rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 791/16
KIO 791/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2016 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bielsko-Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej, ul. Grażyńskiego 10,
43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy ThinkIt Consulting sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2016 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bielsko-Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej, ul. Grażyńskiego 10,
43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy ThinkIt Consulting sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz
Miasta Bielsko-Biała – Miejskiego Zarządu Dróg w Bielsku-Białej, ul.
Grażyńskiego 10, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 791/16
UZASADNIENIE
Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Bielsko - Białej przy
ul. Grażyńskiego 10 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. „Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa Inteligentnego Systemu
Transportowego w Bielsku-Białej”, oznaczenie sprawy: 280-15/IZ/72/U/PN (zwane
dalej: „postępowaniem”)
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 maja 2016 r. Zamawiający, drogą mailową, zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o. o. z
siedzibą w Poznaniu przy ul. Ziębickiej 35
(dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”)
,
o jego
wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa (dalej:
„ThinkIT” lub „Przystępujący”).
12 maja 2016 r. Sweco wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej
przez ThinkIT jako oferty najkorzystniejszej oraz na odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie art 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty ThinkIT w ramach
postępowania niezgodnie z przepisami Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Sweco na skutek nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych w
postępowaniu przez Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego przekonania Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Sweco jest
ceną rażąco niską i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez brak wskazania w uzasadnieniu dokonanej
czynności odrzucenia oferty Odwołującego faktów i okoliczności, które
doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
ewentualnie zarzucał Zamawiającemu:
4. naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp, przez zaniechanie
przez Zamawiającego przeprowadzenia wobec Sweco procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, która pozwoliłaby w rzetelny sposób ustalić, czy cena
oferty Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, tj. przez brak wezwania do
wyjaśnień wątpliwości Zamawiającego jeśli takowe wystąpiły, co w efekcie
doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanej przez
Zamawiającego, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty ThinkIT jako oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w
konsekwencji dokonania tej czynności:
3) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów,
który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Sweco wyjaśniał:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący złożył w dniu 25 stycznia 2016 r. ważną ofertę, tj. zgodną z przepisami
Pzp oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”).
Zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia ofert, w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono ogółem 7 ofert, których ceny (z
uwzględnieniem VAT) kształtowały się na poziomie od 560.880,00 PLN (oferta
Odwołującego) do 1.185.720,00, przy podanej przez Zamawiającego kwocie, jaką
może on przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.000.243,79 PLN brutto. Wartość
przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
900.000,00 PLN.
Zgodnie z pkt 14 siwz (strony od 16 do 19) kryteriami oceny ofert były: cena:
70%, metoda i organizacja nadzoru: 20% ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym:
10%.
Zamawiający, pismem nr IŻ.271.72.44.2015.AS z dnia 2 maja 2016 r.
przesłanym drogą mailową w dniu 2 maja 2016 r. poinformował o dokonanym
wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach.
Zgodnie z przedmiotowym pismem Zamawiający uznał za ofertę
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez ThinkIT, przyznając jej ogółem 93,46 pkt, w
tym w podkryterium „cena”: 70 pkt, w podkryterium „metoda i organizacja nadzom1’:
13,53 pkt, a w podkryterium „ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym”: 10,00 pkt.
Jednocześnie Zamawiający ww. pismem zawiadomił, iż dokonał odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i
stwierdził, że cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". Jednocześnie Zamawiający
poinformował o tym, iż oferta Odwołującego nie była oceniana w żadnym z 3-ch
kryteriów.
Odwołujący podnosił, iż dokonane przez Zamawiającego czynności oceny i
badania ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiły z naruszeniem przepisów Pzp. Przede wszystkim, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie dokonał oceny złożonych przez Sweco wyjaśnień,
będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, zmierzające do
ustalenia, czy nie zachodzi przypadek wystąpienia rażąco niskiej ceny. Podkreślał,że w całej treści uzasadnienia zawartego w treści pisma Zamawiającego z dnia 2
maja 2016 r. Zamawiający nie wskazał, które to elementy wyjaśnień i które to
dowody potwierdziły wcześniejsze domniemanie Zamawiającego o tym, że oferta
Sweco zawiera rażąco niska cenę. A przecież, skoro podstawą do odrzucenia oferty
Odwołującego było przekonanie Zamawiającego o rażąco niskiej cenie oferty Sweco,
a konkretnie to, iż, cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", to obowiązkiem Zamawiającego
było przedstawienie przekonującego uzasadnienia faktycznego dla dokonania ww.
czynności prawnej.
Zdaniem wykonawcy Sweco nie można bowiem uznać, jako zgodne z
zasadami Pzp, twierdzeń zawartych w uzasadnieniu faktycznym dokonania
czynności odrzucenia oferty Sweco w treści pisma z dnia 2 maja 2016 r., tj. że
wcześniejsze usługi wykonywane przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
budziły
zastrzeżenia
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
powyższa
argumentacja Zamawiającego kwalifikowałaby się teoretycznie jako przesłanka
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2a) Pzp, a nie jako
podstawa do uznania ceny oferty za rażąco niską. Dlatego też twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nietrafne przy ocenie rzekomo
rażąco niskiej ceny oferty Sweco. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wedle
treści pkt 6.1 siwz Zamawiający w Postępowaniu nie przewidział możliwości
zastosowania takiej przesłanki wykluczenia:
- inni wykonawcy cyt. „skalkulowali ceny swych ofert, w ocenie
Zamawiającego, w sposób logiczny w merytorycznie adekwatny do specyfiki
przedmiotowego zamówienia, nadając decydujące znaczenie wynagrodzeniu za
wykonanie ETAPU II zamówienia".
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny oferty"
Zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty,
w tym podziału ceny na poszczególne etapy. Co więcej, Tabela Elementów
Rozliczeniowych (dalej: „TER”) ograniczona została przez Zamawiającego do 2
pozycji wyceny: za Etap I oraz za ETAP II, których suma winna stanowić cenę oferty
netto wpisywaną przez wykonawców do formularza ofertowego i w tej całkowitej
cenie wykonawcy winni skalkulować również wartość wynagrodzenia za ETAP III.
Skoro zatem suma wartości za ETAP I oraz za ETAP II wg TER miała dać cenę jak w
formularzu oferty, to oczywistym jest, że albo w obu tych wartościach, albo w jednej z
nich zawarta musiała być cena ETAPU III. Zamawiający nie wskazał jednak, do
którego z Etapów wykonawcy winni doliczyć wynagrodzenie za III Etap, zatem każdy
wykonawca miał prawo doliczyć ją w miejscu dowolnie przez siebie wybranym.
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem, wszelkie niejasności,
wątpliwości w interpretacji siwz winny być dokonywane na korzyść wykonawcy,
ponieważ autor tych zapisów - Zamawiający obowiązany jest formułując zapisy siwz
czynić to w sposób przejrzysty i szczegółowy, dlatego to Zamawiający winien ponosić
konsekwencje swoich zaniedbań.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił w siwz (jak
można to obserwować w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia) np.
procentowego rozbicia ceny na poszczególne etapy. Jednocześnie w projekcie
umowy (§ 2 ust. 1 projektu) Zamawiający określił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, który charakteryzuje się niezmiennością w okresie i dla zadania
opisanego w OPZ. Oznacza to, że podział na etapy (jak wskazano wyżej: na dwa
etapy, nie jak jest realnie w tym zamówieniu: trzy etapy) jest zabiegiem bez
doniosłości prawnej. Zamawiający, który nie wskazał w siwz wymagań co do
kalkulacji ceny nie może na etapie oceny ofert z faktu rozdziału wynagrodzenia
ryczałtowego na etapy wyciągać wniosków o rażąco niskiej cenie Odwołującego.
Takie działanie pozostaje w sprzeczności z prawem.
- wykonawcy świadomi byli tego, iż cyt.: „możliwa jest sytuacja, w której jedynym
ETAPEM, który zostanie zrealizowany będzie ETAP I (lub jego część), po którego
wykonaniu nastąpi de facto rozwiązanie umowy w odniesieniu do pozostałych
ETAPÓW” a Zamawiający dlatego wymagał rozbicia w TER ceny globalnej za 2
ETAPY bowiem realizacja zamówienia jest uzależniona od pozyskania środków z
Unii Europejskiej. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w siwz nie wskazał tych
okoliczności (ograniczenia zakresu), poprzestał na zapisach ogólnych § 2 pkt 4 i 5
wzorca umowy, nie precyzując i nie określając, że może nastąpić ograniczenie do
wykonania li tylko ETAPU 1. Zamawiający winien to jasno opisać w dokumentacji
przetargowej, ponieważ wykonawcy nie powinni domyślać się zamysłów
Zamawiającego. Powyższa argumentacja Zamawiającego jest spóźniona, ponieważ
winna zostać odzwierciedlona w zapisach siwz przed złożeniem ofert przez
wykonawców, dlatego też nie może stanowić podstawę do uznania oferty Sweco jako
zawierającej rzekomo rażąco niską cenę. Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na
fakt, iż w ogłoszeniu TED opublikowanym w dniu 16.12.2015 r. w pkt VI.2 nie
wskazano, że jest to zamówienie finansowane ze środków UE - zatem argumentacja
zdaniem Odwołującego stworzona została na potrzeby decyzji o odrzuceniu oferty
Sweco, a nie wynika z dokumentacji postępowania.
Odwołujący podnosił także, że pomimo, że Zamawiający nie odniósł się w
treści uzasadnienia do wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego w dniu 4 lutego
2016 r. na wezwanie dotyczące domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, to w
ocenie Odwołującego Sweco w swoich wyjaśnieniach wyczerpująco wykazało, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał bowiem m.in.
czynniki odróżniające go od innych wykonawców i dodatkowo określił, dlaczego te
czynniki może wyceniać na poziomie jak wykazał w w/w piśmie.
Przede wszystkim jednak Odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do
przedłożonych wyjaśnień tabelaryczne wyliczenie wartości kwotowych za
poszczególne etapy wraz z kosztami nieprzewidzianymi oraz dodatnim zyskiem.
W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał satysfakcjonujące odpowiedzi
na pytania postawione w skierowanym do Odwołującego wezwaniu. Jednocześnie
Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż samo wezwanie Zamawiającego miało
charakter „blankietowy’'1 i stanowiło wprost przepisanie treści przepisu art. 90 ust. 1
pkt 1 i 2 Pzp.
Jeśli zatem Zamawiający miał jeszcze jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przedłożonej wraz z wyjaśnieniami Sweco wyceny przedmiotu zamówienia, winien
był prowadzić procedurę wyjaśniającą tak, by z pełnym przekonaniem móc
prawidłowo uzasadnić jakie czynniki zdecydowały o uznaniu, bądź nie uznaniu ceny
zaproponowanej przez Odwołującego jako ceny rażąco niskiej. Brak takiego
uzasadnienia faktycznego zdaniem Sweco świadczy o tym, iż decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest niczym nie uzasadnioną
dyskryminacją Sweco i nastąpiła z poważnym naruszeniem przepisów Pzp i
postanowień siwz. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie: Co do zasady
czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy. Nie negując jednak
możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust 1
ustawy w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w
przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub
wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (...) (wyrok KIO z dnia 07 lipca
2014 roku, KIO 1287/14).
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez
Zamawiającego również przepisu art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający
poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Sweco nie dochował bowiem zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a dokonany wybór oferty złożonej przez ThinkIT
dokonany został niezgodnie z przepisami, tym samym czynność udzielenia przez
niego przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami
Pzp.
16 maja 2016 r. do Izby ze strony wykonawcy ThinkIT wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odwołania jako niezasadnego. Również
Odwołujący w toku posiedzenia Izby złożył pisma procesowe, zawierające
prezentowane przez niego stanowisko.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na
odwołanie, pisma procesowe oraz stanowiska i oświadczenia stron a także
uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że:
W pkt 18.1 siwz Zamawiający sprecyzował, że cena oferty zostanie wyliczona
przez wykonawcę na formularzu Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym
załącznik nr 1 do Rozdziału III niniejszej siwz.
Tabela Elementów rozliczeniowych, stanowiąca załącznik nr 1 do siwz
zawierała wyszczególnienie elementów rozliczeniowych z podziałem na Etap I i II.
W § 2 ust. 3 Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za zrealizowanie Etapu
III zamówienia mieści się w wynagrodzeniu o którym mowa w ust. 1
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
jedynie część zarzutów potwierdziła się co zostało opisane poniżej.
I.
Izba jako pierwsze, rozpoznała zarzuty, dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi na przekonanie Zamawiającego, że wykonawca Sweco w
złożonej ofercie zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po dokonaniu szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według
wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując,
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po
ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w
ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i
nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego
(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Ewentualnie, w przypadku gdy
wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich treści wynika, że cena jest
rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe potwierdzające, np.
wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej,
ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych),
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast
prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty,
warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych
zarówno z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i
rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i
okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż Odwołujący nie udźwignął ciężaru prawidłowego wykazania, że
cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Tym samym nie obalił
domniemania, które powstało po stronie Zamawiającego, że złożona przez niego
oferta zawiera cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to właśnie na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania ww. okoliczności, czemu w ocenie Izby
wykonawca Sweco nie podołał.
Izba wskazuje, że zasadnym był powstanie po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do ceny zawartej w ofercie Odwołującego. Po pierwsze wskazać
należy, że jest ona znacząco niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, tj. o 38%. W związku z powyższym, należy wskazać, iż porównanie
ceny oferty Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich
wartości daje podstawę do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest
rażąco niska, bowiem to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o
udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej
branży. Natomiast zestawienie ceny, zawartej w ofercie wykonawcy Sweco z
wartością szacunkową (na potrzeby powyższej analizy, zwiększoną o wartość
podatku od towarów i usług) wskazuje na jeszcze większą rozbieżność pomiędzy
tymi cenami, gdyż różnica wynosi już prawie 50 %.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez
Sweco jest ceną znacznie zaniżoną nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez
innych wykonawców, ale przede wszystkim pozostaje w znacznej dysproporcji w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W związku z tym za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
w tym przypadku, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w siwz, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący w wymaganym
terminie złożył stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść w ocenie Izby nie obala
domniemania, że cena zaoferowana przez Sweco jest ceną rażąco niską. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy również istotnym jest, że Odwołujący poza
wyjaśnieniami natury ogólnej nie przedstawił żadnych dowodów, uzasadniających
opisane powyżej obniżenie jego ceny ofertowej.
Izba w pełni popiera argumentację Zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na
odwołanie, w której podano: „Zamawiający podnosi ponadto, że skierowanie do
wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 tworzy domniemanie rażąco niskiej
ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku, w którym
dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na
tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu
zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla
niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena
oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający uznał, że w świetle złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie jest
możliwe przyjęcie, że wykazał on, że cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił
on domniemania rażąco niskiej ceny. Zasadnicze znaczenie dla takiego ustalenia
miały następujące okoliczności (…)
•
ogólny charakter wyjaśnień;
•
brak załączenia jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby istnienie
okoliczności, które zdaniem Odwołującego miały wpływ na obniżenie ceny, jak też
brak wskazania w jakim zakresie okoliczności te wpłynęły na obniżenie ceny oferty.
Dodatkowo, abstrahując od okoliczności, w której ceny z kalkulacji załączonej
do wyjaśnień różnią się od cen wskazanych w ofercie (…), należy zauważyć
pozostałe wadliwości przedstawionej kalkulacji kosztów oraz wyjaśnień odnoszących
się do tej kalkulacji:
•
Brak w kalkulacji kosztów wskazania sposobu wyliczenia podanych
cen, np. wskazania jaką ilość zaangażowania (roboczogodziny) przyjął on dla
poszczególnego personelu;
•
Nierealne ceny dla kluczowego personelu w zestawieniu z
wyjaśnieniami co do składników kosztów osobowych zawartych na str. 6 i 7
wyjaśnień) np.:
o dla Inżyniera Rezydenta w II etapie oraz dla Koordynatora projektu ITS w II
etapie.
Z kolei, w odniesieniu do pozostałej części wyjaśnień, wyłączając samą
kalkulację kosztów, Zamawiający zwrócił uwagę na następujące ich wadliwości:
•
Odwołujący podaje, że szereg dokumentacji jakościowych, procedur
zarządczych, przeszkolenia zostało już przez niego wykonanych w trakcie
wcześniejszych kontraktów realizowanych na rzecz Zamawiającego, co skutkował
zmniejszeniem kosztów po -jego stronie - Odwołujący nie podaje jednak jak
szacował koszt wykonania tych czynności i o ile konkretnie ta szczególna
okoliczność pozwoliła mu na obniżenie kosztów;
•
Odwołujący
podaje, że
sporządzał
już
dla
Zamawiającego
dokumentacje przetargowe, stąd dysponuje wzorami tych dokumentów, co przekłada
się na obniżenie kosztów w tym zakresie - Odwołujący nie podaje jednak jak szacuje
koszt wykonania dokumentacji przetargowej i na ile ta szczególna okoliczność
pozwoliła mu na obniżenie kosztów;
•
Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających istnienie korzystnych dla
Odwołującego okoliczności (np. w zakresie stałej współpracy z ekspertami,
laboratoriami, gwarantująca atrakcyjne ceny usług; posiadania biur w rejonie
realizacji umowy; dysponowanie certyfikowanym systemem zapewnienia jakości);
•
Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach wskazuje, iż posiada w
Bielsku-Białej działające biuro oraz zatrudniony personel, które realizuje kończącą
się usługę Inżyniera Kontraktu dla inwestycji budowy stadionu, podkreślając, iż
potencjał ten zostanie wykorzystany na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego.
O ile można zgodzić się z argumentem, iż wykorzystanie biura jest okolicznością
„sprzyjającą", to jednak nie wpływa ona na znaczne obniżenie kosztów realizacji
usługi. Zasadniczym kosztem jest bowiem koszt personelu Wykonawcy. Jeżeli
również tutaj przyjąć, że wykorzystanie tego personelu jest kolejną okolicznością
sprzyjającą to jednak z uwagi na fakt, iż specyfika robót budowlanych na budowę
systemu ITS jest diametralnie inna niż specyfika robót budowlanych na budowę
stadionu jest to argument chybiony. Personel bowiem nadzorujący budowę obiektu
kubaturowego posiada inne kwalifikacje niż personel, który zostanie skierowany do
nadzoru budowy systemu ITS, który wymaga wiedzy bardziej specjalistycznej. Nie
sposób dać zatem wiary argumentowi Wykonawcy, że posiadany personel zostanie
skierowany do realizacji usługi nadzoru nad budową systemu ITS. (…)”.
Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
wykonawcy Sweco, złożone na okoliczność tego, że udowadniają one realność cen
zaproponowanych przez wykonawcę, czego konsekwencją było odrzucenie przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała za niezasadne.
II.
Natomiast w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Izba przyznała rację wykonawcy Sweco uznając, że argumentacja
Zamawiającego w omawianym zakresie, zawarta w piśmie z dnia 2 maja 2016 r. była
okrojona i niepełna. Jednak należy zwrócić uwagę, że powyższe, w omawianym
stanie faktycznym, pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania,
bowiem Izba oddaliła odwołanie wykonawcy Sweco z powodów opisanych powyżej w
pkt. I.
III.
Zaś co do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia wobec
wykonawcy Sweco procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba stanęła na
stanowisku, że zgłoszony zarzut należy uznać za chybiony.
Po pierwsze podkreślić należy, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2016
r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez wykonawcę Sweco oferty. W treści ww.
pisma Zamawiający wprost wskazał powody wystosowania prośby o wyjaśnienia z
podaniem konkretnych danych, odnoszących się do cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia. Wobec tego nie sposób
czynić Zamawiającemu zarzutu wadliwego przeprowadzenia czynności wezwania,
skutkującego naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp.
Po wtóre należy zwrócić uwagę, że ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego doprowadziła Zamawiającego do słusznego zresztą wniosku, że
wykonawca Sweco nie wykazał w sposób wystarczający, że cena oferty nie jest
rażąco niska, tj. nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę,że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jest powodów na które powołuje się
Odwołujący, takie jak: wystąpienie wątpliwości, które uzasadniałby wystosowanie do
Odwołującego dodatkowego zapytania w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba nie dopatrzyła naruszenia przez Zamawiającego zarzucanych przez
Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
IV.
Następnie Izba odniosła się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego w kontekście cen za poszczególne etapy zamówienia. W tym zakresie
Izba uznała zasadność zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego. Izba zgadza się
ze stanowiskiem oraz argumentacją prezentowaną przez Odwołującego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy. Wobec tego Izba uznaje jej powielanie za
niecelowe.
Izba jedynie odniosła się do stanowiska Zamawiającego w tym zakresie
wskazując, że wyjaśnienia zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie należy uznać
za nieprzekonywujące i wzajemnie sprzeczne.
Zamawiający wyjaśniał, że: „(…) W tym miejscu należy wskazać, że stosownie
do treści SIWZ, w tym wzoru tabeli elementów rozliczeniowych, stanowiącej
załącznik do formularza ofertowego Zamawiający wymagał rozbicia ceny oferty na
ceny za etap I oraz za etap II. Podział wynagrodzenia w odniesieniu do
wyodrębnionych etapów szczególnie jest widoczny w świetle §2 ust. 2 projektu
umowy. Zapłata wynagrodzenia zależna była od zrealizowania poszczególnych
etapów (§2 ust. 2 umowy). Rozbicie ceny za poszczególne etapy miało ponadto
istotne znaczenie z uwagi na zastrzeżone dla Zamawiającego uprawnienie do
rezygnacji z dowolnej części przedmiotu zamówienia (§2 ust. 4 projektu umowy).
Zamawiający wyodrębnił ponadto etap III, jednakże nie oczekiwał jego odrębnej
wyceny, wskazał bowiem (§2 ust. 3 umowy), że wynagrodzenie za etap III mieści się
w wynagrodzeniu całościowym”.
Ponadto w toku rozprawy Zamawiający również twierdził, że wramach
prowadzonego postępowania istotnym było poznanie dla niego kosztów odrębnie za
Etap I i II, co znajdowało odzwierciedlenie w przywołanych powyżej postanowieniach
siwz.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający nie sprecyzował, do
którego etapu wykonawcy mają doliczyć koszt wykonania Etap III. Zamawiający
wymagał jedynie, aby koszt realizacji usług z etapu III był wliczony w cenę całości
wykonania zamówienia, która miała charakter ryczałtowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, na podstawie tak
skonstruowanych postanowień siwz (w tym załącznika nr 1 do siwz – Tabela
Elementów Rozliczeniowych) nie sposób było poznać odrębnych cen za Etap I i za
Etap II, bowiem wykonawcy każdorazowo kalkulując cenę całkowitą oferty,
zobowiązani byli doliczyć koszt etapu III, bądź to do ceny Etapu I bądź też do ceny
Etapu II. Tym samym, na podstawie tak obliczonych cen Zamawiający nie miałżadnej możliwości poznania realnych cen odrębnie za Etap I i II. Argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego powyżej można byłoby uznać za trafną, w
przypadku, gdyby Zamawiający w treści załącznika nr 1 do siwz – Tabela
Elementów Rozliczeniowych przewidział odrębną wycenę kosztów Etapu III.
Wówczas miałby możliwość uzyskania informacji o odrębnych cenach za
poszczególne etapu zamówienia. Natomiast w opisanym powyżej przypadku na
etapie składnia ofert, bez dodatkowego wyjaśnienia ze strony wykonawców, nie
istnieje możliwość uzyskania wiedzy w zakresie odrębnych cen za Etap I i II. Ponadto
treścią siwz Zamawiający nie przesądził o charakterze załącznika nr 1 do siwz, oraz
nie zastrzegł chociażby procentowego udziału, dla jednego czy też wszystkich
etapów zamówienia.
Za chybioną należy uznać również argumentację opierającą nie na tym, że
opisane powyżej ukształtowanie cen będzie służyło Zamawiającemu do rozliczenia
wykonanych poszczególnych prac w przypadku odstąpienia od umowy, opisanego w
§ 2 ust. 4 projektu umowy. W tej sytuacji oczywistym jest, że Zamawiający nie
wiedząc do cen którego z etapów (Etapu I czy Etapu II) wykonawca doliczył cenę
Etapu III nie będzie mógł dokonać prawidłowych rozliczeń z wykonawcą, bowiem
będzie zobligowany do zapłaty całości ceny wskazanej w ofercie konkretnego
wykonawcy za dany etap.
W kontekście powyższego Izba uznała, że czynność Zamawiającego,
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp za błędną. Jednakże, biorąc pod uwagę potwierdzenie się
zarzutów z pkt. I Izba stwierdziła, że potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów pozostaje bez wpływu na wyniku prowadzonego
postępowania.
V.
Izba nie dopatrzyła się również wystąpienia w rozpoznawanym postępowaniu
czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty wykonawcy Sweco. Zatem
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że w ramach prowadzonego postępowania
Zamawiający w specyfikacji za odpowiednie ukształtowanie cen Etapu I i II nie
przewidział uzyskania, żadnych dodatkowych punków, na co wskazywał również w
treści odwołania wykonawca Sweco. Zatem w ocenie Izby Odwołujący nie mógł
uzyskać żadnej przewagi konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w postaci większej ilości punktów przez
zastosowanie - opisanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego - „inżynierii cenowej”. Polegać ona miała na tym, że w cenie Etapu I
wykonawca Sweco ujął również część kosztów Etapu II, co zostało potwierdzone
przez Odwołującego w toku rozprawy.
W związku z tym Izba nie zgadza się ze stwierdzeniami Zamawiającego
podnoszonymi w toku rozprawy, że Odwołujący manipulował cenami poszczególnych
etapów zamówienia z pokrzywdzeniem interesu pozostałych wykonawców,
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest
przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy Sweco na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże, biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutów z pkt. I Izba stwierdziła, że
potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
pozostaje bez wpływu na wyniku prowadzonego postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz
Miasta Bielsko-Biała – Miejskiego Zarządu Dróg w Bielsku-Białej, ul.
Grażyńskiego 10, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 791/16
UZASADNIENIE
Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Bielsko - Białej przy
ul. Grażyńskiego 10 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. „Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa Inteligentnego Systemu
Transportowego w Bielsku-Białej”, oznaczenie sprawy: 280-15/IZ/72/U/PN (zwane
dalej: „postępowaniem”)
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 maja 2016 r. Zamawiający, drogą mailową, zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o. o. z
siedzibą w Poznaniu przy ul. Ziębickiej 35
(dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”)
,
o jego
wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 32, 02-953 Warszawa (dalej:
„ThinkIT” lub „Przystępujący”).
12 maja 2016 r. Sweco wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej
przez ThinkIT jako oferty najkorzystniejszej oraz na odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie art 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty ThinkIT w ramach
postępowania niezgodnie z przepisami Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Sweco na skutek nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych w
postępowaniu przez Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego przekonania Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Sweco jest
ceną rażąco niską i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez brak wskazania w uzasadnieniu dokonanej
czynności odrzucenia oferty Odwołującego faktów i okoliczności, które
doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
ewentualnie zarzucał Zamawiającemu:
4. naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp, przez zaniechanie
przez Zamawiającego przeprowadzenia wobec Sweco procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, która pozwoliłaby w rzetelny sposób ustalić, czy cena
oferty Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, tj. przez brak wezwania do
wyjaśnień wątpliwości Zamawiającego jeśli takowe wystąpiły, co w efekcie
doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanej przez
Zamawiającego, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty ThinkIT jako oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w
konsekwencji dokonania tej czynności:
3) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów,
który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Sweco wyjaśniał:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący złożył w dniu 25 stycznia 2016 r. ważną ofertę, tj. zgodną z przepisami
Pzp oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”).
Zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia ofert, w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono ogółem 7 ofert, których ceny (z
uwzględnieniem VAT) kształtowały się na poziomie od 560.880,00 PLN (oferta
Odwołującego) do 1.185.720,00, przy podanej przez Zamawiającego kwocie, jaką
może on przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.000.243,79 PLN brutto. Wartość
przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
900.000,00 PLN.
Zgodnie z pkt 14 siwz (strony od 16 do 19) kryteriami oceny ofert były: cena:
70%, metoda i organizacja nadzoru: 20% ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym:
10%.
Zamawiający, pismem nr IŻ.271.72.44.2015.AS z dnia 2 maja 2016 r.
przesłanym drogą mailową w dniu 2 maja 2016 r. poinformował o dokonanym
wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach.
Zgodnie z przedmiotowym pismem Zamawiający uznał za ofertę
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez ThinkIT, przyznając jej ogółem 93,46 pkt, w
tym w podkryterium „cena”: 70 pkt, w podkryterium „metoda i organizacja nadzom1’:
13,53 pkt, a w podkryterium „ilość przeglądów w okresie gwarancyjnym”: 10,00 pkt.
Jednocześnie Zamawiający ww. pismem zawiadomił, iż dokonał odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i
stwierdził, że cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". Jednocześnie Zamawiający
poinformował o tym, iż oferta Odwołującego nie była oceniana w żadnym z 3-ch
kryteriów.
Odwołujący podnosił, iż dokonane przez Zamawiającego czynności oceny i
badania ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiły z naruszeniem przepisów Pzp. Przede wszystkim, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie dokonał oceny złożonych przez Sweco wyjaśnień,
będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, zmierzające do
ustalenia, czy nie zachodzi przypadek wystąpienia rażąco niskiej ceny. Podkreślał,że w całej treści uzasadnienia zawartego w treści pisma Zamawiającego z dnia 2
maja 2016 r. Zamawiający nie wskazał, które to elementy wyjaśnień i które to
dowody potwierdziły wcześniejsze domniemanie Zamawiającego o tym, że oferta
Sweco zawiera rażąco niska cenę. A przecież, skoro podstawą do odrzucenia oferty
Odwołującego było przekonanie Zamawiającego o rażąco niskiej cenie oferty Sweco,
a konkretnie to, iż, cyt.: „Odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", to obowiązkiem Zamawiającego
było przedstawienie przekonującego uzasadnienia faktycznego dla dokonania ww.
czynności prawnej.
Zdaniem wykonawcy Sweco nie można bowiem uznać, jako zgodne z
zasadami Pzp, twierdzeń zawartych w uzasadnieniu faktycznym dokonania
czynności odrzucenia oferty Sweco w treści pisma z dnia 2 maja 2016 r., tj. że
wcześniejsze usługi wykonywane przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
budziły
zastrzeżenia
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
powyższa
argumentacja Zamawiającego kwalifikowałaby się teoretycznie jako przesłanka
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2a) Pzp, a nie jako
podstawa do uznania ceny oferty za rażąco niską. Dlatego też twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nietrafne przy ocenie rzekomo
rażąco niskiej ceny oferty Sweco. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wedle
treści pkt 6.1 siwz Zamawiający w Postępowaniu nie przewidział możliwości
zastosowania takiej przesłanki wykluczenia:
- inni wykonawcy cyt. „skalkulowali ceny swych ofert, w ocenie
Zamawiającego, w sposób logiczny w merytorycznie adekwatny do specyfiki
przedmiotowego zamówienia, nadając decydujące znaczenie wynagrodzeniu za
wykonanie ETAPU II zamówienia".
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny oferty"
Zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty,
w tym podziału ceny na poszczególne etapy. Co więcej, Tabela Elementów
Rozliczeniowych (dalej: „TER”) ograniczona została przez Zamawiającego do 2
pozycji wyceny: za Etap I oraz za ETAP II, których suma winna stanowić cenę oferty
netto wpisywaną przez wykonawców do formularza ofertowego i w tej całkowitej
cenie wykonawcy winni skalkulować również wartość wynagrodzenia za ETAP III.
Skoro zatem suma wartości za ETAP I oraz za ETAP II wg TER miała dać cenę jak w
formularzu oferty, to oczywistym jest, że albo w obu tych wartościach, albo w jednej z
nich zawarta musiała być cena ETAPU III. Zamawiający nie wskazał jednak, do
którego z Etapów wykonawcy winni doliczyć wynagrodzenie za III Etap, zatem każdy
wykonawca miał prawo doliczyć ją w miejscu dowolnie przez siebie wybranym.
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem, wszelkie niejasności,
wątpliwości w interpretacji siwz winny być dokonywane na korzyść wykonawcy,
ponieważ autor tych zapisów - Zamawiający obowiązany jest formułując zapisy siwz
czynić to w sposób przejrzysty i szczegółowy, dlatego to Zamawiający winien ponosić
konsekwencje swoich zaniedbań.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił w siwz (jak
można to obserwować w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia) np.
procentowego rozbicia ceny na poszczególne etapy. Jednocześnie w projekcie
umowy (§ 2 ust. 1 projektu) Zamawiający określił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, który charakteryzuje się niezmiennością w okresie i dla zadania
opisanego w OPZ. Oznacza to, że podział na etapy (jak wskazano wyżej: na dwa
etapy, nie jak jest realnie w tym zamówieniu: trzy etapy) jest zabiegiem bez
doniosłości prawnej. Zamawiający, który nie wskazał w siwz wymagań co do
kalkulacji ceny nie może na etapie oceny ofert z faktu rozdziału wynagrodzenia
ryczałtowego na etapy wyciągać wniosków o rażąco niskiej cenie Odwołującego.
Takie działanie pozostaje w sprzeczności z prawem.
- wykonawcy świadomi byli tego, iż cyt.: „możliwa jest sytuacja, w której jedynym
ETAPEM, który zostanie zrealizowany będzie ETAP I (lub jego część), po którego
wykonaniu nastąpi de facto rozwiązanie umowy w odniesieniu do pozostałych
ETAPÓW” a Zamawiający dlatego wymagał rozbicia w TER ceny globalnej za 2
ETAPY bowiem realizacja zamówienia jest uzależniona od pozyskania środków z
Unii Europejskiej. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w siwz nie wskazał tych
okoliczności (ograniczenia zakresu), poprzestał na zapisach ogólnych § 2 pkt 4 i 5
wzorca umowy, nie precyzując i nie określając, że może nastąpić ograniczenie do
wykonania li tylko ETAPU 1. Zamawiający winien to jasno opisać w dokumentacji
przetargowej, ponieważ wykonawcy nie powinni domyślać się zamysłów
Zamawiającego. Powyższa argumentacja Zamawiającego jest spóźniona, ponieważ
winna zostać odzwierciedlona w zapisach siwz przed złożeniem ofert przez
wykonawców, dlatego też nie może stanowić podstawę do uznania oferty Sweco jako
zawierającej rzekomo rażąco niską cenę. Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na
fakt, iż w ogłoszeniu TED opublikowanym w dniu 16.12.2015 r. w pkt VI.2 nie
wskazano, że jest to zamówienie finansowane ze środków UE - zatem argumentacja
zdaniem Odwołującego stworzona została na potrzeby decyzji o odrzuceniu oferty
Sweco, a nie wynika z dokumentacji postępowania.
Odwołujący podnosił także, że pomimo, że Zamawiający nie odniósł się w
treści uzasadnienia do wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego w dniu 4 lutego
2016 r. na wezwanie dotyczące domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, to w
ocenie Odwołującego Sweco w swoich wyjaśnieniach wyczerpująco wykazało, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał bowiem m.in.
czynniki odróżniające go od innych wykonawców i dodatkowo określił, dlaczego te
czynniki może wyceniać na poziomie jak wykazał w w/w piśmie.
Przede wszystkim jednak Odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do
przedłożonych wyjaśnień tabelaryczne wyliczenie wartości kwotowych za
poszczególne etapy wraz z kosztami nieprzewidzianymi oraz dodatnim zyskiem.
W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał satysfakcjonujące odpowiedzi
na pytania postawione w skierowanym do Odwołującego wezwaniu. Jednocześnie
Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż samo wezwanie Zamawiającego miało
charakter „blankietowy’'1 i stanowiło wprost przepisanie treści przepisu art. 90 ust. 1
pkt 1 i 2 Pzp.
Jeśli zatem Zamawiający miał jeszcze jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przedłożonej wraz z wyjaśnieniami Sweco wyceny przedmiotu zamówienia, winien
był prowadzić procedurę wyjaśniającą tak, by z pełnym przekonaniem móc
prawidłowo uzasadnić jakie czynniki zdecydowały o uznaniu, bądź nie uznaniu ceny
zaproponowanej przez Odwołującego jako ceny rażąco niskiej. Brak takiego
uzasadnienia faktycznego zdaniem Sweco świadczy o tym, iż decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest niczym nie uzasadnioną
dyskryminacją Sweco i nastąpiła z poważnym naruszeniem przepisów Pzp i
postanowień siwz. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie: Co do zasady
czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy. Nie negując jednak
możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust 1
ustawy w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w
przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub
wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (...) (wyrok KIO z dnia 07 lipca
2014 roku, KIO 1287/14).
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez
Zamawiającego również przepisu art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający
poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Sweco nie dochował bowiem zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a dokonany wybór oferty złożonej przez ThinkIT
dokonany został niezgodnie z przepisami, tym samym czynność udzielenia przez
niego przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami
Pzp.
16 maja 2016 r. do Izby ze strony wykonawcy ThinkIT wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odwołania jako niezasadnego. Również
Odwołujący w toku posiedzenia Izby złożył pisma procesowe, zawierające
prezentowane przez niego stanowisko.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na
odwołanie, pisma procesowe oraz stanowiska i oświadczenia stron a także
uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że:
W pkt 18.1 siwz Zamawiający sprecyzował, że cena oferty zostanie wyliczona
przez wykonawcę na formularzu Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym
załącznik nr 1 do Rozdziału III niniejszej siwz.
Tabela Elementów rozliczeniowych, stanowiąca załącznik nr 1 do siwz
zawierała wyszczególnienie elementów rozliczeniowych z podziałem na Etap I i II.
W § 2 ust. 3 Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za zrealizowanie Etapu
III zamówienia mieści się w wynagrodzeniu o którym mowa w ust. 1
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
jedynie część zarzutów potwierdziła się co zostało opisane poniżej.
I.
Izba jako pierwsze, rozpoznała zarzuty, dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi na przekonanie Zamawiającego, że wykonawca Sweco w
złożonej ofercie zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po dokonaniu szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według
wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując,
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po
ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w
ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i
nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego
(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Ewentualnie, w przypadku gdy
wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich treści wynika, że cena jest
rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe potwierdzające, np.
wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej,
ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych),
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast
prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty,
warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych
zarówno z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i
rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i
okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż Odwołujący nie udźwignął ciężaru prawidłowego wykazania, że
cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Tym samym nie obalił
domniemania, które powstało po stronie Zamawiającego, że złożona przez niego
oferta zawiera cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to właśnie na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania ww. okoliczności, czemu w ocenie Izby
wykonawca Sweco nie podołał.
Izba wskazuje, że zasadnym był powstanie po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do ceny zawartej w ofercie Odwołującego. Po pierwsze wskazać
należy, że jest ona znacząco niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, tj. o 38%. W związku z powyższym, należy wskazać, iż porównanie
ceny oferty Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich
wartości daje podstawę do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest
rażąco niska, bowiem to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o
udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej
branży. Natomiast zestawienie ceny, zawartej w ofercie wykonawcy Sweco z
wartością szacunkową (na potrzeby powyższej analizy, zwiększoną o wartość
podatku od towarów i usług) wskazuje na jeszcze większą rozbieżność pomiędzy
tymi cenami, gdyż różnica wynosi już prawie 50 %.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez
Sweco jest ceną znacznie zaniżoną nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez
innych wykonawców, ale przede wszystkim pozostaje w znacznej dysproporcji w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W związku z tym za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
w tym przypadku, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w siwz, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący w wymaganym
terminie złożył stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść w ocenie Izby nie obala
domniemania, że cena zaoferowana przez Sweco jest ceną rażąco niską. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy również istotnym jest, że Odwołujący poza
wyjaśnieniami natury ogólnej nie przedstawił żadnych dowodów, uzasadniających
opisane powyżej obniżenie jego ceny ofertowej.
Izba w pełni popiera argumentację Zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na
odwołanie, w której podano: „Zamawiający podnosi ponadto, że skierowanie do
wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 tworzy domniemanie rażąco niskiej
ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku, w którym
dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na
tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu
zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla
niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena
oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający uznał, że w świetle złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie jest
możliwe przyjęcie, że wykazał on, że cena oferty nie jest rażąco niska, tj. nie obalił
on domniemania rażąco niskiej ceny. Zasadnicze znaczenie dla takiego ustalenia
miały następujące okoliczności (…)
•
ogólny charakter wyjaśnień;
•
brak załączenia jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby istnienie
okoliczności, które zdaniem Odwołującego miały wpływ na obniżenie ceny, jak też
brak wskazania w jakim zakresie okoliczności te wpłynęły na obniżenie ceny oferty.
Dodatkowo, abstrahując od okoliczności, w której ceny z kalkulacji załączonej
do wyjaśnień różnią się od cen wskazanych w ofercie (…), należy zauważyć
pozostałe wadliwości przedstawionej kalkulacji kosztów oraz wyjaśnień odnoszących
się do tej kalkulacji:
•
Brak w kalkulacji kosztów wskazania sposobu wyliczenia podanych
cen, np. wskazania jaką ilość zaangażowania (roboczogodziny) przyjął on dla
poszczególnego personelu;
•
Nierealne ceny dla kluczowego personelu w zestawieniu z
wyjaśnieniami co do składników kosztów osobowych zawartych na str. 6 i 7
wyjaśnień) np.:
o dla Inżyniera Rezydenta w II etapie oraz dla Koordynatora projektu ITS w II
etapie.
Z kolei, w odniesieniu do pozostałej części wyjaśnień, wyłączając samą
kalkulację kosztów, Zamawiający zwrócił uwagę na następujące ich wadliwości:
•
Odwołujący podaje, że szereg dokumentacji jakościowych, procedur
zarządczych, przeszkolenia zostało już przez niego wykonanych w trakcie
wcześniejszych kontraktów realizowanych na rzecz Zamawiającego, co skutkował
zmniejszeniem kosztów po -jego stronie - Odwołujący nie podaje jednak jak
szacował koszt wykonania tych czynności i o ile konkretnie ta szczególna
okoliczność pozwoliła mu na obniżenie kosztów;
•
Odwołujący
podaje, że
sporządzał
już
dla
Zamawiającego
dokumentacje przetargowe, stąd dysponuje wzorami tych dokumentów, co przekłada
się na obniżenie kosztów w tym zakresie - Odwołujący nie podaje jednak jak szacuje
koszt wykonania dokumentacji przetargowej i na ile ta szczególna okoliczność
pozwoliła mu na obniżenie kosztów;
•
Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających istnienie korzystnych dla
Odwołującego okoliczności (np. w zakresie stałej współpracy z ekspertami,
laboratoriami, gwarantująca atrakcyjne ceny usług; posiadania biur w rejonie
realizacji umowy; dysponowanie certyfikowanym systemem zapewnienia jakości);
•
Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach wskazuje, iż posiada w
Bielsku-Białej działające biuro oraz zatrudniony personel, które realizuje kończącą
się usługę Inżyniera Kontraktu dla inwestycji budowy stadionu, podkreślając, iż
potencjał ten zostanie wykorzystany na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego.
O ile można zgodzić się z argumentem, iż wykorzystanie biura jest okolicznością
„sprzyjającą", to jednak nie wpływa ona na znaczne obniżenie kosztów realizacji
usługi. Zasadniczym kosztem jest bowiem koszt personelu Wykonawcy. Jeżeli
również tutaj przyjąć, że wykorzystanie tego personelu jest kolejną okolicznością
sprzyjającą to jednak z uwagi na fakt, iż specyfika robót budowlanych na budowę
systemu ITS jest diametralnie inna niż specyfika robót budowlanych na budowę
stadionu jest to argument chybiony. Personel bowiem nadzorujący budowę obiektu
kubaturowego posiada inne kwalifikacje niż personel, który zostanie skierowany do
nadzoru budowy systemu ITS, który wymaga wiedzy bardziej specjalistycznej. Nie
sposób dać zatem wiary argumentowi Wykonawcy, że posiadany personel zostanie
skierowany do realizacji usługi nadzoru nad budową systemu ITS. (…)”.
Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
wykonawcy Sweco, złożone na okoliczność tego, że udowadniają one realność cen
zaproponowanych przez wykonawcę, czego konsekwencją było odrzucenie przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała za niezasadne.
II.
Natomiast w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Izba przyznała rację wykonawcy Sweco uznając, że argumentacja
Zamawiającego w omawianym zakresie, zawarta w piśmie z dnia 2 maja 2016 r. była
okrojona i niepełna. Jednak należy zwrócić uwagę, że powyższe, w omawianym
stanie faktycznym, pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania,
bowiem Izba oddaliła odwołanie wykonawcy Sweco z powodów opisanych powyżej w
pkt. I.
III.
Zaś co do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia wobec
wykonawcy Sweco procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba stanęła na
stanowisku, że zgłoszony zarzut należy uznać za chybiony.
Po pierwsze podkreślić należy, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2016
r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez wykonawcę Sweco oferty. W treści ww.
pisma Zamawiający wprost wskazał powody wystosowania prośby o wyjaśnienia z
podaniem konkretnych danych, odnoszących się do cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia. Wobec tego nie sposób
czynić Zamawiającemu zarzutu wadliwego przeprowadzenia czynności wezwania,
skutkującego naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp.
Po wtóre należy zwrócić uwagę, że ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego doprowadziła Zamawiającego do słusznego zresztą wniosku, że
wykonawca Sweco nie wykazał w sposób wystarczający, że cena oferty nie jest
rażąco niska, tj. nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę,że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jest powodów na które powołuje się
Odwołujący, takie jak: wystąpienie wątpliwości, które uzasadniałby wystosowanie do
Odwołującego dodatkowego zapytania w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba nie dopatrzyła naruszenia przez Zamawiającego zarzucanych przez
Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
IV.
Następnie Izba odniosła się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego w kontekście cen za poszczególne etapy zamówienia. W tym zakresie
Izba uznała zasadność zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego. Izba zgadza się
ze stanowiskiem oraz argumentacją prezentowaną przez Odwołującego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy. Wobec tego Izba uznaje jej powielanie za
niecelowe.
Izba jedynie odniosła się do stanowiska Zamawiającego w tym zakresie
wskazując, że wyjaśnienia zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie należy uznać
za nieprzekonywujące i wzajemnie sprzeczne.
Zamawiający wyjaśniał, że: „(…) W tym miejscu należy wskazać, że stosownie
do treści SIWZ, w tym wzoru tabeli elementów rozliczeniowych, stanowiącej
załącznik do formularza ofertowego Zamawiający wymagał rozbicia ceny oferty na
ceny za etap I oraz za etap II. Podział wynagrodzenia w odniesieniu do
wyodrębnionych etapów szczególnie jest widoczny w świetle §2 ust. 2 projektu
umowy. Zapłata wynagrodzenia zależna była od zrealizowania poszczególnych
etapów (§2 ust. 2 umowy). Rozbicie ceny za poszczególne etapy miało ponadto
istotne znaczenie z uwagi na zastrzeżone dla Zamawiającego uprawnienie do
rezygnacji z dowolnej części przedmiotu zamówienia (§2 ust. 4 projektu umowy).
Zamawiający wyodrębnił ponadto etap III, jednakże nie oczekiwał jego odrębnej
wyceny, wskazał bowiem (§2 ust. 3 umowy), że wynagrodzenie za etap III mieści się
w wynagrodzeniu całościowym”.
Ponadto w toku rozprawy Zamawiający również twierdził, że wramach
prowadzonego postępowania istotnym było poznanie dla niego kosztów odrębnie za
Etap I i II, co znajdowało odzwierciedlenie w przywołanych powyżej postanowieniach
siwz.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający nie sprecyzował, do
którego etapu wykonawcy mają doliczyć koszt wykonania Etap III. Zamawiający
wymagał jedynie, aby koszt realizacji usług z etapu III był wliczony w cenę całości
wykonania zamówienia, która miała charakter ryczałtowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, na podstawie tak
skonstruowanych postanowień siwz (w tym załącznika nr 1 do siwz – Tabela
Elementów Rozliczeniowych) nie sposób było poznać odrębnych cen za Etap I i za
Etap II, bowiem wykonawcy każdorazowo kalkulując cenę całkowitą oferty,
zobowiązani byli doliczyć koszt etapu III, bądź to do ceny Etapu I bądź też do ceny
Etapu II. Tym samym, na podstawie tak obliczonych cen Zamawiający nie miałżadnej możliwości poznania realnych cen odrębnie za Etap I i II. Argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego powyżej można byłoby uznać za trafną, w
przypadku, gdyby Zamawiający w treści załącznika nr 1 do siwz – Tabela
Elementów Rozliczeniowych przewidział odrębną wycenę kosztów Etapu III.
Wówczas miałby możliwość uzyskania informacji o odrębnych cenach za
poszczególne etapu zamówienia. Natomiast w opisanym powyżej przypadku na
etapie składnia ofert, bez dodatkowego wyjaśnienia ze strony wykonawców, nie
istnieje możliwość uzyskania wiedzy w zakresie odrębnych cen za Etap I i II. Ponadto
treścią siwz Zamawiający nie przesądził o charakterze załącznika nr 1 do siwz, oraz
nie zastrzegł chociażby procentowego udziału, dla jednego czy też wszystkich
etapów zamówienia.
Za chybioną należy uznać również argumentację opierającą nie na tym, że
opisane powyżej ukształtowanie cen będzie służyło Zamawiającemu do rozliczenia
wykonanych poszczególnych prac w przypadku odstąpienia od umowy, opisanego w
§ 2 ust. 4 projektu umowy. W tej sytuacji oczywistym jest, że Zamawiający nie
wiedząc do cen którego z etapów (Etapu I czy Etapu II) wykonawca doliczył cenę
Etapu III nie będzie mógł dokonać prawidłowych rozliczeń z wykonawcą, bowiem
będzie zobligowany do zapłaty całości ceny wskazanej w ofercie konkretnego
wykonawcy za dany etap.
W kontekście powyższego Izba uznała, że czynność Zamawiającego,
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp za błędną. Jednakże, biorąc pod uwagę potwierdzenie się
zarzutów z pkt. I Izba stwierdziła, że potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów pozostaje bez wpływu na wyniku prowadzonego
postępowania.
V.
Izba nie dopatrzyła się również wystąpienia w rozpoznawanym postępowaniu
czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty wykonawcy Sweco. Zatem
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że w ramach prowadzonego postępowania
Zamawiający w specyfikacji za odpowiednie ukształtowanie cen Etapu I i II nie
przewidział uzyskania, żadnych dodatkowych punków, na co wskazywał również w
treści odwołania wykonawca Sweco. Zatem w ocenie Izby Odwołujący nie mógł
uzyskać żadnej przewagi konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w postaci większej ilości punktów przez
zastosowanie - opisanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego - „inżynierii cenowej”. Polegać ona miała na tym, że w cenie Etapu I
wykonawca Sweco ujął również część kosztów Etapu II, co zostało potwierdzone
przez Odwołującego w toku rozprawy.
W związku z tym Izba nie zgadza się ze stwierdzeniami Zamawiającego
podnoszonymi w toku rozprawy, że Odwołujący manipulował cenami poszczególnych
etapów zamówienia z pokrzywdzeniem interesu pozostałych wykonawców,
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest
przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy Sweco na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże, biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutów z pkt. I Izba stwierdziła, że
potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
pozostaje bez wpływu na wyniku prowadzonego postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 867/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 847/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
