rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1741/16
KIO 1741/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. oraz 29 listopada 2016 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16
września 2016 r. przez wykonawcę
D. Spółka z o.o., (...) K. w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego –
Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku
oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych"
– (postępowanie znak 1001.LO-2.260.8.2016)
przy udziale wykonawcy
X. S.A., (...) Ł. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy
K.M.B.S.P. Spółka z o.o., (...) W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16
września 2016 r. przez wykonawcę
D. Spółka z o.o., (...) K. w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego –
Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku
oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych"
– (postępowanie znak 1001.LO-2.260.8.2016)
przy udziale wykonawcy
X. S.A., (...) Ł. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy
K.M.B.S.P. Spółka z o.o., (...) W. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1
i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości
20 244 zł 85 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
dwieście czterdzieści cztery złote i osiemdziesiąt pięć groszy) obciąża Zamawiającego -
Izba
Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
D. Spółka z o.o., (...) K.
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego
Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź na rzecz
wykonawcy -
D. Spółka z o.o., (...) K. kwotę w wysokości 20 244 zł 85 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy dwieście czterdzieści cztery złote i osiemdziesiąt pięć groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz
kosztów dojazdu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1741/16
Zamawiający – Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa,
wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz dzierżawa i świadczenie
kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych" – (postępowanie znak
1001.LO-2.260.8.2016).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.07.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W dniu 06.07.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 128 – 230614.
W dniu 06.09.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Na powyższą czynności Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie,że oferta złożona przez Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania
dysku,
- art. 87 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nie zażądanie wyjaśnień od
odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku,
- art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
jeden z wykonawców, biorących udział w postępowaniu wydaje opinię techniczną o
zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania;
5. przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni.
Uzasadnienie
Jak wskazał Odwołujący na wstępnie uzasadnienia w dniu 6 września 2016 roku
Zamawiający - Izba Skarbowa w Łodzi, działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformowała Wykonawców, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę, wykonanie i wdrożenie Systemu centralnego Wydruku oraz dzierżawę iświadczenie kompleksowej obsługi serwisowej Urządzeń Wielofunkcyjnych, prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej zamówienia powyżej kwoty
135.000 euro, na podstawie art. 39 - 46 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy, wybrał
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę: „K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Zamawiający jednocześnie wskazał w treści tego samego pisma, oferty złożone przez innych
Wykonawców oraz ilość zdobytych przez nich punktów, jak również na ofertę Spółki „D.” Sp.
z o.o. jako odwołującego się, która została odrzucona. Uzasadniając swoją decyzję, co do
treści oferty złożonej przez „D.” Sp. z o.o., Zamawiający powołując się na treść art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, a ściślej mówiąc co do jej odrzucenia, wskazał, iż treść złożonej przez „D.”
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a
Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256
bitów.
Dowód: SIWZ - przetargu oraz oferta Wykonawcy - „D.” Sp. z o.o.
W ocenie wnoszącego odwołanie, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty D.,
podjęta została z naruszeniem zarówno przepisów ustawy, okolicznościami faktycznymi oraz
zebranym w ramach postępowania przetargowego materiałem dowodowym, i jako taka
powinna zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przed podjęciem decyzji w przedmiocie
rozstrzygnięcia przetargu, w którym jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona
przez „K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 18 sierpnia 2016r. w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał „D.” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie
pełnej specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia, która pozwoli na ocenę jego
zgodności z wymaganiami zawartymi w Załączniku Nr 3 do SIWZ.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016 r.
W treści złożonej oferty „D.” Sp. z o.o. zgodnie z wytycznymi SIWZ - Zamawiający wymagał
jedynie od Wykonawców złożenia oświadczenia w zakresie spełnienia przez urządzenie
wymogów technicznych określonych w specyfikacji, bez konieczności dołączenia specyfikacji
oferowanego rozwiązania (urządzenia). Tej treści oświadczenie przez „D.” Sp. z o.o. zostało
złożone. „D.” Sp. z o.o. jako profesjonalista w branży wielofunkcyjnych urządzeń drukujących,
w dacie składania oferty nie miał jakichkolwiek wątpliwości, co do spełnienie przez zgłoszone
do przetargu urządzenie, w tym wypadku urządzenie firmy K.M. B. 223/283/363/423,
wszystkich parametrów technicznych określonych wymaganiami Zamawiającego zawartych
w Załączniku Nr 3 do SIWZ.
Następnie Odwołujący wskazał, że wykonując zobowiązania Zamawiającego zawarte w
wezwaniu z dnia 18 sierpnia 2016 r., pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. przedstawił stosowne
dokumenty, w tym przekazał Zamawiającemu specyfikację techniczną oferowanego
urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, w polskiej wersji językowej.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016r., pismo Wykonawcy z dnia 22
sierpnia 2016r. wraz z specyfikacją techniczną oferowanego urządzenia - K.M. B.
223/283/363/423, w polskiej wersji językowej.
O czym była mowa na wstępnie, Zamawiający w oparciu o tak przedstawione dokumenty, ze
wskazaniem na specyfikację techniczną oferowanego urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423,
powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a ściślej mówiąc co do jej odrzucenia,
wskazał, iż treść złożonej przez „D.” oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a
Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256
bitów.
Jak wskazał Odwołujący w tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, iż w treści specyfikacji
technicznej oferowanego urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, kwestia poziomu
szyfrowania nie była w ogóle poruszona, natomiast dla „D.” Sp. z o.o., jako profesjonalisty
było oczywiste, że oferowane urządzenie spełnia także wymóg szyfrowania na poziomie 256
bitów.
Następnie, po powzięciu przez „D.” Sp. z o.o. informacji o odrzuceniu przez Zamawiającego
złożonej przez niego oferty, pismem z dnia 08 września 2016r. - informacja i wniosek o
ponowne dokonanie czynności, działając w oparciu o dyspozycję art. 181 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, wnosi o ponowne rozpatrzenie oferty
w zakresie Załącznika Nr 3 do SIWZ, ze wskazaniem na pozycję 29 z tabeli odnoszącej się
do poziomu szyfrowania - 256 bitów lub równoważne.
Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 08 września 2016r. wraz z załącznikami dotyczącymi
specyfikacje technicznej urządzenia
Jak wskazał Odwołujący w tym miejscu na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższe cały
czas odnosi się do tego samego urządzenia, a konkretnie mówiąc do urządzenia firmy K.M.
B. 223/283/363/423.
Uzasadniając wniosek o ponowne dokonanie czynności, „D.” Sp. z o.o. wskazuje, iż rzeczone
urządzenie wbrew stanowisku Zamawiającego - Izby Skarbowej w Łodzi, jest wyposażone w
mechanizm szyfrowania danych na poziomie AES 256 bitów.
Jako dowód, Wykonawca przedstawia specyfikację techniczną oraz przewodnik produktu
(product guide Status: 15.07. 2010 Version: 11) w języku angielskim z załączonym
przysięgłym tłumaczeniem stron dotyczących w/w parametrów.
Zdaniem Odwołującego z załączonych dokumentów, co godne podkreślenia pochodzących
bezpośrednio od producenta urządzenia (specyfikacji technicznych), poza wszelką
wątpliwością wynika, iż sporny parametr poziomu szyfrowania danych został spełniony.
Parametr ten zostaje wskazany w dwóch miejscach w specyfikacji technicznej oraz
przewodniku produktu, których to dokumentach jest mowa o poziomie szyfrowania danych -
AES 256 bitów.
Jak wskazał Odwołujący następnie jak wynika z pisma Zamawiającego datowanego na dzień
13 września 2016r. - Izba Skarbowa w Łodzi w odpowiedzi na pismo „D.” Sp. z o.o., w którym
Wykonawca występuje z wnioskiem o ponowne dokonanie czynności, informuje, iż
podtrzymuje decyzję o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę K.M.B.S.P.” Sp. ż o.o.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 września 2016 r.
W treści pisma, Zamawiający oznajmia, iż biorąc pod uwagę informacje przekazane przez
„D.” Sp. z o.o., co do spełnienia parametru - AES 256 bitów, jak twierdzi dochowując
należytej staranności Zamawiający wystąpił do przedstawiciela firmy K.M. w Polsce -
K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. (notabene firmy, która w ocenie Zamawiającego w ramach
przeprowadzonego postępowania wygrała przetarg), z prośbą o wydanie opinii technicznej w
w/w zakresie.
W ocenie Spółki wnoszącej niniejsze odwołanie w przedmiotowej sprawie dochodzi do
kuriozum polegającym na tym, iż Zamawiający zleca dokonanie oceny oferty firmie
konkurencyjnej w stosunku do Spółki, której oferta została odrzucona, mało tego firmy, która
na dzień dzisiejszy zgodnie z decyzją Zamawiającego wygrała przetarg.
Zdaniem wnoszącego odwołanie w tym zakresie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Pzp, przez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wydaje opinię
techniczną o zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ zamówienia. Zgodnie z treścią
art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W tym miejscu należy wskazać, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta
lub go narusza (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Czyny nieuczciwej
konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni
przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić
również przepisy art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184) (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej).
Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
"Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia
postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi
bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień
publicznych. Potwierdza to art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług
pocztowych.
Wskazuje
on,że
instytucje
zamawiające
zapewniają
równe
i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza
to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i
z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,
zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów" (wyrok KIO z dnia 12 września 2011 r., KIO 1886/11, www.uzo.qov.pl).
Jak wskazał Odwołujący analizując, tę kwestię należy także wskazać na argumentację, którą
posługuje się konkurent podmiotu wnoszącego odwołanie. Jak czytamy bowiem w treści
przywołanego pisma Zamawiającego z dnia 13 września 2016 r., wskazuje on, iż: „W
odpowiedzi dniu 12 września 2016r. (tu jakaś literówka) Ogólnopolski przedstawiciel
producenta zaoferowanego przez Państwa sprzętu wskazał, iż „B. 223/283/363/423 Product
Guide” znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej szyfrowania, a urządzenie K.M. B.
363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.”
Zdaniem Odwołującego na uwagę zasługuje fakt, iż K.M.B.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie dokonując na zlecenie Zamawiającego oceny urządzenia oferowanego przez 'D.”
Sp. z o.o., nie widząc urządzenia nie miała praktycznej możliwości oceny jego parametrów ze
wskazaniem na zastosowanie przez składającego ofertę mechanizmy szyfrujące. Tym
samym nie miała możliwości weryfikacji czy maszyna szyfruje na poziomie 128 czy też 256
bitów. Taka weryfikacja nie jest bowiem możliwa bez dokonania oględzin urządzenia. Inaczej
bowiem nie da się tego sprawdzić.
Tym samym na podstawie takiego a nie innego gołosłownego stwierdzenia firmy
konkurencyjnej w stosunku do podmiotu, którego oferta została odrzucona, które podważa
dokumentację techniczną pochodzącą od samego producenta, którym z całą pewnością
K.M.B.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie jest, Zamawiający podejmuje decyzję o
odrzuceniu oferty. W tym miejscu należy także postawić sobie pytanie, na jakiej podstawie
Zamawiający poddał wątpliwość autentyczności i prawdziwości danych urządzenia
znajdujących się w oficjalnej dokumentacji technicznej producenta i to danych, które znalazły
swoje potwierdzenie w dwóch niezależnych źródłach.
Jak wskazał następnie Odwołujący na podkreślenie zasługuje także fakt, iż zgodnie z
załączoną do SIWS umową (pkt 7 lit. a i b umowy) Zamawiający przewidział okres testowania
dostarczonego przez Wykonawcę, który wygra przetarg, oprogramowania wraz z
urządzeniem. Na przeprowadzenie weryfikacji dostarczonego sprzętu, jeszcze przed
podpisaniem umowy, Zamawiający przewidział 21 dni, pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z specyfikacją i wyboru kolejnego oferenta z listy posiadającego największą liczbę
punktów.
Dowód: umowa załączona do SIWZ
Zatem Zamawiający miał pełną możliwość weryfikacji sprzętu i oprogramowania
dostarczonego przez „D.” Sp. z o.o. także w zakresie poziomu szyfrowania danych. W ocenie
składającego odwołanie niezrozumiałym jest fakt, iż Zamawiający ze swoimi wątpliwościami
nie zwrócił się do oferenta - Spółki „D.”, tylko do firmy konkurencyjnej, która była
jednocześnie uczestnikiem postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, dla pełnej jasności i transparentności sprawy, Spółka „D.”
pragnie przedstawić chronologię zdarzeń:
1. opublikowanie oferty przez Izbę Skarbowa w Łodzi - czerwiec - dołączone dokumenty
SIWZ + opis przedmiotu oferty (sporny parametr - tabela poz. nr 29. w opisie przedmiotu
zamówienia):
2. złożenie oferty przez D.. Zamawiający nie wymagał dołączenia specyfikacji oferowanego
rozwiązania / sprzętu;
3. po otwarciu ofert - D. oferta Nr 1 - zostaje wezwany do złożenia dokumentów;
4. na wezwanie Izby Skarbowej, D. przedłożył dokumenty - Odpowiedź D. na wezwanie.
Załączony został folder w języku polskim bez opisu spornego parametru kodowania danych
na poziomie AES - 256 bitów;
5. ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty - K.M. Polska; oferta D. została odrzucona
z uwagi na brak zgodności z SIWZ w zakresie kodowania AES - 256 bitów;
6. odwołanie ze strony D. 09.09.2016 + mail odnośnie specyfikacji dysku twardego
12.09.2016 = z załączonym Product Guide dla maszyn serii 223/363itd w jęz ang z
przysięgłym tłumaczeniem strony 37 opisującej sporny parametr; folderem w języku
angielskim - pobranym ze strony oficjalnej KM;
7. odpowiedź Izby Skarbowej w sprawie informacji i wniosku o ponowne dokonanie czynności
- podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący odnosząc się raz jeszcze do naruszeń przepisów, których dopuścił się
Zamawiający, ze wskazaniem na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, wskazał na następujące
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, przemawiającymi za słusznością zarzutów
odwołania:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. KIO 677/16 (LEX nr 2054024)
1. Potwierdzeniem, że m.in. próbki powinny stanowić uzupełniany element oferty stanowi
chociażby § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
2. Zamawiający nie mający pewności co do złożonych próbek powinien wystąpić o ich
uzupełnienie zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie stwierdzać, że próbki te są nieuzupełnialne i
odrzucać ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z uzasadnieniem, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a zamawiający nie może poprawić oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. KIO 620/16
1. Wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego i
odpowiadającej określonym w SIWZ wymaganiom, jednak do złożenia oferty musi dojść i nie
chodzi jedynie o fizyczne złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez
zamawiającego druki, lecz chodzi o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie
w oświadczeniu tego, co oferuje wykonawca.
2. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (zgodnie z wytycznymi
zamawiającego) stanowi złożenie oferty na ten przedmiot, w ten sposób oświadcza
wykonawca co oferuje, jednocześnie oświadczając, że oferowany przedmiot zgodny jest z
parametrami określonymi przez zamawiającego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO 531/16 (LEX nr 2053972)
Ze względu na bardzo restrykcyjno-sankcyjny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., aby
zamawiający miał podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
zamawiający ma obowiązek wykazać (udowodnić), która część, jaki element badanej oferty
stanowi ó jej niezgodności z SIWZ.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2016 r. KIO 396/16 (LEX nr 2015728)
1. Niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w SIWZ a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
2. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 3
p.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające.
3. Zamawiający, który nie określi w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oferty, która w jego ocenie owej
równoważności nie spełnia.
4. Skoro siwz nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać
się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się
wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji
postępowania. Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej
przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odnosząc się z kolei naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP Odwołujący wskazał na
następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. KIO 266/16 (LEX nr 2050895)
1. Treścią oferty nie sposób czynić stanowiska strony prezentowanego w postępowaniu
odwoławczym zmierzającym do zmiany postanowień SIWZ. Na tym etapie strona nie
konstruuje treści oferty.
2. O niegodności treści oferty z treścią SIWZ, można mówić jedynie w okolicznościach, w
których przedmiot świadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, winien być opisany
(wyspecyfikowany) w treści oferty i wykazuje niegodność względem tych wymagań.
3. Ani przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. ani tym bardziej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie dają
podstaw do ustalania treści oferty w zakresie, który wykracza poza zakres wymagań
sformułowanych przez zamawiającego. Jeśli zamawiający nie oczekiwał opisania w treści
oferty oferowanego produktu, to nieuprawnione jest żądanie, w toku wyjaśnień, uzupełnienia
treści oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, wniesienie niniejszego odwołania
stało się konieczne i w pełni uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, w tym przy uwzględnieniu powołanego na mocy
postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2016 r. dowodu z
opinii biegłego, którą to opinię uznała za spójną, logiczną i korespondującą z
przedstawioną tezą dowodową ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania, którego
przedmiotem jest czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. W szczególności Izba przeprowadziła i oceniła dowody
z dokumentów składane w toku postępowania przez Odwołującego oraz Przystępującego
obejmujące dokumentacje techniczną urządzenia K.M. B. 363 wraz z jej tłumaczeniem.
Izba dopuściła również i przeprowadziła na rozprawie dowody z dokumentów
obejmujące:
- dokument zatytułowany „Manufacturer declaration” z dnia 26.09.2016 r. wraz z jego
tłumaczeniem wskazujący, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest oficjalnym przedstawicielem K.M.
INC i ma prawo do reprezentowania tej ostatniej spółki na terytorium Polski, w tym składania
oświadczeń dotyczących zagadnień technicznych produktów K.M.;
- oświadczenie z dnia 06.03.2006 r. wskazujące, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest generalnym
dystrybutorem produktów K.M. oraz wyłącznym przedstawicielem K.M. B.S.E.G. w Polsce;
- oświadczenia z dnia 20.08.2007 r. wskazującego, iż K.M. B.S.E.G. jest jedynym
udziałowcem i posiadan 100% udziałów K.M.B.S.P. Spółka z o.o.;
- oświadczenie z dnia 20.08.2007 r. wskazującego, że K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest
generalnym dystrybutorem produktów K.M. na terytorium Polski oraz spółką córką K.M.
B.S.E.G. wchodzącej w skład grupy K.M. Holdings Inc;
- wydruk specyfikacji technicznej urządzenia K.M. B. 363 (wydruk z dnia 28.09.2016 godz.
15:35 ze strony
www.konicaminolta.pl/pl/rozwiazania-biznesowe/produkty/b
...) z którego
wynika (dział „Funkcje systemu – bezpieczeństwo”), że ww. urządzenie dysponuje
szyfrowaniem danych na dysku twardym (AES 128 bit);
- oświadczenie producenta K.M. Inc z dnia 15.08.2016 r. dotyczące standardów szyfrowania
wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, że urządzenie B. 363 oferuje szyfrowanie danych na
dysku twardym (HDD) AES 128 bit, zaś urządzenia B. 364e i B. 454e oferują szyfrowania
danych na dysku twardym (HDD) AES 256 bit;
- dokument zatytułowany „Manufacturer declaration” z dnia 26.09.2016 r. wystawiony przez
K.M. Inc wraz z jego tłumaczeniem, z którego wynika, że urządzenie B. 363 posiada
szyfrowanie danych na dysku twardym AES 128 bit, a nie AES 256 bit. Producent ponadto
oświadczył, że nie istnieją żadne akcesoria lub oprogramowanie, które można byłoby dodać
do B. 363 aby wyposażyć to urządzenie w szyfrowanie danych na dysku twardym AES 256
bit. W podsumowaniu producent wskazał, że informacje które można znaleźć w niektórych
materiałach produktowych, takich jak broszury czy „product guide’y”, wskazujące na to, że B.
363 jest wyposażony w szyfrowanie danych na dysku twardym AES 256 bit są błędne i tak
powinny być traktowane;
- wydruk informacyjny ze strony internetowej
www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-
intruducion-to-hardw
.. zatytułowany „An introduction to hardware encryption” (wydruk z dnia
24.11.2016 r. godz. 13:48) wraz z jego tłumaczeniem, w ramach którego na pytanie „Jak
działa szyfrowanie sprzętowe na dyskach SSD firmy C.?” zostało wskazane m.in., że: „W
samo szyfrujących dyskach (Self-Encrypting Drive – SED) szyfrowania jest włączone
zawsze, tzn. dane zapisywane na dysku SED są szyfrowane, a podczas odczytu z niego –
odszyfrowane. Funkcja zabezpieczenia hasłem musi zostać aktywowana przez
oprogramowanie zarządzające szyfrowaniem. Gdy jest wyłączona, użytkownik dane na
dysku może odczytać bez przeszkód. Innymi słowy, SED odszyfruje wszystkie dane dla
każdego, jeśli ustawienia oprogramowania do zarządzania zabezpieczeniami tego nie
zabraniają. Funkcja działa jak domowy alarm przeciwwłamaniowy. Dopóki nie jest „włączona”
(np. za pomocą oprogramowania do poświadczenia logowania innych producentów), nie
chroni aktywnie Twoich danych”.
Izba mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, jak również mając
na względzie okoliczność, że ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych
wykraczających poza wiadomości ogólnie dostępne, w tym mając na względzie
przeprowadzone przez Odwołującego oraz Przystępującego, jak również Zamawiającego
dowody z dokumentów obejmujące dokumentację techniczną urządzenia K.M. B. 363
potwierdzającą pozostające ze sobą w opozycji okoliczności faktyczne powołała na mocy
postanowienia z dnia 17 października 2016 r. dowód z opinii biegłego wskazując do
sporządzenia opinii pana A.Z. w celu wydania opinii z badania i oględzin w zakresie oceny
parametrów technicznych urządzenia zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę D. Spółka
z o.o., tj. używanego urządzenia K.M. B. serii 223/283/363/423 o parametrach wskazanych w
treści oferty tego wykonawcy (urządzenie K.M. B. 363) zgodnie z treścią załącznika nr 3 do
SIWZ celem ustalenia spełnienia przez zaoferowane urządzenie zakładanego przez
Zamawiającego parametru wyposażenia urządzenia w mechanizm szyfrowania danych
minimum na poziomie AES 256 bitów lub równoważny (załącznik nr 3 do SIWZ –
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Lp. 29 „Urządzenia muszą być wyposażone w
mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne”).
W toku rozprawy mającej miejsce dnia 29.11.2016 r. doszło do wydania ustnej opinii
uzupełniającej przez powołanego przez Izbę biegłego, w tym odpowiedzi na sformułowane
przez Strony oraz Przystępującego pytania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła Nan podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, że
przedmiotem postępowania jest usługa oznaczonej kodem wg nomenklatury CPV 79800000-
2 sklasyfikowana jako „Usługi drukowania i powiązane”, dla której Zamawiający określił
następującą nazwę: „Dostawa, wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz
dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych".
Izba w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia dokonała następujących dodatkowych
ustaleń w zakresie elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia:
Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia” „Dostawa, wykonanie, i
wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej
obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych"
1.5.) Przez cały okres trwania umowy urządzenia pozostają własnością Wykonawcy z
wyłączeniem dysków twardych, które po zakończeniu umowy pozostają u Zamawiającego, a
koszt każdego dysku winien zostać wkalkulowany w cenę usług,
1.6) Dyski twarde mogą być naprawiane jedyne w miejscu używania urządzeń, a w
przypadku konieczności wymiany uszkodzonych dysków na nowe, wolne od wad, nośniki
informacji nie podlegają zwrotowi Wykonawcy. W przypadku konieczności dokonania
naprawy urządzenia wyposażonego w nośniki informacji poza miejscem używania, dyski
twarde pozostają u Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie również pozostawienie
dysków twardych urządzenia zastępczego.
1.7) Zamawiający dopuszcza przekazanie elektroniki dysków twardych – po wymontowaniu
nośników danych lub przekazanie kompletu dysków po ich zdemagnetyzowaniu w
urządzeniach Zamawiającego.
W ramach Rozdziału V SIWZ Zamawiający w pkt 3 zawarł następujące wymagania:
3. W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymogom określonym przez
Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał:
a) Certyfikat ISO 9001 na obsługę techniczną oferowanych urządzeń;
b) Autoryzacje producenta sprzętu na serwis zaoferowanego sprzętu.
W załączniku nr 3 SIWZ zatytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w
rozdziale zatytułowanym „Serwis, urządzenia zastępcze” zostało m.in. wskazane, że:
5. Zamawiającemu przysługuje prawo do weryfikacji jakości wydruków i ich reklamacji.
Reklamacja taka traktowana będzie, jako zgłoszenie konieczności naprawy urządzenia.
7. W przypadku niemożności dotrzymania terminu usunięcia awarii, Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić na czas naprawy sprzęt zastępczy.
9. Urządzenia zastępcze udostępnione Zamawiającemu na czas awarii muszą być tego
samego typu, co urządzenia zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie lub ich kolejnymi
modelami w przypadku zaprzestania ich produkcji, przy spełnieniu przez nie parametrów
technicznych określonych w pkt 5 Specyfikacji technicznej urządzenia.
W załączniku nr 3 SIWZ zatytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w
rozdziale zatytułowanym „Specyfikacja techniczna urządzeń” Zamawiający w zakresie
szyfrowania zawarł następujące postanowienia:
29. Urządzenia muszą być wyposażone w mechanizmy szyfrowania danych minimum AES
256 bit. lub równoważne.
W załączniku nr 2 do SIWZ „projekt umowy” w zakresie przedmiotu zamówienia zostały ujęte
m.in. następujące postanowienia:
§ 1. Przedmiot Umowy.
1. Przedmiotem umowy jest dostawa, wykonanie i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku
oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej usługi serwisowej Urządzeń Wielofunkcyjnych,
przygotowanie i prowadzenie szkoleń pracowników Zamawiającego w zakresie Systemu
Centralnego Wydruku.
Definicje:
3) „Urządzenie” – łącznie rozumiane urządzenia wielofunkcyjne monochromatyczne, które
zostały lub zostaną dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę i oddane do używania,
których rodzaje, parametry techniczne oraz liczbę określa „Formularz ofertowy”, zawarty w
załączniku Nr 1 do SIWZ.
4) „System Centralnego Wydruku” – zainstalowany, skonfigurowany i uruchomiony w
lokalach Zamawiającego: wraz z Oprogramowaniem i Urządzeniami.
5) „Usługa Drukowania” – usługa świadczona Zamawiającemu przez Wykonawcę,
polegająca na zapewnieniu Zamawiającemu możliwości drukowania, kopiowania i
skanowania, w dowolnym momencie, dowolnych materiałów (pisma, dokumenty) za pomocą
Systemu Centralnego Wydruku oraz na zapewnieniu pełnej obsługi serwisowej i wsparcia dla
Systemu Centralnego Wydruku i jego użytkowników.
§ 2. Zasady Realizacji Umowy.
Usługa wykonywana będzie na urządzeniach będących własnością Wykonawcy.
3) Wykonawca zobowiązany jest posiadać ważny przez okres obowiązywania niniejszej
umowy tytuł prawny do używania urządzeń bez zastrzeżeń, warunków lub ograniczeń, które
mogłyby wyłączyć, ograniczyć lub utrudnić wykonanie jego zobowiązań wynikających z
umowy albo możliwość używania urządzeń przez Zamawiającego na podstawie umowy oraz
zgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawca powinien posiadać taki tytuł prawny przez okres
nie krótszy niż od dnia dostarczenia urządzenia Zamawiającemu, do dnia podpisania przez
obie Strony Protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy, zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy.
18) Ustala się następujące zasady dotyczące własności i postępowania z nośnikami danych
znajdującymi się w urządzeniach.
W każdym przypadku, gdy urządzenie albo urządzenie zastępcze albo urządzenie
wymienione jest wyposażone w nośnik danych, nośnik ten musi być skonfigurowany zgodnie
z ustawieniami fabrycznymi i dostarczony wraz z urządzeniem:
a) z dniem podpisania Protokołu odbioru ilościowego potwierdzającego dostarczenie
urządzenia do lokalu Zamawiającego, własność nośnika lub nośników danych, w jakie
wyposażone jest dane urządzenie, przechodzi na Zamawiającego – bez odrębnego
wynagrodzenia. Wyposażenie urządzenia w nośnik lub nośniki danych zostanie każdorazowo
odnotowane w Protokole odbioru ilościowego;
b) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, na własny koszt, wymontowanie nośników
danych z każdego urządzenia, które ma być wyniesione poza lokale Zamawiającego oraz
wyposażenie w odpowiedni nośnik lub nośniki każdego urządzenia dostarczanego do lokali
Zamawiającego – ile dla prawidłowego funkcjonowania dane Urządzenie powinno być
wyposażone w odpowiedni nośnik lub nośniki danych. Wymontowanie z urządzenia nośnika
danych i jego odbiór przez przedstawicieli Zamawiającego, zostanie każdorazowo
potwierdzone w Protokole odbioru ilościowym sporządzanym w związku z przekazaniem
danego urządzenia Wykonawcy w celu jego wyniesienia poza lokale Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
łączną ceną ofertową brutto wynoszącą 2.167.500 złotych.
Zamawiający pismem z dnia 18.08.2016 r. wezwał wykonawcę D. m.in. o złożenie pełnej
specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia, która pozwoli na ocenę jego zgodności z
wymaganiami zawartymi w załączniku nr 3 do SIWZ.
Wykonawca D. Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 22.08.2016 r. złożył m.in. w
ramach uzupełnienia dokumenty zawierające pełną specyfikację techniczną oferowanego
urządzenia (str. 61 – 87 załącznika do ww. pisma) w postaci dokumentu „B. 223/283/363/423
Profesjonalne urządzenia dla środowisk biurowych”.
W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca K.M.B.S.P. Spółka z o.o. pismem z
dnia 22.08.2016 r. wskazał Zamawiającemu m.in., iż oferta wykonawcy D. Spółka z o.o. jest
niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak zapewnienia przez zaoferowane urządzenie
(K.M. B. 363) nie spełnia wymogu wskazanego w poz. 29 załącznika nr 3 do SIWZ
(Specyfikacja techniczna urządzeń) w zakresie szyfrowania danych wskazując jako źródło
specyfikację techniczną znajdującą się na stronie producenta, z której wynika, że w
oferowanym urządzeniu szyfrowanie danych realizowane jest na poziomie 128 bit (długość
klucza)..
Odwołujący pismem z dnia 22.08.2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 18.08.2016 r. uzupełnił m.in. specyfikacje techniczną dla oferowanego urządzenia (str.
61 – 87 załączników do ww. pisma). Dokumentacja ta zatytułowana „K.M. B.
223/283/363/423 Profesjonalne urządzenia dla środowisk biurowych” na str. 66 że „Oferują
także standardową funkcję szyfrowania dysku twardego w celu ochrony wszystkich
znajdujących się na nim danych przed nieuprawnionym wykorzystaniem”.
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za ofertę najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez wykonawcę K.M.B.S.P. Spółka z o.o.. Oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania dysku – zaoferowane
urządzenia zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a Zamawiający wymaga, zgodnie z
załącznikiem nr 3 do SIWZ, szyfrowania na poziomie 256 bitów.
Zamawiający pismem z dnia 09.09.2016 r. zwrócił się do wykonawcy K.M.B.S.P.
Spółka z o.o. z zapytaniem, czy urządzenie B. 363 spełnia warunek SIWZ: urządzenia muszą
być wyposażone w mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne
wskazując, że na oficjalnej stronie producenta dla urządzenia B. 363 w tabeli Funkcje
systemu/Bezpieczeństwo jest określony poziom szyfrowania danych na dysku: Szyfrowanie
danych na dysku twardym (128 bit). Natomiast oferent dostarczył dokument pt. „B.
223/283/363/423 Product Guide”, w którym na stronie 38 w tabeli Security Features została
wykazana pozycja HDD data encryption (AES 256).
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca K.M.B.S.P. Spółka z o.o. pismem z
dnia 12.09.2016 r. oświadczył, że urządzenia biz hub 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.
Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że dokumenty „product guide” są materiałami
przeznaczonymi do użytku wewnętrznego, a co za tym idzie. K.M.B.S.P. nie bierze
odpowiedzialności za ich poprawność, oraz nie mogą być traktowane jako dowód w
przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących specyfikacji technicznej urządzeń. Zgodnie
z powyższym wykonawca ten oświadczył, że w dokumencie „B. 223/283/363/423 Product
Guide” dostarczonym przez oferenta znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej
szyfrowania.
Izba ustaliła, iż w dokumentacji postępowania znajduje się dostarczony przez
wykonawcę D. Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 08.09.2016 r. wraz z tłumaczeniem stron
dotyczących spornego parametru dokument pt. „B. 223/283/363/423 Product Guide”, w
którym na stronie 38 w tabeli Security Features została wykazana pozycja HDD data
encryption
(AES
256)
–
tłumaczenie
str.
65
załącznika
do
pisma
„Cechy
układu/Bezpieczeństwo: Szyfrowanie danych na dysku (AES 256)”.
W ramach korespondencji mailowej skierowanej do Zamawiającego (wpływ dnia
12.09.2016 r.) Odwołujący wskazał, że w nawiązaniu do rozmowy i zgodnie z ustaleniami w
załączeniu przesyła uzupełnienie do dokumentacji złożonej w dniu 09.09.2016 r. dotyczące
złożonego przez Niego odwołania, w tym dokument ze specyfikacją techniczną dysku C. MX
200 SSD 250 GB. Wskazał również, że został przez D. Spółka z o.o. wykonany test na KM
biz hub 363 i wszystko działa prawidłowo, maszyna widzi dysk, sformatowała go i
zapisuje/odczytuje dokumenty. Ponadto wskazał, że w załączeniu przekazuje ulotkę, że dysk
ma sprzętowe szyfrowanie AES-256. Do ww. korespondencji została dołączona ulotka w
języku angielskim dla urządzenia „C. MX200 Solid State Drive” z której wynika, że w ramach
funkcji „Hardware Encryption” posiada parametry „AES 256-bit encryption”.
Zamawiający pismem z dnia 13.09.2016 r. poinformował wykonawcę D. Spółka z
o.o., w odpowiedzi na pismo ww. wykonawcy, iż podtrzymuje swoja decyzję w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy D. Spółka z o.o.
Jednocześnie wskazał, że zwrócił się do przedstawiciela firmy K.M. w Polsce – K.M.B.S.P.
Spółka z o.o. z prośbą o wydanie opinii technicznej w zakresie poziomu szyfrowania danych
przez urządzenia K.M. B. 363 wskazując, iż ogólnopolski przedstawiciel producenta
zaoferowanego przez D. Spółka z o.o. urządzenia wskazał, że w dokumencie „B.
223/283/363/423 Product Guide” znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej
szyfrowania, a urządzenia K.M. B. 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.
Odwołujący w dniu 16.09.2016 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie,że oferta złożona przez Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania
dysku,
- art. 87 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nie zażądanie wyjaśnień od
odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku,
- art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
jeden z wykonawców, biorących udział w postępowaniu wydaje opinię techniczną o
zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż osią sporu pomiędzy stronami w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego jest kwestia, czy zaoferowane przez Odwołującego w toku
postępowania urządzenia K.M. B. 363 spełnia wymóg Zamawiającego odnoszący się do
szyfrowania danych na poziomie AES 256 bit. W ocenie Odwołującego zaoferowane
urządzenie spełnia ten wymóg, na co wskazuje m.in. dokumentacja producenta „B.
223/283/363/423 Product Guide”. Ponadto Odwołujący wskazał, iż poziom szyfrowania z
kluczem AES 256 bit umożliwia również wskazany przez Niego dysk twardy C. MX 200 SSD
250 GB, poprawnie współpracujący z oferowanym urządzenia, zaś w tym zakresie nie doszło
do zmiany treści oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego oraz Przystępującego
oferowane przez Odwołującego urządzenia nie spełnia wymogu poziomu szyfrowania na
poziomie AES 256 bit, zaś przedłożona przez Odwołującego dokumentacja producenta w
tym zakresie zawiera błędy, przy jednoczesnym wskazaniu, że z innych dostępnych
dokumentów producenta oraz oświadczenia tego ostatniego wynika, że urządzenie to
dysponuje możliwością szyfrowanie danych na poziomie AES 128 bit, zaś w zakresie
wskazanego przez Odwołującego dysku twardego C. MX 200 SSD 250 GB doszło do zmiany
treści oferty i pierwotnie wskazane w ofercie urządzenia nie było wyposażone w ten dysk
(Odwołujący nie oferował na dzień składanie ofert wersji zmodyfikowanej urządzenia
wyposażonego w powyższy dysk).
Mając na uwadze powyższe Izba, poddając analizie dowody zgłoszone w toku rozprawy
przez Odwołującego i Przystępującego K.M.B.S.P. Spółka z o.o. oraz zgromadzone
dokumenty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odnoszące się do
parametru szyfrowania danych urządzenia K.M. B. 363), jak również wniosek Odwołującego
o powołanie eksperta uznała, że zaszła konieczność powołania dowodu z opinii biegłego
mającego na celu ustalenie i ocenę stanu faktycznego przy wykorzystaniu wiadomości
specjalnych.
W tak zakreślonych ramach sporu ustalenia wymaga, z jakim świadczeniem w ramach
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia w niniejszym przypadku, jakie elementy oferty
były wymagane przez Zamawiającego, jakie był cel postawionych wymagań, jaka była treść
oferty Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń oraz czy doszło do zmiany jej treści
w tym zakresie, a jeżeli tak, jaki skutek należy wiązać z dokonaną zmianą.
Odpowiadając na tak postawione kwestie wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia w
ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usług związane z
utworzeniem w jednostkach podległych zamawiającemu systemu wydruku centralnego.
Analizując w sposób szczegółowy zakres przedmiotowy określony przez Zamawiającego
wskazać należy, że Zamawiający w ramach świadczonej usługi wymagał udostępnienia mu
określonych urządzeń wraz z oprogramowaniem celem uzyskania założonych przez siebie
efektów. Z powyższego wynika, iż przedmiotem zamówienia nie są dostawy urządzeń o
określonych parametrach i faktu tego nie zmienia okoliczność, że w ramach wynagrodzenia
Zamawiający przewidział czynsz dzierżawny, czy też używał przy opisie niektórych czynności
realizowanych na etapie wykonania umowy pojęcia „dostawa”. Tym samym, w ocenie Izby,
nie sługują na uznanie argumenty Przystępującego i Zamawiającego odnoszące się do
zmiany treści oferty, jak również argumenty związane z brakiem tożsamości przedmiotowej
zaoferowanego urządzenia. Powyższe wynika z faktu, iż istotą tego rodzaju usług jest
bowiem to aby wykonawcy w całym okresie obowiązywania umowy umożliwiali przy użyciu
udostępnionego zamawiającemu sprzętu realizację pewnych czynności, którymi w tym
wypadku są czynności drukowania, skanowania oraz śledzenia ilości wydruków. Z
funkcjonalnego punktu widzenia bez znaczenia zatem pozostaje okoliczność w jaki sposób
dojdzie do realizacji tej usługi, przy użyciu jakiego sprzętu i jakich rozwiązań informatycznych
zapewniony zostanie standard tej usługi. Jedynym miernikiem jakości w tym wypadku jest
utrzymanie w całym okresie obowiązywania umowy założonych przez zamawiającego
standardów – i pod takim kątem winny być też oceniane wymagania odnoszące się do
rodzaju urządzeń przewidzianych do realizacji usługi. Wszakże za naturalną należy uznać
możliwość wymiany sprzętu (egzemplarza określonego urządzenia) przeznaczonego do
realizacji usługi w trakcie jej trwania, czy to ze względów eksploatacyjnych, czy też
ekonomicznych. Zamawiający w treści umowy przewidział taką możliwość wprost (w zakresie
tego samego modelu), zaś w wyjątkowych wypadkach umożliwił nawet wymianę na inny
model (zastąpienie modelu nieprodukowanego modelem nowszym lub innym modelem –
jeżeli ich parametry są nie gorsze niż zaoferowane w ofercie). Powyższe oznacza, że
Zamawiającemu co do zasady zależy przede wszystkim na utrzymaniu pewnego założonego
poziomu realizacji usługi, zaś walory i cechy sprzętu służące do jej realizacji mają znaczenie
drugorzędne (wtórne) – o ile nie będą negatywnie wpływały na samą jakość świadczonej
usługi.
Przy tak rozumianym znaczeniu tożsamości przedmiotowej oferowanych urządzeń nawet
ewentualna zmiana dysku twardego oferowanego i zidentyfikowanego co do nazwy
producenta (Konika Minolta) oraz modelu (B. 363) urządzenia nie może być rozumiana jako
zmiana treści oferty, która stała się podstawą argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego. Wskazać bowiem należy, iż wymiana nośników (w każdym przypadku
konieczności wyniesienia urządzenia poza lokal Zamawiającego, w przypadku dostarczenia
do tego lokalu nowego urządzenia lub jego wymiany spowodowanej awarią) została wprost
przewidziana w treści SIWZ (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia ust. 1 pkt 6 i 7) oraz
załączniku nr 2 do SIWZ, tj. wzorcu umowy (§ 2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18). Mając
na uwadze postanowienia SIWZ oraz postanowienia wzoru umowy każde dostarczane
urządzenie musi być pod nadzorem Zamawiającego wyposażone w nowy nośnik, zaś każde
opuszczające lokal Zamawiającego powinno być pod nadzorem tego ostatniego pozbawione
nośnika, który ma zostać protokolarnie Zamawiającemu przekazany. Wskazać również
należy, iż same nośniki danych od momentu udostępnienia urządzeń Zamawiającemu stają
się własnością tego ostatniego i funkcjonują w znaczeniu prawnym jako niezależny i odrębny
od urządzenia element. W tak ustalonych warunkach realizacji tego świadczenia, tj. usługi
będącej przedmiotem postępowania, wskazanie przez Odwołującego, że zamierza
wyposażyć zadeklarowane przez siebie urządzenia w samoszyfrujące dyski C. MX 200
stanowi o specyfice złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Powyższe zatem oznacza, iż nośniki danych znajdują się pod szczególnym nadzorem
Zamawiającego funkcjonując w zasadzie odrębnie od urządzeń przewidzianych do realizacjiświadczenia. Powyższe oznacza również, iż tożsamości przewidzianych do realizacji usługi
urządzeń nie można utożsamiać i opierać na tożsamości nośników, w które mogą być one
wyposażone. Ewentualna zmiana nośnika danych, w ocenie Izby, nie stoi na przeszkodzie
ustaleniu z jakim urządzeniem mamy do czynienia i w tym znaczeniu nie przesądza o
zmianie treści oferty Odwołującego.
Powyższe jest również wynikiem faktu, na co zwrócił również uwagę biegły w ramach
sporządzonej opinii oraz co stanowiło podstawę powołania dowodu z opinii biegłego, iż w
obiegu funkcjonują wytworzone przez producenta dokumenty odnoszące się do urządzenia
K.M. B. 363 zawierające rozbieżności co do poziomu szyfrowania oferowanego przez to
urządzenie. Na takie założenia wpływa również okoliczność, że istnieją znaczne trudności w
jednoznacznej identyfikacji poziomu szyfrowania danych na dysku realizowanego przez
fabrycznie skonfigurowane urządzenie K.M. B. 363.
Mając na uwadze powyższe oraz w związku z trudnościami w ocenie przedstawionego przez
Strony oraz Przystępującego materiału dowodowego zachodziła konieczność powołania
dowodu z opinii biegłego celem ustalenia stanu faktycznego i oceny tego stanu przy użyciu
wiadomości specjalnych. Biegły w ramach opinii potwierdził przypuszczenia Odwołującego
związane z trudnością ustalenia, jakie rzeczywiście parametry w zakresie szyfrowania
danych oferuje urządzenie K.M. B. 363, oraz ustalił, że wskazany przez Odwołującego dysk
C. MX 200 poprawnie współpracuje z urządzeniem K.M. B. 363. W tym zakresie Izba
sporządzoną opinię uznała za jednoznaczną, pełną i logiczną co do podstawowych ustaleń
biegłego związanych z badaniem okazanego urządzenia. Izba uznała również, iż dokonane
przez biegłego ustalenie pozwalają na rozstrzygnięcie zaistniałych w toku postępowania
odwoławczego wątpliwości. Izba ponadto za wiarygodne i spójne uznała wyjaśnienia
przedstawione przez biegłego w ramach ustnej opinii uzupełniającej oraz odpowiedzi na
pytania (rozprawa z dnia 29.11.2016 r.), z których wynika, iż po zaprogramowaniu dysku C.
MX 200 i uruchomieniu na nim przy użyciu dedykowanego oprogramowania mechanizmu
szyfrowania funkcję tę realizuje on samoistnie po podłączeniu do urządzenia, zaś
uruchomienie tej funkcji nie będzie miało wpływu na jego współpracę z urządzeniem K.M. B.
363 – a zatem współpraca ta będzie się odbywała bez zakłóceń, co potwierdziły dokonane
przez biegłego testy. Powyższe, w ocenie Izby, jest spójne z informacjami wykazanymi na
podstawie przedłożonego przez Przystępującego dowodu z dokumentu, w postaci informacji
producenta
dysku
C.
MX
200
(wydruk
informacyjny
ze
strony
internetowej
www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-intruducion-to-hardw
.. zatytułowany „An introduction to
hardware encryption” (wydruk z dnia 24.11.2016 r. godz. 13:48) wraz z jego tłumaczeniem),
w którym wskazano sposób uruchomienia funkcji szyfrowania danych na tym dysku. W
ocenie Izby dowody te są spójne i prowadzą do tożsamych i jednoznacznych wniosków.
Przechodząc od powyższych ogólnych rozważań do przypadku objętego niniejszym
postępowaniem odwoławczym wskazać należy, iż Odwołujący jest w stanie zapewnić
oczekiwany przez Zamawiającego standard odnoszący się do poziomu szyfrowania danych
w dostarczonych urządzeniach wielofunkcyjnych. Powyższe w sposób jednoznaczny
potwierdza sporządzona na potrzeby niniejszego postępowania opinia biegłego, który
stwierdził, że wyposażenie przewidzianych przez Odwołującego urządzeń wielofunkcyjnych
w dysk marki C. MX 200 gwarantuje zachowanie szyfrowania na oczekiwanym poziomie
(AES z kluczem 256 bit). Jak wyżej wskazano biegły w trakcie dokonanych oględzin
urządzenia stwierdził poprawność komunikacji pomiędzy przewidzianym do realizacji usługi
przez Odwołującego urządzeniem wielofunkcyjnym a wskazanym przez Niego dyskiem oraz
ustalił, iż dysk ten gwarantuje możliwość szyfrowania danych na poziomie AES 256 bit. Izba
mając na względzie stanowisko Przystępującego wskazuje, iż poziom szyfrowania danych na
poziomie AES 256 bit jest immanentną cechą dysku C. MX 200 wskazaną przez jego
producenta i co do zasady nie kwestionowaną przez Zamawiającego i Przystępującego.
Powyższe założenie potwierdził, jak również przyjął za podstawę opinii biegły – Izba zaś
uznała je za w pełni dopuszczalne ze względu na rodzaj badanej materii. W ocenie Izby
doświadczenie życiowe bowiem wskazuje, iż brak jest możliwości empirycznej weryfikacji
tego parametru, gdyż dokonywany on jest na poziomie logicznym i tylko na tym poziomie
może być zweryfikowany. W toku rozprawy mającej miejsce dnia 29.11.2016 r. biegły
wskazał, iż koszt weryfikacji tego parametru jest niezwykle wysoki, zaś swoje ustalenia oparł
na jednoznacznych deklaracjach i gwarancjach producenta dysku C. MX 200.
Tym samym Izba w oparciu o przeprowadzony dowód ustaliła, iż Odwołujący jest w
stanie realizować na rzecz Zamawiającego usługę o cechach przez Niego pożądanych i tym
samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnością
pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych.
W zakresie podnoszonej przez Zamawiającego oraz Przystępującego zmiany treści oferty
oraz braku tożsamości oferowanego urządzenia Izba uznała, iż obowiązkiem Zamawiającego
było na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp usunąć istniejące wątpliwości, których powstanie
miało swoje źródło w rozbieżnościach przedstawionej Zamawiającemu w toku postępowania
dokumentacji. Powyższe ma swoje źródło w postanowieniach SIWZ odnoszących się do
zakresu przedmiotowego świadczenia, jego rodzaju, jak również postanowieniach
odnoszących się do postępowania z nośnikami danych.
Mając na uwadze postanowienia Rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 pkt 5 - 7
oraz § 2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18 wzoru umowy odnoszące się do dysków twardych
wskazać należy, iż rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego najlepiej odpowiada
potrzebom Zamawiającego w zakresie szyfrowania danych. Jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie na pytanie Izby, i co wynika z wykładni celowościowej ww. postanowień,
szyfrowaniu będą podlegały jedynie dane zapisywane na dyskach. Nie istnieje bowiem
konieczność szyfrowania danych na etapie ich transmisji, gdyż Zamawiający nie przewiduje,
poza danymi odnoszącymi się do organizacyjnych aspektów świadczonej usługi (zakres
ilościowy wydruku), ich transmitowania poza poszczególne jednostki organizacyjne. Tym
samym jeżeli w rozwiązaniu zaproponowanym przez Odwołującego szyfrowanie zapewnia
sam dysk twardy i jest ono niezależne od procesu szyfrowania danych realizowanego przez
urządzenia dane te będą zabezpieczone w wyższym stopniu, gdyż z postanowień SIWZ oraz
wzoru umowy wynika, że zabezpieczenie to odnosi się również do samego wykonawcy, tj.
dane mają być również dla niego niedostępne. Gdyby to urządzenie realizowało w całości
proces szyfrowania danych wymóg ten nie byłby spełniony w takim zakresie jak w przypadku
niezależnego dysku samoszyfrującego dla którego Zamawiający może skonfigurować
samodzielnie przy użyciu dedykowanego oprogramowania dostęp do danych, w tym
uruchomić proces szyfrowania i następnie uchronić dane przed ingerencją osób
nieuprawnionych, w tym personelem wykonawcy, zaś po zakończeniu realizacji usługi
przejąć nośniki danych i wykorzystywać je w sposób przez siebie preferowany, w tym
samodzielnie dokonać formatowania dysków, ich kopiowania lub odtwarzania dokonanych na
nich zapisów. Jak wynika z postanowień SIWZ tak zabezpieczony przez Zamawiającego
nośnik danych zostaje w siedzibie Zamawiającego przekazany wykonawcy celem jego
zainstalowania w dostarczonym urządzeniu i nie może być zarówno osobno, jak również
wraz z urządzeniem wynoszony poza jego siedzibę. W zakresie dysku wskazać należy
powtórnie, iż od momentu dostarczenia urządzeń do siedziby Zamawiającego stają się one
Jego własnością.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż charakter świadczenia (usługa), sposób jego
realizacji, w tym w szczególności sposób postępowania z nośnikami danych spowodowały, iż
zaoferowane przez Odwołującego urządzenie K.M. B. 363 we współpracy ze wskazanym
dyskiem samoszyfrującym C. MX 200 spełnia wskazany przez Zamawiającego wymóg
szyfrowania na poziomie AES kluczem minimum 256 bit, Jednocześnie Izba uznała, iż nie
doszło do zmiany treści oferty Odwołującego i do zmiany zaoferowanego urządzenia, a
zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkr 2 ustawy Pzp i sporną kwestię, przy uwzględnieniu rozbieżności istniejących w
dostępnej i przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej, winien wyjaśnić na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający, opierając swoje decyzje tylko i wyłącznie na
informacjach otrzymanych od Przystępującego, a więc podmiotu zainteresowanego w
określonym rozstrzygnięciu, naruszył również zasady wyrażone w treści art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1
i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości
20 244 zł 85 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
dwieście czterdzieści cztery złote i osiemdziesiąt pięć groszy) obciąża Zamawiającego -
Izba
Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
D. Spółka z o.o., (...) K.
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego
Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź na rzecz
wykonawcy -
D. Spółka z o.o., (...) K. kwotę w wysokości 20 244 zł 85 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy dwieście czterdzieści cztery złote i osiemdziesiąt pięć groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz
kosztów dojazdu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1741/16
Zamawiający – Izba Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa,
wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz dzierżawa i świadczenie
kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych" – (postępowanie znak
1001.LO-2.260.8.2016).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.07.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W dniu 06.07.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 128 – 230614.
W dniu 06.09.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Na powyższą czynności Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie,że oferta złożona przez Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania
dysku,
- art. 87 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nie zażądanie wyjaśnień od
odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku,
- art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
jeden z wykonawców, biorących udział w postępowaniu wydaje opinię techniczną o
zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania;
5. przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni.
Uzasadnienie
Jak wskazał Odwołujący na wstępnie uzasadnienia w dniu 6 września 2016 roku
Zamawiający - Izba Skarbowa w Łodzi, działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformowała Wykonawców, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę, wykonanie i wdrożenie Systemu centralnego Wydruku oraz dzierżawę iświadczenie kompleksowej obsługi serwisowej Urządzeń Wielofunkcyjnych, prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej zamówienia powyżej kwoty
135.000 euro, na podstawie art. 39 - 46 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy, wybrał
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę: „K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Zamawiający jednocześnie wskazał w treści tego samego pisma, oferty złożone przez innych
Wykonawców oraz ilość zdobytych przez nich punktów, jak również na ofertę Spółki „D.” Sp.
z o.o. jako odwołującego się, która została odrzucona. Uzasadniając swoją decyzję, co do
treści oferty złożonej przez „D.” Sp. z o.o., Zamawiający powołując się na treść art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, a ściślej mówiąc co do jej odrzucenia, wskazał, iż treść złożonej przez „D.”
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a
Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256
bitów.
Dowód: SIWZ - przetargu oraz oferta Wykonawcy - „D.” Sp. z o.o.
W ocenie wnoszącego odwołanie, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty D.,
podjęta została z naruszeniem zarówno przepisów ustawy, okolicznościami faktycznymi oraz
zebranym w ramach postępowania przetargowego materiałem dowodowym, i jako taka
powinna zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przed podjęciem decyzji w przedmiocie
rozstrzygnięcia przetargu, w którym jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona
przez „K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 18 sierpnia 2016r. w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał „D.” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie
pełnej specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia, która pozwoli na ocenę jego
zgodności z wymaganiami zawartymi w Załączniku Nr 3 do SIWZ.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016 r.
W treści złożonej oferty „D.” Sp. z o.o. zgodnie z wytycznymi SIWZ - Zamawiający wymagał
jedynie od Wykonawców złożenia oświadczenia w zakresie spełnienia przez urządzenie
wymogów technicznych określonych w specyfikacji, bez konieczności dołączenia specyfikacji
oferowanego rozwiązania (urządzenia). Tej treści oświadczenie przez „D.” Sp. z o.o. zostało
złożone. „D.” Sp. z o.o. jako profesjonalista w branży wielofunkcyjnych urządzeń drukujących,
w dacie składania oferty nie miał jakichkolwiek wątpliwości, co do spełnienie przez zgłoszone
do przetargu urządzenie, w tym wypadku urządzenie firmy K.M. B. 223/283/363/423,
wszystkich parametrów technicznych określonych wymaganiami Zamawiającego zawartych
w Załączniku Nr 3 do SIWZ.
Następnie Odwołujący wskazał, że wykonując zobowiązania Zamawiającego zawarte w
wezwaniu z dnia 18 sierpnia 2016 r., pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. przedstawił stosowne
dokumenty, w tym przekazał Zamawiającemu specyfikację techniczną oferowanego
urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, w polskiej wersji językowej.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016r., pismo Wykonawcy z dnia 22
sierpnia 2016r. wraz z specyfikacją techniczną oferowanego urządzenia - K.M. B.
223/283/363/423, w polskiej wersji językowej.
O czym była mowa na wstępnie, Zamawiający w oparciu o tak przedstawione dokumenty, ze
wskazaniem na specyfikację techniczną oferowanego urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423,
powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a ściślej mówiąc co do jej odrzucenia,
wskazał, iż treść złożonej przez „D.” oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a
Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256
bitów.
Jak wskazał Odwołujący w tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, iż w treści specyfikacji
technicznej oferowanego urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, kwestia poziomu
szyfrowania nie była w ogóle poruszona, natomiast dla „D.” Sp. z o.o., jako profesjonalisty
było oczywiste, że oferowane urządzenie spełnia także wymóg szyfrowania na poziomie 256
bitów.
Następnie, po powzięciu przez „D.” Sp. z o.o. informacji o odrzuceniu przez Zamawiającego
złożonej przez niego oferty, pismem z dnia 08 września 2016r. - informacja i wniosek o
ponowne dokonanie czynności, działając w oparciu o dyspozycję art. 181 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, wnosi o ponowne rozpatrzenie oferty
w zakresie Załącznika Nr 3 do SIWZ, ze wskazaniem na pozycję 29 z tabeli odnoszącej się
do poziomu szyfrowania - 256 bitów lub równoważne.
Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 08 września 2016r. wraz z załącznikami dotyczącymi
specyfikacje technicznej urządzenia
Jak wskazał Odwołujący w tym miejscu na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższe cały
czas odnosi się do tego samego urządzenia, a konkretnie mówiąc do urządzenia firmy K.M.
B. 223/283/363/423.
Uzasadniając wniosek o ponowne dokonanie czynności, „D.” Sp. z o.o. wskazuje, iż rzeczone
urządzenie wbrew stanowisku Zamawiającego - Izby Skarbowej w Łodzi, jest wyposażone w
mechanizm szyfrowania danych na poziomie AES 256 bitów.
Jako dowód, Wykonawca przedstawia specyfikację techniczną oraz przewodnik produktu
(product guide Status: 15.07. 2010 Version: 11) w języku angielskim z załączonym
przysięgłym tłumaczeniem stron dotyczących w/w parametrów.
Zdaniem Odwołującego z załączonych dokumentów, co godne podkreślenia pochodzących
bezpośrednio od producenta urządzenia (specyfikacji technicznych), poza wszelką
wątpliwością wynika, iż sporny parametr poziomu szyfrowania danych został spełniony.
Parametr ten zostaje wskazany w dwóch miejscach w specyfikacji technicznej oraz
przewodniku produktu, których to dokumentach jest mowa o poziomie szyfrowania danych -
AES 256 bitów.
Jak wskazał Odwołujący następnie jak wynika z pisma Zamawiającego datowanego na dzień
13 września 2016r. - Izba Skarbowa w Łodzi w odpowiedzi na pismo „D.” Sp. z o.o., w którym
Wykonawca występuje z wnioskiem o ponowne dokonanie czynności, informuje, iż
podtrzymuje decyzję o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę K.M.B.S.P.” Sp. ż o.o.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 września 2016 r.
W treści pisma, Zamawiający oznajmia, iż biorąc pod uwagę informacje przekazane przez
„D.” Sp. z o.o., co do spełnienia parametru - AES 256 bitów, jak twierdzi dochowując
należytej staranności Zamawiający wystąpił do przedstawiciela firmy K.M. w Polsce -
K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. (notabene firmy, która w ocenie Zamawiającego w ramach
przeprowadzonego postępowania wygrała przetarg), z prośbą o wydanie opinii technicznej w
w/w zakresie.
W ocenie Spółki wnoszącej niniejsze odwołanie w przedmiotowej sprawie dochodzi do
kuriozum polegającym na tym, iż Zamawiający zleca dokonanie oceny oferty firmie
konkurencyjnej w stosunku do Spółki, której oferta została odrzucona, mało tego firmy, która
na dzień dzisiejszy zgodnie z decyzją Zamawiającego wygrała przetarg.
Zdaniem wnoszącego odwołanie w tym zakresie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Pzp, przez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wydaje opinię
techniczną o zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ zamówienia. Zgodnie z treścią
art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W tym miejscu należy wskazać, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta
lub go narusza (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Czyny nieuczciwej
konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni
przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić
również przepisy art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184) (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej).
Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
"Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia
postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi
bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień
publicznych. Potwierdza to art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług
pocztowych.
Wskazuje
on,że
instytucje
zamawiające
zapewniają
równe
i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza
to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i
z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,
zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów" (wyrok KIO z dnia 12 września 2011 r., KIO 1886/11, www.uzo.qov.pl).
Jak wskazał Odwołujący analizując, tę kwestię należy także wskazać na argumentację, którą
posługuje się konkurent podmiotu wnoszącego odwołanie. Jak czytamy bowiem w treści
przywołanego pisma Zamawiającego z dnia 13 września 2016 r., wskazuje on, iż: „W
odpowiedzi dniu 12 września 2016r. (tu jakaś literówka) Ogólnopolski przedstawiciel
producenta zaoferowanego przez Państwa sprzętu wskazał, iż „B. 223/283/363/423 Product
Guide” znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej szyfrowania, a urządzenie K.M. B.
363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.”
Zdaniem Odwołującego na uwagę zasługuje fakt, iż K.M.B.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie dokonując na zlecenie Zamawiającego oceny urządzenia oferowanego przez 'D.”
Sp. z o.o., nie widząc urządzenia nie miała praktycznej możliwości oceny jego parametrów ze
wskazaniem na zastosowanie przez składającego ofertę mechanizmy szyfrujące. Tym
samym nie miała możliwości weryfikacji czy maszyna szyfruje na poziomie 128 czy też 256
bitów. Taka weryfikacja nie jest bowiem możliwa bez dokonania oględzin urządzenia. Inaczej
bowiem nie da się tego sprawdzić.
Tym samym na podstawie takiego a nie innego gołosłownego stwierdzenia firmy
konkurencyjnej w stosunku do podmiotu, którego oferta została odrzucona, które podważa
dokumentację techniczną pochodzącą od samego producenta, którym z całą pewnością
K.M.B.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie jest, Zamawiający podejmuje decyzję o
odrzuceniu oferty. W tym miejscu należy także postawić sobie pytanie, na jakiej podstawie
Zamawiający poddał wątpliwość autentyczności i prawdziwości danych urządzenia
znajdujących się w oficjalnej dokumentacji technicznej producenta i to danych, które znalazły
swoje potwierdzenie w dwóch niezależnych źródłach.
Jak wskazał następnie Odwołujący na podkreślenie zasługuje także fakt, iż zgodnie z
załączoną do SIWS umową (pkt 7 lit. a i b umowy) Zamawiający przewidział okres testowania
dostarczonego przez Wykonawcę, który wygra przetarg, oprogramowania wraz z
urządzeniem. Na przeprowadzenie weryfikacji dostarczonego sprzętu, jeszcze przed
podpisaniem umowy, Zamawiający przewidział 21 dni, pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z specyfikacją i wyboru kolejnego oferenta z listy posiadającego największą liczbę
punktów.
Dowód: umowa załączona do SIWZ
Zatem Zamawiający miał pełną możliwość weryfikacji sprzętu i oprogramowania
dostarczonego przez „D.” Sp. z o.o. także w zakresie poziomu szyfrowania danych. W ocenie
składającego odwołanie niezrozumiałym jest fakt, iż Zamawiający ze swoimi wątpliwościami
nie zwrócił się do oferenta - Spółki „D.”, tylko do firmy konkurencyjnej, która była
jednocześnie uczestnikiem postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, dla pełnej jasności i transparentności sprawy, Spółka „D.”
pragnie przedstawić chronologię zdarzeń:
1. opublikowanie oferty przez Izbę Skarbowa w Łodzi - czerwiec - dołączone dokumenty
SIWZ + opis przedmiotu oferty (sporny parametr - tabela poz. nr 29. w opisie przedmiotu
zamówienia):
2. złożenie oferty przez D.. Zamawiający nie wymagał dołączenia specyfikacji oferowanego
rozwiązania / sprzętu;
3. po otwarciu ofert - D. oferta Nr 1 - zostaje wezwany do złożenia dokumentów;
4. na wezwanie Izby Skarbowej, D. przedłożył dokumenty - Odpowiedź D. na wezwanie.
Załączony został folder w języku polskim bez opisu spornego parametru kodowania danych
na poziomie AES - 256 bitów;
5. ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty - K.M. Polska; oferta D. została odrzucona
z uwagi na brak zgodności z SIWZ w zakresie kodowania AES - 256 bitów;
6. odwołanie ze strony D. 09.09.2016 + mail odnośnie specyfikacji dysku twardego
12.09.2016 = z załączonym Product Guide dla maszyn serii 223/363itd w jęz ang z
przysięgłym tłumaczeniem strony 37 opisującej sporny parametr; folderem w języku
angielskim - pobranym ze strony oficjalnej KM;
7. odpowiedź Izby Skarbowej w sprawie informacji i wniosku o ponowne dokonanie czynności
- podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący odnosząc się raz jeszcze do naruszeń przepisów, których dopuścił się
Zamawiający, ze wskazaniem na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, wskazał na następujące
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, przemawiającymi za słusznością zarzutów
odwołania:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. KIO 677/16 (LEX nr 2054024)
1. Potwierdzeniem, że m.in. próbki powinny stanowić uzupełniany element oferty stanowi
chociażby § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
2. Zamawiający nie mający pewności co do złożonych próbek powinien wystąpić o ich
uzupełnienie zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie stwierdzać, że próbki te są nieuzupełnialne i
odrzucać ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z uzasadnieniem, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a zamawiający nie może poprawić oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. KIO 620/16
1. Wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego i
odpowiadającej określonym w SIWZ wymaganiom, jednak do złożenia oferty musi dojść i nie
chodzi jedynie o fizyczne złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez
zamawiającego druki, lecz chodzi o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie
w oświadczeniu tego, co oferuje wykonawca.
2. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (zgodnie z wytycznymi
zamawiającego) stanowi złożenie oferty na ten przedmiot, w ten sposób oświadcza
wykonawca co oferuje, jednocześnie oświadczając, że oferowany przedmiot zgodny jest z
parametrami określonymi przez zamawiającego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO 531/16 (LEX nr 2053972)
Ze względu na bardzo restrykcyjno-sankcyjny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., aby
zamawiający miał podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
zamawiający ma obowiązek wykazać (udowodnić), która część, jaki element badanej oferty
stanowi ó jej niezgodności z SIWZ.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2016 r. KIO 396/16 (LEX nr 2015728)
1. Niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w SIWZ a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
2. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 3
p.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające.
3. Zamawiający, który nie określi w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oferty, która w jego ocenie owej
równoważności nie spełnia.
4. Skoro siwz nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać
się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się
wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji
postępowania. Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej
przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odnosząc się z kolei naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP Odwołujący wskazał na
następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. KIO 266/16 (LEX nr 2050895)
1. Treścią oferty nie sposób czynić stanowiska strony prezentowanego w postępowaniu
odwoławczym zmierzającym do zmiany postanowień SIWZ. Na tym etapie strona nie
konstruuje treści oferty.
2. O niegodności treści oferty z treścią SIWZ, można mówić jedynie w okolicznościach, w
których przedmiot świadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, winien być opisany
(wyspecyfikowany) w treści oferty i wykazuje niegodność względem tych wymagań.
3. Ani przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. ani tym bardziej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie dają
podstaw do ustalania treści oferty w zakresie, który wykracza poza zakres wymagań
sformułowanych przez zamawiającego. Jeśli zamawiający nie oczekiwał opisania w treści
oferty oferowanego produktu, to nieuprawnione jest żądanie, w toku wyjaśnień, uzupełnienia
treści oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, wniesienie niniejszego odwołania
stało się konieczne i w pełni uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, w tym przy uwzględnieniu powołanego na mocy
postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2016 r. dowodu z
opinii biegłego, którą to opinię uznała za spójną, logiczną i korespondującą z
przedstawioną tezą dowodową ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania, którego
przedmiotem jest czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. W szczególności Izba przeprowadziła i oceniła dowody
z dokumentów składane w toku postępowania przez Odwołującego oraz Przystępującego
obejmujące dokumentacje techniczną urządzenia K.M. B. 363 wraz z jej tłumaczeniem.
Izba dopuściła również i przeprowadziła na rozprawie dowody z dokumentów
obejmujące:
- dokument zatytułowany „Manufacturer declaration” z dnia 26.09.2016 r. wraz z jego
tłumaczeniem wskazujący, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest oficjalnym przedstawicielem K.M.
INC i ma prawo do reprezentowania tej ostatniej spółki na terytorium Polski, w tym składania
oświadczeń dotyczących zagadnień technicznych produktów K.M.;
- oświadczenie z dnia 06.03.2006 r. wskazujące, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest generalnym
dystrybutorem produktów K.M. oraz wyłącznym przedstawicielem K.M. B.S.E.G. w Polsce;
- oświadczenia z dnia 20.08.2007 r. wskazującego, iż K.M. B.S.E.G. jest jedynym
udziałowcem i posiadan 100% udziałów K.M.B.S.P. Spółka z o.o.;
- oświadczenie z dnia 20.08.2007 r. wskazującego, że K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest
generalnym dystrybutorem produktów K.M. na terytorium Polski oraz spółką córką K.M.
B.S.E.G. wchodzącej w skład grupy K.M. Holdings Inc;
- wydruk specyfikacji technicznej urządzenia K.M. B. 363 (wydruk z dnia 28.09.2016 godz.
15:35 ze strony
www.konicaminolta.pl/pl/rozwiazania-biznesowe/produkty/b
...) z którego
wynika (dział „Funkcje systemu – bezpieczeństwo”), że ww. urządzenie dysponuje
szyfrowaniem danych na dysku twardym (AES 128 bit);
- oświadczenie producenta K.M. Inc z dnia 15.08.2016 r. dotyczące standardów szyfrowania
wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, że urządzenie B. 363 oferuje szyfrowanie danych na
dysku twardym (HDD) AES 128 bit, zaś urządzenia B. 364e i B. 454e oferują szyfrowania
danych na dysku twardym (HDD) AES 256 bit;
- dokument zatytułowany „Manufacturer declaration” z dnia 26.09.2016 r. wystawiony przez
K.M. Inc wraz z jego tłumaczeniem, z którego wynika, że urządzenie B. 363 posiada
szyfrowanie danych na dysku twardym AES 128 bit, a nie AES 256 bit. Producent ponadto
oświadczył, że nie istnieją żadne akcesoria lub oprogramowanie, które można byłoby dodać
do B. 363 aby wyposażyć to urządzenie w szyfrowanie danych na dysku twardym AES 256
bit. W podsumowaniu producent wskazał, że informacje które można znaleźć w niektórych
materiałach produktowych, takich jak broszury czy „product guide’y”, wskazujące na to, że B.
363 jest wyposażony w szyfrowanie danych na dysku twardym AES 256 bit są błędne i tak
powinny być traktowane;
- wydruk informacyjny ze strony internetowej
www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-
intruducion-to-hardw
.. zatytułowany „An introduction to hardware encryption” (wydruk z dnia
24.11.2016 r. godz. 13:48) wraz z jego tłumaczeniem, w ramach którego na pytanie „Jak
działa szyfrowanie sprzętowe na dyskach SSD firmy C.?” zostało wskazane m.in., że: „W
samo szyfrujących dyskach (Self-Encrypting Drive – SED) szyfrowania jest włączone
zawsze, tzn. dane zapisywane na dysku SED są szyfrowane, a podczas odczytu z niego –
odszyfrowane. Funkcja zabezpieczenia hasłem musi zostać aktywowana przez
oprogramowanie zarządzające szyfrowaniem. Gdy jest wyłączona, użytkownik dane na
dysku może odczytać bez przeszkód. Innymi słowy, SED odszyfruje wszystkie dane dla
każdego, jeśli ustawienia oprogramowania do zarządzania zabezpieczeniami tego nie
zabraniają. Funkcja działa jak domowy alarm przeciwwłamaniowy. Dopóki nie jest „włączona”
(np. za pomocą oprogramowania do poświadczenia logowania innych producentów), nie
chroni aktywnie Twoich danych”.
Izba mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, jak również mając
na względzie okoliczność, że ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych
wykraczających poza wiadomości ogólnie dostępne, w tym mając na względzie
przeprowadzone przez Odwołującego oraz Przystępującego, jak również Zamawiającego
dowody z dokumentów obejmujące dokumentację techniczną urządzenia K.M. B. 363
potwierdzającą pozostające ze sobą w opozycji okoliczności faktyczne powołała na mocy
postanowienia z dnia 17 października 2016 r. dowód z opinii biegłego wskazując do
sporządzenia opinii pana A.Z. w celu wydania opinii z badania i oględzin w zakresie oceny
parametrów technicznych urządzenia zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę D. Spółka
z o.o., tj. używanego urządzenia K.M. B. serii 223/283/363/423 o parametrach wskazanych w
treści oferty tego wykonawcy (urządzenie K.M. B. 363) zgodnie z treścią załącznika nr 3 do
SIWZ celem ustalenia spełnienia przez zaoferowane urządzenie zakładanego przez
Zamawiającego parametru wyposażenia urządzenia w mechanizm szyfrowania danych
minimum na poziomie AES 256 bitów lub równoważny (załącznik nr 3 do SIWZ –
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Lp. 29 „Urządzenia muszą być wyposażone w
mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne”).
W toku rozprawy mającej miejsce dnia 29.11.2016 r. doszło do wydania ustnej opinii
uzupełniającej przez powołanego przez Izbę biegłego, w tym odpowiedzi na sformułowane
przez Strony oraz Przystępującego pytania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła Nan podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, że
przedmiotem postępowania jest usługa oznaczonej kodem wg nomenklatury CPV 79800000-
2 sklasyfikowana jako „Usługi drukowania i powiązane”, dla której Zamawiający określił
następującą nazwę: „Dostawa, wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz
dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych".
Izba w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia dokonała następujących dodatkowych
ustaleń w zakresie elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia:
Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia” „Dostawa, wykonanie, i
wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej
obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych"
1.5.) Przez cały okres trwania umowy urządzenia pozostają własnością Wykonawcy z
wyłączeniem dysków twardych, które po zakończeniu umowy pozostają u Zamawiającego, a
koszt każdego dysku winien zostać wkalkulowany w cenę usług,
1.6) Dyski twarde mogą być naprawiane jedyne w miejscu używania urządzeń, a w
przypadku konieczności wymiany uszkodzonych dysków na nowe, wolne od wad, nośniki
informacji nie podlegają zwrotowi Wykonawcy. W przypadku konieczności dokonania
naprawy urządzenia wyposażonego w nośniki informacji poza miejscem używania, dyski
twarde pozostają u Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie również pozostawienie
dysków twardych urządzenia zastępczego.
1.7) Zamawiający dopuszcza przekazanie elektroniki dysków twardych – po wymontowaniu
nośników danych lub przekazanie kompletu dysków po ich zdemagnetyzowaniu w
urządzeniach Zamawiającego.
W ramach Rozdziału V SIWZ Zamawiający w pkt 3 zawarł następujące wymagania:
3. W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymogom określonym przez
Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał:
a) Certyfikat ISO 9001 na obsługę techniczną oferowanych urządzeń;
b) Autoryzacje producenta sprzętu na serwis zaoferowanego sprzętu.
W załączniku nr 3 SIWZ zatytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w
rozdziale zatytułowanym „Serwis, urządzenia zastępcze” zostało m.in. wskazane, że:
5. Zamawiającemu przysługuje prawo do weryfikacji jakości wydruków i ich reklamacji.
Reklamacja taka traktowana będzie, jako zgłoszenie konieczności naprawy urządzenia.
7. W przypadku niemożności dotrzymania terminu usunięcia awarii, Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić na czas naprawy sprzęt zastępczy.
9. Urządzenia zastępcze udostępnione Zamawiającemu na czas awarii muszą być tego
samego typu, co urządzenia zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie lub ich kolejnymi
modelami w przypadku zaprzestania ich produkcji, przy spełnieniu przez nie parametrów
technicznych określonych w pkt 5 Specyfikacji technicznej urządzenia.
W załączniku nr 3 SIWZ zatytułowanym „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w
rozdziale zatytułowanym „Specyfikacja techniczna urządzeń” Zamawiający w zakresie
szyfrowania zawarł następujące postanowienia:
29. Urządzenia muszą być wyposażone w mechanizmy szyfrowania danych minimum AES
256 bit. lub równoważne.
W załączniku nr 2 do SIWZ „projekt umowy” w zakresie przedmiotu zamówienia zostały ujęte
m.in. następujące postanowienia:
§ 1. Przedmiot Umowy.
1. Przedmiotem umowy jest dostawa, wykonanie i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku
oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej usługi serwisowej Urządzeń Wielofunkcyjnych,
przygotowanie i prowadzenie szkoleń pracowników Zamawiającego w zakresie Systemu
Centralnego Wydruku.
Definicje:
3) „Urządzenie” – łącznie rozumiane urządzenia wielofunkcyjne monochromatyczne, które
zostały lub zostaną dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę i oddane do używania,
których rodzaje, parametry techniczne oraz liczbę określa „Formularz ofertowy”, zawarty w
załączniku Nr 1 do SIWZ.
4) „System Centralnego Wydruku” – zainstalowany, skonfigurowany i uruchomiony w
lokalach Zamawiającego: wraz z Oprogramowaniem i Urządzeniami.
5) „Usługa Drukowania” – usługa świadczona Zamawiającemu przez Wykonawcę,
polegająca na zapewnieniu Zamawiającemu możliwości drukowania, kopiowania i
skanowania, w dowolnym momencie, dowolnych materiałów (pisma, dokumenty) za pomocą
Systemu Centralnego Wydruku oraz na zapewnieniu pełnej obsługi serwisowej i wsparcia dla
Systemu Centralnego Wydruku i jego użytkowników.
§ 2. Zasady Realizacji Umowy.
Usługa wykonywana będzie na urządzeniach będących własnością Wykonawcy.
3) Wykonawca zobowiązany jest posiadać ważny przez okres obowiązywania niniejszej
umowy tytuł prawny do używania urządzeń bez zastrzeżeń, warunków lub ograniczeń, które
mogłyby wyłączyć, ograniczyć lub utrudnić wykonanie jego zobowiązań wynikających z
umowy albo możliwość używania urządzeń przez Zamawiającego na podstawie umowy oraz
zgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawca powinien posiadać taki tytuł prawny przez okres
nie krótszy niż od dnia dostarczenia urządzenia Zamawiającemu, do dnia podpisania przez
obie Strony Protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy, zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy.
18) Ustala się następujące zasady dotyczące własności i postępowania z nośnikami danych
znajdującymi się w urządzeniach.
W każdym przypadku, gdy urządzenie albo urządzenie zastępcze albo urządzenie
wymienione jest wyposażone w nośnik danych, nośnik ten musi być skonfigurowany zgodnie
z ustawieniami fabrycznymi i dostarczony wraz z urządzeniem:
a) z dniem podpisania Protokołu odbioru ilościowego potwierdzającego dostarczenie
urządzenia do lokalu Zamawiającego, własność nośnika lub nośników danych, w jakie
wyposażone jest dane urządzenie, przechodzi na Zamawiającego – bez odrębnego
wynagrodzenia. Wyposażenie urządzenia w nośnik lub nośniki danych zostanie każdorazowo
odnotowane w Protokole odbioru ilościowego;
b) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, na własny koszt, wymontowanie nośników
danych z każdego urządzenia, które ma być wyniesione poza lokale Zamawiającego oraz
wyposażenie w odpowiedni nośnik lub nośniki każdego urządzenia dostarczanego do lokali
Zamawiającego – ile dla prawidłowego funkcjonowania dane Urządzenie powinno być
wyposażone w odpowiedni nośnik lub nośniki danych. Wymontowanie z urządzenia nośnika
danych i jego odbiór przez przedstawicieli Zamawiającego, zostanie każdorazowo
potwierdzone w Protokole odbioru ilościowym sporządzanym w związku z przekazaniem
danego urządzenia Wykonawcy w celu jego wyniesienia poza lokale Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
łączną ceną ofertową brutto wynoszącą 2.167.500 złotych.
Zamawiający pismem z dnia 18.08.2016 r. wezwał wykonawcę D. m.in. o złożenie pełnej
specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia, która pozwoli na ocenę jego zgodności z
wymaganiami zawartymi w załączniku nr 3 do SIWZ.
Wykonawca D. Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 22.08.2016 r. złożył m.in. w
ramach uzupełnienia dokumenty zawierające pełną specyfikację techniczną oferowanego
urządzenia (str. 61 – 87 załącznika do ww. pisma) w postaci dokumentu „B. 223/283/363/423
Profesjonalne urządzenia dla środowisk biurowych”.
W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca K.M.B.S.P. Spółka z o.o. pismem z
dnia 22.08.2016 r. wskazał Zamawiającemu m.in., iż oferta wykonawcy D. Spółka z o.o. jest
niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak zapewnienia przez zaoferowane urządzenie
(K.M. B. 363) nie spełnia wymogu wskazanego w poz. 29 załącznika nr 3 do SIWZ
(Specyfikacja techniczna urządzeń) w zakresie szyfrowania danych wskazując jako źródło
specyfikację techniczną znajdującą się na stronie producenta, z której wynika, że w
oferowanym urządzeniu szyfrowanie danych realizowane jest na poziomie 128 bit (długość
klucza)..
Odwołujący pismem z dnia 22.08.2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 18.08.2016 r. uzupełnił m.in. specyfikacje techniczną dla oferowanego urządzenia (str.
61 – 87 załączników do ww. pisma). Dokumentacja ta zatytułowana „K.M. B.
223/283/363/423 Profesjonalne urządzenia dla środowisk biurowych” na str. 66 że „Oferują
także standardową funkcję szyfrowania dysku twardego w celu ochrony wszystkich
znajdujących się na nim danych przed nieuprawnionym wykorzystaniem”.
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za ofertę najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez wykonawcę K.M.B.S.P. Spółka z o.o.. Oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania dysku – zaoferowane
urządzenia zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a Zamawiający wymaga, zgodnie z
załącznikiem nr 3 do SIWZ, szyfrowania na poziomie 256 bitów.
Zamawiający pismem z dnia 09.09.2016 r. zwrócił się do wykonawcy K.M.B.S.P.
Spółka z o.o. z zapytaniem, czy urządzenie B. 363 spełnia warunek SIWZ: urządzenia muszą
być wyposażone w mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne
wskazując, że na oficjalnej stronie producenta dla urządzenia B. 363 w tabeli Funkcje
systemu/Bezpieczeństwo jest określony poziom szyfrowania danych na dysku: Szyfrowanie
danych na dysku twardym (128 bit). Natomiast oferent dostarczył dokument pt. „B.
223/283/363/423 Product Guide”, w którym na stronie 38 w tabeli Security Features została
wykazana pozycja HDD data encryption (AES 256).
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca K.M.B.S.P. Spółka z o.o. pismem z
dnia 12.09.2016 r. oświadczył, że urządzenia biz hub 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.
Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że dokumenty „product guide” są materiałami
przeznaczonymi do użytku wewnętrznego, a co za tym idzie. K.M.B.S.P. nie bierze
odpowiedzialności za ich poprawność, oraz nie mogą być traktowane jako dowód w
przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących specyfikacji technicznej urządzeń. Zgodnie
z powyższym wykonawca ten oświadczył, że w dokumencie „B. 223/283/363/423 Product
Guide” dostarczonym przez oferenta znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej
szyfrowania.
Izba ustaliła, iż w dokumentacji postępowania znajduje się dostarczony przez
wykonawcę D. Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 08.09.2016 r. wraz z tłumaczeniem stron
dotyczących spornego parametru dokument pt. „B. 223/283/363/423 Product Guide”, w
którym na stronie 38 w tabeli Security Features została wykazana pozycja HDD data
encryption
(AES
256)
–
tłumaczenie
str.
65
załącznika
do
pisma
„Cechy
układu/Bezpieczeństwo: Szyfrowanie danych na dysku (AES 256)”.
W ramach korespondencji mailowej skierowanej do Zamawiającego (wpływ dnia
12.09.2016 r.) Odwołujący wskazał, że w nawiązaniu do rozmowy i zgodnie z ustaleniami w
załączeniu przesyła uzupełnienie do dokumentacji złożonej w dniu 09.09.2016 r. dotyczące
złożonego przez Niego odwołania, w tym dokument ze specyfikacją techniczną dysku C. MX
200 SSD 250 GB. Wskazał również, że został przez D. Spółka z o.o. wykonany test na KM
biz hub 363 i wszystko działa prawidłowo, maszyna widzi dysk, sformatowała go i
zapisuje/odczytuje dokumenty. Ponadto wskazał, że w załączeniu przekazuje ulotkę, że dysk
ma sprzętowe szyfrowanie AES-256. Do ww. korespondencji została dołączona ulotka w
języku angielskim dla urządzenia „C. MX200 Solid State Drive” z której wynika, że w ramach
funkcji „Hardware Encryption” posiada parametry „AES 256-bit encryption”.
Zamawiający pismem z dnia 13.09.2016 r. poinformował wykonawcę D. Spółka z
o.o., w odpowiedzi na pismo ww. wykonawcy, iż podtrzymuje swoja decyzję w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy D. Spółka z o.o.
Jednocześnie wskazał, że zwrócił się do przedstawiciela firmy K.M. w Polsce – K.M.B.S.P.
Spółka z o.o. z prośbą o wydanie opinii technicznej w zakresie poziomu szyfrowania danych
przez urządzenia K.M. B. 363 wskazując, iż ogólnopolski przedstawiciel producenta
zaoferowanego przez D. Spółka z o.o. urządzenia wskazał, że w dokumencie „B.
223/283/363/423 Product Guide” znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej
szyfrowania, a urządzenia K.M. B. 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.
Odwołujący w dniu 16.09.2016 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie,że oferta złożona przez Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania
dysku,
- art. 87 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nie zażądanie wyjaśnień od
odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku,
- art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
jeden z wykonawców, biorących udział w postępowaniu wydaje opinię techniczną o
zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż osią sporu pomiędzy stronami w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego jest kwestia, czy zaoferowane przez Odwołującego w toku
postępowania urządzenia K.M. B. 363 spełnia wymóg Zamawiającego odnoszący się do
szyfrowania danych na poziomie AES 256 bit. W ocenie Odwołującego zaoferowane
urządzenie spełnia ten wymóg, na co wskazuje m.in. dokumentacja producenta „B.
223/283/363/423 Product Guide”. Ponadto Odwołujący wskazał, iż poziom szyfrowania z
kluczem AES 256 bit umożliwia również wskazany przez Niego dysk twardy C. MX 200 SSD
250 GB, poprawnie współpracujący z oferowanym urządzenia, zaś w tym zakresie nie doszło
do zmiany treści oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego oraz Przystępującego
oferowane przez Odwołującego urządzenia nie spełnia wymogu poziomu szyfrowania na
poziomie AES 256 bit, zaś przedłożona przez Odwołującego dokumentacja producenta w
tym zakresie zawiera błędy, przy jednoczesnym wskazaniu, że z innych dostępnych
dokumentów producenta oraz oświadczenia tego ostatniego wynika, że urządzenie to
dysponuje możliwością szyfrowanie danych na poziomie AES 128 bit, zaś w zakresie
wskazanego przez Odwołującego dysku twardego C. MX 200 SSD 250 GB doszło do zmiany
treści oferty i pierwotnie wskazane w ofercie urządzenia nie było wyposażone w ten dysk
(Odwołujący nie oferował na dzień składanie ofert wersji zmodyfikowanej urządzenia
wyposażonego w powyższy dysk).
Mając na uwadze powyższe Izba, poddając analizie dowody zgłoszone w toku rozprawy
przez Odwołującego i Przystępującego K.M.B.S.P. Spółka z o.o. oraz zgromadzone
dokumenty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odnoszące się do
parametru szyfrowania danych urządzenia K.M. B. 363), jak również wniosek Odwołującego
o powołanie eksperta uznała, że zaszła konieczność powołania dowodu z opinii biegłego
mającego na celu ustalenie i ocenę stanu faktycznego przy wykorzystaniu wiadomości
specjalnych.
W tak zakreślonych ramach sporu ustalenia wymaga, z jakim świadczeniem w ramach
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia w niniejszym przypadku, jakie elementy oferty
były wymagane przez Zamawiającego, jakie był cel postawionych wymagań, jaka była treść
oferty Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń oraz czy doszło do zmiany jej treści
w tym zakresie, a jeżeli tak, jaki skutek należy wiązać z dokonaną zmianą.
Odpowiadając na tak postawione kwestie wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia w
ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usług związane z
utworzeniem w jednostkach podległych zamawiającemu systemu wydruku centralnego.
Analizując w sposób szczegółowy zakres przedmiotowy określony przez Zamawiającego
wskazać należy, że Zamawiający w ramach świadczonej usługi wymagał udostępnienia mu
określonych urządzeń wraz z oprogramowaniem celem uzyskania założonych przez siebie
efektów. Z powyższego wynika, iż przedmiotem zamówienia nie są dostawy urządzeń o
określonych parametrach i faktu tego nie zmienia okoliczność, że w ramach wynagrodzenia
Zamawiający przewidział czynsz dzierżawny, czy też używał przy opisie niektórych czynności
realizowanych na etapie wykonania umowy pojęcia „dostawa”. Tym samym, w ocenie Izby,
nie sługują na uznanie argumenty Przystępującego i Zamawiającego odnoszące się do
zmiany treści oferty, jak również argumenty związane z brakiem tożsamości przedmiotowej
zaoferowanego urządzenia. Powyższe wynika z faktu, iż istotą tego rodzaju usług jest
bowiem to aby wykonawcy w całym okresie obowiązywania umowy umożliwiali przy użyciu
udostępnionego zamawiającemu sprzętu realizację pewnych czynności, którymi w tym
wypadku są czynności drukowania, skanowania oraz śledzenia ilości wydruków. Z
funkcjonalnego punktu widzenia bez znaczenia zatem pozostaje okoliczność w jaki sposób
dojdzie do realizacji tej usługi, przy użyciu jakiego sprzętu i jakich rozwiązań informatycznych
zapewniony zostanie standard tej usługi. Jedynym miernikiem jakości w tym wypadku jest
utrzymanie w całym okresie obowiązywania umowy założonych przez zamawiającego
standardów – i pod takim kątem winny być też oceniane wymagania odnoszące się do
rodzaju urządzeń przewidzianych do realizacji usługi. Wszakże za naturalną należy uznać
możliwość wymiany sprzętu (egzemplarza określonego urządzenia) przeznaczonego do
realizacji usługi w trakcie jej trwania, czy to ze względów eksploatacyjnych, czy też
ekonomicznych. Zamawiający w treści umowy przewidział taką możliwość wprost (w zakresie
tego samego modelu), zaś w wyjątkowych wypadkach umożliwił nawet wymianę na inny
model (zastąpienie modelu nieprodukowanego modelem nowszym lub innym modelem –
jeżeli ich parametry są nie gorsze niż zaoferowane w ofercie). Powyższe oznacza, że
Zamawiającemu co do zasady zależy przede wszystkim na utrzymaniu pewnego założonego
poziomu realizacji usługi, zaś walory i cechy sprzętu służące do jej realizacji mają znaczenie
drugorzędne (wtórne) – o ile nie będą negatywnie wpływały na samą jakość świadczonej
usługi.
Przy tak rozumianym znaczeniu tożsamości przedmiotowej oferowanych urządzeń nawet
ewentualna zmiana dysku twardego oferowanego i zidentyfikowanego co do nazwy
producenta (Konika Minolta) oraz modelu (B. 363) urządzenia nie może być rozumiana jako
zmiana treści oferty, która stała się podstawą argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego. Wskazać bowiem należy, iż wymiana nośników (w każdym przypadku
konieczności wyniesienia urządzenia poza lokal Zamawiającego, w przypadku dostarczenia
do tego lokalu nowego urządzenia lub jego wymiany spowodowanej awarią) została wprost
przewidziana w treści SIWZ (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia ust. 1 pkt 6 i 7) oraz
załączniku nr 2 do SIWZ, tj. wzorcu umowy (§ 2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18). Mając
na uwadze postanowienia SIWZ oraz postanowienia wzoru umowy każde dostarczane
urządzenie musi być pod nadzorem Zamawiającego wyposażone w nowy nośnik, zaś każde
opuszczające lokal Zamawiającego powinno być pod nadzorem tego ostatniego pozbawione
nośnika, który ma zostać protokolarnie Zamawiającemu przekazany. Wskazać również
należy, iż same nośniki danych od momentu udostępnienia urządzeń Zamawiającemu stają
się własnością tego ostatniego i funkcjonują w znaczeniu prawnym jako niezależny i odrębny
od urządzenia element. W tak ustalonych warunkach realizacji tego świadczenia, tj. usługi
będącej przedmiotem postępowania, wskazanie przez Odwołującego, że zamierza
wyposażyć zadeklarowane przez siebie urządzenia w samoszyfrujące dyski C. MX 200
stanowi o specyfice złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Powyższe zatem oznacza, iż nośniki danych znajdują się pod szczególnym nadzorem
Zamawiającego funkcjonując w zasadzie odrębnie od urządzeń przewidzianych do realizacjiświadczenia. Powyższe oznacza również, iż tożsamości przewidzianych do realizacji usługi
urządzeń nie można utożsamiać i opierać na tożsamości nośników, w które mogą być one
wyposażone. Ewentualna zmiana nośnika danych, w ocenie Izby, nie stoi na przeszkodzie
ustaleniu z jakim urządzeniem mamy do czynienia i w tym znaczeniu nie przesądza o
zmianie treści oferty Odwołującego.
Powyższe jest również wynikiem faktu, na co zwrócił również uwagę biegły w ramach
sporządzonej opinii oraz co stanowiło podstawę powołania dowodu z opinii biegłego, iż w
obiegu funkcjonują wytworzone przez producenta dokumenty odnoszące się do urządzenia
K.M. B. 363 zawierające rozbieżności co do poziomu szyfrowania oferowanego przez to
urządzenie. Na takie założenia wpływa również okoliczność, że istnieją znaczne trudności w
jednoznacznej identyfikacji poziomu szyfrowania danych na dysku realizowanego przez
fabrycznie skonfigurowane urządzenie K.M. B. 363.
Mając na uwadze powyższe oraz w związku z trudnościami w ocenie przedstawionego przez
Strony oraz Przystępującego materiału dowodowego zachodziła konieczność powołania
dowodu z opinii biegłego celem ustalenia stanu faktycznego i oceny tego stanu przy użyciu
wiadomości specjalnych. Biegły w ramach opinii potwierdził przypuszczenia Odwołującego
związane z trudnością ustalenia, jakie rzeczywiście parametry w zakresie szyfrowania
danych oferuje urządzenie K.M. B. 363, oraz ustalił, że wskazany przez Odwołującego dysk
C. MX 200 poprawnie współpracuje z urządzeniem K.M. B. 363. W tym zakresie Izba
sporządzoną opinię uznała za jednoznaczną, pełną i logiczną co do podstawowych ustaleń
biegłego związanych z badaniem okazanego urządzenia. Izba uznała również, iż dokonane
przez biegłego ustalenie pozwalają na rozstrzygnięcie zaistniałych w toku postępowania
odwoławczego wątpliwości. Izba ponadto za wiarygodne i spójne uznała wyjaśnienia
przedstawione przez biegłego w ramach ustnej opinii uzupełniającej oraz odpowiedzi na
pytania (rozprawa z dnia 29.11.2016 r.), z których wynika, iż po zaprogramowaniu dysku C.
MX 200 i uruchomieniu na nim przy użyciu dedykowanego oprogramowania mechanizmu
szyfrowania funkcję tę realizuje on samoistnie po podłączeniu do urządzenia, zaś
uruchomienie tej funkcji nie będzie miało wpływu na jego współpracę z urządzeniem K.M. B.
363 – a zatem współpraca ta będzie się odbywała bez zakłóceń, co potwierdziły dokonane
przez biegłego testy. Powyższe, w ocenie Izby, jest spójne z informacjami wykazanymi na
podstawie przedłożonego przez Przystępującego dowodu z dokumentu, w postaci informacji
producenta
dysku
C.
MX
200
(wydruk
informacyjny
ze
strony
internetowej
www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-intruducion-to-hardw
.. zatytułowany „An introduction to
hardware encryption” (wydruk z dnia 24.11.2016 r. godz. 13:48) wraz z jego tłumaczeniem),
w którym wskazano sposób uruchomienia funkcji szyfrowania danych na tym dysku. W
ocenie Izby dowody te są spójne i prowadzą do tożsamych i jednoznacznych wniosków.
Przechodząc od powyższych ogólnych rozważań do przypadku objętego niniejszym
postępowaniem odwoławczym wskazać należy, iż Odwołujący jest w stanie zapewnić
oczekiwany przez Zamawiającego standard odnoszący się do poziomu szyfrowania danych
w dostarczonych urządzeniach wielofunkcyjnych. Powyższe w sposób jednoznaczny
potwierdza sporządzona na potrzeby niniejszego postępowania opinia biegłego, który
stwierdził, że wyposażenie przewidzianych przez Odwołującego urządzeń wielofunkcyjnych
w dysk marki C. MX 200 gwarantuje zachowanie szyfrowania na oczekiwanym poziomie
(AES z kluczem 256 bit). Jak wyżej wskazano biegły w trakcie dokonanych oględzin
urządzenia stwierdził poprawność komunikacji pomiędzy przewidzianym do realizacji usługi
przez Odwołującego urządzeniem wielofunkcyjnym a wskazanym przez Niego dyskiem oraz
ustalił, iż dysk ten gwarantuje możliwość szyfrowania danych na poziomie AES 256 bit. Izba
mając na względzie stanowisko Przystępującego wskazuje, iż poziom szyfrowania danych na
poziomie AES 256 bit jest immanentną cechą dysku C. MX 200 wskazaną przez jego
producenta i co do zasady nie kwestionowaną przez Zamawiającego i Przystępującego.
Powyższe założenie potwierdził, jak również przyjął za podstawę opinii biegły – Izba zaś
uznała je za w pełni dopuszczalne ze względu na rodzaj badanej materii. W ocenie Izby
doświadczenie życiowe bowiem wskazuje, iż brak jest możliwości empirycznej weryfikacji
tego parametru, gdyż dokonywany on jest na poziomie logicznym i tylko na tym poziomie
może być zweryfikowany. W toku rozprawy mającej miejsce dnia 29.11.2016 r. biegły
wskazał, iż koszt weryfikacji tego parametru jest niezwykle wysoki, zaś swoje ustalenia oparł
na jednoznacznych deklaracjach i gwarancjach producenta dysku C. MX 200.
Tym samym Izba w oparciu o przeprowadzony dowód ustaliła, iż Odwołujący jest w
stanie realizować na rzecz Zamawiającego usługę o cechach przez Niego pożądanych i tym
samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnością
pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych.
W zakresie podnoszonej przez Zamawiającego oraz Przystępującego zmiany treści oferty
oraz braku tożsamości oferowanego urządzenia Izba uznała, iż obowiązkiem Zamawiającego
było na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp usunąć istniejące wątpliwości, których powstanie
miało swoje źródło w rozbieżnościach przedstawionej Zamawiającemu w toku postępowania
dokumentacji. Powyższe ma swoje źródło w postanowieniach SIWZ odnoszących się do
zakresu przedmiotowego świadczenia, jego rodzaju, jak również postanowieniach
odnoszących się do postępowania z nośnikami danych.
Mając na uwadze postanowienia Rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 pkt 5 - 7
oraz § 2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18 wzoru umowy odnoszące się do dysków twardych
wskazać należy, iż rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego najlepiej odpowiada
potrzebom Zamawiającego w zakresie szyfrowania danych. Jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie na pytanie Izby, i co wynika z wykładni celowościowej ww. postanowień,
szyfrowaniu będą podlegały jedynie dane zapisywane na dyskach. Nie istnieje bowiem
konieczność szyfrowania danych na etapie ich transmisji, gdyż Zamawiający nie przewiduje,
poza danymi odnoszącymi się do organizacyjnych aspektów świadczonej usługi (zakres
ilościowy wydruku), ich transmitowania poza poszczególne jednostki organizacyjne. Tym
samym jeżeli w rozwiązaniu zaproponowanym przez Odwołującego szyfrowanie zapewnia
sam dysk twardy i jest ono niezależne od procesu szyfrowania danych realizowanego przez
urządzenia dane te będą zabezpieczone w wyższym stopniu, gdyż z postanowień SIWZ oraz
wzoru umowy wynika, że zabezpieczenie to odnosi się również do samego wykonawcy, tj.
dane mają być również dla niego niedostępne. Gdyby to urządzenie realizowało w całości
proces szyfrowania danych wymóg ten nie byłby spełniony w takim zakresie jak w przypadku
niezależnego dysku samoszyfrującego dla którego Zamawiający może skonfigurować
samodzielnie przy użyciu dedykowanego oprogramowania dostęp do danych, w tym
uruchomić proces szyfrowania i następnie uchronić dane przed ingerencją osób
nieuprawnionych, w tym personelem wykonawcy, zaś po zakończeniu realizacji usługi
przejąć nośniki danych i wykorzystywać je w sposób przez siebie preferowany, w tym
samodzielnie dokonać formatowania dysków, ich kopiowania lub odtwarzania dokonanych na
nich zapisów. Jak wynika z postanowień SIWZ tak zabezpieczony przez Zamawiającego
nośnik danych zostaje w siedzibie Zamawiającego przekazany wykonawcy celem jego
zainstalowania w dostarczonym urządzeniu i nie może być zarówno osobno, jak również
wraz z urządzeniem wynoszony poza jego siedzibę. W zakresie dysku wskazać należy
powtórnie, iż od momentu dostarczenia urządzeń do siedziby Zamawiającego stają się one
Jego własnością.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż charakter świadczenia (usługa), sposób jego
realizacji, w tym w szczególności sposób postępowania z nośnikami danych spowodowały, iż
zaoferowane przez Odwołującego urządzenie K.M. B. 363 we współpracy ze wskazanym
dyskiem samoszyfrującym C. MX 200 spełnia wskazany przez Zamawiającego wymóg
szyfrowania na poziomie AES kluczem minimum 256 bit, Jednocześnie Izba uznała, iż nie
doszło do zmiany treści oferty Odwołującego i do zmiany zaoferowanego urządzenia, a
zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkr 2 ustawy Pzp i sporną kwestię, przy uwzględnieniu rozbieżności istniejących w
dostępnej i przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej, winien wyjaśnić na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający, opierając swoje decyzje tylko i wyłącznie na
informacjach otrzymanych od Przystępującego, a więc podmiotu zainteresowanego w
określonym rozstrzygnięciu, naruszył również zasady wyrażone w treści art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2287/16 z dnia 2016-12-19
- Sygn. akt KIO 2280/16 z dnia 2016-12-19
