
obecnie zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji jako zgodne z TSI uzyskały pierwotnie
zezwolenie stwierdzające ich niezgodność z opisanymi w nich wymaganiami (dowody nr 21
i 30).
Izba nie uwzględniła również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
przyjętej strategii rozwoju przewozów pasażerskich w województwie. W tym zakresie
Zamawiający powoływał się m.in. na włączenie części szlaków kolejowych z obszaru
województwa do Transeuropejskiej Sieci Transportowej TEN-T (dowód nr 6),
przyznając jednocześnie że nie spełniają one wymogów właściwym częściom składowym
wspomnianego systemu. Argument ten stanowić może zresztą, w ocenie Izby,
uzasadnienie nie tyle dla proporcjonalności warunku, ile dla stawiania przedmiotowi
zamówienia wysokich wymagań, które nie były przecież przez Odwołującego
kwestionowane. Podobnie ocenić należało argumenty dotyczące konieczności zapewnienia
transportu transgranicznego (Polska – Niemcy), tym bardziej, że – jak przyznał na rozprawie
sam Zamawiający – jego wykonywanie nie jest możliwe z przyczyn technicznych związanych
z różnym napięciem sieci trakcyjnych w obydwu krajach.
Co zaś dotyczy kwestii finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
europejskich i kryteriów kwalifikowalności wydatków (dowód nr 13) skład orzekający nie mógł
uznać za wystarczające ogólnikowych twierdzeń dotyczących konieczności istnienia
zgodności takich wydatków z prawem unijnym, czy krajowym. Podkreślenia wymaga,że skoro aktualnie w Polsce funkcjonują różne tryby dopuszczania pojazdów kolejowych do
eksploatacji (o czym szerzej poniżej), co jest czasowo aprobowane przez ustawodawcę
unijnego, to trudno doszukiwać się w żądaniu usunięcia zakwestionowanego odwołaniem
wymogu sprzeczności z prawem. Zamawiający nie wyjaśnił również w jaki sposób
utrzymanie warunku udziału w Postępowaniu w dotychczasowym brzmieniu zapewni
(w ogóle, bądź w wyższym stopniu) efektywność i oszczędność wydatku, czy zagwarantuje
uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.
Skład orzekający nie podziela również zapatrywania Zamawiającego jakoby
wykazanie się realizacją zamówienia referencyjnego w zaskarżonym kształcie stanowić
mogło wyłączną rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby kwestię
dostarczenia
pojazdów
posiadających
zezwolenia
potwierdzające
ich
zgodność
z wymaganiami TSI należy odróżnić od oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tj. zbadania, czy wykonawca rzeczywiście jest w stanie wyprodukować pojazdy
spełniające wspomniane wymagania.
Nie ulega wątpliwości, że pojazd kolejowy przed jego oddaniem do użytkowania musi
zostać dopuszczony do eksploatacji, stąd powoływanie się przez Zamawiającego na tą
okoliczność (dowód nr 15) nie mogło mieć znaczenia. W treści zaskarżonego warunku
Zamawiający sformułował wymaganie wykazania się doświadczeniem w uzyskiwaniu
dokumentu, który wydawany jest po przeprowadzeniu ściśle określonej, przy tym nadal
nieobowiązkowej, procedury, wobec której istnieją inne sposoby dopuszczania pojazdów do
eksploatacji (dowody nr 5, 16 i 29). Uzyskanie zezwolenia na pojazd zgodny z TSI nie
oznacza jednak jeszcze, że wykonawca nabywa jakieś unikalne, związane z przebiegiem
takiego postępowania, kompetencje. Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że uzyskanie
stosownych
dokumentów,
choćby
było
poprzedzone
skomplikowaną
procedurą,
obejmującą szereg czasochłonnych badań jest, w ocenie Izby, kwestią wtórną w stosunku do
zdolności produkcyjnych wykonawcy, które – zdaniem składu orzekającego –
stanowić powinny właściwy przedmiot oceny w ramach warunku wiedzy i doświadczenia
w produkcji pojazdów spełniających określone standardy.
Nie sposób nie wspomnieć o okoliczności, że sama procedura uzyskiwania
zezwolenia na pojazd zgodny z TSI odbywa się przy udziale jednostki notyfikowanej,
natomiast aktywność samego wykonawcy ograniczona jest do czynności stricte
technicznych, jak przygotowanie pojazdu, zlecenie przeprowadzenia odpowiednich badań,
zgromadzenie dokumentacji i złożenie wniosku do Prezesa UTK, co tylko wzmacnia
konkluzję o braku konieczności weryfikowania wykonawców pod kątem posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie uzyskiwania zezwolenia. Nawet gdyby jednak chcieć oceniać
Odwołującego pod kątem posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie uzyskiwania badań
potwierdzających zgodność produkowanych przez niego pociągów z poszczególnymi TSI
(Odwołujący, co również nie było sporne, nie posiada aktualnie w swojej ofercie żadnego
pojazdu, dla którego wydano zezwolenie stwierdzające jego zgodność z TSI),
należałoby stwierdzić, że Odwołujący właściwość taką posiada, co wynika chociażby
z wyciągu z zezwolenia przedstawionego przez Wykonawcę N (dowód nr 32).
W świetle powyższego Zamawiający dokonał również błędnej analizy ewentualnych
ryzyk związanych z odstąpieniem od żądania wykazania się dostawą pojazdów, dla których
wydane zostało zezwolenie stwierdzające ich zgodność z TSI. Po pierwsze –
związek pomiędzy treścią zaskarżonego warunku, a terminowością dostaw wydaje się
wątpliwy, ponieważ istnieje wiele innych okoliczności mogących wyniknąć w trakcie realizacji
umowy, które mogą wywierać wpływ na datę realizacji zamówienia. Po drugie –
kwestionowane wymaganie nie znajduje bezpośredniego przełożenia na wymagania
Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, w szczególności brak doświadczenia
wykonawcy na polu uzyskiwania dokumentów nie podważa jego kompetencji do
wybudowania pojazdów o określonych standardach.
Pozostałe, niewymienione powyżej dowody, skład orzekający uznał za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Reasumując, Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż żądanie doświadczenia
w dostawie pojazdów z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI nie spełnia wymogów proporcjonalności, przez co narusza uczciwą konkurencję
uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom zdolnym do jego
realizacja. W konsekwencji stwierdzonego naruszenia przepisów art. 22 ust. 1, 4 i 5 zd.
pierwsze w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Co zaś dotyczy zarzucanego Zamawiającemu naruszenie art. 18 Dyrektywy Izba
uznała, że zarzut ów został w istocie wyłącznie zasygnalizowany, wobec czego nie mógł
zostać uwzględniony. W szczególności z przepisu tego wynika, że konkurencja uznaje się za
sztucznie
zawężoną,
gdy
zamówienie
zostaje
zorganizowane
z
zamiarem
(podkreślenie Izby) nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych
wykonawców. Skład orzekający, po analizie treści odwołania i dalszych pism procesowych
Odwołującego, stwierdził, że nie przedstawił on dowodów mających potwierdzać
intencjonalne działanie Zamawiającego, ograniczając się zasadniczo wyłącznie do
przytoczenia fragmentu treści wspomnianego przepisu.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kwalifikacje techniczne) w taki sposób,
aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie była dostawa pojazdów
posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z technicznymi specyfikacjami interoperacyjności (TSI) lub innego
równoważnego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z TSI – dokument obowiązujący w innym kraju.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 21.254,02 zł
(słownie: dwadzieścia jeden tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote 02/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 786/16
Uzasadnienie
Województwo Zachodniopomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie i dostawa 17 sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi regionalnego kolejowego ruchu
pasażerskiego zwanych dalej (EZT) z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym
zamówienia dodatkowo do 10 elektrycznych zespołów trakcyjnych w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością złożenia zamówienia uzupełniającego, stanowiącego nie
więcej
niż
20%
wartości
zamówienia
podstawowego”
(znak
sprawy:
WOiRZL.tL272.8.2016.DP), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej:
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S
075-131262. Zmiana treści Ogłoszenia została opublikowana w dniu 2 maja 2016 r. pod nr
2016/S 086-152196.
W dniu 9 maja 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wobec zmiany treści
Ogłoszenia i postanowień SIWZ, w którym wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 22 ust. 1 i 4 oraz ust. 5 zd. pierwsze w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa”) przez opisanie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję
i zasadę równego traktowania wykonawców, tj. przez żądanie wykazania przez wykonawcę,że wykonał należycie dostawę co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych,
posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego
z Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności (dalej: „TSI”) lub inne równoważne
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI,
dokument obowiązujący w innym kraju.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści Ogłoszenia przez zmianę pkt III.2.1 ust. 1 pkt 2) na
następującą:
„[…]posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że wykonawca
dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne
zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy
zespół trakcyjny.
Warunek zostanie uznany za spełniony niezależnie od tego, czy dostarczenie
wymaganej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych nastąpiło w ramach jednej
umowy, czy też większej liczby umów.[…]”.
2. dokonania zmiany SIWZ przez nadanie pkt VIII ust. 1 pkt. 2) SIWZ następującej
treści:
„[…]posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że wykonawca
dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy elektryczne
zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy
zespół trakcyjny.
Warunek zostanie uznany za spełniony niezależnie od tego, czy dostarczenie
wymaganej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych nastąpiło w ramach jednej
umowy, czy też większej liczby umów.[…]”.
Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów powołanych w treści odwołania lub złożonych podczas rozprawy na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia oraz o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie.
Odwołujący stwierdził, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji
pojazdów szynowych i chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę,
a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania.
Warunek udziału w Postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w wyniku dokonanej
zmiany SIWZ oraz Ogłoszenia znacząco ograniczają konkurencję, co powoduje, że złożenie
przez Odwołującego prawidłowej oferty i zaoferowanie produkowanych przez Odwołującego
pojazdów zostało w zasadzie uniemożliwione. Odwołujący nie może zatem ubiegać się na
równi z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym samym Odwołujący się został
narażony na szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zaskarżona zmiana Ogłoszenia i SIWZ
spowodowała
wadliwie
oraz
naruszające
Pzp
sformułowanie
warunku
udziału
w Postępowaniu. Zamawiający wymaga bowiem, aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazał się dostawą co najmniej trzech elektrycznych zespołów
trakcyjnych o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, posiadających zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI lub inny równoważny zezwoleniu na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI, dokument obowiązujący
w innym kraju UE.
W ocenie Odwołującego ww. wymóg należy uznać za nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem
nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako
zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób
nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też
sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia
z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu
do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem
tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie.
Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być tożsame
z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do
realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy
wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawców doświadczenia w dostawie
pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z TSI. Zezwolenie takie jest wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
(Dz.U.2015.1297), zwanej dalej „Ustawą”.
Zgodnie z art. 23b tej Ustawy, pojazdy kolejowe przeznaczone do eksploatacji dzieli
się na pojazdy, które są zgodne, bądź niezgodne z TSI obowiązującymi w dniu wydania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji tych pojazdów.
Poza zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji, przepisy przejściowe Ustawy
przewidują możliwość dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego na podstawieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz deklaracji zgodności
z dopuszczonym typem. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga
dostarczenia pojazdu posiadającego dokument dopuszczenia do eksploatacji obowiązujący
w momencie dostawy, natomiast w odniesieniu do doświadczenia wymaga wykazania się
dostawą pojazdów posiadających dokument dopuszczenia, który w okresie trzech lat
poprzedzających złożenie oferty nie był jedynym dokumentem, na podstawie którego
możliwe było, zgodnie z Ustawą, dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji.
Odwołujący wyjaśnił, że TSI to ogłaszane przez Komisję Europejską szczegółowe
wymagania techniczne i funkcjonalne, procedury i metody oceny zgodności z zasadniczymi
wymaganiami dotyczącymi interoperacyjności kolei. Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym i w związku z okresem przejściowym dotyczącym stosowania TSI, w przypadku
dotychczasowych
realizowanych
dostaw
pojazdów
dla
uzyskania
dokumentu
uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego nie było niezbędne zapewnienie pełnej
zgodności z TSI. Możliwe było dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego jako
niezgodnego z TSI w oparciu o tzw. odstępstwa przewidziane w poszczególnych TSI,
np. w przypadku umów podpisanych przed wejściem w życie danych TSI lub w przypadku
projektów rozpoczętych przed wejściem w życie danych TSI. Tryb dopuszczenia pojazdu
kolejowego jako zgodnego z TSI będzie obowiązkowy dopiero od dnia 1 czerwca 2017 r.,
zgodnie z art. 8 Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu
„Tabor – lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej, ponieważ w dniu
31 maja 2017 r. upływa okres przejściowy wskazany w tym rozporządzeniu. Upływ tego
okresu oznacza brak możliwości powołania się na przesłanki umożliwiające zwolnienie ze
spełnienia wymogów zawartych w poszczególnych TSI.
W ocenie Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że uzyskanie
dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego z TSI nie
przesądza o tym, że pojazd ten faktycznie jest z TSI niezgodny. Wskazuje tylko na tryb,
w którym uzyskano dopuszczenie. Mając na uwadze powyższe, uzyskanie dopuszczenia
pojazdu kolejowego w innym niż wymagany przez Zamawiającego trybie, przewidzianym
obowiązującymi przepisami nie przesądza, że dany producent pojazdu kolejowego nie
posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.
Jednocześnie nie można stwierdzić, że posiadanie doświadczenia w zakresie
dostawy pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub dokument równoważny przesądza, że dany wykonawca
dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, ponieważ z uwagi na zmiany stanu
prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których dostawa
stanowi przedmiot zamówienia będą musiały spełniać inne normy, niż pojazdy referencyjne.
Zdaniem Odwołującego proporcjonalność odnosząca się do warunku została
naruszona również przez nieuprawnione zawężenie rozumienia „równoważności”.
Opis równoważności nie powinien w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji, co ma
miejsce w przedmiotowej sprawie. Równoważność powinna być postrzegana przez pryzmat
celu, jaki pozwala osiągnąć, czyli dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji na
podstawie obowiązujących przepisów. Cel taki w okresie 3 lat poprzedzających złożenie
oferty (zdobywania wiedzy i doświadczenia) pozwalało osiągnąć nie tylko zezwolenie dla
pojazdu zgodnego z TSl, ale również zezwolenie dla pojazdu niezgodnego z TSl,
czy świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego.
Aktualnie na polskim rynku dostaw pojazdów szynowych istnieje tylko jeden podmiot
spełniający sformułowany przez Zamawiającego wymóg wiedzy i doświadczenia. Z wykazu
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów kolejowych, zamieszczonego na stronie
internetowej Urzędu Transportu Kolejowego wynika ponadto, że zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego zespołu trakcyjnego zgodnego z TSl uzyskały
dwa podmioty:
1. Stadler Polska sp. z o.o. dla pojazdu serii Flirt typu L-4268 oraz dla pojazdu typu
Flirt 3 serii ED160,
2. ALSTOM FERROVIARIA S.P.A. dla pojazdu dużych prędkości typu EMU250PKP
(ED250).
Pierwszy z ww. podmiotów wykonał dostawę pojazdów posiadających zezwolenie dla
pojazdu niezgodnego z TSl, a zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSl przedstawił już po
dostawie pojazdów.
1. pierwszy i ostatni pojazd serii Flirt typu L-4268 uzyskał zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio
w dniach: 6 czerwca 2014 r. i 28 stycznia 2015 r.; przedmiotowe zezwolenia już
wygasły; dostawy pojazdów były realizowane w 2014 r.,
2. pojazdy serii Flirt typu L-4268 uzyskały zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI w dniu 20 listopada 2015 r.,
tj. ponad rok po zakończeniu dostawy pojazdów,
3. pierwszy i ostatni pojazd typu Flirt 3 serii ED160 uzyskał zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI odpowiednio
w dniach: 30 października 2015 r. i 27 listopada 2015 r., przedmiotowe zezwolenia
już wygasły; dostawy pojazdów była realizowane w listopadzie i grudniu 2015 r.
i zostały zakończone w dniu 11 grudnia 2015 r.,
4. pojazdy typu Flirt 3 serii ED160 uzyskały zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI w dniu 23 grudnia 2015 r.,
czyli również po dostawie pojazdów.
Drugi podmiot uzyskał zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego
zespołu trakcyjnego zgodnego z TSI dla pojazdu ED250, jednak jest to pojazd dużych
prędkości o charakterystyce dalekiej od pojazdów do obsługi ruchu regionalnego,
których dostawa jest przedmiotem zamówienia. Producent tego pojazdu, spółka Alstom,
od 2010 r. nie złożył żadnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
rynku polskim, dlatego można uznać, że nie jest już uczestnikiem rynku właściwego.
Z doświadczenia wynika, że postępowaniami, których przedmiotem jest niewielka
liczba pojazdów (poniżej 20 sztuk) nie są zainteresowane podmioty zagraniczne,
co oznacza, że w Postępowaniu będą brali udział trzej producenci krajowi. Z tego względu,
na właściwym rynku tylko jeden podmiot legitymuje się wymaganym doświadczeniem
polegającym na dostawie pojazdu posiadającym zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, co świadczy o nieuprawionym ograniczeniu
konkurencji, a tym samym o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Zagrożenie takie może zostać
usunięte przez ustanowienie warunku udziału w Postępowaniu o treści takiej, jak w żądaniu
odwołania.
Odwołujący podkreślił, że przedstawiony powyżej wywód ograniczony został do rynku
polskiego, który w niniejszej sprawie jest rynkiem właściwym dla oceny ograniczenia
konkurencji. Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do
celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03), właściwy rynek geograficzny
obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaży i popycie na
produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne, oraz który
może zostać odróżniony od sąsiadujących obszarów ze względu na to, że warunki
konkurencji na tym obszarze znacznie się różnią. Natomiast właściwy rynek asortymentowy
składa się z wszystkich tych produktów i/lub usług, które uważane są za zamienne lub za
substytuty przez konsumenta, ze względu na właściwości produktów, ich ceny i ich
zamierzone stosowanie. Połączenie tych dwóch rynków i wykładnia powstałej definicji
prowadzi do wniosku, że warunki panujące na polskim rynku dostaw pojazdów kolejowych
mogą być odróżnione od rynku obszarów sąsiadujących z uwagi na właściwości i ceny
pojazdów, a także z uwagi na aktywną działalność konkretnych podmiotów na tym rynku.
Dodatkowe
wymagania
dotyczące
wiedzy
i
doświadczenia
wykonawcy,
kwestionowane w odwołaniu, naruszają art. 22 ust. 4 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalność oznacza, że wywodzone z przedmiotu zamówienia wymagania
muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności
zamówienia lub warunkami jego realizacji. Stawiane wymagana nie mogą przy tym
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie zdolni są do jego
wykonania w sposób należyty.
W przedmiotowym przypadku wystarczającą rękojmię należytego wykonania
zamówienia daje wykonawca, który zrealizował dostawę trzech elektrycznych zespołów
trakcyjnych o wartości nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto każdy dopuszczonych do
eksploatacji w co najmniej jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a zastosowanie dodatkowych wymogów nie stanowi w tej
sprawie właściwego miernika oceny, czy dany wykonawca jest zdolny do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie podkreślił, że kwestionowany warunek odpowiada wymaganiom
wynikającym z art. 22 Pzp.
Wyjaśnił, że przedmiotem Postępowania są pojazdy posiadające zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. Warunek ten gwarantuje,że wybrany wykonawca wykona w sposób prawidłowy dostawę pojazdu posiadającego
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI.
Co istotne, treść warunku maksymalnie poszerza grono potencjalnych wykonawców,
dopuszczając wykazanie się dostawą dowolnego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Mimo,że zamówienie dotyczy pojazdów trzy- i czteroczłonowych, Zamawiający nie określił ilu
członowy ma być pojazd wskazany w doświadczeniu (np. dwu-, trzy, cztero-, pięcio-,
sześcio-, czy ośmioczłonowy). Podobnie Zamawiający nie określił, czy pojazd dedykowany
był przewozom regionalnym czy innym. Ponadto, postawiony wykonawcom wymóg należy
uznać za niewygórowany, na co wskazuje m.in. liczba pojazdów jakimi ma się legitymować
wykonawca. Zamawiający wymaga bowiem wykazania się dostawą 3 pojazdów,
co odpowiada 17,6% ilości pojazdów z zamówienia podstawowego lub 11,1% w przypadku
zamówienia z pełnym wykorzystaniem prawa opcji. Wymóg jest proporcjonalny, ponieważ
wymaga się, by wykonawca wykazał się uzyskaniem dla pojazdów referencyjnych takiego
samego dokumentu jakiego wymaga dla pojazdów stanowiących przedmiot dostawy,
tj. zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI
(lub równoważnego, wydanego w innym kraju UE).
Zamawiający podkreślił, że przy konstruowaniu kwestionowanego warunku wziął pod
uwagę swoje uzasadnione potrzeby, które wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2015.1440 j.t. ze zm.).
W myśl przepisu art. 7 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 3 przywołanego aktu normatywnego,
samorząd
województwa
jest
organizatorem
publicznego
transportu
zbiorowego
w województwie, a także w razie właściwego położenia geograficznego – również w strefie
transgranicznej. W Województwie Zachodniopomorskim sąsiadującym bezpośrednio
z Republiką Federalną Niemiec transport zbiorowy docelowo ma być wykonywany
elektrycznymi zespołami trakcyjnymi będącymi przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze
30-40 letnią żywotność zamawianego taboru Zamawiający planuje by w przyszłości pozwolił
on zachować ciągłość przewozów organizowanych przez województwo w obszarze,
w którym w sposób szczególny będzie koncentrował się ruch w ujęciu nie tylko krajowym,
ale również transgranicznym (stałe połączenia pasażerskie z Brandenburgią i Berlinem oraz
z Meklemburgią Pomorzem Przednim, ruch towarowy tranzytowy jak i generowany m.in.
przez porty). Pełna zgodność taboru z TSI zapewni zatem nieprzerwaną realizację przez
województwo zadania własnego w zakresie transportu publicznego na liniach uzyskujących
status linii zgodnych z TSI (na których będą musiały współistnieć z pojazdami spełniającymi
TSI, które w ramach jednolitego rynku będą wjeżdżały z innych krajów UE), ale również
możliwość wjazdu EZT na terytorium Niemiec.
Zdaniem Zamawiającego tylko wykonawca posiadający doświadczenie w produkcji
i certyfikacji elektrycznych zespołów trakcyjnych w pełni zgodnych z TSI da rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego proces certyfikacji
i uzyskiwania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego
z TSI jest skomplikowany, a jednocześnie jest kluczowym elementem realizacji zamówienia
na dostawę taboru.
Zamawiający oświadczył, że treść warunku wynikała z analizy rynku dostawców
krajowych i zagranicznych. Przygotowując Postępowanie Zamawiający analizował
dotychczas prowadzone procedury i na bazie tej analizy doszedł do wniosku, że wszyscy
krajowi producenci taboru będą w stanie wylegitymować się opisanym doświadczeniem.
Analizą zostały także objęte produkty Odwołującego, który w swojej dotychczasowej karierze
uczestniczył m.in. w postępowaniu przetargowym organizowanym przez PKP Intercity S.A.,
która w dniu 23 sierpnia 2013 r. ogłosiła przetarg na dostawę 20 elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania. Z opisu przedmiotu zamówienia
w przywołanym postępowaniu (str. 28 i 29 załącznika nr 1 do SIWZ) wynika, że dostarczane
pojazdy miały być zgodne z TSI. Zamawiający podał, że w dniu 19 lutego 2014 r.
postępowanie to zostało rozstrzygnięte, umowa jest realizowana (zrealizowana),
więc w ocenie Zamawiającego miał on wszelkie podstawy do tego by przyjąć, że postawiony
warunek udziału w Postępowaniu może być spełniony także przez Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego dostawa taboru certyfikowanego normami TSI nie jest
zamówieniem typowym, gdyż tabor w pełni zgodny z TSI w sposób istotny różni się od
taboru który takiej zgodności nie posiada i w konsekwencji nie będzie mógł być w przyszłości
eksploatowany na całej docelowej sieci kolejowej. Zamawiający podkreślił, że nie wymaga
doświadczeń zbliżonych do przedmiotu zamówienia, ale doświadczeń bezpośrednio z nim
związanych, gdyż tylko takie doświadczenie jest w stanie zagwarantować osiągnięcie celu
Postępowania.
Zamawiający podał, że nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że uzyskanie
dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego z TSI nie
przesądza o tym, że pojazd ten faktycznie jest niezgodny z TSI, zaś różnice w uzyskaniu
tych dwóch różnych zezwoleń sprowadzają się wyłącznie do różnic proceduralnych.
Wyjaśnił, że zagadnienie uzyskiwania zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji
regulują przepisy Ustawy. Bardzo czytelna interpretacja tych przepisów została wydana
przez Prezesa UTK i udostępniona do wiadomości powszechnej. W informacji tej podkreśla
się, że proces uzyskiwania zezwolenia na eksploatację w trybie zgodnym z TSI jest
immanentnie związane z procesem produkcji już od etapu podejmowania decyzji o produkcji.
Urząd wskazuje, że uzyskanie zezwolenia jest możliwe jedynie w przypadku prawidłowego
postępowania już od etapu podejmowania decyzji o produkcji, z uwzględnieniem
charakterystyki technicznej sieci kolejowej. Tym samym zasadne jest stwierdzenie,że specyficznym doświadczeniem jest wyprodukowanie pojazdu posiadającego zezwolenie
na
dopuszczenie
do
eksploatacji
pojazdu
kolejowego
zgodnego
z
TSI.
Jedynym obiektywnym potwierdzeniem, że wykonawca opanował cały proces dostawy
pojazdu zgodnego z TSI, począwszy od planowania jest uzyskanie tożsamego zezwolenia.
Wszelkie błędy i uchybienia, szczególnie na najwcześniejszych etapach przygotowania
produkcji i projektowania, mogą w sposób trwały uniemożliwić uzyskanie dopuszczenia do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, wykluczając tym samym produkt z eksploatacji
w przyszłości na liniach kolejowych zgodnych z TSI (status taki, w miarę postępu
modernizacji, będą uzyskiwały kolejne odcinki linii kolejowych włączonych w sieć TEN-T).
Zamawiający zaznaczył, że z ogólnie dostępnych źródeł wynika, że elektryczne
zespoły trakcyjne spełniające wymagania zawarte w warunku są produkowane nie tylko na
rynku krajowym, ale także rynku europejskim. Takimi produktami są m.in. elektryczne
zespoły trakcyjne produkowane przez firmy Stadler Polska, SKODA VAGONKA,
SiemensAG, Alstom, czy Bombardier.
W przekonaniu Zamawiającego poziom konkurencji na rynku danego dobra należy
rozpatrywać w odniesieniu do charakteru przedmiotu zakupu. W przypadku zakupu
elektrycznych zespołów trakcyjnych rynkiem przez pryzmat którego należy oceniać
konkurencję jest rynek europejski, a nie rynek polski. Przywołane w odwołaniu
Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla potrzeb wspólnotowego
prawa konkurencji nie jest aktem powszechnie obowiązującym, tzn. nie mieści się w katalogu
aktów prawa UE, określonym w przepisie art. 288 TFUE (dawny art. 249 TWE), nie wywołuje
zatem skutku bezpośredniego {w przeciwieństwie do np. ujętych w tym katalogu
rozporządzeń). Rynek wewnętrzny został natomiast zdefiniowany wprost w art. 26 ust. 2
TFUE (dawny 14 ust. 2 TWE) i oznacza obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest
zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału zgodnie postanowieniami
Traktatów. Rynek wewnętrzny pokrywa się z obszarem Unii Europejskiej. Kraje członkowskie
w materii zamówień publicznych zobowiązane są do implementowania do prawa
wewnętrznego postanowień wynikających z wtórnego prawa UE celem standaryzacji tych
postanowień.
Standaryzacja
przepisów
zamówień
gwarantuje
więc
otwartość
(powszechną dostępność) postępowań przetargowych dla wszystkich potencjalnych
uczestników
rynku
wewnętrznego.
Powszechna
dostępność
oznacza
natomiast,że poszczególni zamawiający z obszaru UE prowadzą postępowania o zamówienia
publiczne w formie przetargów nieograniczonych nie na rynku lokalnym właściwym dla swej
siedziby, lecz na całym rynku wewnętrznym UE. Z tych względów zaskarżona czynność
Zamawiającego jest również kierowana do wszystkich potencjalnych uczestników rynku
wewnętrznego. Ocena wpływu czynności Zamawiającego na konkurencję musi odbywać się
w wymiarze warunków panujących na rynku ogólnoeuropejskim, a niewyłącznie lokalnym.
Zamawiający wskazał, że kwestię interoperacyjności systemu kolejowego w UE
reguluje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE dnia 17 czerwca 2008 r.
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie (Dz.U.UE.L.2008.191.1).
Zgodnie
z
art.
6
ust.1
Dyrektywy,
projekty
TSI
są
opracowywane
przez
Europejską Agencję Kolejnictwa. TSI to szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne,
procedury i metody oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi
interoperacyjności kolei. TSI zostały podzielone na podsystemy strukturalne: (infrastruktura,
energia,
sterowanie,
tabor)
oraz
funkcjonalne:
(utrzymanie,
ruch
kolejowy,
aplikacje telematyczne dla przewozów pasażerskich i dla przewozów towarowych).
Dla każdego z tych podsystemów odpowiednia specyfikacja TSI określa podstawowe
parametry. Komisja Europejska w drodze dyrektyw lub rozporządzeń wprowadza
poszczególne TSI do obrotu prawnego. Ze względu na charakter tych aktów, TSI wywołują
skutek bezpośredni, co oznacza, że są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach
UE.
Wdrażanie TSI ma na celu zapewnienie interoperacyjność transportu kolejowego,
czyli możliwość swobodnego poruszania się pociągów w sieciach kolejowych
poszczególnych państw UE bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany
lokomotyw lub maszynistów. Techniczne wytyczne ogłaszane przez Komisję Europejską
odnoszą się nie do pojazdów i infrastruktury ograniczonej do terytorium danego kraju
członkowskiego, a do rynku wspólnotowego. Rynkiem pojazdów zgodnych z TSI nie jest
więc rynek krajowy, a rynek wspólnotowy. To właśnie na tym rynku konkurują między sobą
producenci taboru kolejowego, a wśród nich Odwołujący, który od lat funkcjonuje
dostarczając swoje pojazdy zarówno na rynek wspólnotowy tj. włoski, czeski, niemiecki czy
litewski, jak również na rynek poza UE, np. rosyjski, białoruski czy ukraiński.
W ocenie Zamawiającego rynek dostawy pojazdów szynowych nie jest w żaden
sposób ograniczony do rynków krajowych, a konkurencji w tej branży nie sposób postrzegać
inaczej niż z poziomu rynku europejskiego. Europejski charakter przedmiotowego rynku
potwierdza, oprócz uczestnictwa w Postępowaniu Odwołującego i przystępujących,
zainteresowanie dokumentacją przetargu ze strony dwóch kolejnych renomowanych
producentów europejskich.
W ocenie Zamawiającego dysponowanie powyższą wiedzą uprawniało go do
postawienia warunku w zakwestionowanym odwołaniem brzmieniu. Postawiony warunek nie
jest taki sam jak w uprzednio prowadzonych postępowaniach, gdyż przedmiot obecnego
zamówienia jest technicznie odmienny, tj. musi być w pełni zgodny z normami TSI.
W poprzednio prowadzonych procedurach opisy przedmiotów zamówień nie wymagały
dostarczenia pojazdów posiadających zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI.
Zamawiający podkreślił, że zadaniem własnym województwa jest organizacja
publicznego transportu zbiorowego. Województwo Zachodniopomorskie system przewozów
wojewódzkich oparło na sieci przewozów kolejowych, co znalazło odzwierciedlenie
w obowiązującym
Planie
Transportowym
Województwa
Zachodniopomorskiego.
Zakup taboru jest narzędziem wypełniania przez Województwo ustawowych obowiązków
jako organizatora publicznego transportu publicznego, również w zakresie wyznaczania
standardów realizowanych usług. Województwo Zachodniopomorskie, choć należy do grupy
województw o najmniejszych dochodach, jest liderem w zakresie modernizacji taboru
obsługującego przewozy realizowane na jego terenie, nie tylko w ujęciu ilościowym
i wartościowym, ale również w zakresie standardów (np. jako pierwsze w Polsce postawiło
w zakresie bezpieczeństwa wymóg spełniania przez dostarczany tabor „czterech
scenariuszy zderzeniowych”, mimo braku w tamtym czasie takiego wymogu prawnego).
Stało się to możliwe dzięki pełnemu wykorzystaniu szans, jakie samorządy otrzymały
z jednej strony dzięki możliwości wykorzystania środków unijnych i dodatkowych środków
krajowych, uzyskanych w związku z usamorządowieniem Przewozów Regionalnych.
Sprawne wykorzystanie i optymalny montaż pozwolił uzyskać efekt synergii, dzięki czemu
dziś niemal 70% przewozów wojewódzkich na Pomorzu Zachodnim realizowanych jest
nowym lub gruntownie zmodernizowanym taborem. Zakupy planowane w obecnej
perspektywie pozwolą zakończyć program wymian taboru pasażerskiego województwa.
Zakupy taboru pozwoliły zaoferować pasażerom nowa jakość przewozów i najwyższe
standardy bezpieczeństwa (znaczna część taboru spełnia cztery scenariusze zderzeniowe).
Wyeliminowanie starego, awaryjnego taboru przekłada się nie tylko na wyższą jakość
przewozów ale i na ograniczenie kosztów utrzymania. Dzięki temu Województwo mimo
ograniczonych środków, utrzymuje od lat stały poziom oferty przewozowej, traktując ją jako
element dalekosiężnej polityki w zakresie rozwoju regionu, zmniejszania obszarów
wykluczenia społecznego, aktywizacji zawodowej oraz zwiększania atrakcyjności
inwestycyjnej regionu. Również sposób realizacji obecnego zamówienia uwzględnia zmiany,
jakie będą zachodziły w nadchodzących latach. Zamówiony tabor pozwoli w sposób
nieprzerwany prowadzić przewozy na liniach które uzyskają zgodność z TSI, i w miarę
zmiany sytuacji, w sposób płynny planować dalszą politykę taborową.
Zamawiający podkreślił, że Zakup EZT objętych zamówieniem będzie finansowany ześrodków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na
lata 2014-2020, przyjętego przez Komisję Europejską decyzją wykonawczą z dnia 12 lutego
2015 r. do wsparcia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Europejskiego
Funduszu Społecznego w ramach celu „Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia” dla
regionu zachodniopomorskiego w Polsce, w tym oś priorytetowa 5 „Zrównoważony transport”
z EFRR, zawierająca Działanie 5.6 Zakup i modernizacja taboru kolejowego na potrzeby
przewozów regionalnych. Zgodnie z przepisami prawa, znajdującymi odzwierciedlenie
w Regulaminie naboru projektów, wydatek kwalifikowany musi być w szczególności zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, zgodny z RPO WZ,
efektywny i oszczędny, gwarantujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.
Ustanawiając wymóg przedstawienia doświadczenia w dostawie pojazdów w pełni
zgodnych z TSI Zamawiający stwarza warunki konkurencji dla podmiotów, które obiektywnie
zweryfikowały umiejętność dostarczenia pojazdu zgodnego z TSI, bez stawiania
wygórowanych,
i
jednocześnie
sprzecznych
w
opinii
Zamawiającego
z
Pzp,
wymogów w zakresie wysokości wnoszonego przez Oferenta zabezpieczenia, które może
w przyszłości powodować spory sądowe w przypadku wystąpienia konieczności jego
egzekwowania, doprowadzając do poważnych konsekwencji finansowych dla podmiotu
realizującego zadania publiczne.
Zamawiający stwierdził, że szczególne ryzyko w postępowaniu obejmuje dwa
obszary:
1. Niedostarczenie
pojazdów
w
wymaganych
terminach
i
tym
samym
niezrealizowanie celu określonego w RPO,
2. Dostarczenie pojazdu niezgodnego z opisem zamówienia (w szczególności
nieposiadającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI), co w praktyce oznacza brak możliwości odbioru pojazdu i w konsekwencji
niezrealizowanie celów RPO.
W obu przypadkach występuje zagrożenie utraty dofinansowania środkami
Unii Europejskiej (oszacowanego na ponad 200 mln zł), co w praktyce oznaczałoby
w długiej, trudnej do przewidzenia, perspektywie czasowej brak możliwości zakupu
brakującego taboru kolejowego, w konsekwencji znaczący wzrost kosztów zadań
publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, a w rezultacie konieczność
znacznego ograniczenia w kolejnych latach organizowanych przewozów ze wszystkimi
konsekwencjami społecznymi (rn.in. wzrost wykluczenia społecznego, bezrobocia)
i gospodarczymi (zmniejszenie atrakcyjności inwestycyjnej, ograniczenie dostępności rynku
pracy itp.).
W ocenie Zamawiającego postawiony warunek jest obiektywną rękojmią dostawy
pojazdu
w
pełni
spełniającego
wymogi
obowiązującego
prawa,
znajdującego
odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ, pozwalając na eksploatację zakupionego taboru
w okresie 30-40 lat jego życia. Jest to szczególnie ważne uwzględniając termin osiągnięcia
celu pośredniego, przypadający na 31 grudnia 2018 r. Zrealizowanie tego celu wymaga
dostarczenia min 17 pojazdów (85% celu). Przy czym osiągnięcie celu wymaga dokonania
dostawy, zapłaty, rozliczenia i przeprowadzenia kontroli wykonanej części zadania.
Oznacza to w praktyce, że do realizacji celu pośredniego zaliczone zostaną pojazdy
dostarczone do końca 3 kwartału 2018 r. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych
Wykonawców Zamawiający wydłużył ostateczny termin dostawy pierwszych 3 pojazdów do
dnia 31 grudnia 2017 r. Zgodnie z umową, w przypadku gdy opóźnienie w realizacji umowy
przekroczy 30 dni, Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy.
Gdyby zaistniała konieczność ponownego przygotowania i rozpisania postępowania
przetargowego, wysoce prawdopodobne jest, że do rozstrzygnięcia i podpisania umowy
mogłoby dojść w połowie roku 2018 r. Wykonanie celu pośredniego musiałoby więc nastąpić
praktycznie w czasie około 3 miesięcy.
Zamawiający podkreślił, że planuje zlecić realizacje zamówienia wykonawcy,
który w swojej dotychczasowej karierze zebrał już doświadczenie polegające na wykonaniu
pojazdu w pełni zgodnego z TSI. Zaznaczył, że realizowane przez wykonawców zadania
pozwalają im zbierać doświadczenia, które następnie wykorzystują przy prowadzeniu coraz
większych i bardziej złożonych projektów. Dopiero taki potencjał wiedzy i doświadczenia
wykonawcy daje pewność co do tego, że umowa zostanie zrealizowana prawidłowo nie tylko
pod kątem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ale także w założonych terminach.
Dopiero wykazanie przez wykonawcę doświadczenia w produkcji pojazdów dopuszczonych
do eksploatacji jako zgodne z TSI daje pewność prawidłowej i terminowej realizacji
kontraktu, mimo wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący próbuje zachowywać się tak jakby pomiędzy
pojęciami „wiedza” i „doświadczenie” nie zauważał znaczącej różnicy. Tymczasem uważna
analiza treści art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp pozwala dostrzec istotne różnice pomiędzy pojęciem
„wiedzy", a pojęciem „doświadczenia".
Zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego PWN wiedza to
„ogół wiadomości zdobytych dzięki badaniom, uczeniu się itp.; zasób informacji z jakiejś
dziedziny”. Innymi słowy, „wiedza” to zbiór zebranych i uporządkowanych wiadomości na
dany temat. Wykonawca posiadający wiedzę to taki, który teoretycznie wie jak ma wykonać
dany przedmiot świadczenia. Słownikowa definicja „doświadczenia” brzmi: „ogół wiadomości
i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć”. Doświadczenie jest
więc elementem odnoszący się do praktycznego sprawdzenia, zweryfikowania posiadanej
w danej dziedzinie wiedzy. W praktyce okazuje się więc, że nie każdy podmiot dysponujący
wiedzą musi dysponować doświadczeniem opisanym w SIWZ.
Zamawiający podkreślił również, że konstruując warunek nie ograniczył
równoważności. Dopuszczalność złożenia „innego równoważnego zezwoleniu na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności (TSI), dokumentu obowiązującego w innym kraju UE” stanowi wyraz
poszanowania tej zasady. Postanowienie to w sposób jasny i wyczerpujący określa
możliwość posłużenia się dokumentem, którego treść stwierdza o dopuszczeniu do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. System TSI dla całego obszaru UE jest
jeden, natomiast oczywistym jest, że z uwagi na odrębne wewnętrzne porządki prawne
państw UE nazwa dokumentu oraz organ upoważniony do jego wydania będą posiadały inne
nazewnictwo. Stąd specyfikowanie dodatkowych wyznaczników dla równoważności w ocenie
Zamawiającego nie było konieczne.
Zamawiający stwierdził, że dla skutecznego zarzucenia nieprawidłowości konieczne
jest łączne wykazanie dwóch elementów: wykazanie naruszenia interesu Odwołującego oraz
naruszenie przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego o tym, czy rzeczywiście interes
Odwołującego został naruszony w takim rozumieniu jak to przedstawiono w odwołaniu,
dowiemy się dopiero w dniu składania ofert. Jeżeli wśród złożonych ofert znajdzie się także
oferta Odwołującego, a postanowienia SIWZ pozostaną niezmienione, to okaże się,że zarzuty zawarte w odwołaniu były nieprawdziwe.
Zamawiający podkreślił, że art. 8 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014
nie wprowadza obowiązku certyfikowania taboru kolejowego na zgodność z TSI od dnia 1
czerwca
2017
r.
Zgodnie
z
art.
8
ust.
1
przywołanego
rozporządzenia
„Świadectwa weryfikacji WE podsystemu zawierającego składniki interoperacyjności
nieposiadające deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania mogą być
wydawane w czasie sześcioletniego okresu przejściowego kończącego się w dniu 31 maja
2017 r., o ile spełniono wymagania przepisów określonych w pkt 6.3 załącznika.”.
Powołany przepis określa więc datę zakończenia okresu, w którym możliwe jest
certyfikowanie pojazdów kolejowych jako zgodnych z TSI, w sytuacji gdy nie wszystkie
wykorzystane do ich budowy składniki interoperacyjności mają własne certyfikaty oceny
zgodności WE.
Certyfikowanie pojazdów jako zgodnych z TSI jest wymagane od 1 czerwca 2011 r.
W tych okolicznościach każdy producent EZT mógł starać się zdobywać doświadczenie
w produkcji pojazdów zgodnych z TSI w okresie znacznie wcześniejszym niż okres ostatnich
trzech lat poprzedzających składanie ofert. Pierwsze zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI zostało wydane w Polsce już 29 stycznia
2014 r. na rzecz Skoda Transportation a.s. dla lokomotywy trójsystemowej,
natomiast 11 września 2014 r. na rzecz firmy Alstom dla elektrycznego zespołu trakcyjnego.
Co istotne, dopuszczenie do eksploatacji pojazdów niezgodnych ze specyfikacjami
TSI nie wymaga przestrzegania wymagań specyfikacji TSI, a tym samym nie stanowi
gwarancji posiadania przez potencjalnego wykonawcę kompetencji technicznych
koniecznych do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie
w pozyskiwaniu dokumentów dopuszczających do eksploatacji pojazd niezgodny z TSI nie
może zastępować doświadczenia w uzyskiwaniu zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. Dostarczony pojazd, nawet wyposażony w certyfikaty
pojedynczych
systemów,
wyniki
badań
instytutów
naukowych,
opinie
etc.,
lecz nieposiadający zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji jest bezużyteczny.
Dlatego dokument dopuszczający pojazd do eksploatacji zawsze był organicznie związany
z przedmiotem dostawy, a jego brak uniemożliwiał odbiór przedmiotu zamówienia.
We wszystkich postępowaniach na dostawę nowego taboru uzyskanie dokumentu
dopuszczający pojazd do eksploatacji jest obowiązkiem producenta.
Na poparcie powyższych twierdzeń Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług
ich utrzymania prowadzonego przez „PKP INTERCITY” S.A.,
2. wyciągu z załącznika nr 3 do SIWZ (wzoru umowy)w ww. postępowaniu,
3. wyciągu z załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w ww.
postępowaniu,
4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu,
5. wydruków ze strony internetowej Urzędu Transportu Kolejowego dotyczących
procedur wydawania świadectw i zezwoleń,
6. wydruku mapy obrazującej dotychczasowe i nowe elementy sieci TEN-T
w Polsce,
7. wydruku wyciągu z listy pojazdów zgodnych z TSI opracowanego na podstawie
Europejskiego Rejestru Dopuszczonych Typów Pojazdów (ERATV),
8. wydruków informacji prasowych dotyczących zamówień pozyskanych przez
Odwołującego na rynkach zagranicznych,
9. pisma ALSTOM-KONSTAL S.A. z dnia 20 maja 2016 r.,
10. wydruku korespondencji poczty elektronicznej CAF Przedstawicielstwa w Polsce
z dnia 17 maja 2016 r.,
11. wyciągów z umów:
11.1. pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym: Nr WIiT.II-02/2010 z dnia
29 stycznia 2010 r. na wykonanie i dostawę 10 sztuk autobusów szynowych
typu 219M, Nr WIiT.II-86/2012 z dnia 2 lipca 2012 r. na wykonanie i dostawę
2 sztuk dwuczłonowych spalinowych zespołów trakcyjnych typu 223M,
Nr WIiT.II-91.2013 z dnia 27 czerwca 2013 r. na wykonanie modernizacji
7 sztuk używanych trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT) typu 5B+6B+5B o oznaczeniu kolejowym EN57,
11.2. Nr WIiT.II-110/2013 z dnia 4 listopada 2013 r. pomiędzy Zamawiającym
i Województwem Lubuskim a wykonawcą NEWAG S.A. na wykonanie
i dostawę 9 sztuk fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) typu 31WE Impuls,
11.3. Nr WIiT-II-89/2014 z dnia 25 czerwca 2014 r. pomiędzy Zamawiającym
a Przewozami
Regionalnymi
sp.
z
o.o.
na
zakup
używanych,
wyprodukowanych po 1972 r., 10 sztuk trzyczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych,
12. wyciągów z SIWZ:
12.1. z postępowania na wykonanie modernizacji kolejowego taboru
pasażerskiego
o
napędzie
elektrycznym
prowadzonego
przez
Zamawiającego w 2013 r.,
12.2. z postępowania na wykonanie i dostawę 9 sztuk czteroczłonowych EZT do
obsługi
międzywojewódzkiego
kolejowego
ruchu
pasażerskiego
z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącego zamówienia
dodatkowo do 8 EZT oraz możliwością złożenia zamówienia
uzupełniającego prowadzonego przez Zamawiającego w 2013 r.,
13. wyciągu z Regulaminu naboru projektów w ramach RPO Województwa
Zachodniopomorskiego 2014-2020. Oś priorytetowa 5 Zrównoważony Transport.
Działanie 5.6 Zakup i modernizacja taboru kolejowego na potrzeby przewozów
regionalnych,
14. wyciągu z rejestru zezwoleń wydanych przez Prezesa UTK,
15. wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielanie zamówień publicznych
zawierających
zobowiązanie
wykonawcy
do
uzyskania
dokumentu
dopuszczającego do ruchu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy NEWAG S.A. („Wykonawca N”) i Stadler Polska sp. z o.o. („Wykonawca S”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący złożył do akt pismo procesowe z dnia 24 maja 2016 r.
z omówieniem wniosków dowodowych, w którym przedstawił dodatkową argumentację.
Podkreślił, że w ostatnich 3 latach przed ogłoszeniem Postępowania żaden
z zamawiających nie skonstruował warunku, w którym wymagał wykazania się dostawą
pojazdu posiadającego zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI. Oferty składały podmioty zdolne wykonać takie zamówienie i wykonywały je zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie było i nadal brak obiektywnej potrzeby
zmiany opisu warunku na ograniczający konkurencję w branży.
Zauważył następnie, że zamawiający, w szczególności Łódzka Kolej Aglomeracyjna
sp. z o.o. oraz PKP Intercity S.A. w swoich postępowaniach (historycznych) wymagały
w opisie przedmiotu zamówienia dostawy pojazdów zgodnych z TSI (w określonym
w umowach zakresie) a mimo to nie wymagały ani uzyskania zezwolenia na pojazd zgodny
z TSI (dopuszczano również inne dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdów do
eksploatacji w Polsce), ani wykazania się doświadczeniem w uzyskaniu takiego zezwolenia
przed przystąpieniem do przetargu. Oferty składały podmioty zdolne wykonać takie
zamówienie i wykonywały je zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie
było i nadal nie ma obiektywnej potrzeby zmiany opisu warunku na ograniczający
konkurencję w branży. Ponadto oznacza to, że w postępowaniach w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat nie było obowiązku wykonania dostawy pojazdów wraz z dostarczeniem
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI.
Odwołujący wyjaśnił, że obecnie w Polsce obowiązują następujące zezwolenia dla
pojazdów zgodnych z TSI: (1) zezwolenie dla pojazdu FLIRT typu L-4268 dostarczanego
w ramach postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną – Etap I,
(2) zezwolenie dla pojazdu typu FLIRT 3 serii ED160, wydane dla pojazdu dostarczanego
w ramach realizacji zamówienia publicznego dla PKP Intercity na dostawę 20 elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Wnioskodawcą w obydwu tych przypadkach był Wykonawca S,
przy czym, z uwagi na działanie w konsorcjum z Wykonawcą N(przy umowie z PKP
Intercity), oba te podmioty będą uprawnione do powoływania się na to samo doświadczenie
i to samo zezwolenie. Oznacza to, że kwestionowany warunek uprzywilejowuje
Przystępujących, a eliminuje Odwołującego z udziału w Postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący zasygnalizował, że pojazdy Flirt zostały dostarczone do
Zamawiającego (tak do ŁKA, jak i do PKP Intercity) wraz z zezwoleniem dla pojazdu
niezgodnego z TSI, a dopiero po pewnym czasie po dostawie przekazano zezwolenie dla
pojazdu zgodnego z TSI. Dostarczenie zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI niebyło
jednak przedmiotem stosunku podstawowego łączącego strony, gdyż w postępowaniu tym
Zamawiający nie wymagał dostarczenia takiego zezwolenia.
Odwołujący stwierdził, że rynkiem właściwym do weryfikacji naruszenia konkurencji
w Postępowaniu jest rynek polski. Aby przesądzić o ograniczeniu konkurencji kluczowym jest
właściwe zdefiniowanie rynku. Pojęcie rynku właściwego jest pojęciem węższym od pojęcia
rynku w znaczeniu ekonomicznym, rozumianego jako miejsce zetknięcia się popytu i podaży,
na co wskazuje definicja z art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Rynek właściwy określa się przez nałożenie na siebie dwóch płaszczyzn –
(1) rynku właściwego produktowo (asortymentowo) oraz (2) rynku właściwego terytorialnie
(geograficznie).Na takie rozgraniczenie wskazuje również prawo unijne (zob. pkt 9
obwieszczenia Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów
wspólnotowego prawa konkurencji, Dz.Urz.WE C 372 z 9 grudnia 1997 r.).
Odnosząc się do pierwszej z płaszczyzn Odwołujący stwierdził, że podstawowym
kryterium wyróżnienia rynku właściwego produktowo stanowi wzajemna substytutywność
(wymienialność)
towarów
z
punktu
widzenia
nabywcy.
(substytutywność popytowa).Substytutywność towarów na potrzeby określenia rynku
właściwego oceniana jest w oparciu o trzy „miary”: przeznaczenie towaru, jego cenę oraz
właściwości (w tym jakość).Należy zatem określać rynek właściwy dla przedmiotowego
zamówienia z uwzględnieniem cech pojazdu, które pozwalają określić go jako substytuty.
Będziemy tu mówić zatem o pojazdach do przewozów o charakterze regionalnym,
gdzie w szczególności definiuje go maksymalna prędkość pojazdu (do 160 km/h), układ
przestrzeni pasażerskiej. Takie pojazdy dostarcza wielu producentów, w związku z czym po
ustaleniu rynku produktowego zgodnie z powyższymi wskazaniami należy nałożyć na to filtr
rynku geograficznego, aby precyzyjnie określić rynek właściwy dla przedmiotowego
zamówienia.
Rynek właściwy terytorialnie to rynek wyznaczony według kryterium geograficznego
(terytorialnego). Rynek taki stanowi obszar zbytu, na którym panują homogeniczne,
tożsame lub podobne warunki konkurencji na ustalonym rynku produktowym.Za rynek
właściwy geograficznie uznawać więc należy podstawowy obszar zbytu towarów danego
przedsiębiorcy. Uwzględnienie kryterium geograficznego prowadzi zatem do ograniczenia
rynku produktowego do określonego obszaru. Wśród kryteriów na podstawie których
dochodzi do wyodrębnienia rynku właściwego, relewantnego terytorialnie, wymienić należy:
bariery dostępu do rynku, preferencje(zwyczaje) konsumentów, wysokość (zróżnicowanie)
cen towarów występujących na różnych obszarach, koszty transportu towaru.
Metodologia ustalania rynku właściwego na potrzeby badania czy doszło do
ograniczenia konkurencji polega na analizie przeszłych i aktualnych cech tego rynku
(a nie jak w przypadku np. koncentracji – na cechach przyszłych). Rynkiem geograficznym
dla przedmiotowego postępowania będzie zatem rynek polski, ponieważ na podstawie
badania przeszłych i aktualnych cech tego rynku wywnioskować można, że odznacza się on
charakterystycznymi dla niego cenami, preferencjami nabywców. Co więcej, o uznaniu rynku
polskiego za rynek właściwy przesądza także fakt, że zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego wydane w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej
nie są wystarczające dla dopuszczenia do eksploatacji takiego pojazdu w Polsce (argument
z art. 23c Ustawy).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
16. opracowania
Instytutu
Pojazdów
Szynowy
„TABOR”
stanowiącego
ustosunkowanie do argumentacji zamawiającego zawartej w odpowiedzi na
odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 628/16,
17. tabeli zestawiającej postanowienia SIWZ we wszystkich zakończonych
postępowaniach na dostawę EZT ogłoszonych od 2013 r. wraz z wyciągami
z odpowiednich SIWZ,
18. wyciągu z umowy Nr UM-BBT-14-900-0046 z dnia 23 maja 2014 r. zawartej
pomiędzy Odwołującym a PKP Intercity S.A.,
19. wyciągu z umowy Nr UM-BTT5k-13-900-013 z dnia 18 listopada 2013 r. zawartej
pomiędzy Przystępującymi a PKP Intercity S.A.,
20. wyciągu z umowy nr 38/2012 z dnia 13 grudnia 2012 r. zawartej pomiędzy
Łódzką Koleją Aglomeracyjną sp. z o.o. a Wykonawcą S,
21. wyciągów z zezwoleń Prezesa UTK Nr PL 51 2015 0036, PL 51 2015 0087,
PL 51 2014 0042, PL 51 2015 0059,
22. wydruku ze strony internetowej UTK dotyczącego uzyskania zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji wydanego przez Prezesa UTK przez pojazd
dopuszczony do eksploatacji w innym państwie członkowskim,
23. wyciągu z wykazu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zamieszczonego na stronie UTK dla (1) pojazdów zgodnych z TSI, (2) pojazdów
niezgodnych z TSI oraz (3) wykazu świadectw,
24. tabeli przedstawiającej uczestników rynku właściwego wraz z wynikami
postępowań,
25. stanowisk (1) Instytutu Kolejnictwa oraz (2) Instytutu Pojazdów Szynowych
„TABOR”,
Ponadto, w piśmie procesowym z dnia 30 maja 2016 r., Odwołujący podsumował
prezentowane stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści (26)
pism Instytutu Pojazdów Szynowych „TABOR” z dnia 25 i 28 maja 2016 r.
Wykonawca S złożył do akt postępowania odwoławczego pismo procesowe z dnia
30 maja 2016 r., w którym stwierdził, co następuje:
Na wstępie podkreślił, że ze złożonych dowodów wynika, że na terenie UE działa co
najmniej 8 wykonawców, którzy wyprodukowali elektryczne zespoły trakcyjne zgodne z TSI,
co jest potwierdzone wydanymi na ich rzecz zezwoleniami na dopuszczenie tych pojazdów
do eksploatacji. Ponadto, jak wynika z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do
odpowiedzi
na
odwołanie,
zainteresowanie
tym
postępowaniem
wyraziły
–
oprócz Odwołującego i Przystępujących – dwa podmioty z terenu UE, tj. francuski AIstom
i hiszpański CAF. W konsekwencji teza Odwołującego, iż konkurencja w tym Postępowaniu –
przy utrzymaniu kwestionowanego warunku w niezmienionej postaci– miałaby się ograniczyć
do dwóch podmiotów (Przystępujący) jest wyłącznie spekulacją.
Zdaniem Wykonawcy S stanowisko Odwołującego sprowadza się de facto do
twierdzenia, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu
pozbawia go możliwości złożenia oferty. Utożsamiając rynek właściwy wyłącznie z rynkiem
polskim, Odwołujący w niemożliwości złożenia oferty przez siebie upatruje naruszenia
zasady proporcjonalności warunku. Nie jest to prawidłowe co najmniej z następujących
powodów.
Niemożliwość złożenia oferty w przetargu przez danego wykonawcę nigdy per se nie
była i nie może być uznana za świadczącą o tym, iż dany warunek udziału jest niezgodny
z prawem. Wręcz przeciwnie – Zamawiający nie jest zobligowany do dostosowania warunku
udziału w postępowaniu do konkretnego wykonawcy działającego w danej branży.
W ocenie Wykonawcy S powyższej tezy nie zmienia również wyrok wydany przez
Izbę w sprawie równoległego przetargu prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną
(ŁKA) z uwagi na odmienność stanu faktycznego – przede wszystkim co do treści opisu
warunku, ani zestawienie uczestników przetargów w Polsce w latach 2013-2015
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie. Nawet bowiem, gdyby – nieprawidłowo –
dla oceny proporcjonalności warunku pod uwagę wziąć krąg wykonawców z tego okresu
przedstawiony przez Odwołującego, to wynika z niego, że: (1) w przetargach w Polsce w tym
okresie
brało
udział
łącznie
5
wykonawców:
Odwołujący,
Przystępujący,
ZNTK Mińsk Mazowiecki i CAF oraz że (2) średnia liczba ofert składanych w tych
przetargach wynosiła około 2.
Zawężenie perspektywy oceny proporcjonalności warunku do rynku polskiego
i uznanie go za rynek właściwy jest rażąco sprzeczne z naczelnymi zasadami
wspólnotowego systemu zamówień publicznych, u podstaw których leży eliminacja ochrony
własnych rynków państw członkowskich UE i konkurencja ponadnarodowa. Z dniem
uzyskania członkostwa w UE zniesiono w polskim systemie prawnym preferencje krajowe
obowiązujące w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 r3 Na mocy art. 67 Układu
Europejskiego z dnia 16 grudnia 1991 r. ustanawiającego stowarzyszenie między RP
a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, przedsiębiorstwa Wspólnoty
otrzymały dostęp do procedur przetargowych w Polsce na zasadzie traktowania nie mniej
korzystnego niż traktowanie przedsiębiorstw polskich od 1 lutego 2004 r. Uznanie, iż ocena
proporcjonalności warunku udziału w Postępowaniu (jak i w każdym innym postępowaniu,
którego wartość przekracza progi unijne, a zatem które z natury rzeczy ma charakter
transgraniczny) powinna być dokonywana z perspektywy wykonawców mających siedzibę
w Polsce,
a
nie
wykonawców
mających
siedzibę
na
całym
terytorium
UE,
czyniłoby zamieszczanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE bezprzedmiotowym
i sprowadzałoby je do czczej formalności.
Niewłaściwe jest również powołanie się przez Odwołującego na obwieszczenie
Komisji 97/C 372/034. Obwieszczenie to dotyczy definiowania rynków właściwych na cele
wspólnotowego prawa konkurencji – na potrzeby oceny koncentracji przedsiębiorców
mających
wymiar
wspólnotowy
(i
jest
narzędziem
stosowanym
w
prawie
antymonopolowym),a nie na potrzeby oceny proporcjonalności warunków udziału
w przetargach publicznych.
Dla oceny proporcjonalności warunku nie jest istotne to, czy Odwołujący może czy
nie może złożyć oferty w Postępowaniu, lecz to, czy warunek odpowiednio zabezpiecza
Zamawiającego przed dostępem do zamówienia podmiotów nie dających gwarancji jego
należytego wykonania. Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oznacza bowiem nie
tylko to, że warunek nie powinien być nadmierny, ale i to, że nie może być zbyt liberalny
i powodować, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są
w stanie zrealizować zamówienia w sposób należyty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wymaga dostawy pojazdu zgodnego z TSI
(pkt 1.1.4 OPZ – zał. 7 do SIWZ) i dostarczenia mu wraz z pierwszym pojazdem zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (pkt 1.1.6 lit. a OPZ –
zał. 7 do SIWZ oraz § 5 ust. 3 i ust. 4 umowy – zał. 8 do SIWZ). Z powyższego wynika,że dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie ma termin dostawy pierwszych 3 pojazdów,
o czym świadczy fakt, że – inaczej niż ŁKA w przetargu, którego dotyczy wyrok KIO 628/16 –
określił je konkretnymi datami kalendarzowymi i uczynił kryterium oceny ofert
(oczekiwany termin – dostawa jeszcze w tym roku, do dnia 20 grudnia 2016 r.;
nieprzekraczalny termin 31 grudnia 2017 r.).
Wykonawca S podał, że z uwagi na położenie przygraniczne pojazdy stanowiące
przedmiot przetargu mają docelowo być wykorzystywane do obsługi połączeń
transgranicznych (stałe połączenia pasażerskie z Brandenburgią i Berlinem oraz
Meklemburgią Pomorzem Przednim), co wymaga pełnej interoperacyjności tych pojazdów.
Oczywistym jest również to, że termin 120 dni, o którym mowa w pkt 7 tiret 6 OPZ
i odpowiedzi nr 39 z 16 maja 2016 r. na pytania do SIWZ nie dotyczy obowiązku
przedłożenia wraz z dostawa pierwszego pojazdu zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI i jako taki nie przesuwa terminu dostarczenia tego
zezwolenia, jednoznacznie wyrażonego w pkt 1.1.6 lit. a OPZ oraz § 5 ust. 3 i ust. 4 umowy
(jako dostarczenie przedmiotowego zezwolenia wraz z pierwszym pojazdem).
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu „[…]TSI są dokumentami, w których
zapisano specyfikacje funkcjonalne i techniczne dotyczące poszczególnych podsystemów
systemu kolei. (...) TSI w szczegółowy sposób określają, jakie wymagania powinny spełniać
podsystemy, których dotyczą dane TSI, aby było to zgodne z tzw. interesem publicznym
dotyczącym bezpieczeństwa, niezawodności i dostępności, zdrowia, ochrony środowiska
naturalnego oraz zgodności technicznej. (...) Wymagania te dotyczą rozwiązań czysto
technicznych, w tym konstrukcji pojazdów[…]”. Zarówno z art. 23b ust. 1 Ustawy,
jak i z art. 21 Dyrektywy 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności
systemu kolei wynika dychotomiczny podział na pojazdy zgodne i pojazdy niezgodne z TSI.
Chodzi tu nie tylko o kwestie proceduralne, związane z trybem dopuszczenia, ale również,
a nawet przede wszystkim – o kwestie związane z samą konstrukcją pojazdów.
Potwierdzają to zarówno informacje zamieszczone na stronie UTK, dołączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowisko Instytutu Kolejnictwa
z 23 maja 2016 r. złożone przez Wykonawcę S, z którego wynika, że wymagania dotyczące
konstrukcji, materiałów, wyposażenia i dokumentacji, w tym dokumentacji konstrukcyjnej, dla
pojazdów zgodnych z TSI i pojazdów niezgodnych z TSI są różne.
Pojazd dopuszczony do eksploatacji przez Prezesa UTK jako zgodny z TSI korzysta
z domniemania, iż jest zgodny z TSI. Zezwolenie Prezesa UTK jako dokument urzędowy
(art. 244 §1 K.p.c.) stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone.
Prezes UTK jest organem wyspecjalizowanym w rozumieniu ustawy o systemie oceny
zgodności (art. 10 ust. 3 Ustawy). Na gruncie polskiego prawa to zezwolenie Prezesa UTK,
a nie jednostkowe dokumenty wystawiane przez jednostki notyfikowane, korzysta z powyżej
wskazanego domniemania i daje Zamawiającemu gwarancję, że wykonawca rzeczywiście
posiada doświadczenie w produkcji pojazdu zgodnego z TSI.
Jakkolwiek, jak stwierdza Instytut Kolejnictwa w złożonej przez Wykonawcę S opinii
z 23 maja 2016 r., w przypadku pojazdu „produkowanego co do zasady jako zgodnego
z TSI” możliwe jest przejście od dopuszczenia pojazdu jako niezgodnego z TSI do
dopuszczenia jako pojazdu zgodnego z TSI, to jednak pojazdy wyprodukowane jako
niezgodne z TSI nie będą mogły uzyskać zezwolenia na pojazd zgodny z TSI bez
wprowadzenia często bardzo istotnych zmian. Złagodzenie warunku udziału w Postępowaniu
zgodnie z żądaniem odwołania będzie oznaczać, że dopuszczeni do niego będą ci
wykonawcy, którzy nie mają żadnego doświadczenia w dostawie pojazdów zgodnych z TSI,
a tym samym nie dają rękojmi należytego wykonania tego zamówienia.
Pojazdy, których zgodność z TSI nie zostanie potwierdzona zezwoleniem
Prezesa UTK na dopuszczenie do eksploatacji, nie będą mogły być odebrane przez
Zamawiającego (por. § 5 ust. 4 zd. 2 wzoru umowy), ani też przez niego użytkowane
(art. 23b ust. 2 Ustawy), co zniweczy sens Postępowania i udzielonego w jego konsekwencji
zamówienia publicznego.
Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
27. zestawienia przetargów na dostawy EZT w Polsce,
28. wyciągu z ERATV – listy producentów, dla których pojazdów (EZT) wydano
zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI,
29. pisma Instytutu Kolejnictwa z dnia 23 maja 2016 r.,
30. wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 51 2015 0036,
31. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez ŁKA sp. z o.o.
Wykonawca N wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu (32) z treści
wyciągu z zezwolenia Prezesa UTK Nr PL 61 2015 0037.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła Wykonawcę S i Wykonawcę N, zwanych dalej łącznie
„Przystępującymi”, do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących
po stronie Zamawiającego uznając, że spełnili oni przesłanki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ w brzmieniu
uwzględniającym zaskarżoną zmianę warunku udziału w Postępowaniu, a nadto
z wymienionych
powyżej
dokumentów
złożonych
przez
strony
i
uczestników
postępowania odwoławczego do jego akt. Na tej podstawie ustalono, że stan faktyczny nie
był
sporny,
natomiast
kwestią
wymagającą
rozstrzygnięcia
była
weryfikacja
zmodyfikowanego warunku pod kątem jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.
Oceniając przedstawione powyżej zagadnienie skład orzekający doszedł do
przekonania, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowić mają barierę uniemożliwiającą ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, których sytuacja podmiotowa nie daje rękojmi jego należytego wykonania.
Skuteczne postawienie przez zamawiającego takiego ograniczenia wymaga jednak,
aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadały
wskazaniom płynącym z przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, tzn. aby były związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego.
Zasada proporcjonalności stanowi jeden z gwarantów poszanowania zasady
uczciwej konkurencji. Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje
właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny,
nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego.
Stąd, porównywanie przez Zamawiającego liczby EZT, których dostawa jest przedmiotem
zamówienia do opisu zamówienia referencyjnego (których to proporcji Odwołujący nota bene
nie kwestionował) nie oddaje istoty proporcjonalności. Musi sprowadzać się ona do
odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do
zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania. Co więcej, zaprezentowana
przez
Zamawiającego
wykładnia
proporcjonalności
wręcz
wypacza
jej
sens,
bowiem w każdym przypadku, w którym warunek wykazywałby związek z przedmiotem
zamówienia można byłoby określać go mianem proporcjonalnego. Ostatecznie nawet
sytuacja w której wykonawca musi wykazać się wykonaniem zamówienia identycznego
z przedmiotem zamówienia, z którą to mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie,
da się sprowadzić do matematycznej proporcji (stosunek 1:1).
W kontekście ustalenia czy treść zaskarżonego warunku narusza konkurencyjność
z uwagi na brak proporcjonalności odrębnego omówienia wymaga kwestia rynku
właściwego. Skład orzekający uznał, że rynkiem właściwym w tej sprawie jest rynek krajowy,
nie zaś europejski. Nie było okolicznością sporną, że istnieje konieczność uzyskania
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI na obszarze danego kraju, w którym pojazd ma być
dopuszczony do eksploatacji (zob. również dowód nr22), co może zasadniczo wpływać na
krąg podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. Ponadto, z przedstawionych przez
Zamawiającego i Wykonawcę S dowodów (dowody nr 7, 14, 23 i 28) wynika, że tylko trzech
producentów zagranicznych (Stadler, Alstom Ferroviaria S.p.A. i Skoda Transportation a.s.)
dotychczas występowało o dopuszczenie pojazdów zgodnych z TSI do eksploatacji
w Polsce, co jest koniecznym elementem realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
to rynek krajowy musi być punktem odniesienia przy ustaleniu w jaki sposób kwestionowany
warunek udziału w Postępowaniu może kształtować konkurencję pomiędzy wykonawcami,
będącymi uczestnikami rynku, dla którego przeznaczone jest przedmiotowe zamówienia.
Jedynie na marginesie należało zwrócić uwagę na specyficzne uwarunkowania rynku
krajowego, na którym – po pierwsze – uzyskiwanie zaświadczeń na pojazdy zgodne z TSI
nie jest obligatoryjne do końca maja 2017 r. (okoliczność bezsporna), po drugie –
w postępowaniach prowadzonych w ciągu ostatnich 3 lat (granica czasowa wyznaczona
treścią kwestionowanego warunku) zamawiający nie formułowali takich wymogów w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykonawców mimo teoretycznej możliwości ich wprowadzania
chociażby od 2011 r. (vide dowody nr 7, 17 i 28). Wymagania zamawiających we
wspomnianych postępowaniach koncentrowały się zasadniczo na zapewnieniu dostaw EZT
zgodnych ze wszystkimi, bądź tylko niektórymi TSI, bez jednoczesnego wymogu
dostarczania zaświadczeń na pojazdy zgodne z TSI, w przypadku wymagania zgodności
w pełnym zakresie (dowód nr 17).
Izba nie uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego i Przystępujących oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, zmierzających do wykazania, że rynkiem właściwym
w
przedmiotowej
sprawie
winien
być
rynek
europejski.
Jakkolwiek z przedstawionej przez Wykonawcę S tabeli (dowód nr 27) wynikało,że zagraniczni wykonawcy ubiegali się o zamówienia publiczne w Polsce, tym niemniej,
zestawiając te dane z informacjami zawartymi w tabeli stanowiącej dowód nr 17 uznać
należało, że w ostatnich latach rynek krajowy zdominowany został zasadniczo przez
podmioty krajowe (dowód nr 24). W konsekwencji za niemające znaczenia w kontekście
ustalenia rynku właściwego skład orzekający ocenił dowody mające potwierdzać,że europejscy producenci EZT posiadają w swoich ofertach pociągi, dla których wystawiono
sporne zezwolenia (dowód nr 7 i 28), dotyczące zainteresowania Postępowaniem ze strony
podmiotów zagranicznych (dowody nr 9 i 10), czy wreszcie wskazujące na realizację przez
Odwołującego zamówień w innych krajach (dowód nr 8).
Powracając na grunt rozważań dotyczących proporcjonalności skład orzekający
wskazuje, że generalnie podziela zapatrywanie Zamawiającego i Przystępujących
o możliwości stawiania wykonawcom wysokich, restrykcyjnych wymagań dotyczących ich
sytuacji podmiotowej, o ile istnieją ku temu uzasadnione powody, których Zamawiający,
w ocenie Izby, nie przedstawił.
Nie przemawia za stanowiskiem Zamawiającego twierdzenie, że potrzeba zmiany
treści kwestionowanego warunku wyniknęła w toku przeprowadzonej przez niego analizy
rynku zamówień taboru kolejowego. Zamawiający – oprócz argumentów odnoszących się do
pojęcia rynku właściwego – powołał się w tym zakresie również na realizowane przez
Odwołującego zamówienie dla PKP Intercity, w którym postawiono wymóg zgodności
dostarczanych EZT z TSI (dowody nr 1-4). Abstrahując od okoliczności, że wymogi takie –
na
co
wskazuje
chociażby
zestawienie
przygotowane
przez
Odwołującego,
stanowiące dowód nr 17 – były i są pewnym standardem w tej branży, to przytoczone
wymaganie nie może przemawiać za proporcjonalnością spornego warunku. Nakłada on
bowiem wymóg wykazania się realizacją zamówienia na dostawę pociągów posiadających
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI, co jest,
w ocenie Izby, dalej idącym obostrzeniem niż żądanie potwierdzenia wykonania dostawy
pociągów zgodnych z TSI.
Skład orzekający wziął również pod uwagę, że – jak wspomniano –
kwestionowany wymóg nie był stawiany wykonawcom w innych postępowaniach (nie czynił
tego również sam Zamawiający – patrz dowody nr 11 i 12), mimo formułowania oczekiwań
w zakresie zgodności z TSI względem samych zamówień, a oczekiwanie wylegitymowania
się dokumentem potwierdzającym zgodność dostaw z TSI ma na rynku krajowym charakter
incydentalny. Wymóg taki nie wynikał z treści zawieranych z wykonawcami umów
(dowody nr 18-20), a wprowadzany był przez zamawiających dopiero na etapie realizacji
zamówień, w drodze aneksowania kontraktów (okoliczność bezsporna). Pojazdy posiadające
obecnie zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji jako zgodne z TSI uzyskały pierwotnie
zezwolenie stwierdzające ich niezgodność z opisanymi w nich wymaganiami (dowody nr 21
i 30).
Izba nie uwzględniła również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
przyjętej strategii rozwoju przewozów pasażerskich w województwie. W tym zakresie
Zamawiający powoływał się m.in. na włączenie części szlaków kolejowych z obszaru
województwa do Transeuropejskiej Sieci Transportowej TEN-T (dowód nr 6),
przyznając jednocześnie że nie spełniają one wymogów właściwym częściom składowym
wspomnianego systemu. Argument ten stanowić może zresztą, w ocenie Izby,
uzasadnienie nie tyle dla proporcjonalności warunku, ile dla stawiania przedmiotowi
zamówienia wysokich wymagań, które nie były przecież przez Odwołującego
kwestionowane. Podobnie ocenić należało argumenty dotyczące konieczności zapewnienia
transportu transgranicznego (Polska – Niemcy), tym bardziej, że – jak przyznał na rozprawie
sam Zamawiający – jego wykonywanie nie jest możliwe z przyczyn technicznych związanych
z różnym napięciem sieci trakcyjnych w obydwu krajach.
Co zaś dotyczy kwestii finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
europejskich i kryteriów kwalifikowalności wydatków (dowód nr 13) skład orzekający nie mógł
uznać za wystarczające ogólnikowych twierdzeń dotyczących konieczności istnienia
zgodności takich wydatków z prawem unijnym, czy krajowym. Podkreślenia wymaga,że skoro aktualnie w Polsce funkcjonują różne tryby dopuszczania pojazdów kolejowych do
eksploatacji (o czym szerzej poniżej), co jest czasowo aprobowane przez ustawodawcę
unijnego, to trudno doszukiwać się w żądaniu usunięcia zakwestionowanego odwołaniem
wymogu sprzeczności z prawem. Zamawiający nie wyjaśnił również w jaki sposób
utrzymanie warunku udziału w Postępowaniu w dotychczasowym brzmieniu zapewni
(w ogóle, bądź w wyższym stopniu) efektywność i oszczędność wydatku, czy zagwarantuje
uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.
Skład orzekający nie podziela również zapatrywania Zamawiającego jakoby
wykazanie się realizacją zamówienia referencyjnego w zaskarżonym kształcie stanowić
mogło wyłączną rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby kwestię
dostarczenia
pojazdów
posiadających
zezwolenia
potwierdzające
ich
zgodność
z wymaganiami TSI należy odróżnić od oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tj. zbadania, czy wykonawca rzeczywiście jest w stanie wyprodukować pojazdy
spełniające wspomniane wymagania.
Nie ulega wątpliwości, że pojazd kolejowy przed jego oddaniem do użytkowania musi
zostać dopuszczony do eksploatacji, stąd powoływanie się przez Zamawiającego na tą
okoliczność (dowód nr 15) nie mogło mieć znaczenia. W treści zaskarżonego warunku
Zamawiający sformułował wymaganie wykazania się doświadczeniem w uzyskiwaniu
dokumentu, który wydawany jest po przeprowadzeniu ściśle określonej, przy tym nadal
nieobowiązkowej, procedury, wobec której istnieją inne sposoby dopuszczania pojazdów do
eksploatacji (dowody nr 5, 16 i 29). Uzyskanie zezwolenia na pojazd zgodny z TSI nie
oznacza jednak jeszcze, że wykonawca nabywa jakieś unikalne, związane z przebiegiem
takiego postępowania, kompetencje. Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że uzyskanie
stosownych
dokumentów,
choćby
było
poprzedzone
skomplikowaną
procedurą,
obejmującą szereg czasochłonnych badań jest, w ocenie Izby, kwestią wtórną w stosunku do
zdolności produkcyjnych wykonawcy, które – zdaniem składu orzekającego –
stanowić powinny właściwy przedmiot oceny w ramach warunku wiedzy i doświadczenia
w produkcji pojazdów spełniających określone standardy.
Nie sposób nie wspomnieć o okoliczności, że sama procedura uzyskiwania
zezwolenia na pojazd zgodny z TSI odbywa się przy udziale jednostki notyfikowanej,
natomiast aktywność samego wykonawcy ograniczona jest do czynności stricte
technicznych, jak przygotowanie pojazdu, zlecenie przeprowadzenia odpowiednich badań,
zgromadzenie dokumentacji i złożenie wniosku do Prezesa UTK, co tylko wzmacnia
konkluzję o braku konieczności weryfikowania wykonawców pod kątem posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie uzyskiwania zezwolenia. Nawet gdyby jednak chcieć oceniać
Odwołującego pod kątem posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie uzyskiwania badań
potwierdzających zgodność produkowanych przez niego pociągów z poszczególnymi TSI
(Odwołujący, co również nie było sporne, nie posiada aktualnie w swojej ofercie żadnego
pojazdu, dla którego wydano zezwolenie stwierdzające jego zgodność z TSI),
należałoby stwierdzić, że Odwołujący właściwość taką posiada, co wynika chociażby
z wyciągu z zezwolenia przedstawionego przez Wykonawcę N (dowód nr 32).
W świetle powyższego Zamawiający dokonał również błędnej analizy ewentualnych
ryzyk związanych z odstąpieniem od żądania wykazania się dostawą pojazdów, dla których
wydane zostało zezwolenie stwierdzające ich zgodność z TSI. Po pierwsze –
związek pomiędzy treścią zaskarżonego warunku, a terminowością dostaw wydaje się
wątpliwy, ponieważ istnieje wiele innych okoliczności mogących wyniknąć w trakcie realizacji
umowy, które mogą wywierać wpływ na datę realizacji zamówienia. Po drugie –
kwestionowane wymaganie nie znajduje bezpośredniego przełożenia na wymagania
Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, w szczególności brak doświadczenia
wykonawcy na polu uzyskiwania dokumentów nie podważa jego kompetencji do
wybudowania pojazdów o określonych standardach.
Pozostałe, niewymienione powyżej dowody, skład orzekający uznał za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Reasumując, Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż żądanie doświadczenia
w dostawie pojazdów z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego
z TSI nie spełnia wymogów proporcjonalności, przez co narusza uczciwą konkurencję
uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom zdolnym do jego
realizacja. W konsekwencji stwierdzonego naruszenia przepisów art. 22 ust. 1, 4 i 5 zd.
pierwsze w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Co zaś dotyczy zarzucanego Zamawiającemu naruszenie art. 18 Dyrektywy Izba
uznała, że zarzut ów został w istocie wyłącznie zasygnalizowany, wobec czego nie mógł
zostać uwzględniony. W szczególności z przepisu tego wynika, że konkurencja uznaje się za
sztucznie
zawężoną,
gdy
zamówienie
zostaje
zorganizowane
z
zamiarem
(podkreślenie Izby) nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych
wykonawców. Skład orzekający, po analizie treści odwołania i dalszych pism procesowych
Odwołującego, stwierdził, że nie przedstawił on dowodów mających potwierdzać
intencjonalne działanie Zamawiającego, ograniczając się zasadniczo wyłącznie do
przytoczenia fragmentu treści wspomnianego przepisu.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 867/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 847/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
