rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 870/16
KIO 870/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez Odwołującego –
Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Warszawie, ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez Odwołującego –
Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Warszawie, ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 870/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie,
ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa;
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzedaż i
dostawa zestawów do aferezy automatycznej wykonywanej za pomocą separatora
komórkowego i zestawów do plazmaferezy automatycznej wykonywanej za pomocą
separatora
oraz
dzierżawę
separatorów
do
zaaferowanych
zestawów”,
sygn.
ZP/PN/11/2016.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 091-163222 z 12 maja 2016 r.
W dniu 23 maja 2016 r. Odwołujący – Terumo BCT Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dotyczącym pakietu nr 1
przedmiotu zamówienia:
1.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt I: Przedmiot, podpunkt
1.1.1.: Pakiet nr 1, lit. a) o treści: „dostawa zestawów jednorazowego użytku do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie
PAS, z pojedynczego wkłucia (wymiennie: z podwójnego wkłucia) w ilości 24 000
sztuk”.
2.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a) o treści: „Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia".
3.
Załącznik nr 2 do SIWZ {Opis przedmiotu zamówienia), pkt II: Parametry techniczne.
Minimalne wymagania, podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów
komórkowych do zaoferowanych zestawów, poz. 3 w tabeli: Charakterystyka
(Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Możliwość pobierania z
pojedynczego lub podwójnego wkłucia".
4.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk
separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, pozycja 9 w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści „Separator
wyposażony w automatyczny mankiet, pompowany i zwalniany w procedurach z
pojedynczym wkłuciem".
5.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a): Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, pozycja 11 w
tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Pojemniki
do przechowywania KKP Af lub KKP/ RW Af i osocza powinny zawierać co najmniej 2
porty, zabezpieczone błoną od wewnątrz oraz odpowiednią ochroną z zewnątrz
zapewniającą jałowość, umożliwiające łatwy dostęp do podłączenia zestawu do
przetoczenia".
6.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a): Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, Pozycja 10 w
tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Etykieta
macierzysta musi posiadać znak CE oraz kody odpowiadające standardom ISBT 128
(EAN 128). Etykiety muszą być w języku polskim i zawierać:
1)
nazwę firmy i nazwę pojemnika,
2)
informację o przeznaczeniu pojemnika,
3)
miejsce na datę i numer donacji,
4)
numer serii w postaci literowo- cyfrowej i kodu kreskowego",
7.
Załącznik nr 10 do SIWZ (Wzór umowy), § 2 ust. 7 o treści: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo zamawiania mniejszej ilości towaru niż określona w ofercie. Wykonawcy
nie przysługują wobec Zamawiającego roszczenia odszkodowawcze z tytułu
zmniejszenia zamówienia. Wykonawcy będzie przysługiwało jedynie wynagrodzenie
za zrealizowane dostawy bez naliczania kar umownych w razie zmniejszenia ilości
dostaw".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego lub innych obiektywnych okoliczności oraz w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, w szczególności poprzez stawianie wymogów, które w sposób
nieuzasadniony ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
oraz preferowanie wykonawcy oferującego zestawy do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora komórkowego i separatory komórkowe produkcji
Fresenius Kabi,
2.
art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego polegające na zastrzeżeniu
Zamawiającemu możliwości jednostronnego zmniejszenia wielkości przedmiotu
zamówienia bez określenia poziomu dopuszczalnej zmiany, czyli na opisie
przedmiotu zamówienia w sposób powodujący niepewność wykonawców co do
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i na nadużyciu
prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień umowy
poprzez nieuwzględnienie interesu wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:
1.
dopuszczenie, by wykonawca mógł zaoferować dla Pakietu nr 1 zestawy do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych wyłącznie z pojedynczego wkłucia (bez
konieczności równoczesnego oferowania zestawów z podwójnego wkłucia),
2.
dopuszczenie, by wykonawca mógł zaoferować dla Pakietu nr 1 dzierżawę
separatorów bez możliwości pobierania z podwójnego wkłucia,
3.
dopuszczenie możliwości zaoferowania dla pakietu nr 1 zestawów, w których
pojemniki do przechowywania KKP Af lub KKP/RW Af będą zawierać co najmniej 1
port, zabezpieczony błoną od wewnątrz oraz odpowiednią ochroną z zewnątrz
zapewniającą jałowość, umożliwiający łatwy dostęp do podłączenia zestawu do
przetoczenia,
4.
dopuszczenie możliwości zaoferowania dla pakietu nr 1 separatora wyposażonego w
fabryczny mankiet z półautomatyczną regulacją ciśnienia, wypełnianego ręcznie
przez dawcę,
5.
dopuszczenie możliwości zaoferowania zestawów z etykietami na opakowaniu
zbiorczym oraz na indywidualnym opakowaniu zabezpieczającym, które posiadają
wymagane przez Zamawiającego informacje w języku polskim i w postaci
piktogramów, zgodnych z normą i standardami ISO, oraz z etykietami na
pojemnikach do przechowywania KKP Af lub KKP/ RW Af i osocza zawierającymi:
1)
miejsce na datę i numer donacji,
2)
numer serii oraz kod zestawu w postaci literowo- cyfrowej i kodu kreskowego,
3)
piktogram daty ważności oraz datę ważności,
6.
określenie w sposób jednoznaczny minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie
na pewno zrealizowany,
oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W związku z modyfikacjami SIWZ dokonanymi przez Zamawiającego w toku
postępowania odwoławczego, Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą w dniu 6 czerwca
2016 r., cofnął odwołanie w części dotyczącej postanowień specyfikacji wskazanych w pkt 5
– 7 odwołania (str. 2 odwołania) oraz cofnął w tym zakresie zarzut z pkt 2 odwołania (str. 3
odwołania). W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał odwołanie.
W odniesieniu do podtrzymanej części zarzutów Odwołujący wskazał w uzasadnieniu
odwołania, że przedmiot zamówienia został podzielony na dwa pakiety. Pakiet nr 1 obejmuje
dostawę zestawów do aferezy automatycznej wykonywanej za pomocą separatora
komórkowego wraz z dzierżawą 6 sztuk separatorów do zaoferowanych zestawów (pkt 1.3.
lit. a SIWZ).
Odwołujący wyjaśniał następnie, że w przypadku pobierania krwi metodą tradycyjną
pobiera się od dawcy krew pełną, zawierającą wszystkie składniki krwi, które następne
można rozdzielić na składniki w dziale preparatyki. Afereza polega natomiast na pobraniu
(odseparowaniu) określonego składnika krwi, w czasie, gdy dawca podłączony jest przez
wkłucie do żyły z separatorem - krew przepływa przez separator, który oddziela potrzebny
składnik, a następnie reszta krwi wraca do dawcy. W przetargu, którego dotyczy odwołanie,
separatory mają służyć oddzielaniu w ten sposób płytek krwi, krwinek czerwonych i osocza.
Odwołujący wskazał, że na rynku oferowane są wyroby do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora, służące oddzielaniu płytek krwi, krwinek czerwonych i
osocza, pochodzące od trzech producentów:
1.
zestawy i obsługujący je separator Trima Accel produkcji Terumo BCT,
2.
zestawy i obsługujący je separator Amicus produkcji Fresenius Kabi,
3.
zestawy i obsługujący je separator MCS+ produkcji Haemonetics.
Odwołujący podniósł, że zestawy i współpracujący z nimi separator MCS+ produkcji
Haemonetics nie mogą być zaoferowane w przetargu, którego dotyczy odwołanie. Wyroby te
nie spełniają bowiem wymagań Zamawiającego określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia), pkt II: Parametry techniczne. Minimalne wymagania,
podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do
zaoferowanych
zestawów,
w
tabeli:
Charakterystyka
{Minimalne
wymagania
Zamawiającego), a w szczególności:
1.
Wymogu, by separator gwarantował ciągły przepływ krwi, zapewniający objętość
pozaustrojową krwi dawcy w zestawie na poziomie poniżej 200 ml +/- 5ml (poz. 4 w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego), ponieważ separator MCS+
pracuje w cyklach (nie występuje ciągły przepływ krwi), a ponadto objętość pozaustrojowa
krwi dawcy w zestawie jest równa lub wynosi więcej niż 400 ml.
2.
Wymogu możliwości zmiany parametrów pobierania przed i w trakcie donacji pod
kątem specyficznych potrzeb dawcy (poz. 8 w tabeli: Charakterystyka (Minimalne
wymagania Zamawiającego), ponieważ w separatorze MCS+ w trakcie zabiegu nie ma
możliwości zmiany parametrów pobierania.
Separatory pozostałych dwóch producentów (Fresenius Kabi i Terumo BCT) są do
siebie konstrukcyjnie zbliżone oraz mają podobną efektywność pobierania składników krwi.
Odwołujący jest dystrybutorem zestawów do aferezy produkcji Terumo BCT i
współpracujących z nimi separatorów Trima Accel również produkcji Terumo BCT.
Podniesiono, że Odwołujący nie może jednak zaoferować tych wyrobów w niniejszym
przetargu z uwagi na następujące wymagania SIWZ:
1)
Wymóg dostarczenia zestawów do pobierania koncentratów krwinek płytkowych z
pojedynczego oraz z podwójnego wkłucia
Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia),
a to punktem I: Przedmiot, podpunktem 1.1.1.: Pakiet nr 1, lit. a) oraz pkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunktem 1.1: Pakiet 1, lit. a), przedmiotem
zamówienia w ramach pakietu nr 1 ma być dostawa zestawów jednorazowego użytku do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z
pojedynczego oraz z podwójnego wkłucia.
Z powyższym koreluje wymóg, by separator, współpracujący z zestawami, był
wyposażony w możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia (Załącznik nr
2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt II: Parametry techniczne. Minimalne
wymagania, podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do
zaoferowanych zestawów, poz. 3 w tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania
Zamawiającego).
Zestawy produkcji Terumo BCT służą wyłącznie do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych z pojedynczego wkłucia, w konsekwencji również separator Trima Accel
produkcji Terumo BCT umożliwia pobieranie z pojedynczego wkłucia. Krew od dawcy
pobierana jest w takim przypadku za pomocą jednego wkłucia dożylnego, do którego
podłączone są dwa dreny. Jeden dren służy odprowadzeniu krwi do separatora. Po
oddzieleniu potrzebnego składnika krwi w separatorze pozostałe składniki krwi wracają do
dawcy tym samym wkłuciem, z którego zostały pobrane, ale drugim drenem.
Fresenius Kabi produkuje zestawy do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zarówno z pojedynczego wkłucia (które działają we wskazany powyżej sposób), jak i z
podwójnego wkłucia. W przypadku zestawów do pobierania z podwójnego wkłucia dawca
podłączony jest do separatora dwoma wkłuciami - z jednego wkłucia pobierana jest krew,
która, po oddzieleniu potrzebnego składnika w separatorze, powraca do dawcy drugim
wkłuciem.
Efektywność obu metod pobierania koncentratów krwinek płytkowych (z
pojedynczego i z podwójnego wkłucia) oraz jakość uzyskiwanych składników jest zbliżona.
Pobieranie koncentratów krwinek płytkowych z podwójnego wkłucia wiąże się jednak z
gorszym komfortem dla dawcy, u którego trzeba wykonać dwa wkłucia do żyły. Ponadto w
większości wypadków wkłucia wykonywane są na obu rękach - w konsekwencji dawca w
czasie zabiegu, trwającego około 50 minut, musi trzymać wyprostowane obie ręce.
Biorąc pod uwagę powyższe, sposób poboru z pojedynczego lub podwójnego wkłucia
jest kwestią drugorzędną, w szczególności uzyskane w ten sposób koncentraty krwinek
płytkowych nie różnią się znacząco co do jakości, a w przypadku separatora Trima Accel i
współpracujących z nim zestawów jakość jest nawet wyższa niż w przypadku separatora
Amicus.
Obie metody poboru koncentratu krwinek płytkowych są równoważne względem
siebie i porównywalne pod względem efektywności i jakości otrzymywanych składników.
Wymóg Zamawiającego, by wykonawca oferował zestawy do pobierania koncentratu krwinek
płytkowych zarówno z pojedynczego, jak i z podwójnego wkłucia, nie wynika zatem z
usprawiedliwionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Wymóg ten w sposób
nieuzasadniony uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Co
więcej, wymaganie to preferuje wykonawcę oferującego wyroby produkcji Fresenius Kabi, a
tym samym ogranicza w sposób sztuczny krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie.
2)
Wymóg zaoferowania dzierżawy separatora wyposażonego w automatyczny mankiet,
pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem:
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia), oferowany separator ma być wyposażony w automatyczny
mankiet, pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem (punkt II:
Parametry techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6
sztuk separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, pozycja 9. w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego).
W celu rozpoczęcia zabiegu aferezy za pomocą separatora potrzebne jest
podwyższenie ciśnienia krwi, co umożliwia wciągnięcie (pobranie) krwi do separatora.
Separatory Amicus produkcji Fresenius Kabi są wyposażone w mankiet służący do
regulowania ciśnienia krwi, który jest automatycznie pompowany i zwalniany.
Dotychczas separatory Trima Accel nie były wyposażone w mankiet do regulacji
ciśnienia krwi. Ciśnienie podwyższano poprzez zawiązanie na ramieniu dawcy opaski
uciskowej, stazy (jak w przypadku tradycyjnego poboru krwi), a regulowanie ciśnienia w
czasie zabiegu należało do pielęgniarki. Terumo BCT wprowadza właśnie na rynek
separatory, które są wyposażone fabrycznie w mankiet służący do regulowania ciśnienia
krwi. Mankiet jest pompowany ręcznie przez dawcę przy pomocy tzw. gruszki, natomiast
specjalna zastawka reguluje poziom ciśnienia krwi bez ingerencji człowieka. Aktualnie
separatory Trima są zatem wyposażone w mankiet półautomatyczny.
W przypadku wyrobów obu producentów zastosowanie mankietu realizuje tą samą
funkcję - mankiet rozkłada równomiernie nacisk na ramieniu dawcy (a nie naciska na żyłę w
jednym miejscu, jak to mam miejsce przy opaskach uciskowych). Okoliczność, czy mankiet
jest pompowany i zwalniany automatycznie, czy też przez dawcę krwi, ma charakter
drugorzędny. Podkreślić należy, że pompowanie mankietu nie jest uciążliwe dla dawcy, a
doświadczeni dawcy robią to w sposób bardzo sprawny.
Wymóg Zamawiającego, by separator był wyposażony w automatyczny mankiet,
pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem, w sposób nieuzasadniony
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Co więcej wymóg ten
preferuje wykonawcę oferującego separatory produkcji Fresenius Kabi, spełniające to
wymaganie, a tym samym ogranicza w sposób sztuczny krąg wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie. Wymóg ten nie znajduje również uzasadnienia w obiektywnych i
usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do podtrzymanej części zarzutów
Zamawiający podniósł, że określenie wymogu dostarczenia zestawów do pobierania
koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego
oraz podwójnego wkłucia jest uzasadnione koniecznością zapewnienia dawcy możliwości
wyboru między pojedynczym, a podwójnym wkłuciem oraz względami o charakterze
medycznym. Zamawiający odwołując się do wiedzy eksperta Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, wskazał, że:
1.
Pobieranie płytek u osób szczupłych i osób z cienkimi żyłami.
Pobór przy użyciu podwójnego wkłucia polega na tym, że w obu zgięciach łokciowych
dawcy umieszczone zostają igły, cały pobór odbywa się w jednym cyklu w sposób ciągły.
Separator jedną igłą – wejściową pobiera krew, przetwarza ją i na bieżąco zwraca poprzez
igłę zwrotną. Pobór za pomocą pojedynczego wkłucia wymaga, aby pewną ilość krwi pobrać
z jednego ramienia dawcy, przetworzyć pobierając płytki i zwrócić tą samą linią. U dawców z
niską masą ciała, proporcjonalnie węższe są także przekroje naczyń oraz cieńsze są ścianyżył (np. młode kobiety). Podczas zwrotu krwi do żyły dawcy, który odbywa się dosyć szybko,
tętnica odprowadzająca krew może nie być w stanie z równą prędkością odprowadzić krwi z
tego ramienia; dochodzi do przepełnienia żyły. Cienkie ściany żyły nie wytrzymują ciśnienia i
dochodzi do pęknięcia żyły. W efekcie: stres dawcy, wynaczynienie krwi – siniak, czasem
bardzo rozległy (cierpienie dawcy, leczenie). Ponadto podczas pęknięcia żyły nie dochodzi
do zwrotu krwi, a więc dawca traci około 200 ml krwi pełnej, która pozostaje w zestawie.
Procedura nie została zakończona – nie ma preparatu, a kosztowny zestaw do pobierania
został zużyty.
2.
Usztywnienie tej samej igły do poboru i zwrotu wydłuża czas procedury z
pojedynczego wkłucia i aby to częściowo zrekompensować zwiększany jest przepływ krwi,
co z kolei powoduje zwiększony odsetek reakcji dawcy na przetaczanie antykoagulantu oraz
pęknięć żył w czasie odbierania krwi z dużą prędkością.
3.
Czas pobierania płytek uzależniony jest od koncentracji płytek w krwi dawcy. Dawcy o
mniejszej ilości płytek wymagają przetworzenia większej ilości krwi, aby pobrać wymaganą
przepisami dawkę terapeutyczną. Dawcy z niższą ilością płytek nie godzą się na zabieg
aferezy z uwagi na długi czas poboru przekraczający 60 minut. Ten czas postrzegany jest
przez dawców jako bariera psychologiczna. Także lekarze obawiają się powikłań u tych
dawców i niechętnie kwalifikują osoby z mniejszą ilością płytek do zabiegu aferezy. Przy
procedurze z podwójnego wkłucia pobór płytek jest szybszy, co sprawa, że większa ilość
dawców zdecyduje się na oddanie płytek. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że skracają
procedurę można pobrać od jednego dawcy podwójną ilość płytek lub dwa składniki w
trakcie jednego zabiegu.
Podniesiono następnie, że Zamawiający nie jest obecnie w stanie zrealizować
potrzeb szpitali na terenie woj. mazowieckiego, w zakresie produkcji koncentratu krwinek
płytkowych z aferezy. Wydłużenie czasu poboru płytek, pobór płytek w soboty – nie
rozwiązały sytuacji ponieważ nie zwiększyły puli dawców. Zamawiający – aby sprostać
potrzebom produkcji płytek musi rozszerzyć bazę dawców płytkowych sięgają do dawców
dotychczas niekwalifikowanych – szczupłych, z niską liczbą płytek. Dlatego niezbędna jest
możliwość wykorzystania poboru zarówno z podwójnego wkłucia, jak i z pojedynczego
wkłucia. Ograniczone możliwości lokalowe uniemożliwiają wstawienie separatora, który
będzie pobierał tylko jedną metodą. Zamawiający posiada separatory Trima do
pojedynczego wkłucia, które nadal będzie wykorzystywał, ale chce powiększyć wyposażenie
o uniwersalne urządzenia umożliwiające zarówno wykorzystanie pojedynczego, jak i
podwójnego wkłucia.
Argumentowano także, że w zależności od parametrów dawcy oraz jego preferencji,
personel zdecyduje, którą metodę pobierania należy wykorzystać u tego dawcy, aby zabieg
był bezpieczny dla niego, a także efektywny, a więc zakończony poborem preparatu o
określonej jakości (zawartości płytek).
W odniesieniu do wymogu dotyczącego zaoferowania dzierżawy separatorów
wyposażonych w automatyczny mankiet pompowany i zwalniany w procedurach z
pojedynczym wkłuciem, Zamawiający wskazał, że także ten wymóg jest uzasadniony jego
potrzebami i względami o charakterze medycznym. Podkreślono, że wymagania od dawców,
aby ciągle pompowali mankiet jest niedopuszczalne.
Zamawiający odwołując się do wiedzy eksperta Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, wskazał, że:
Przeciętny dawca – mężczyzna o masie około 70 kg, oddaje płytki przez 50 minut. Na
50 minut przypada około 100 cykli poboru i zwrotu. W ciągu 1 cyklu poboru dawca musi
wykonać 50 uciśnięć gruszki lub zaciśnięcia dłoni. Na jedną minutę przypadają 2 cykle
poboru, czyli pracy dawcy. W ciągu 50 minut – 2500 uciśnięć. Dawcy odczuwają to jako
znaczny dyskomfort. Ponadto, jeżeli dawca będzie uciskał gruszkę czyli krew, w czasie kiedy
jest dokonywany zwrot krwi do żyły, dojdzie do przepełnienia żyły, nadciśnienia i
wynaczynienia krwi (siniaki, przerwanie procedury, brak preparatu). Tak się dzieje u dawców,
którzy po raz pierwszy oddają płytki i są zestresowani, ale także u dawców wielokrotnych, już
w trakcie poboru (zmęczenie, znużenie). Intencją Zamawiającego jest dobór takiego
urządzenia, które zapewni komfort i bezpieczeństwo dawcy. Dawcy, którzy odczuwali
dyskomfort w trakcie zabiegu, dzielą się swoimi wrażeniami na forum internetowym, a ich
negatywna opinia (np. o przestarzałych separatorach w RCKiK) może skutkować
zmniejszoną liczbą dawców płytkowych.
Zamawiający wskazał ponadto, że w orzecznictwie utrwalone jest stanowisko,
zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w
sposób odpowiadający jego potrzebom. Dla poparcia swojego stanowiska Zamawiający
przywołał wyroki o sygn. akt KIO 937/11; KIO 551/12; KIO 373/10.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający określił, że
przedmiotem zamówienia jest „Sukcesywna dostawa zestawów do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora komórkowego i zestawów do plazmaferezy
automatycznej wykonywanej za pomocą separatora oraz dzierżawa separatorów do
zaaferowanych zestawów”.
Zamówienie podzielone zostało na dwa pakiety:
1.1.1 Pakiet nr 1
a)
dostawa zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z pojedynczego wkłucia (wymiennie:
z podwójnego wkłucia) w ilości 24 000 sztuk,
b)
dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów.
1.1.2 Pakiet nr 2
a)
dostawa zestawów jednorazowego użytku do uzyskania i przechowywania osocza –
1.500 sztuk.
Jeżeli zestaw składa się z odrębnych elementów zamówienie oznacza: 1500 sztuk zestawów
do separatora + 1500 sztuk pojemników transferowych na osocze a 1000 ml + 1500 sztuk
igieł do aferez korekcyjnych lub leczniczych)
b) dzierżawa 1 sztuki separatora do zaoferowanych zestawów.
W pkt II pkt 1.1. Pakiet I lit. a) Załącznika nr 2 do SIWZ (OPZ) – Parametry
techniczne. Minimalne wymagania – Zamawiający wskazał na zestawy jednorazowego
użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie
PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia.
W pkt II pkt 1.1. Pakiet I lit. b) Załącznika nr 2 do SIWZ (OPZ) – Dzierżawa 6 sztuk
separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, Zamawiający wskazał na wymóg o
treści: „Możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia” (poz. 3 Tabeli) oraz
na wymóg o treści: „Separator wyposażony w automatyczny mankiet, pompowany i
zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem” (poz. 9 Tabeli)
W odpowiedzi z dnia 23 maja 2016 r., na pytania do SIWZ, w których zwrócono się
m.in. o potwierdzenie, że dla Pakietu I Zamawiający dopuszcza zaoferowanie zestawów z
pojedynczym wkłuciem, Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
separatora umożliwiającego pobieranie płytek z pojedynczego wkłucia oraz pobierania płytek
z podwójnego wkucia. Zamawiane zestawy muszą współpracować z separatorem zgodnie z
SIWZ, czyli umożliwiać pobór z pojedynczego wkucia a także z podwójnego wkłucia w
zależności od preferencji dawcy. Należy rozumień, że Zamawiający chce otrzymać zarówno
zestawy do pojedynczego wkucia jak i zestawy do pobierania płytek z podwójnego wkłucia.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany proporcji zamawianych zestawów w
zależności od zapotrzebowania. Elastyczność rozwiązania jest dodatkowo punktowana w
kryterium oceny ofert”.
Ponadto w odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający uzna ww. wymóg z poz. 9 Tabeli
za spełniony w przypadku „wyposażenia separatora w fabryczny mankiet z półautomatyczną
regulacją ciśnienia, wypełniany ręcznie przez dawcę, przeznaczony do pracy z oferowanym
urządzeniem, ułatwiający efektywne przeprowadzenie aferezy oraz komfort dawcy”,
Zamawiający wskazał: „Nie. Zamawiający nie dopuszcza”.
Na pytanie o potwierdzenie, że dla pakietu nr 1 Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie separatora z możliwością pobierania wyłącznie z pojedynczego wkłucia,
Zamawiający odpowiedział: „Nie. Zamawiający nie dopuszcza”.
Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ m.in. w ten sposób, że:
a)
pkt 1.1.1 Pakiet nr 1 – pkt I Opisu przedmiotu zamówienia – otrzymał brzmienie:
„dostawa zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z pojedynczego wkłucia i
zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z podwójnego wkłucia – w ilości 24 000
sztuk, (Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany proporcji zamawianych
zestawów w zależności od zapotrzebowania)”,
b)
pkt 1.1 lit. a) z pkt II OPZ – Parametry Techniczne. Minimalne wymagania – otrzymał
brzmienie: „Zestawy jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego wkłucia i
zestawy jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zawieszonych w osoczu lub płynie PAS z podwójnego wkłucia”,
c)
wers 3 Tabeli zawartej w lit. b) pkt 1.1. Pakiet I w pkt II OPZ – Parametry Techniczne.
Minimalne wymagania – otrzymał brzmienie: „Separator musi pobierać składniki krwi
zarówno z pojedynczego jak i z podwójnego wkłucia. Wybór procedury zależy od
preferencji dawcy”.
Odwołujący w pkt 1 odwołania (str. 3) postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp. Pomimo wskazania w podstawie prawnej zarzutu przepisu art. 29 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Odwołujący
w swojej argumentacji referował w całości do przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, w myśl którego,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z uwagi, iż formalnie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp został postawiony, Izba
odnosząc się do tego zarzutu wskazuje, iż brak jest podstaw do jego uznania. Opis
przedmiotu zamówienia został opisany w sposób jasny i czytelny, zgodnie z wymaganiami
stawianymi przepisem art. 29 ust. 1 Pzp. Od początku postępowania Odwołujący rozumiał
treść specyfikacji, w szczególności to, że przedmiotem dostawy nie mogą być wyłącznie
zestawy
z pojedynczym wkłuciem, jak również, że nie może nim być separator z możliwością
pobierania wyłącznie z pojedynczego wkłucia. Świadczą o tym chociażby pytania do SIWZ
skierowane w toku postępowania przed Zamawiającym, gdzie Odwołujący dążył w istocie do
modyfikacji specyfikacji w sposób pozwalający na zaoferowanie jego produktu.
Ponadto, nawet jeżeliby uznać, że pierwotna treść SIWZ – gdzie Zamawiający zawarł
obok opisu mówiącego o pojedynczym wkłucia, zapis zawarty w nawiasie o treści:
wymiennie: z podwójnego wkłucia, a jednocześnie w dalszej części OPZ wskazywał w
jednym miejscu na zestawy z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, a w innym miejscu na
możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia – mogłaby by budzić
wątpliwości, to (niezależnie od tego, że Odwołujący ich nie miał, gdyż dążąc do modyfikacji
specyfikacji poprzez zadane pytania musiał odczytywać rzeczywistą istotę wymogów
Zamawiającego)
w toku postępowania wątpliwości te zostały całkowicie wyeliminowane wskutek odpowiedzi
i modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 23 maja 2016 r.
Spór w sprawie koncentrował się w istocie na przepisie art. 29 ust. 2 Pzp. Izba nie
znalazła podstaw do uznania, by w okolicznościach tej sprawy przypisywać Zamawiającemu
naruszenie zakazu zawartego w tym przepisie. Tytułem uwag natury ogólnej należy
wskazać, że zakaz zawarty w art 29 ust. 2 Pzp nie oznacza, że Zamawiający ma opisywać
przedmiot zamówienia w taki sposób, by zapewnić każdemu rynek zbytu swoich towarów.
Innymi słowy Zamawiający nie ma obowiązku by tworzyć opis przedmiotu zamówienia
dopasowany do sytuacji przedsiębiorcy, który jest zainteresowany kolejnym kontraktem,
jeżeli produkt tego przedsiębiorcy nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego,
które w danym postępowaniu występują, w tym nie pozwolą na osiągnięcie wszystkich
celów, jakim to postępowanie ma służyć. Tytułem przykładu można wskazać na wyrok KIO z
dnia 14 marca 2014 r., sygn akt KIO 380/14, gdzie wyrażono ocenę, iż: „4. Każdy opis
przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub
bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. W
zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej. Jednym z
najbardziej
celnych
i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji
jest jego analiza w odniesieniu do "uzasadnionych potrzeb zamawiającego".
Izba dokonała w tej sprawie analizy, czy opis przedmiotu zamówienia wyłączający,
jak podnosił to Odwołujący, jego produkty, znajduje uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego
i doszła do wniosku, że w tym konkretnym postępowaniu potrzeby te niewątpliwie istnieją
i tłumaczą działania Zamawiającego.
W ocenie Izby istota sprawy nie sprowadzała się do tego, czy metoda pojedyńczego
wkłucia jest tak samo dobra, czy nawet lepsze, od metody wkłucia podwójnego. Materiał
dowodowy złożony przez Odwołującego, choć obszerny, nie mógł stanowić podstawy do
przyjęcia kierunku rozstrzygnięcia postulowanego w treści odwołania. Izba nie miała
podstaw, by kwestionwoać wiarygodność złożonych dowodów, dotyczących badań
naukowych i porównań metod pojedynczego i podwójnego wkłucia, niemniej jednak dowody
te nie stanowiły materiału przesądzającego o racji Odwołujacego, ani nie obalały faktu, iż
przyjęty opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
W złożonych artykułach naukowych stwierdzono m.in., że:
“Pomimo faktu, że separatory AC działają za pomocą dwóch igieł, a separatory TA za
pomocą jednej igły, zaobserowano tylko niewielkie różnice” (dowód nr 9b).
“Jednoigłowe urządzenie Trima pobrało podwójną dawkę płytek krwi efektywniej, niż
urządzenie dwuigłowe Amicus i COM.TEC” (dowód nr 9d).
“Urządzenie Trima Accel przetworzyło znacznie większą ilość krwi pełnej przy równej
wydajności PLT, równym czasie przetwarzania i równej liczbie PLT na minutę w porównaniu
do procedury jednoigłowej Amicus, miało jednak wyraźnie niższy wynik CE” (dowód nr 9a).
W złożonej broszurze informacyjnej (dowód nr 8) w akapicie “Nacisk na wygodę”
wskazano m.in.: “Technologia jednej igły dla prostej, bardziej wygodnej procedury”.
W złożonej broszurze informacyjnej (dowód nr 7) wskazano m.in.: “Jedna igła do
wszystkiego lub dwie uigły dla szerszych zastosowań”, “Amicus pozwala na wykonanie
każdej procedury wydajnie i skutecznie z pomocą jednej igły – lub wybierz dwie igły gdy
chcesz krótszą procedurę z takim samym uzyskaniem płytek krwi” (dowód nr 7).
Okolicznością bezsporną jest to, że obie metody funkcjonują na rynku, jak również,że są wykorzystywane przez inne centra krwiodawstwa i krwiolecznictwa. Zamawiający nie
kwestionował metody pojedynczego wkłucia. Dowody złożone przez Odwołującego mogły
zostać uznane za materiał przemawiający zarówno za jedną, jak i za drugą metodą. Sam
Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że obie metody poboru koncentratu krwinej płytkowych
są równoważne względem siebie i porównywalne. Nie to jednak stanowiło, w ocenie Izby,
sendo sprawy. Zamawiający trafnie argumentował, że dowody Odwołującego nie
przesądzają, że metoda pojedynczego wkłucia jest lepsza pod każdym względem i nadaje
się do stosowania u każdego dawcy. Zdaniem Izby, dla niektórych dawców jedna metoda
może być lepsza, a dla innych drugich. Istotą rozstrzyganej sprawy było to, że Zamawiający
nie ma obecnie możliwości stosowania innej metody niż oferowana przez Odwołującego,
ninijeszym postępowaniem dąży do zmiany tego stanu rzeczy, gdyż wieloletnie
doświadczenie i praktyka wskazuje na konieczność posiadania możliwości wyboru metod, w
tym w zależności od preferencji dawcy, którzy obecnie nie mogą być kwalifikowani przez
Zamawiającego do metody pojedynczego wkłucia – co jest wymierną stratą, zwłaszcza w
sytuacji niedoboru dawców chętnych oddać krew.
W toku rozprawy Zamawiający argumentował m.in., że
“OPZ jest próbą dywersyfikacji, umożliwienia sobie korzystania nie tylko z tych
urządzeń. Zamawiający teraz zamawia tylko część tego z czego będzie korzystał, też będzie
dalej korzystał z urządzeń odwołującego. Urządzenia mają pewne zalety, ale gdy na rynku
występują różne urządzenia zamawiający nie może korzystać tylko z urządzeń
odwołującego”;
„Zamawiający jest uzależniony od dobrej woli dawców, by przyszli i chcieli oddać
krew”;
„Zamawiający chce zastosować inne rozwiązania, bo mogą być one lepsze dla
dawców krwi”;
„Ideą było by posiadać też aparaty z podwójnym wkłuciem. Często dawcy nie
decydują się na oddanie krwi z uwagi na czas jaki będzie potrzebny przy jednym wkłuciu”;
„Osoby chudsze, to przy pojedynczym wkłuciu przy zwrocie krwi dochodzi często do
pęknięć żyły, wynaczynienia, dlatego osoby szczupłe często nie są kwalifikowane. Jest to
strata gdy i tak brak dawców”;
„Nie kwestionuje wartości pojedynczego wkłucia, jest to dobra procedura, ale
zamawiający chce mieć wybór, możliwość dotarcia do innych dawców, osób szczuplejszych,
osób z gorszymi żyłami”;
„Chodzi o to, by zamawiający warszawski, który ma najwięcej procedur też miał
możliwość wyboru innego modelu, częściowo w swojej pracy i by to zrobić musi to zapisać w
OPZ, nie ma innego wyjścia. Celem nie jest wyeliminowanie odwołującego, ale
dywersyfikacja i dotarcie do różnych pacjentów”;
„Komplet odwołującego jest niewłaściwy dla pacjentów o mniejszej wadze”;
„Złożone raporty pokazują, że na bieżąco dochodzi do przecieków krwi. Jest to
kilkaset rocznie, kilka razy dziennie i sytuacja ta zmusza zamawiającego do poszukiwania
nowych, innych rozwiązań”;
„Zamawiający musi coś zrobić, by ograniczyć ilość strat, tak więc dywersyfikacja jest
najwyższą wartością dla zamawiającego i możliwość wyboru przez lekarza właściwego
systemu dla danego dawcy to są te obiektywne przyczyny, które determinują wszystko”.
(vide: protokół z rozprawy).
W ocenie Izby nie ma żadnych uzasadnionych podstaw, by odmawiać
Zamawiającemu prawa do tego, by także w jego centrum możliwe było stosowanie obu z
tych metod. Jedną Zamawiający już wykorzystuje, zaś aktualnie dąży do tego, by mieć
możliwość korzystania także z drugiej metody. Nie można, w ocenie Izby, przywiązywać
Zamawiającego do stosowania tylko metody pojedyńczego wkłucia i narażać na ryzyko, że
poprzez modyfikację specyfikacji żądaną przez Odwołującego nie otrzyma finanlnie
możliwości korzystania z metody związanej z podwójnym wkłuciem. Zamawiający jest
wiodącym ośrodkiem w kraju w ilości pobrań, niewątpliwie posiada rozległe doświadczenie i
wiedzę w tym zakresie, jak również dostrzega występujace na bieżąco probelmy, w tym
pęknięcia żył u dawców, brak możliwości kwalifikowania niektórych potencjalnych dawców
do pobrań, brak możliwości doboru innej metody pobrań w zależności od preferencji dawcy,
dostrzega także potrzebę stosowania innych rozwiązań niż obecnie posiadane, zakładając,że może to przyczynić się czy to do zwiększenia liczby dawców, czy zmniejszenia strat
obecnie występujących przy pobraniach. Izba nie znalazła żadnych podstaw czy przesłanek,
by odrzucić te argumenty, czy uznać je za nieistotne. Przeciwnie, Zamawiający przedstawił
przekonujące dla Izby powody swojego działania.
Należy dodatkowo wskazać, że nie jest tak, iż Zamawiający nie dysponuje już
obecnie możliwościami technicznymi do wykonywania pobrań. Na rozprawie Zamawiający
podkreślając problem, jakim jest brak wystarczającej liczby dawców, wskazał, że “Może
zabezpieczyć tylko 30% potrzeb, ale nie z powodu braku technologii, ale dlatego że nie ma
chętnych do oddawania krwi” (vide: protokół z rozprawy). Poziom ten nie wynika z tego, że
wyższy poziom nie jest możliwy z uwagi na brak sprzętu. Przyczyny leżą gdzie indziej
i ważnym celem obecnego zamówienia nie jest jedynie pozyskanie dodatkowych urządzeń,
które Zamawiający już ma, ale w niewystarczającej liczbie w stosunku do liczby chętnych
dawców. Nie jest więc tak, że Zamawiając w sposób arbitralny, ujmując rzecz kolokwialnie
na zasadzie “widzimi się” zdecydował, że w tym postępowaniu wymaga sprzętu do
pojedyńczego i podwójnego wkłucia. Dla Izby argumenty Zamawiającego, w tym związane z
koniecznością poszukiwania szerszej grupy dawców (przy niewystarczającej ich liczbie, przy
ogólnej tendencji spadku liczby pobrań w skali kraju – na co wskazywał dowód złożony także
przez Odwołującego pt. “Działalność jednostek organizacyjnych służby krwi w Polsce w 2014
roku”), argumenty związane z koniecznością poszukiwania rozwiązań pozwalających na
kwalifikację dawców, ktorzy obecnie nie mogą być kawlifikowani do metody pojedyńczego
wkłucia, czy wreszcze związane z tym, że u Zamawiającego lekarz nie ma możliwości
dopasowania lub zmiany metody pobrania do warunków danego dawcy, są argumentami o
dużym ciężarze gatunkowym i świadczą o istnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
które przesądzają o konieczności takiego właśnie opisu przedmiotu zamówienia. Ważąc
interesy stron, z jednej strony Odwołującego, który zabiega o możliwość pozyskania
kolejnego kontraktu, a z drugiej strony Zamawiającego, który tym zamówieniem chce
osiągnąć oprócz dostawy także inne istotne cele, społecznie ważne, w tym związane z
dotarciem do szerszego kręgu dawców, stworzeniem warunków pobrań, które dla części z
dawców mogą być bardziej właściwe, komfortowe i bezpieczne – co wymaga stworzenia
bardzej optymalnych, uniewersalnych i elastycznych warunków wykonywania pobrań, Izba
uznała ostatecznie, że przyjęty opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony
okolicznościami sprawy i potrzebami Zamawiającego.
Dowody złożone przez Odwołującego, skoncentrowane na wykazywaniu zalet
metody pojedynczego wkłucia, nie przystawały więc do istoty sprawy i nie obalały
argumentów Zamawiającego, w tym nie wykazywały, że Zamawiający nie ma potrzeby
zdywersyfikowania metod porbań, że w swojej codziennej pracy nie spotyka się z
koniecznością odmowy kwalifikacji do pojedynczego wkłucia, że dla niektórych pacjentów, w
zależności od ich preferencji, bardziej właściwa może być metoda podwójnego pobrania, jak
również nie obalały prezentowanych przez Zamawiającego założeń i celów, w tym
związanych z możliwością powiększenia grupy dawców, czy możliwością zmniejszenia strat
przy pobraniach, poprzez zastosowanie w odniesieniu do części dawców innej metody niż
obecnie stosowana.
Dowody w postaci opinii prywatnych, złożone przez Odwołującego, Izba uznała więc
za materiał, który nie mógł mieć przesądzającego znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia.
Opinie te cechuje przy tym pewien poziom ogólności i subiektywizmu, w tym w zakresie
stwierdzeń o wyższym komforcie dawcy w przypadku metody z pojedynczego wkłucia dożyły. Jak wskazano wcześniej, w ocenie Izby, dla niektórych dawców jedna metoda może
być lepsza, dla innych druga, jedna mniej lub bardziej traumatyzująca, zależy to od szeregu
czynników i okoliczności i brak jest podstaw do wyprowadzenia jednej reguły w stosunku do
wszystkich. Istotne jest to, by Zamawiający miał możliwość doboru lub zmiany metody, także
z uwzględnieniem preferencji zdrowotnych dawcy, czy nawet jego własnych wyborów (nie
można wykluczyć, że część dawców może czuć się bardziej bezpiecznie czy komfortowo
przy metodzie podwójnego wkłucia). Odwołujący w sposób fragmentaryczny przedstawiał
przy tym treść opinii, akcentując jedynie argumenty korzystne dla metody pojedynczego
wkłucia. Przykładowo nie uwypuklano treści opinii, gdzie wskazano, iż “niektóre opracownia
wskazują na wadę metody z pojedynczym wkłuciem i speracją przerywaną ze względu na
konieczność dobrania tak parametrów pobieranej okresowo krwi dawcy aby nie doprowadzić
do reakcji hipotonicznych i omdleniowych” (str. 3 opinii z dnia 4 czerwca 2016 r.). W drugiej
opinii wskazano m.in., że “separatory z zastosowaniem pojedynczego wkłucia będą bardziej
przydatne w centrach krwiodawstwa, tzn. gdy zabieg aferezy przeprowadzany jest u
zdrowych dawców, a objętość krwi pozostającej poza krwiobiegiem jest niewielka” (str. 1
opinii z dnia 3 czerwca 2016 r.). Ze stwierdzenia tego nie wynika, by w innych przypadkach,
przy innych właściwościach i preferencjach dawcy, nie była bardziej przydatna metoda
podwójnego wkłucia. Jak już akcentowano, Zamawiający dąży m.in. do poszerzenia grupy
dawców możliwych do zakwalifikowania do pobrania krwi. Nawet z dowodów złożonych
przez Odwołującego można wnioskować, że metoda podwójnego pobrania może być
wykorzystywana do szerszych zastosowań – przytoczona powyżej treść broszury “(...) lub
dwie uigły dla szerszych zastosowań”, “(...) lub wybierz dwie igły gdy chcesz krótszą
procedurę z takim samym uzyskaniem płytek krwi” (dowód nr 7).
Dowód nr 6, będący wyciągiem z zasad pobierania krwi, Izba uznała za dowód nie
mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający trafnie argumentował,że dowód ten nie przystaje do tez Odwołującego. Dowód ten prezentował przykłady powikłań
związanych z pobieraniem krwi, w żaden sposób nie obalał argumentów Zamawiającegoświadczących o istnieniu uzasadnionych potrzeb takiego właśnie opisu przedmiotu
zamówienia, czy też nie wykazywał, że powikłania te nie występują w przypadku metody
pojedynczego wkłucia.
Podobnie Izba oceniła dowód prezentujący liczbę pobrań w 2014 r. (“Pobór KKP
metodą aferezy w roku 2014”). Zestawienie to przedstawiało, że przybliżony udział w rynku
firmy Terumo BCT z technologią Trima wynosi 30%. Jest to udział niewątpliwie znaczny,
z czego nie można wnioskować, by w każdym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia
musiał być dopasowywany do produktów Odwołującego. Z dowodu tego można by
wnioskować także przeciwko stanowisku Odwołującego – skoro pozostałe 70% udziału
w rynku rozkłada się na inne podmioty, to może to świadczyć o tym, iż metody inne niż
oferowane przez Odwołującego są stosowane na rynku i nie ma żadnych podstaw, by prawa
do ich stosowania odmawiać Zamawiającemu. Ponadto, dowód ten potwierdzał, że
Zamawiający ma największą liczbę pobrań w skali kraju, znacznie przewyższającą inne
ośrodki, a tym samym jest to podmiot, któremu nie sposób odmawiać doświadczenia, wiedzy
oraz praktyki, a więc nie sposób także polemizować z zasadnością i rzeczowością twierdzeń
dotyczących potrzeby dywersyfikacji metod pobrań w jego codzinnej pracy.
Za nieprzystające do istoty sprawy Izba uznała ponadto dowody ze specyfikacji
innych postępowań. Dowody te nie obalały w szczególności podnoszonych przez
Zamawiającego potrzeb, przyczyn i celów, jakim ma służyć otrzymanie zarówno zestwów do
pojedynczego wkłucia jak i zestawów do pobierania płytek z podwójnego wkłucia.
Za pozbawiony znaczenia i wartości dowodowej Izba uznała przedstawiony przez
Odwołującego, w toku rozprawy, wywiad z jednym dawcą. Przede wszystkim zgłaszanie
dowodu w takiej formie może stanowić obejście formy, jaką jest dowód z przesłuchaniaświadka i związane z tą formą zasady, w tym pouczenia o odpowiedzialności karnej,
umożliwienia zadawania pytań, etc. Tego rodzaju “dowód”, przeprowadzony poza
okolicznościami znanymi Izbie, jest przy tym jedynie subiektywą relacją wrażeń jednej osoby.
W żaden sposób nie przystaje to, ani nie konkuruje, z argumentami Zamawiającego, który
wykonuje w skali roku ponad 9000 pobrań i posiada wieloletnie doświadczenie, wiedzę i
praktykę.
Dowód nr 1 Izba uznała za materiał jedynie o charakterze poglądowym, pozbawiony
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący dowodził, że na rynku oferowane są
produkty tylko trzech wytwórców, przy czym tylko produkt jednego z nich będzie mógł zostać
zaoferowany w tym postępowaniu. Jeżeli nawet tak jest – co jest okolicznością niezależną od
Zamawiającego – to nie oznacza to, że Zamawiający ma modyfikować opis przedmiotu
zamówienia, tak by obejmował on także inne produkty, które nie zrealizują uzasadnionych
potrzeb i celów, jakimi kieruje się Zamawiający.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał złożonymi dowodami, że faktycznie tylko
jeden podmiot będzie miał możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu. Samo
twierdzenie, że zestaw innego producenta (Haemonetics) nie będzie mógł być oferowany,
nie oznacza, że zestaw innego producenta, będzie mógł zostać zaoferowany tylko przez
jednego wykonawcę. To, że produkt oferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań
specyfikacji, czy nawet twierdzenie, że produkt konkurenta też nie będzie mógł zostać
zaoferowany, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że w odniesieniu do produktu
czy produktów trzeciego producenta, spełniających wymagania specyfikacji, nie będzie
możliwe otrzymanie ofert kilku wykonawców (dysponujących przykładowo możliwością ich
zakupu, czy dystrybucji). Odwołujący wskazywał w swoich zestawieniach, jak i w treści
odwołania,
na
urządzenie
o nazwie Amicus – gdy w złożonych dowodach (dowód nr 9d) mowa jest nie tylko
o urządzeniach dwuigłowych Amicus, ale i COM.TEC. Odwołujący nie argumentował w
ogóle, by te urządzenia (COM.TEC) także miały nie spełniać wymogów specyfikacji, ani żeżaden inny podmiot (oprócz Frasenius Kabi Polska Sp. z o.o.) nie ma możliwości
zaoferowania urządzeń producenta Fenwal, Inc. (czy to Amicus, czy COM.TEC). Ponadto,
twierdzenie
o braku możliwości zaoferowania produktów Haemonetics zostało postawione ogólnie,
w oparciu o własne tezy Odwołującego. Nie złożono innego dowodu, przykładowo
pochodzącego od wykonawcy oferującego produkty tej firmy, dla potwierdzenia, że
faktycznie opis przedmiotu zamówienia eliminuje również produkty tej firmy. Dowód z
fragmentu publikacji interentowej, mający przedstawiać brak spełnienia wymogu objętości
pozaustrojowej, Izba uznała za niewiarygodny. Był to przy tym fragment publikacji datowany
na 2008 r. Za nie przekonujące Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że produkt tej firmy
nie ulegał od tego czasu zmianie.
Izba nie uznała także, by Zamawiajacy dopuścił się naruszeń poprzez wymóg
mankietu automatycznego. To, że w innych postępowaniach nie są stawiane wymogi, co do
mankietu automatycznego, czy to, że inne ośrodki stosują stazy nie oznacza, że
Zamawiający nie może korzystać z nowszych rozwiązań, usprawniających procedurę
pobrania i dogodniejszych dla dawców – tym bardziej, gdy tak jak w tym postępowaniu celom
zamówienia nie przyświeca jedynie dostawa sprzętu, ale cele te są dalej idące. Dowody
złożone
przez
Odwołującego,
w tym opinie prywatne, nie przemawiały przeciwko możliwości postawienia wymogu
automatyzacji mankietu ucieŻniniowego (z opinii można przy tym wyciągnąć wniosek, że
automatyzacja nie jest nieodzowna, ale niewątpliwie może ułatwiać nadzór nad wykonywaną
procedurą, może być rozwiązaniem wygodniejszym). Również w tym zakresie Zamawiający
przedstawił rzeczowe powody swojego działania, ale co także istotne nie sposób zarzucać
Zamawiającemu nie dopuszczenia rozwiązania, które nie było dotychczas znane, zostało
jedynie ogólnie zasygnalizowane i ogólnie opisane przez Odwołującego, także przed Izbą.
W treści odwołania wskazano, że Terumo BCT “wprowadza właśnie na rynek separatory,
które są wyposażone fabrycznie w mankiet służący do regulowania krwi. Mankiet jest
pompowany ręcznie przez dawcę przy pomocy tzw. gruszki, natomiast specjalna zastawka
reguluje poziom ciśnienia krwi bez ingerencji człowieka”. Odwołujący dopiero więc
wprowadza to rozwiązanie, wcześniej nie znane Zamawiającemu. Nie wiadomo, czy jest to
rozwiązanie gotowe do sprzedaży, zatwierdzone i z jakimi cechami wyrobu. Nie sposób
przypisywać Zamawiającemu, w tych okolicznościach, zarzutu nie dopuszczenia tego
rozwiązania. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający argumentował rzeczowo na
okoliczność potrzeby posiadania mankietu nie wymagającego pompowania ręcznego (z
uwagi na uciążliwości, jakie występują po stronie dawcy, ale i w trakcie procedury pobrania).
Z opisu Odwołującego wynika natomiast, że mankiet jest pompowany ręcznie. To, czy może
to być pompowanie sporadycznie (jak wskazywał Odwołujący na rozprawie: “wystarczy kilka
razy”) stanowiło okoliczność nie udowodnioną, gdyż Odwołujący ograniczył się w tym
zakresie do ogólnego opisu i ogólnych twierdzeń. Izba w konsekwencji nie uznała, by
dowody oznaczone przez Odwołującego nr 11 i 12 mogły mieć przesądzające znaczenie dla
kierunku rozstrzygnięcia, w tym by podważały one argumenty Zamawiającego, który
wskazywał m.in., że: “Przy niskiej objętości krwi właściwe jest przeprowadzenie poboru z
użyciem mankietu automatycznego.Nagła konieczność poboru krwi jest lepsza przy
podwójnym wkłuciu i automatycznym mankiecie”; „Po tysiącach godzin pobrań zamawiający
wie jakie są potrzeby dawców, widzi konieczność stosowania m.in. mankietu
automatycznego”,
„Konieczność
pompowania
jest
istotnym
i praktycznym problemem, poza tym dawcy muszą być cały czas czujni gdy nie ma
automatycznego mankietu”; „Pękniecie żyły jest stresujące dla pacjenta. Przy
automatycznym mankiecie gdy jest gorszy przepływ krwi maszyna to sygnalizuje” (vide:
protokół z rozprawy).
Reasumując, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego, w tym uznała
doniosłość potrzeb i celów, którymi kieruje się Zamawiający, jak również doniosłość
argumentacji merytorycznej zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz w opracowaniach
złożonych na rozprawie. W ocenie Izby, Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych naruszeń
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji chybiony był też zarzut
dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp (pkt 1 odwołania, str. 3). W związku z cofniętym
zakresem kwestionowanych postanowień treści SIWZ, zdezaktualizował się zarzut z pkt 2
odwołania (str. 3), który został cofnięty na posiedzeniu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 870/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie,
ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa;
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzedaż i
dostawa zestawów do aferezy automatycznej wykonywanej za pomocą separatora
komórkowego i zestawów do plazmaferezy automatycznej wykonywanej za pomocą
separatora
oraz
dzierżawę
separatorów
do
zaaferowanych
zestawów”,
sygn.
ZP/PN/11/2016.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 091-163222 z 12 maja 2016 r.
W dniu 23 maja 2016 r. Odwołujący – Terumo BCT Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dotyczącym pakietu nr 1
przedmiotu zamówienia:
1.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt I: Przedmiot, podpunkt
1.1.1.: Pakiet nr 1, lit. a) o treści: „dostawa zestawów jednorazowego użytku do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie
PAS, z pojedynczego wkłucia (wymiennie: z podwójnego wkłucia) w ilości 24 000
sztuk”.
2.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a) o treści: „Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia".
3.
Załącznik nr 2 do SIWZ {Opis przedmiotu zamówienia), pkt II: Parametry techniczne.
Minimalne wymagania, podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów
komórkowych do zaoferowanych zestawów, poz. 3 w tabeli: Charakterystyka
(Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Możliwość pobierania z
pojedynczego lub podwójnego wkłucia".
4.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk
separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, pozycja 9 w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści „Separator
wyposażony w automatyczny mankiet, pompowany i zwalniany w procedurach z
pojedynczym wkłuciem".
5.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a): Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, pozycja 11 w
tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Pojemniki
do przechowywania KKP Af lub KKP/ RW Af i osocza powinny zawierać co najmniej 2
porty, zabezpieczone błoną od wewnątrz oraz odpowiednią ochroną z zewnątrz
zapewniającą jałowość, umożliwiające łatwy dostęp do podłączenia zestawu do
przetoczenia".
6.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), punkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. a): Zestawy
jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych
w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, Pozycja 10 w
tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego) o treści: „Etykieta
macierzysta musi posiadać znak CE oraz kody odpowiadające standardom ISBT 128
(EAN 128). Etykiety muszą być w języku polskim i zawierać:
1)
nazwę firmy i nazwę pojemnika,
2)
informację o przeznaczeniu pojemnika,
3)
miejsce na datę i numer donacji,
4)
numer serii w postaci literowo- cyfrowej i kodu kreskowego",
7.
Załącznik nr 10 do SIWZ (Wzór umowy), § 2 ust. 7 o treści: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo zamawiania mniejszej ilości towaru niż określona w ofercie. Wykonawcy
nie przysługują wobec Zamawiającego roszczenia odszkodowawcze z tytułu
zmniejszenia zamówienia. Wykonawcy będzie przysługiwało jedynie wynagrodzenie
za zrealizowane dostawy bez naliczania kar umownych w razie zmniejszenia ilości
dostaw".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego lub innych obiektywnych okoliczności oraz w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, w szczególności poprzez stawianie wymogów, które w sposób
nieuzasadniony ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
oraz preferowanie wykonawcy oferującego zestawy do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora komórkowego i separatory komórkowe produkcji
Fresenius Kabi,
2.
art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego polegające na zastrzeżeniu
Zamawiającemu możliwości jednostronnego zmniejszenia wielkości przedmiotu
zamówienia bez określenia poziomu dopuszczalnej zmiany, czyli na opisie
przedmiotu zamówienia w sposób powodujący niepewność wykonawców co do
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i na nadużyciu
prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień umowy
poprzez nieuwzględnienie interesu wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:
1.
dopuszczenie, by wykonawca mógł zaoferować dla Pakietu nr 1 zestawy do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych wyłącznie z pojedynczego wkłucia (bez
konieczności równoczesnego oferowania zestawów z podwójnego wkłucia),
2.
dopuszczenie, by wykonawca mógł zaoferować dla Pakietu nr 1 dzierżawę
separatorów bez możliwości pobierania z podwójnego wkłucia,
3.
dopuszczenie możliwości zaoferowania dla pakietu nr 1 zestawów, w których
pojemniki do przechowywania KKP Af lub KKP/RW Af będą zawierać co najmniej 1
port, zabezpieczony błoną od wewnątrz oraz odpowiednią ochroną z zewnątrz
zapewniającą jałowość, umożliwiający łatwy dostęp do podłączenia zestawu do
przetoczenia,
4.
dopuszczenie możliwości zaoferowania dla pakietu nr 1 separatora wyposażonego w
fabryczny mankiet z półautomatyczną regulacją ciśnienia, wypełnianego ręcznie
przez dawcę,
5.
dopuszczenie możliwości zaoferowania zestawów z etykietami na opakowaniu
zbiorczym oraz na indywidualnym opakowaniu zabezpieczającym, które posiadają
wymagane przez Zamawiającego informacje w języku polskim i w postaci
piktogramów, zgodnych z normą i standardami ISO, oraz z etykietami na
pojemnikach do przechowywania KKP Af lub KKP/ RW Af i osocza zawierającymi:
1)
miejsce na datę i numer donacji,
2)
numer serii oraz kod zestawu w postaci literowo- cyfrowej i kodu kreskowego,
3)
piktogram daty ważności oraz datę ważności,
6.
określenie w sposób jednoznaczny minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie
na pewno zrealizowany,
oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W związku z modyfikacjami SIWZ dokonanymi przez Zamawiającego w toku
postępowania odwoławczego, Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą w dniu 6 czerwca
2016 r., cofnął odwołanie w części dotyczącej postanowień specyfikacji wskazanych w pkt 5
– 7 odwołania (str. 2 odwołania) oraz cofnął w tym zakresie zarzut z pkt 2 odwołania (str. 3
odwołania). W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał odwołanie.
W odniesieniu do podtrzymanej części zarzutów Odwołujący wskazał w uzasadnieniu
odwołania, że przedmiot zamówienia został podzielony na dwa pakiety. Pakiet nr 1 obejmuje
dostawę zestawów do aferezy automatycznej wykonywanej za pomocą separatora
komórkowego wraz z dzierżawą 6 sztuk separatorów do zaoferowanych zestawów (pkt 1.3.
lit. a SIWZ).
Odwołujący wyjaśniał następnie, że w przypadku pobierania krwi metodą tradycyjną
pobiera się od dawcy krew pełną, zawierającą wszystkie składniki krwi, które następne
można rozdzielić na składniki w dziale preparatyki. Afereza polega natomiast na pobraniu
(odseparowaniu) określonego składnika krwi, w czasie, gdy dawca podłączony jest przez
wkłucie do żyły z separatorem - krew przepływa przez separator, który oddziela potrzebny
składnik, a następnie reszta krwi wraca do dawcy. W przetargu, którego dotyczy odwołanie,
separatory mają służyć oddzielaniu w ten sposób płytek krwi, krwinek czerwonych i osocza.
Odwołujący wskazał, że na rynku oferowane są wyroby do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora, służące oddzielaniu płytek krwi, krwinek czerwonych i
osocza, pochodzące od trzech producentów:
1.
zestawy i obsługujący je separator Trima Accel produkcji Terumo BCT,
2.
zestawy i obsługujący je separator Amicus produkcji Fresenius Kabi,
3.
zestawy i obsługujący je separator MCS+ produkcji Haemonetics.
Odwołujący podniósł, że zestawy i współpracujący z nimi separator MCS+ produkcji
Haemonetics nie mogą być zaoferowane w przetargu, którego dotyczy odwołanie. Wyroby te
nie spełniają bowiem wymagań Zamawiającego określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia), pkt II: Parametry techniczne. Minimalne wymagania,
podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do
zaoferowanych
zestawów,
w
tabeli:
Charakterystyka
{Minimalne
wymagania
Zamawiającego), a w szczególności:
1.
Wymogu, by separator gwarantował ciągły przepływ krwi, zapewniający objętość
pozaustrojową krwi dawcy w zestawie na poziomie poniżej 200 ml +/- 5ml (poz. 4 w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego), ponieważ separator MCS+
pracuje w cyklach (nie występuje ciągły przepływ krwi), a ponadto objętość pozaustrojowa
krwi dawcy w zestawie jest równa lub wynosi więcej niż 400 ml.
2.
Wymogu możliwości zmiany parametrów pobierania przed i w trakcie donacji pod
kątem specyficznych potrzeb dawcy (poz. 8 w tabeli: Charakterystyka (Minimalne
wymagania Zamawiającego), ponieważ w separatorze MCS+ w trakcie zabiegu nie ma
możliwości zmiany parametrów pobierania.
Separatory pozostałych dwóch producentów (Fresenius Kabi i Terumo BCT) są do
siebie konstrukcyjnie zbliżone oraz mają podobną efektywność pobierania składników krwi.
Odwołujący jest dystrybutorem zestawów do aferezy produkcji Terumo BCT i
współpracujących z nimi separatorów Trima Accel również produkcji Terumo BCT.
Podniesiono, że Odwołujący nie może jednak zaoferować tych wyrobów w niniejszym
przetargu z uwagi na następujące wymagania SIWZ:
1)
Wymóg dostarczenia zestawów do pobierania koncentratów krwinek płytkowych z
pojedynczego oraz z podwójnego wkłucia
Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia),
a to punktem I: Przedmiot, podpunktem 1.1.1.: Pakiet nr 1, lit. a) oraz pkt II: Parametry
techniczne. Minimalne wymagania, podpunktem 1.1: Pakiet 1, lit. a), przedmiotem
zamówienia w ramach pakietu nr 1 ma być dostawa zestawów jednorazowego użytku do
pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z
pojedynczego oraz z podwójnego wkłucia.
Z powyższym koreluje wymóg, by separator, współpracujący z zestawami, był
wyposażony w możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia (Załącznik nr
2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt II: Parametry techniczne. Minimalne
wymagania, podpunkt 1.1: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do
zaoferowanych zestawów, poz. 3 w tabeli: Charakterystyka (Minimalne wymagania
Zamawiającego).
Zestawy produkcji Terumo BCT służą wyłącznie do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych z pojedynczego wkłucia, w konsekwencji również separator Trima Accel
produkcji Terumo BCT umożliwia pobieranie z pojedynczego wkłucia. Krew od dawcy
pobierana jest w takim przypadku za pomocą jednego wkłucia dożylnego, do którego
podłączone są dwa dreny. Jeden dren służy odprowadzeniu krwi do separatora. Po
oddzieleniu potrzebnego składnika krwi w separatorze pozostałe składniki krwi wracają do
dawcy tym samym wkłuciem, z którego zostały pobrane, ale drugim drenem.
Fresenius Kabi produkuje zestawy do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zarówno z pojedynczego wkłucia (które działają we wskazany powyżej sposób), jak i z
podwójnego wkłucia. W przypadku zestawów do pobierania z podwójnego wkłucia dawca
podłączony jest do separatora dwoma wkłuciami - z jednego wkłucia pobierana jest krew,
która, po oddzieleniu potrzebnego składnika w separatorze, powraca do dawcy drugim
wkłuciem.
Efektywność obu metod pobierania koncentratów krwinek płytkowych (z
pojedynczego i z podwójnego wkłucia) oraz jakość uzyskiwanych składników jest zbliżona.
Pobieranie koncentratów krwinek płytkowych z podwójnego wkłucia wiąże się jednak z
gorszym komfortem dla dawcy, u którego trzeba wykonać dwa wkłucia do żyły. Ponadto w
większości wypadków wkłucia wykonywane są na obu rękach - w konsekwencji dawca w
czasie zabiegu, trwającego około 50 minut, musi trzymać wyprostowane obie ręce.
Biorąc pod uwagę powyższe, sposób poboru z pojedynczego lub podwójnego wkłucia
jest kwestią drugorzędną, w szczególności uzyskane w ten sposób koncentraty krwinek
płytkowych nie różnią się znacząco co do jakości, a w przypadku separatora Trima Accel i
współpracujących z nim zestawów jakość jest nawet wyższa niż w przypadku separatora
Amicus.
Obie metody poboru koncentratu krwinek płytkowych są równoważne względem
siebie i porównywalne pod względem efektywności i jakości otrzymywanych składników.
Wymóg Zamawiającego, by wykonawca oferował zestawy do pobierania koncentratu krwinek
płytkowych zarówno z pojedynczego, jak i z podwójnego wkłucia, nie wynika zatem z
usprawiedliwionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Wymóg ten w sposób
nieuzasadniony uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Co
więcej, wymaganie to preferuje wykonawcę oferującego wyroby produkcji Fresenius Kabi, a
tym samym ogranicza w sposób sztuczny krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie.
2)
Wymóg zaoferowania dzierżawy separatora wyposażonego w automatyczny mankiet,
pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem:
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia), oferowany separator ma być wyposażony w automatyczny
mankiet, pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem (punkt II:
Parametry techniczne. Minimalne wymagania, podpunkt 1.1.: Pakiet 1, lit. b): Dzierżawa 6
sztuk separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, pozycja 9. w tabeli:
Charakterystyka (Minimalne wymagania Zamawiającego).
W celu rozpoczęcia zabiegu aferezy za pomocą separatora potrzebne jest
podwyższenie ciśnienia krwi, co umożliwia wciągnięcie (pobranie) krwi do separatora.
Separatory Amicus produkcji Fresenius Kabi są wyposażone w mankiet służący do
regulowania ciśnienia krwi, który jest automatycznie pompowany i zwalniany.
Dotychczas separatory Trima Accel nie były wyposażone w mankiet do regulacji
ciśnienia krwi. Ciśnienie podwyższano poprzez zawiązanie na ramieniu dawcy opaski
uciskowej, stazy (jak w przypadku tradycyjnego poboru krwi), a regulowanie ciśnienia w
czasie zabiegu należało do pielęgniarki. Terumo BCT wprowadza właśnie na rynek
separatory, które są wyposażone fabrycznie w mankiet służący do regulowania ciśnienia
krwi. Mankiet jest pompowany ręcznie przez dawcę przy pomocy tzw. gruszki, natomiast
specjalna zastawka reguluje poziom ciśnienia krwi bez ingerencji człowieka. Aktualnie
separatory Trima są zatem wyposażone w mankiet półautomatyczny.
W przypadku wyrobów obu producentów zastosowanie mankietu realizuje tą samą
funkcję - mankiet rozkłada równomiernie nacisk na ramieniu dawcy (a nie naciska na żyłę w
jednym miejscu, jak to mam miejsce przy opaskach uciskowych). Okoliczność, czy mankiet
jest pompowany i zwalniany automatycznie, czy też przez dawcę krwi, ma charakter
drugorzędny. Podkreślić należy, że pompowanie mankietu nie jest uciążliwe dla dawcy, a
doświadczeni dawcy robią to w sposób bardzo sprawny.
Wymóg Zamawiającego, by separator był wyposażony w automatyczny mankiet,
pompowany i zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem, w sposób nieuzasadniony
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Co więcej wymóg ten
preferuje wykonawcę oferującego separatory produkcji Fresenius Kabi, spełniające to
wymaganie, a tym samym ogranicza w sposób sztuczny krąg wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie. Wymóg ten nie znajduje również uzasadnienia w obiektywnych i
usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do podtrzymanej części zarzutów
Zamawiający podniósł, że określenie wymogu dostarczenia zestawów do pobierania
koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego
oraz podwójnego wkłucia jest uzasadnione koniecznością zapewnienia dawcy możliwości
wyboru między pojedynczym, a podwójnym wkłuciem oraz względami o charakterze
medycznym. Zamawiający odwołując się do wiedzy eksperta Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, wskazał, że:
1.
Pobieranie płytek u osób szczupłych i osób z cienkimi żyłami.
Pobór przy użyciu podwójnego wkłucia polega na tym, że w obu zgięciach łokciowych
dawcy umieszczone zostają igły, cały pobór odbywa się w jednym cyklu w sposób ciągły.
Separator jedną igłą – wejściową pobiera krew, przetwarza ją i na bieżąco zwraca poprzez
igłę zwrotną. Pobór za pomocą pojedynczego wkłucia wymaga, aby pewną ilość krwi pobrać
z jednego ramienia dawcy, przetworzyć pobierając płytki i zwrócić tą samą linią. U dawców z
niską masą ciała, proporcjonalnie węższe są także przekroje naczyń oraz cieńsze są ścianyżył (np. młode kobiety). Podczas zwrotu krwi do żyły dawcy, który odbywa się dosyć szybko,
tętnica odprowadzająca krew może nie być w stanie z równą prędkością odprowadzić krwi z
tego ramienia; dochodzi do przepełnienia żyły. Cienkie ściany żyły nie wytrzymują ciśnienia i
dochodzi do pęknięcia żyły. W efekcie: stres dawcy, wynaczynienie krwi – siniak, czasem
bardzo rozległy (cierpienie dawcy, leczenie). Ponadto podczas pęknięcia żyły nie dochodzi
do zwrotu krwi, a więc dawca traci około 200 ml krwi pełnej, która pozostaje w zestawie.
Procedura nie została zakończona – nie ma preparatu, a kosztowny zestaw do pobierania
został zużyty.
2.
Usztywnienie tej samej igły do poboru i zwrotu wydłuża czas procedury z
pojedynczego wkłucia i aby to częściowo zrekompensować zwiększany jest przepływ krwi,
co z kolei powoduje zwiększony odsetek reakcji dawcy na przetaczanie antykoagulantu oraz
pęknięć żył w czasie odbierania krwi z dużą prędkością.
3.
Czas pobierania płytek uzależniony jest od koncentracji płytek w krwi dawcy. Dawcy o
mniejszej ilości płytek wymagają przetworzenia większej ilości krwi, aby pobrać wymaganą
przepisami dawkę terapeutyczną. Dawcy z niższą ilością płytek nie godzą się na zabieg
aferezy z uwagi na długi czas poboru przekraczający 60 minut. Ten czas postrzegany jest
przez dawców jako bariera psychologiczna. Także lekarze obawiają się powikłań u tych
dawców i niechętnie kwalifikują osoby z mniejszą ilością płytek do zabiegu aferezy. Przy
procedurze z podwójnego wkłucia pobór płytek jest szybszy, co sprawa, że większa ilość
dawców zdecyduje się na oddanie płytek. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że skracają
procedurę można pobrać od jednego dawcy podwójną ilość płytek lub dwa składniki w
trakcie jednego zabiegu.
Podniesiono następnie, że Zamawiający nie jest obecnie w stanie zrealizować
potrzeb szpitali na terenie woj. mazowieckiego, w zakresie produkcji koncentratu krwinek
płytkowych z aferezy. Wydłużenie czasu poboru płytek, pobór płytek w soboty – nie
rozwiązały sytuacji ponieważ nie zwiększyły puli dawców. Zamawiający – aby sprostać
potrzebom produkcji płytek musi rozszerzyć bazę dawców płytkowych sięgają do dawców
dotychczas niekwalifikowanych – szczupłych, z niską liczbą płytek. Dlatego niezbędna jest
możliwość wykorzystania poboru zarówno z podwójnego wkłucia, jak i z pojedynczego
wkłucia. Ograniczone możliwości lokalowe uniemożliwiają wstawienie separatora, który
będzie pobierał tylko jedną metodą. Zamawiający posiada separatory Trima do
pojedynczego wkłucia, które nadal będzie wykorzystywał, ale chce powiększyć wyposażenie
o uniwersalne urządzenia umożliwiające zarówno wykorzystanie pojedynczego, jak i
podwójnego wkłucia.
Argumentowano także, że w zależności od parametrów dawcy oraz jego preferencji,
personel zdecyduje, którą metodę pobierania należy wykorzystać u tego dawcy, aby zabieg
był bezpieczny dla niego, a także efektywny, a więc zakończony poborem preparatu o
określonej jakości (zawartości płytek).
W odniesieniu do wymogu dotyczącego zaoferowania dzierżawy separatorów
wyposażonych w automatyczny mankiet pompowany i zwalniany w procedurach z
pojedynczym wkłuciem, Zamawiający wskazał, że także ten wymóg jest uzasadniony jego
potrzebami i względami o charakterze medycznym. Podkreślono, że wymagania od dawców,
aby ciągle pompowali mankiet jest niedopuszczalne.
Zamawiający odwołując się do wiedzy eksperta Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, wskazał, że:
Przeciętny dawca – mężczyzna o masie około 70 kg, oddaje płytki przez 50 minut. Na
50 minut przypada około 100 cykli poboru i zwrotu. W ciągu 1 cyklu poboru dawca musi
wykonać 50 uciśnięć gruszki lub zaciśnięcia dłoni. Na jedną minutę przypadają 2 cykle
poboru, czyli pracy dawcy. W ciągu 50 minut – 2500 uciśnięć. Dawcy odczuwają to jako
znaczny dyskomfort. Ponadto, jeżeli dawca będzie uciskał gruszkę czyli krew, w czasie kiedy
jest dokonywany zwrot krwi do żyły, dojdzie do przepełnienia żyły, nadciśnienia i
wynaczynienia krwi (siniaki, przerwanie procedury, brak preparatu). Tak się dzieje u dawców,
którzy po raz pierwszy oddają płytki i są zestresowani, ale także u dawców wielokrotnych, już
w trakcie poboru (zmęczenie, znużenie). Intencją Zamawiającego jest dobór takiego
urządzenia, które zapewni komfort i bezpieczeństwo dawcy. Dawcy, którzy odczuwali
dyskomfort w trakcie zabiegu, dzielą się swoimi wrażeniami na forum internetowym, a ich
negatywna opinia (np. o przestarzałych separatorach w RCKiK) może skutkować
zmniejszoną liczbą dawców płytkowych.
Zamawiający wskazał ponadto, że w orzecznictwie utrwalone jest stanowisko,
zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w
sposób odpowiadający jego potrzebom. Dla poparcia swojego stanowiska Zamawiający
przywołał wyroki o sygn. akt KIO 937/11; KIO 551/12; KIO 373/10.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający określił, że
przedmiotem zamówienia jest „Sukcesywna dostawa zestawów do aferezy automatycznej
wykonywanej za pomocą separatora komórkowego i zestawów do plazmaferezy
automatycznej wykonywanej za pomocą separatora oraz dzierżawa separatorów do
zaaferowanych zestawów”.
Zamówienie podzielone zostało na dwa pakiety:
1.1.1 Pakiet nr 1
a)
dostawa zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z pojedynczego wkłucia (wymiennie:
z podwójnego wkłucia) w ilości 24 000 sztuk,
b)
dzierżawa 6 sztuk separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów.
1.1.2 Pakiet nr 2
a)
dostawa zestawów jednorazowego użytku do uzyskania i przechowywania osocza –
1.500 sztuk.
Jeżeli zestaw składa się z odrębnych elementów zamówienie oznacza: 1500 sztuk zestawów
do separatora + 1500 sztuk pojemników transferowych na osocze a 1000 ml + 1500 sztuk
igieł do aferez korekcyjnych lub leczniczych)
b) dzierżawa 1 sztuki separatora do zaoferowanych zestawów.
W pkt II pkt 1.1. Pakiet I lit. a) Załącznika nr 2 do SIWZ (OPZ) – Parametry
techniczne. Minimalne wymagania – Zamawiający wskazał na zestawy jednorazowego
użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie
PAS z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia.
W pkt II pkt 1.1. Pakiet I lit. b) Załącznika nr 2 do SIWZ (OPZ) – Dzierżawa 6 sztuk
separatorów komórkowych do zaoferowanych zestawów, Zamawiający wskazał na wymóg o
treści: „Możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia” (poz. 3 Tabeli) oraz
na wymóg o treści: „Separator wyposażony w automatyczny mankiet, pompowany i
zwalniany w procedurach z pojedynczym wkłuciem” (poz. 9 Tabeli)
W odpowiedzi z dnia 23 maja 2016 r., na pytania do SIWZ, w których zwrócono się
m.in. o potwierdzenie, że dla Pakietu I Zamawiający dopuszcza zaoferowanie zestawów z
pojedynczym wkłuciem, Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
separatora umożliwiającego pobieranie płytek z pojedynczego wkłucia oraz pobierania płytek
z podwójnego wkucia. Zamawiane zestawy muszą współpracować z separatorem zgodnie z
SIWZ, czyli umożliwiać pobór z pojedynczego wkucia a także z podwójnego wkłucia w
zależności od preferencji dawcy. Należy rozumień, że Zamawiający chce otrzymać zarówno
zestawy do pojedynczego wkucia jak i zestawy do pobierania płytek z podwójnego wkłucia.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany proporcji zamawianych zestawów w
zależności od zapotrzebowania. Elastyczność rozwiązania jest dodatkowo punktowana w
kryterium oceny ofert”.
Ponadto w odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający uzna ww. wymóg z poz. 9 Tabeli
za spełniony w przypadku „wyposażenia separatora w fabryczny mankiet z półautomatyczną
regulacją ciśnienia, wypełniany ręcznie przez dawcę, przeznaczony do pracy z oferowanym
urządzeniem, ułatwiający efektywne przeprowadzenie aferezy oraz komfort dawcy”,
Zamawiający wskazał: „Nie. Zamawiający nie dopuszcza”.
Na pytanie o potwierdzenie, że dla pakietu nr 1 Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie separatora z możliwością pobierania wyłącznie z pojedynczego wkłucia,
Zamawiający odpowiedział: „Nie. Zamawiający nie dopuszcza”.
Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ m.in. w ten sposób, że:
a)
pkt 1.1.1 Pakiet nr 1 – pkt I Opisu przedmiotu zamówienia – otrzymał brzmienie:
„dostawa zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS, z pojedynczego wkłucia i
zestawów jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z podwójnego wkłucia – w ilości 24 000
sztuk, (Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany proporcji zamawianych
zestawów w zależności od zapotrzebowania)”,
b)
pkt 1.1 lit. a) z pkt II OPZ – Parametry Techniczne. Minimalne wymagania – otrzymał
brzmienie: „Zestawy jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek
płytkowych zawieszonych w osoczu lub w płynie PAS z pojedynczego wkłucia i
zestawy jednorazowego użytku do pobierania koncentratów krwinek płytkowych
zawieszonych w osoczu lub płynie PAS z podwójnego wkłucia”,
c)
wers 3 Tabeli zawartej w lit. b) pkt 1.1. Pakiet I w pkt II OPZ – Parametry Techniczne.
Minimalne wymagania – otrzymał brzmienie: „Separator musi pobierać składniki krwi
zarówno z pojedynczego jak i z podwójnego wkłucia. Wybór procedury zależy od
preferencji dawcy”.
Odwołujący w pkt 1 odwołania (str. 3) postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp. Pomimo wskazania w podstawie prawnej zarzutu przepisu art. 29 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Odwołujący
w swojej argumentacji referował w całości do przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, w myśl którego,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z uwagi, iż formalnie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp został postawiony, Izba
odnosząc się do tego zarzutu wskazuje, iż brak jest podstaw do jego uznania. Opis
przedmiotu zamówienia został opisany w sposób jasny i czytelny, zgodnie z wymaganiami
stawianymi przepisem art. 29 ust. 1 Pzp. Od początku postępowania Odwołujący rozumiał
treść specyfikacji, w szczególności to, że przedmiotem dostawy nie mogą być wyłącznie
zestawy
z pojedynczym wkłuciem, jak również, że nie może nim być separator z możliwością
pobierania wyłącznie z pojedynczego wkłucia. Świadczą o tym chociażby pytania do SIWZ
skierowane w toku postępowania przed Zamawiającym, gdzie Odwołujący dążył w istocie do
modyfikacji specyfikacji w sposób pozwalający na zaoferowanie jego produktu.
Ponadto, nawet jeżeliby uznać, że pierwotna treść SIWZ – gdzie Zamawiający zawarł
obok opisu mówiącego o pojedynczym wkłucia, zapis zawarty w nawiasie o treści:
wymiennie: z podwójnego wkłucia, a jednocześnie w dalszej części OPZ wskazywał w
jednym miejscu na zestawy z pojedynczego oraz podwójnego wkłucia, a w innym miejscu na
możliwość pobierania z pojedynczego lub podwójnego wkłucia – mogłaby by budzić
wątpliwości, to (niezależnie od tego, że Odwołujący ich nie miał, gdyż dążąc do modyfikacji
specyfikacji poprzez zadane pytania musiał odczytywać rzeczywistą istotę wymogów
Zamawiającego)
w toku postępowania wątpliwości te zostały całkowicie wyeliminowane wskutek odpowiedzi
i modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 23 maja 2016 r.
Spór w sprawie koncentrował się w istocie na przepisie art. 29 ust. 2 Pzp. Izba nie
znalazła podstaw do uznania, by w okolicznościach tej sprawy przypisywać Zamawiającemu
naruszenie zakazu zawartego w tym przepisie. Tytułem uwag natury ogólnej należy
wskazać, że zakaz zawarty w art 29 ust. 2 Pzp nie oznacza, że Zamawiający ma opisywać
przedmiot zamówienia w taki sposób, by zapewnić każdemu rynek zbytu swoich towarów.
Innymi słowy Zamawiający nie ma obowiązku by tworzyć opis przedmiotu zamówienia
dopasowany do sytuacji przedsiębiorcy, który jest zainteresowany kolejnym kontraktem,
jeżeli produkt tego przedsiębiorcy nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego,
które w danym postępowaniu występują, w tym nie pozwolą na osiągnięcie wszystkich
celów, jakim to postępowanie ma służyć. Tytułem przykładu można wskazać na wyrok KIO z
dnia 14 marca 2014 r., sygn akt KIO 380/14, gdzie wyrażono ocenę, iż: „4. Każdy opis
przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub
bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. W
zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej. Jednym z
najbardziej
celnych
i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji
jest jego analiza w odniesieniu do "uzasadnionych potrzeb zamawiającego".
Izba dokonała w tej sprawie analizy, czy opis przedmiotu zamówienia wyłączający,
jak podnosił to Odwołujący, jego produkty, znajduje uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego
i doszła do wniosku, że w tym konkretnym postępowaniu potrzeby te niewątpliwie istnieją
i tłumaczą działania Zamawiającego.
W ocenie Izby istota sprawy nie sprowadzała się do tego, czy metoda pojedyńczego
wkłucia jest tak samo dobra, czy nawet lepsze, od metody wkłucia podwójnego. Materiał
dowodowy złożony przez Odwołującego, choć obszerny, nie mógł stanowić podstawy do
przyjęcia kierunku rozstrzygnięcia postulowanego w treści odwołania. Izba nie miała
podstaw, by kwestionwoać wiarygodność złożonych dowodów, dotyczących badań
naukowych i porównań metod pojedynczego i podwójnego wkłucia, niemniej jednak dowody
te nie stanowiły materiału przesądzającego o racji Odwołujacego, ani nie obalały faktu, iż
przyjęty opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
W złożonych artykułach naukowych stwierdzono m.in., że:
“Pomimo faktu, że separatory AC działają za pomocą dwóch igieł, a separatory TA za
pomocą jednej igły, zaobserowano tylko niewielkie różnice” (dowód nr 9b).
“Jednoigłowe urządzenie Trima pobrało podwójną dawkę płytek krwi efektywniej, niż
urządzenie dwuigłowe Amicus i COM.TEC” (dowód nr 9d).
“Urządzenie Trima Accel przetworzyło znacznie większą ilość krwi pełnej przy równej
wydajności PLT, równym czasie przetwarzania i równej liczbie PLT na minutę w porównaniu
do procedury jednoigłowej Amicus, miało jednak wyraźnie niższy wynik CE” (dowód nr 9a).
W złożonej broszurze informacyjnej (dowód nr 8) w akapicie “Nacisk na wygodę”
wskazano m.in.: “Technologia jednej igły dla prostej, bardziej wygodnej procedury”.
W złożonej broszurze informacyjnej (dowód nr 7) wskazano m.in.: “Jedna igła do
wszystkiego lub dwie uigły dla szerszych zastosowań”, “Amicus pozwala na wykonanie
każdej procedury wydajnie i skutecznie z pomocą jednej igły – lub wybierz dwie igły gdy
chcesz krótszą procedurę z takim samym uzyskaniem płytek krwi” (dowód nr 7).
Okolicznością bezsporną jest to, że obie metody funkcjonują na rynku, jak również,że są wykorzystywane przez inne centra krwiodawstwa i krwiolecznictwa. Zamawiający nie
kwestionował metody pojedynczego wkłucia. Dowody złożone przez Odwołującego mogły
zostać uznane za materiał przemawiający zarówno za jedną, jak i za drugą metodą. Sam
Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że obie metody poboru koncentratu krwinej płytkowych
są równoważne względem siebie i porównywalne. Nie to jednak stanowiło, w ocenie Izby,
sendo sprawy. Zamawiający trafnie argumentował, że dowody Odwołującego nie
przesądzają, że metoda pojedynczego wkłucia jest lepsza pod każdym względem i nadaje
się do stosowania u każdego dawcy. Zdaniem Izby, dla niektórych dawców jedna metoda
może być lepsza, a dla innych drugich. Istotą rozstrzyganej sprawy było to, że Zamawiający
nie ma obecnie możliwości stosowania innej metody niż oferowana przez Odwołującego,
ninijeszym postępowaniem dąży do zmiany tego stanu rzeczy, gdyż wieloletnie
doświadczenie i praktyka wskazuje na konieczność posiadania możliwości wyboru metod, w
tym w zależności od preferencji dawcy, którzy obecnie nie mogą być kwalifikowani przez
Zamawiającego do metody pojedynczego wkłucia – co jest wymierną stratą, zwłaszcza w
sytuacji niedoboru dawców chętnych oddać krew.
W toku rozprawy Zamawiający argumentował m.in., że
“OPZ jest próbą dywersyfikacji, umożliwienia sobie korzystania nie tylko z tych
urządzeń. Zamawiający teraz zamawia tylko część tego z czego będzie korzystał, też będzie
dalej korzystał z urządzeń odwołującego. Urządzenia mają pewne zalety, ale gdy na rynku
występują różne urządzenia zamawiający nie może korzystać tylko z urządzeń
odwołującego”;
„Zamawiający jest uzależniony od dobrej woli dawców, by przyszli i chcieli oddać
krew”;
„Zamawiający chce zastosować inne rozwiązania, bo mogą być one lepsze dla
dawców krwi”;
„Ideą było by posiadać też aparaty z podwójnym wkłuciem. Często dawcy nie
decydują się na oddanie krwi z uwagi na czas jaki będzie potrzebny przy jednym wkłuciu”;
„Osoby chudsze, to przy pojedynczym wkłuciu przy zwrocie krwi dochodzi często do
pęknięć żyły, wynaczynienia, dlatego osoby szczupłe często nie są kwalifikowane. Jest to
strata gdy i tak brak dawców”;
„Nie kwestionuje wartości pojedynczego wkłucia, jest to dobra procedura, ale
zamawiający chce mieć wybór, możliwość dotarcia do innych dawców, osób szczuplejszych,
osób z gorszymi żyłami”;
„Chodzi o to, by zamawiający warszawski, który ma najwięcej procedur też miał
możliwość wyboru innego modelu, częściowo w swojej pracy i by to zrobić musi to zapisać w
OPZ, nie ma innego wyjścia. Celem nie jest wyeliminowanie odwołującego, ale
dywersyfikacja i dotarcie do różnych pacjentów”;
„Komplet odwołującego jest niewłaściwy dla pacjentów o mniejszej wadze”;
„Złożone raporty pokazują, że na bieżąco dochodzi do przecieków krwi. Jest to
kilkaset rocznie, kilka razy dziennie i sytuacja ta zmusza zamawiającego do poszukiwania
nowych, innych rozwiązań”;
„Zamawiający musi coś zrobić, by ograniczyć ilość strat, tak więc dywersyfikacja jest
najwyższą wartością dla zamawiającego i możliwość wyboru przez lekarza właściwego
systemu dla danego dawcy to są te obiektywne przyczyny, które determinują wszystko”.
(vide: protokół z rozprawy).
W ocenie Izby nie ma żadnych uzasadnionych podstaw, by odmawiać
Zamawiającemu prawa do tego, by także w jego centrum możliwe było stosowanie obu z
tych metod. Jedną Zamawiający już wykorzystuje, zaś aktualnie dąży do tego, by mieć
możliwość korzystania także z drugiej metody. Nie można, w ocenie Izby, przywiązywać
Zamawiającego do stosowania tylko metody pojedyńczego wkłucia i narażać na ryzyko, że
poprzez modyfikację specyfikacji żądaną przez Odwołującego nie otrzyma finanlnie
możliwości korzystania z metody związanej z podwójnym wkłuciem. Zamawiający jest
wiodącym ośrodkiem w kraju w ilości pobrań, niewątpliwie posiada rozległe doświadczenie i
wiedzę w tym zakresie, jak również dostrzega występujace na bieżąco probelmy, w tym
pęknięcia żył u dawców, brak możliwości kwalifikowania niektórych potencjalnych dawców
do pobrań, brak możliwości doboru innej metody pobrań w zależności od preferencji dawcy,
dostrzega także potrzebę stosowania innych rozwiązań niż obecnie posiadane, zakładając,że może to przyczynić się czy to do zwiększenia liczby dawców, czy zmniejszenia strat
obecnie występujących przy pobraniach. Izba nie znalazła żadnych podstaw czy przesłanek,
by odrzucić te argumenty, czy uznać je za nieistotne. Przeciwnie, Zamawiający przedstawił
przekonujące dla Izby powody swojego działania.
Należy dodatkowo wskazać, że nie jest tak, iż Zamawiający nie dysponuje już
obecnie możliwościami technicznymi do wykonywania pobrań. Na rozprawie Zamawiający
podkreślając problem, jakim jest brak wystarczającej liczby dawców, wskazał, że “Może
zabezpieczyć tylko 30% potrzeb, ale nie z powodu braku technologii, ale dlatego że nie ma
chętnych do oddawania krwi” (vide: protokół z rozprawy). Poziom ten nie wynika z tego, że
wyższy poziom nie jest możliwy z uwagi na brak sprzętu. Przyczyny leżą gdzie indziej
i ważnym celem obecnego zamówienia nie jest jedynie pozyskanie dodatkowych urządzeń,
które Zamawiający już ma, ale w niewystarczającej liczbie w stosunku do liczby chętnych
dawców. Nie jest więc tak, że Zamawiając w sposób arbitralny, ujmując rzecz kolokwialnie
na zasadzie “widzimi się” zdecydował, że w tym postępowaniu wymaga sprzętu do
pojedyńczego i podwójnego wkłucia. Dla Izby argumenty Zamawiającego, w tym związane z
koniecznością poszukiwania szerszej grupy dawców (przy niewystarczającej ich liczbie, przy
ogólnej tendencji spadku liczby pobrań w skali kraju – na co wskazywał dowód złożony także
przez Odwołującego pt. “Działalność jednostek organizacyjnych służby krwi w Polsce w 2014
roku”), argumenty związane z koniecznością poszukiwania rozwiązań pozwalających na
kwalifikację dawców, ktorzy obecnie nie mogą być kawlifikowani do metody pojedyńczego
wkłucia, czy wreszcze związane z tym, że u Zamawiającego lekarz nie ma możliwości
dopasowania lub zmiany metody pobrania do warunków danego dawcy, są argumentami o
dużym ciężarze gatunkowym i świadczą o istnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,
które przesądzają o konieczności takiego właśnie opisu przedmiotu zamówienia. Ważąc
interesy stron, z jednej strony Odwołującego, który zabiega o możliwość pozyskania
kolejnego kontraktu, a z drugiej strony Zamawiającego, który tym zamówieniem chce
osiągnąć oprócz dostawy także inne istotne cele, społecznie ważne, w tym związane z
dotarciem do szerszego kręgu dawców, stworzeniem warunków pobrań, które dla części z
dawców mogą być bardziej właściwe, komfortowe i bezpieczne – co wymaga stworzenia
bardzej optymalnych, uniewersalnych i elastycznych warunków wykonywania pobrań, Izba
uznała ostatecznie, że przyjęty opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony
okolicznościami sprawy i potrzebami Zamawiającego.
Dowody złożone przez Odwołującego, skoncentrowane na wykazywaniu zalet
metody pojedynczego wkłucia, nie przystawały więc do istoty sprawy i nie obalały
argumentów Zamawiającego, w tym nie wykazywały, że Zamawiający nie ma potrzeby
zdywersyfikowania metod porbań, że w swojej codziennej pracy nie spotyka się z
koniecznością odmowy kwalifikacji do pojedynczego wkłucia, że dla niektórych pacjentów, w
zależności od ich preferencji, bardziej właściwa może być metoda podwójnego pobrania, jak
również nie obalały prezentowanych przez Zamawiającego założeń i celów, w tym
związanych z możliwością powiększenia grupy dawców, czy możliwością zmniejszenia strat
przy pobraniach, poprzez zastosowanie w odniesieniu do części dawców innej metody niż
obecnie stosowana.
Dowody w postaci opinii prywatnych, złożone przez Odwołującego, Izba uznała więc
za materiał, który nie mógł mieć przesądzającego znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia.
Opinie te cechuje przy tym pewien poziom ogólności i subiektywizmu, w tym w zakresie
stwierdzeń o wyższym komforcie dawcy w przypadku metody z pojedynczego wkłucia dożyły. Jak wskazano wcześniej, w ocenie Izby, dla niektórych dawców jedna metoda może
być lepsza, dla innych druga, jedna mniej lub bardziej traumatyzująca, zależy to od szeregu
czynników i okoliczności i brak jest podstaw do wyprowadzenia jednej reguły w stosunku do
wszystkich. Istotne jest to, by Zamawiający miał możliwość doboru lub zmiany metody, także
z uwzględnieniem preferencji zdrowotnych dawcy, czy nawet jego własnych wyborów (nie
można wykluczyć, że część dawców może czuć się bardziej bezpiecznie czy komfortowo
przy metodzie podwójnego wkłucia). Odwołujący w sposób fragmentaryczny przedstawiał
przy tym treść opinii, akcentując jedynie argumenty korzystne dla metody pojedynczego
wkłucia. Przykładowo nie uwypuklano treści opinii, gdzie wskazano, iż “niektóre opracownia
wskazują na wadę metody z pojedynczym wkłuciem i speracją przerywaną ze względu na
konieczność dobrania tak parametrów pobieranej okresowo krwi dawcy aby nie doprowadzić
do reakcji hipotonicznych i omdleniowych” (str. 3 opinii z dnia 4 czerwca 2016 r.). W drugiej
opinii wskazano m.in., że “separatory z zastosowaniem pojedynczego wkłucia będą bardziej
przydatne w centrach krwiodawstwa, tzn. gdy zabieg aferezy przeprowadzany jest u
zdrowych dawców, a objętość krwi pozostającej poza krwiobiegiem jest niewielka” (str. 1
opinii z dnia 3 czerwca 2016 r.). Ze stwierdzenia tego nie wynika, by w innych przypadkach,
przy innych właściwościach i preferencjach dawcy, nie była bardziej przydatna metoda
podwójnego wkłucia. Jak już akcentowano, Zamawiający dąży m.in. do poszerzenia grupy
dawców możliwych do zakwalifikowania do pobrania krwi. Nawet z dowodów złożonych
przez Odwołującego można wnioskować, że metoda podwójnego pobrania może być
wykorzystywana do szerszych zastosowań – przytoczona powyżej treść broszury “(...) lub
dwie uigły dla szerszych zastosowań”, “(...) lub wybierz dwie igły gdy chcesz krótszą
procedurę z takim samym uzyskaniem płytek krwi” (dowód nr 7).
Dowód nr 6, będący wyciągiem z zasad pobierania krwi, Izba uznała za dowód nie
mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający trafnie argumentował,że dowód ten nie przystaje do tez Odwołującego. Dowód ten prezentował przykłady powikłań
związanych z pobieraniem krwi, w żaden sposób nie obalał argumentów Zamawiającegoświadczących o istnieniu uzasadnionych potrzeb takiego właśnie opisu przedmiotu
zamówienia, czy też nie wykazywał, że powikłania te nie występują w przypadku metody
pojedynczego wkłucia.
Podobnie Izba oceniła dowód prezentujący liczbę pobrań w 2014 r. (“Pobór KKP
metodą aferezy w roku 2014”). Zestawienie to przedstawiało, że przybliżony udział w rynku
firmy Terumo BCT z technologią Trima wynosi 30%. Jest to udział niewątpliwie znaczny,
z czego nie można wnioskować, by w każdym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia
musiał być dopasowywany do produktów Odwołującego. Z dowodu tego można by
wnioskować także przeciwko stanowisku Odwołującego – skoro pozostałe 70% udziału
w rynku rozkłada się na inne podmioty, to może to świadczyć o tym, iż metody inne niż
oferowane przez Odwołującego są stosowane na rynku i nie ma żadnych podstaw, by prawa
do ich stosowania odmawiać Zamawiającemu. Ponadto, dowód ten potwierdzał, że
Zamawiający ma największą liczbę pobrań w skali kraju, znacznie przewyższającą inne
ośrodki, a tym samym jest to podmiot, któremu nie sposób odmawiać doświadczenia, wiedzy
oraz praktyki, a więc nie sposób także polemizować z zasadnością i rzeczowością twierdzeń
dotyczących potrzeby dywersyfikacji metod pobrań w jego codzinnej pracy.
Za nieprzystające do istoty sprawy Izba uznała ponadto dowody ze specyfikacji
innych postępowań. Dowody te nie obalały w szczególności podnoszonych przez
Zamawiającego potrzeb, przyczyn i celów, jakim ma służyć otrzymanie zarówno zestwów do
pojedynczego wkłucia jak i zestawów do pobierania płytek z podwójnego wkłucia.
Za pozbawiony znaczenia i wartości dowodowej Izba uznała przedstawiony przez
Odwołującego, w toku rozprawy, wywiad z jednym dawcą. Przede wszystkim zgłaszanie
dowodu w takiej formie może stanowić obejście formy, jaką jest dowód z przesłuchaniaświadka i związane z tą formą zasady, w tym pouczenia o odpowiedzialności karnej,
umożliwienia zadawania pytań, etc. Tego rodzaju “dowód”, przeprowadzony poza
okolicznościami znanymi Izbie, jest przy tym jedynie subiektywą relacją wrażeń jednej osoby.
W żaden sposób nie przystaje to, ani nie konkuruje, z argumentami Zamawiającego, który
wykonuje w skali roku ponad 9000 pobrań i posiada wieloletnie doświadczenie, wiedzę i
praktykę.
Dowód nr 1 Izba uznała za materiał jedynie o charakterze poglądowym, pozbawiony
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący dowodził, że na rynku oferowane są
produkty tylko trzech wytwórców, przy czym tylko produkt jednego z nich będzie mógł zostać
zaoferowany w tym postępowaniu. Jeżeli nawet tak jest – co jest okolicznością niezależną od
Zamawiającego – to nie oznacza to, że Zamawiający ma modyfikować opis przedmiotu
zamówienia, tak by obejmował on także inne produkty, które nie zrealizują uzasadnionych
potrzeb i celów, jakimi kieruje się Zamawiający.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał złożonymi dowodami, że faktycznie tylko
jeden podmiot będzie miał możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu. Samo
twierdzenie, że zestaw innego producenta (Haemonetics) nie będzie mógł być oferowany,
nie oznacza, że zestaw innego producenta, będzie mógł zostać zaoferowany tylko przez
jednego wykonawcę. To, że produkt oferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań
specyfikacji, czy nawet twierdzenie, że produkt konkurenta też nie będzie mógł zostać
zaoferowany, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że w odniesieniu do produktu
czy produktów trzeciego producenta, spełniających wymagania specyfikacji, nie będzie
możliwe otrzymanie ofert kilku wykonawców (dysponujących przykładowo możliwością ich
zakupu, czy dystrybucji). Odwołujący wskazywał w swoich zestawieniach, jak i w treści
odwołania,
na
urządzenie
o nazwie Amicus – gdy w złożonych dowodach (dowód nr 9d) mowa jest nie tylko
o urządzeniach dwuigłowych Amicus, ale i COM.TEC. Odwołujący nie argumentował w
ogóle, by te urządzenia (COM.TEC) także miały nie spełniać wymogów specyfikacji, ani żeżaden inny podmiot (oprócz Frasenius Kabi Polska Sp. z o.o.) nie ma możliwości
zaoferowania urządzeń producenta Fenwal, Inc. (czy to Amicus, czy COM.TEC). Ponadto,
twierdzenie
o braku możliwości zaoferowania produktów Haemonetics zostało postawione ogólnie,
w oparciu o własne tezy Odwołującego. Nie złożono innego dowodu, przykładowo
pochodzącego od wykonawcy oferującego produkty tej firmy, dla potwierdzenia, że
faktycznie opis przedmiotu zamówienia eliminuje również produkty tej firmy. Dowód z
fragmentu publikacji interentowej, mający przedstawiać brak spełnienia wymogu objętości
pozaustrojowej, Izba uznała za niewiarygodny. Był to przy tym fragment publikacji datowany
na 2008 r. Za nie przekonujące Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że produkt tej firmy
nie ulegał od tego czasu zmianie.
Izba nie uznała także, by Zamawiajacy dopuścił się naruszeń poprzez wymóg
mankietu automatycznego. To, że w innych postępowaniach nie są stawiane wymogi, co do
mankietu automatycznego, czy to, że inne ośrodki stosują stazy nie oznacza, że
Zamawiający nie może korzystać z nowszych rozwiązań, usprawniających procedurę
pobrania i dogodniejszych dla dawców – tym bardziej, gdy tak jak w tym postępowaniu celom
zamówienia nie przyświeca jedynie dostawa sprzętu, ale cele te są dalej idące. Dowody
złożone
przez
Odwołującego,
w tym opinie prywatne, nie przemawiały przeciwko możliwości postawienia wymogu
automatyzacji mankietu ucieŻniniowego (z opinii można przy tym wyciągnąć wniosek, że
automatyzacja nie jest nieodzowna, ale niewątpliwie może ułatwiać nadzór nad wykonywaną
procedurą, może być rozwiązaniem wygodniejszym). Również w tym zakresie Zamawiający
przedstawił rzeczowe powody swojego działania, ale co także istotne nie sposób zarzucać
Zamawiającemu nie dopuszczenia rozwiązania, które nie było dotychczas znane, zostało
jedynie ogólnie zasygnalizowane i ogólnie opisane przez Odwołującego, także przed Izbą.
W treści odwołania wskazano, że Terumo BCT “wprowadza właśnie na rynek separatory,
które są wyposażone fabrycznie w mankiet służący do regulowania krwi. Mankiet jest
pompowany ręcznie przez dawcę przy pomocy tzw. gruszki, natomiast specjalna zastawka
reguluje poziom ciśnienia krwi bez ingerencji człowieka”. Odwołujący dopiero więc
wprowadza to rozwiązanie, wcześniej nie znane Zamawiającemu. Nie wiadomo, czy jest to
rozwiązanie gotowe do sprzedaży, zatwierdzone i z jakimi cechami wyrobu. Nie sposób
przypisywać Zamawiającemu, w tych okolicznościach, zarzutu nie dopuszczenia tego
rozwiązania. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający argumentował rzeczowo na
okoliczność potrzeby posiadania mankietu nie wymagającego pompowania ręcznego (z
uwagi na uciążliwości, jakie występują po stronie dawcy, ale i w trakcie procedury pobrania).
Z opisu Odwołującego wynika natomiast, że mankiet jest pompowany ręcznie. To, czy może
to być pompowanie sporadycznie (jak wskazywał Odwołujący na rozprawie: “wystarczy kilka
razy”) stanowiło okoliczność nie udowodnioną, gdyż Odwołujący ograniczył się w tym
zakresie do ogólnego opisu i ogólnych twierdzeń. Izba w konsekwencji nie uznała, by
dowody oznaczone przez Odwołującego nr 11 i 12 mogły mieć przesądzające znaczenie dla
kierunku rozstrzygnięcia, w tym by podważały one argumenty Zamawiającego, który
wskazywał m.in., że: “Przy niskiej objętości krwi właściwe jest przeprowadzenie poboru z
użyciem mankietu automatycznego.Nagła konieczność poboru krwi jest lepsza przy
podwójnym wkłuciu i automatycznym mankiecie”; „Po tysiącach godzin pobrań zamawiający
wie jakie są potrzeby dawców, widzi konieczność stosowania m.in. mankietu
automatycznego”,
„Konieczność
pompowania
jest
istotnym
i praktycznym problemem, poza tym dawcy muszą być cały czas czujni gdy nie ma
automatycznego mankietu”; „Pękniecie żyły jest stresujące dla pacjenta. Przy
automatycznym mankiecie gdy jest gorszy przepływ krwi maszyna to sygnalizuje” (vide:
protokół z rozprawy).
Reasumując, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego, w tym uznała
doniosłość potrzeb i celów, którymi kieruje się Zamawiający, jak również doniosłość
argumentacji merytorycznej zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz w opracowaniach
złożonych na rozprawie. W ocenie Izby, Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych naruszeń
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji chybiony był też zarzut
dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp (pkt 1 odwołania, str. 3). W związku z cofniętym
zakresem kwestionowanych postanowień treści SIWZ, zdezaktualizował się zarzut z pkt 2
odwołania (str. 3), który został cofnięty na posiedzeniu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 856/16, KIO 860/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 867/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 847/16 z dnia 2016-06-06
