rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2279/16
KIO 2279/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
kwotę 3 803 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzy złote dziesięć groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
KIO 2279/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2279/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawy dla kopalń
JSW S.A. noży do kombajnów chodnikowych oraz ścianowych z terminem realizacji 12
miesięcy", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej „zamawiający”) wykonawca
„Kennametal" Sp. z o.o. z Żor (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego, polegającej na wadliwym sformułowaniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") w zakresie dotyczącym warunków techniczno-
użytkowych określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacji Technicznej (opisu
przedmiotu zamówienia), które powinny spełniać węgliki spiekane noży kombajnowych.
Oświadczył, że kwestionuje ww. warunki dla wszystkich zadań objętych
postępowaniem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,
poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2, poprzez wprowadzenie wymogów technicznych,
w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ (1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10,
5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3 oraz 9.2.4.3.) co do twardości oraz struktury
(uziarnienia) węglików spiekanych dostarczanych noży kombajnowych, które
kumulatywnie nie są stosowane w przemyśle wydobywczym, nie przystają do realnych
potrzeb zamawiającego i nie zostały przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej
w kopalniach JSW S.A., co tworzy przeświadczenie o sformułowaniu wymogów
w sposób prowadzący do wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania;
zróżnicowanie wielkości ziarna w węglikach spiekanych realnie ogranicza konkurencje,
czego przykładem są zadania: 1, 2, 5, 10, gdzie opisywany nóż kombajnowy jest
stosowany w jednym typie maszyny (kombajn typu AM50); rażącym wydaje się być brak
wskazania sposobu badania wielkości ziaren oraz brak podania niezależnej jednostki
badawczej, która w sposób obiektywny przeprowadziłaby stosowne badania
sprawdzające; wielkość ziarna nie wpływa w sposób ostateczny na trwałość węglika
spiekanego, jest jedynie jednym z elementów wpływającym na jego żywotność,
producent zastrzega sobie tajemnice doboru poszczególnych komponentów dla
osiągnięcia celu, którym jest najwyższa trwałość produktu. Literatura naukowa wskazuje
wyraźnie, iż od doboru odpowiedniej metody badawczej zależy ostateczny wynik
przeprowadzonych badań (mowa jest tu o mikrometrach) źródła podają, iż brak
określenia tych metod w drastyczny sposób ogranicza porównanie wyników końcowych
testów,
KIO 2279/16
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, poprzez posłużenie się, w ramach Załącznika
nr 1 do SIWZ, w opisie wymogów technicznych dla zadania 2 pkt. 3.1 ww. Załącznika
oraz zadania 4 pkt 5.1 ww. Załącznika, odwołaniem do znaków towarowych „TriSpec"
(Znak Towarowy UE, nr zgłoszenia: 0890324. Dane dostępne w ramach bazy
prowadzonej
przez
Urząd
Unii
Europejskiej
ds.
Własności
Intelektualnej:
https://euipo.europa.eu/eSearch/ffdetails/trademark5/W0Q890324
) oraz oznaczenia
pochodzenia / szczególnego procesu „XT Grade 90", które wykorzystywane są przez
konkretnego producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK (w Polsce: Sandvik
Polska Sp. z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny",
brak jest możliwości podjęcia realnej konkurencji ze wskazanymi rozwiązaniami,
zwłaszcza przy braku sprecyzowania tego jak oceniana będzie przedmiotowa
„równoważność", przy uwzględnieniu także zastrzeżeń co do parametrów technicznych
sformułowanych w poprzedzającym zarzucie ze względu na brak równoważnych
rozwiązań technicznych, które nie byłyby objęte ochroną (prawami wyłącznymi), co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w ramach Załącznika nr 1 –
Specyfikacja Techniczna w punktach: 1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10,
5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3 oraz 9.2.4.3, polegającej na przyjęciu, iż węgliki
spiekane,
dla
wszystkich
zadań
objętych
postępowaniem,
wykorzystywane
w dostarczanych nożach kombajnowych winny charakteryzować się uziarnieniem na
poziomie: ≥ 3 µm oraz twardością na poziomie: HV
30
≥
950, co jest zgodne ze
stosowanymi na rynku standardami oraz realnie stosowanymi w działalności
wydobywczej rozwiązaniami (w tym przez samego zamawiającego w ramach zamówień,
które składał w przeszłości Odwołującemu) oraz dokonania modyfikacji SIWZ
w punktach: 3.1 oraz 5.1, polegającej na usunięciu z niej wszelkich odwołań do objętych
ochroną rozwiązań konkretnego producenta, tj. „ TriSpec" oraz „XT Grade 90", wraz
z dodatkową weryfikacją wskazanych w punktach wymogów technicznych, pod kątem
ich faktycznej niezbędności dla realizowanej przez zamawiającego działalności,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wraz z zasądzeniem od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym równowartości uiszczonego wpisu od odwołania, według norm prawem
przepisanych,
KIO 2279/16
4. dopuszczenie, poza dowodem z akt postępowania przetargowego prowadzonego przez
zamawiającego, w tym SIWZ, dowodów z dokumentów:
a)
wydruk strony internetowej z bazy prowadzonej przez Urząd Unii Europejskiej
ds. Własności Intelektualnej dla znaku towarowego „TriSpec";
b)
opinii prof. W. L. z Uniwersytetu Technicznego w Wiedniu z dnia
10 czerwca 2016 r. wraz z jej uwierzytelnionym tłumaczeniem na język polski,
w której autor stwierdził, że z punktu widzenia obecnego poziomu wiedzy oraz
techniki nie jest możliwe otrzymanie węglików spiekanych na poziomie twardości
i przy zachowaniu uziarnienia zakreślonym przez SIWZ,
c)
opinii prof. M. B. z Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia
16 czerwca 2016 r., w której na bazie wcześniejszego postępowania
organizowanego przez zamawiającego, potwierdzono stanowisko prof. W. L. co
do braku możliwości otrzymania twardości wynikającej z SIWZ, przy
jednoczesnym zachowaniu uziarnienia zgodnym z SIWZ (zwłaszcza wobec
dalszego podwyższenia wymagań, względem tych, które stanowiły uprzednio
przedmiot weryfikacji),
d)
zamówień zamawiającego złożonych odwołującemu o następujących numerach:
SZG16.241-14829/16; -14823/16; -14940/16, które odpowiadają rodzajowo
przedmiotowi postępowania, przy czym charakteryzują się realnymi parametrami
dostarczanych noży kombajnowych, co obrazuje, że wymagania stawiane
w ramach SIWZ zostały przyjęte sztucznie, gdyż nie odpowiadają nawet realnym
potrzebom zamawiającego, wyrażającym się w zamówieniach składanych
odwołującemu w ostatnim czasie (po „fiasku” uprzedniego postępowania
przetargowego),
e)
znajdujących się w aktach dwóch spraw, które prowadziła uprzednio Krajowa
Izba Odwoławcza, tj. o sygn. akt: KIO 1047/16 oraz KIO 1450/16.
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ, w ramach wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia (zadania od 1 do 10), w pkt 1.18 wskazano: „Noże kombajnowe styczno-
obrotowe winny posiadać węgliki spiekana o strukturach: 1.18.1 ekstra gruboziarnista
o uziarnieniu ≥ 6 µm (dotyczy zadania 1,3,5), 1.18.2 gruboziarnista o uziarnieniu
≥
2,5 µm (dotyczy zadania od 6 do 9)", a nadto w dalszej części Specyfikacji technicznej
zamawiający określił twardość węglików, która musi zostać zachowana.
KIO 2279/16
Podał, że wartości, które powinien spełniać węglik obrazuje poniższa tabela.
Zadanie
Twardość węglika
Struktura węglika
Punkty
Załącznika nr 1 do SIWZ
1
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
2.1.11/1.18.1
2
HV
30
≥
1000
≥
8 µm
3.1.11/3.1.15
3
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
4.1.10/1.18.1
4
HV
30
≥
930 ± 40
≥
14 µm
5.2.4/5.2.5
5
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
6.1.11/1.18.1
6
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
7
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
8
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
9
HV
30≥
1100
≥
2,5 µm
8.1.11/1.18.2
10
HV
30
≥
990
od 2,5 do 6 µm
9.2.4.3/1.18.2
Wskazał, że zarzuty odwołującego w ramach postępowań odwoławczych KIO
1047/16 i KIO 1450/16 potwierdziły się, wobec czego niezrozumiałe jest dlaczego
zamawiający nadal dąży do sformułowania wymogów technicznych, które ograniczają
realną konkurencję, nie odpowiadając standardom rynkowym dla wykorzystywanych
przez niego noży. Podał, że ich rezultatem jest konieczność przeprowadzenia nowego
postępowania.
Podał, że uprzednio zamawiający posłużył się w postępowaniu 55/P/DZZ/16
następującymi wymogami:
Postępowanie nr 55/P/DZZ/16 prowadzone przez Zamawiającego w 2016 r.
Nr zadania
Twardość węglika
Struktura węglika w µm
1
HV
30
≥
1050
≥
6
2
HV
30
≥
1050
≥
6
3
HV
30
≥
1050
≥
6
4
HV
30
≥
1050
≥
6
5
HV
30
≥
1050
≥
6
6
HV
30
≥
1050
≥
6
7
HV
30
≥
1050
≥
6
8
HV
30
≥
1050
≥
2,5
9
HV
30
≥
1050
≥
2,5
10
HV
30
≥
1050
≥
2,5
11
HV
30
≥
1050
≥
2,5
12
HV
30
≥
1050
≥
2,5
(dowody: Wydruk ogłoszenia z 2016/S 061-105871 z 26.03.2016 r. Załącznik nr
1 do SIWZ dla Postępowania nr 55/P/DZZ/16).
KIO 2279/16
Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał obniżenia wartości twardości
węglików o ok. 50 (z wyjątkiem zadania dziewiątego, gdzie twardość wzrosła do
poziomu HV3<£1100), a nadto zmodyfikował poziom uziarnienia węglika, znacznie
podwyższając jego poziom w zadaniach nr 2 i 4 oraz w istocie nie precyzując
kryterium uziarnienia w zakresie zadania 10.
Za całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione oraz niewyjaśnione w SIWZ
uznał odwołujący różnicowanie przez zamawiającego poziomu uziarnienia węglików,
które wynosi od „> 2,5 µm" do 14 µm", stając na stanowisku że różnicowanie
uziarnienia węglików nie znajduje żadnego technicznego uzasadnienia przy
uwzględnieniu celu, w którym węgliki mają znaleźć zastosowanie, tj. jako element
dostarczanych noży kombajnowych dla kombajnów często tego samego typu,
pracujących w kopalniach należących do zamawiającego).
W ocenie odwołującego łączne spełnienie kryteriów stawianych węglikom stoi
w sprzeczności z praktyką uzyskiwania łącznie tych parametrów.
Oświadczył,że
jest
w
posiadaniu
opinii
prof.
W.
L.
z
Uniwersytetu
Technicznego
w
Wiedniu
oraz
opinii
prof.
M.
B.
z Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie, z których wynika jednoznacznie, że nie
jest możliwe uzyskanie węglika spiekanego, który przy twardości HV
30
≥
1050
osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm.
Stwierdził także, że do dnia dzisiejszego zamawiający mimo podpisania umów
nie zweryfikował swoich wymagań.
Odwołujący oświadczył – jako wieloletni producent tego typu materiałów
o zasięgu światowym – że nie miał do czynienia z wymogiem stosowania tak dużego
ziarna dla zastosowań w kombajnach chodnikowych pracujących w kopalniach węgla
kamiennego, przy jednoczesnym oczekiwaniu zachowania tak wysokiego poziomu
twardości.
Podał, że przedsiębiorstwa zajmujące się produkcją noży do kombajnów idą
w tym kierunku, aby ziarno węglika spiekanego było większe przy urabianiu skał
o większej wytrzymałości na ściskanie; w tym przypadku jednak opracowują swoje
receptury na zasadzie zrównoważenia wielkości ziaren oraz innych cech, które
muszą być wzięte również pod uwagę w procesie urabiania skał, tj. odporność na
udar, plastyczność, odporność na temperaturę i inne.
Zdaniem odwołującego stawiane przez zamawiającego w SIWZ wymogi nie
są konieczne dla warunków eksploatacyjnych przewidzianych dla działalności
górniczej. Stanął na stanowisku, że jedynym kryterium, które z praktycznych
względów jest istotne w przedmiotowym przetargu jest żywotność noży będących
KIO 2279/16
przedmiotem zamówienia. Oświadczył, że jest globalnym podmiotem gospodarczym
zajmującym się, od ponad dwóch dekad, dostawą noży do kombajnów ścianowych
oraz chodnikowych, będących w centrum zainteresowania JSW S.A. oraz, że
produkty przez odwołującego oferowane charakteryzują się najwyższą jakością
i żywotnością, która de facto odgrywa kluczową rolę dla ich eksploatacji.
Podniósł, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie w SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób obiektywny, lecz także z zachowaniem
norm zawartych w ustawie Pzp, a określających sposób opisu przedmiotu
zamówienia, jak również zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uznał, że z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający określa w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia – w taki
sposób, że ich spełnienie jest uzależnione wyłącznie od spełnienia kryteriów
wyłącznych, a nie od czynników obiektywnych, co stawia zarazem tego wykonawcę
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych, a jednocześnie ogranicza
możliwość uzyskania zamówienia przez innych wykonawców.
Stwierdził, że zamawiający w SIWZ niezwykle wąsko ustalił parametry
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając podmiotom działającym na rynku właściwym
dla JSW S.A. dostarczenie węglika zgodnego z zamówieniem, tym samym
prowadząc do sytuacji braku możliwości udziału w postępowaniu przetargowym.
Zdaniem odwołującego minimalne właściwości techniczne, którymi powinien
cechować się węglik są na poziomie wielkości ziarna ≥ 3 µm i twardości HV
30
≥
950 dla
wszystkich zadań postępowania – są to parametry, które gwarantują wysoką jakość
produktu, a jednocześnie zostały sprawdzone na rynku polskim i rynkach górniczych
na całym świecie.
Wskazał, że prawdziwość tego założenia obrazują zamówienia, które składał
odwołującemu w ostatnim czasie sam zamawiający. Zdaniem odwołującego obejmują
one tak ustalone parametry, które z nieznanych odwołującemu przyczyn nie znalazły
przełożenia na zainicjowane postępowania.
Podniósł, że zamawiający w Specyfikacji technicznej wprost powołał produkty
konkretnych producentów, tj. grupy Sandvik, konkurującej z odwołującym:
„wymagane parametry noża chodnikowego ø 20/140/64/62/38/30/ZS Trispec lub
równoważny" (zadanie 2) oraz „wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego
ø22/165/80/65/38/ZS XT Grade 90 lub równoważny" (zadanie 4) .
KIO 2279/16
W ocenie odwołującego posłużenie się przy tym sformułowaniem „lub
równoważny" w sytuacji, gdy parametry określone dla przywołanych zadań spełnia
jedynie produkt Trispec bądź XT Grade 90 stanowi przejaw zachowania
naruszającego reguły uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych.
Wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny", co oznacza, że
zamawiający nie może, opisując przedmiot zamówienia, posługiwać się pojęciem
konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia
produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji.
Uzupełnił, że ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza
posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod
wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszyło określenie „lub
równoważny", co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy
określonych parametrów, właściwości, jakie według, zamawiającego powinien on
spełniać.
Podkreślił, że sam fakt zawarcia klauzuli „lub równoważny" nie stanowi
okoliczności umożliwiającej zamawiającemu zawarcie w specyfikacji technicznej
przedmiotów o parametrach, które obiektywnie może spełnić tylko jeden konkretny
produkt. „Równoważność” musi bowiem być zdarzeniem rzeczywistym co oznacza,że inni wykonawcy powinni mieć obiektywną możliwość dostarczenia zamawiającemu
produktów odpowiadających parametrom wskazanym w SIWZ, niezależnie od tego, iż
w świetle opracowań naukowych, którymi dysponuje odwołujący (opinie) jest więcej
niż wątpliwe, czy dostarczany produkt może w ogóle spełniać przedmiotowe kryteria.
Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach
z dnia 26 września 2013 r. (II SA/Ke 521/13), zgodnie z którym: „Dopuszczenie
w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych
prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych
z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych.
Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest
niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie
warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert
proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na
takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta,
KIO 2279/16
powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru
rzeczywistego, lecz pozorny".
Wskazał, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2734/11), że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone (a zatem nie
takie same jak produkt referencyjny) do produktu referencyjnego cechy i parametry.
W
konsekwencji
stwierdził,że
redakcja
Specyfikacji
Technicznej
sformułowanej przez zamawiającego, w szczególności zbiór cech i funkcji jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia (zadanie 2 i 4), prowadzi w bezpośredni
sposób do zawężenia konkurencji do produktów ściśle określonych w ww. zadaniach.
Nadto zamawiający nie wskazał wyraźnie, które cechy będzie brał pod uwagę, przy
ocenie „równoważności".
W ocenie odwołującego sformułowanie warunków SIWZ, które determinują
parametry twardości i uziarnienia na poziomie uniemożliwiającym ich wykonanie,
przyczynia się w istocie do wykluczenia odwołującego z uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym, podczas gdy finalnie zamawiający (o ile to możliwe)
otrzyma produkt tożsamy jakościowo z tym, który spełnia inne warunki techniczne,
zgodne z obecnym stanem wiedzy technicznej, tj. wielkość ziarna ≥ 3 µm i twardość
HV
30
≥
950).
Przywołał wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1450/16), które
– podał odwołujący – dotyczyło postępowania zorganizowanego przez JSW S.A.,
a przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem postępowania będącego
podstawą niniejszego odwołania – Izba unieważniła czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7, gdzie wybrano Sandvik Polska
Sp. z o.o., a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie
przedmiotu zadań zamówienia. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła:
„Zdaniem Izby [...] postępowanie Przystępującego wskazuje, że Przystępujący miał
cel w przedstawieniu dwóch dokumentów, tym bardziej wiec powinno wzbudzać
niepokój Zamawiającego, skoro profesjonalny podmiot posiada wiedze, na co zwracał
uwagę nie tylko odwołujący, ale również prof. M. B. w Opinii o sposobie
przeprowadzenia badań [...] i uzyskanie wymaganej twardości nie jest możliwe"
KIO 2279/16
Wskazał, że wykonawca, po wyłonieniu go przez zamawiającego, będzie
zobligowany do wykazania odpowiednimi dokumentami spełnienia warunków
umożliwiających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z parametrami
technicznymi wynikającymi z SIWZ.
Stwierdził, że dotychczasowa praktyka zamawiającego w zakresie żądania
przedłożenia przez potencjalnych wykonawców dokumentów z badań wykonanych
przez jednostkę specjalistyczną zawierającego wyniki pomiarów twardości oraz
struktury oferowanych węglików spiekanych została już zakwestionowana
w przywołanym orzeczeniu KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r, (sygn. akt KIO 1450/16),
gdzie wskazano: „za przyjęcie, iż w jednym dokumencie winny być przedstawione
parametry (oba wymagane) określonego wzorca węglika przemawia cel, który leży
u podstaw składania dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego. Otóż, celem jest potwierdzenie przez jednostkę
wykonującą badania, że określony wzorzec poddany badaniom wymagane cechy
posiada. W przypadku posłużenia się dwoma dokumentami w istocie jednostka nie
potwierdza, że ten konkretny wzorzec, który będzie użyty do realizacji przedmiotu
zamówienia wymagania spełnia".
W ocenie odwołującego przedłożenie przez potencjalnego wyłonionego
wykonawcę dokumentu obejmującego rzetelne wyniki badań potwierdzające
spełnianie kryteriów wynikających ze specyfikacji technicznej, przy uwzględnieniu
wiedzy o nieprawidłowościach w sformułowaniu kryteriów technicznych w SIWZ oraz
stanu techniki obowiązującej w dniu ogłoszenia oferty, będzie w istocie niemożliwe;
uprzednio doszło już do zaakceptowania przez zamawiającego wadliwych
dokumentów, co wzbudza zaniepokojenie odwołującego, zwłaszcza wobec
utrzymania, a w części nawet pogorszenia kwestionowanych uprzednio założeń
technicznych.
Podsumował, że zredagowanie SIWZ w sposób wymagający od oferentów
dostarczenia materiału, który nie występuje w obrocie prowadzi do sytuacji
niemożliwości spełnienia wymagań SIWZ, a w dalszej kolejności uniemożliwia
zakontraktowanie ewentualnych dostawców z JSW S.A. oraz utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu przetargowym.
KIO 2279/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r.,
Odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie – pismo z dnia 19 grudnia 2016 r.
wraz z załącznikami, zatwierdzonego przez kierownika zamawiającego wniosku
Komisji przetargowej z dnia 15 grudnia 2015 r. w sprawie modyfikacji treści
SIWZ, pisma odwołującego z dnia 16 grudnia 2016 r., a także stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie wymogów technicznych, w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ (1.18,
1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10, 5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3
oraz 9.2.4.3.) co do twardości oraz struktury (uziarnienia) węglików spiekanych
dostarczanych noży kombajnowych, które kumulatywnie nie są stosowane
w przemyśle wydobywczym, nie przystają do realnych potrzeb zamawiającego i nie
zostały przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej w kopalniach JSW S.A.,
co tworzy przeświadczenie o sformułowaniu wymogów w sposób prowadzący do
wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Podane przez odwołującego w zestawieniu tabelarycznym wartości
kwestionowanych parametrów, tj. struktury (uziarnienia) węglików spiekanych oraz
ich wartości w poszczególnych zadaniach (od 1 do 10) są zgodne z wartościami
wskazanymi przez zamawiającego w różnych punktach Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. Specyfikacji Technicznej. Było to bezsporne.
Są to następujące wartości:
Zadanie
Twardość
węglika
Struktura węglika
w µm
Punkty
Załącznika nr 1 do SIWZ
1
HV
30
≥
1000
≥
6
2.1.11/1.18.1
2
HV
30
≥
1000
≥
8
3.1.11/3.1.15
3
HV
30
≥
1000
≥
6
4.1.10/1.18.1
4
HV
30
≥
930 ± 40
≥
14
5.2.4/5.2.5
5
HV
30
≥
1000
≥
6
6.1.11/1.18.1
6
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
7
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
8
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
KIO 2279/16
9
HV
30≥
1100
≥
2,5
8.1.11/1.18.2
10
HV
30
≥
990
od 2,5 do 6
9.2.4.3/1.18.2
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność, że
wymagania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego co do twardości oraz struktury (uziarnienia) węglików spiekanych
dostarczanych noży kombajnowych (wartości tych parametrów) kumulatywnie nie są
stosowane w przemyśle wydobywczym (czego zresztą odwołujący nie wykazał), nie
jest istotna, ponieważ to nie praktyka innych podmiotów, ale aktualne potrzeby
zamawiającego winny decydować o żądanych przez zamawiającego parametrach
i ich wartościach/wielkościach. Nie sposób odmówić zamawiającemu prawa do
uzyskiwania coraz lepszych, dostępnych na rynku, wyższych jakościowo produktów.
Aktualne potrzeby zamawiającego winny odzwierciedlać postanowienia SIWZ
opracowywane każdorazowo w ramach przygotowania konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza także, iż treść SIWZ postępowań
prowadzonych przez danego zamawiającego nawet w tym samym roku, na ten sam
rodzaj dostaw mogą się różnić, w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia.
Stąd odwoływanie się do wymogów (opis przedmiotu zamówienia) uprzednio
prowadzonych przez danego zamawiającego postępowań nie ma istotnego
znaczenia.
Odwołujący twierdził, że zarzuty dotyczące wymogów: uziarnienia i twardości
węglika, wprowadzonych w poprzednio prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na dostawę noży do kombajnów (55/P/DZZ/16) w postępowaniu
odwoławczym w sprawie KIO 1047/16 potwierdziły się (sprawa z odwołania obecnego
odwołującego). Tak jednak nie jest.
W wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. wydanym w sprawie KIO 1047/16 Izba
stwierdziła; „Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp (pkt 4 według numeracji odwołania)
oraz naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp
(pkt 7 według numeracji odwołania). Powyższe zarzuty Izba uznała za spóźnione
i pozostawiła je bez rozpoznania. Z treści odwołania wynika bowiem, że poprzez
powyższe zarzuty Odwołujący kwestionował treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził wymogi niezwiązane
i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wprowadzone wymogi pozostawały,
zdaniem Odwołującego niemożliwe do spełnienia bowiem niemożliwe jest ich
KIO 2279/16
uzyskanie w świetle aktualnej wiedzy oraz stanu techniki, jak również, że przyjęty
przez Zamawiającego sposób weryfikacji uniemożliwia realne zweryfikowanie
uzyskania, a co za tym idzie spełnienia tych wymogów. Główna teza, na której
Odwołujący opierał swoje stanowisko, sprowadza się do tego, że Zamawiający
postawił wymagania, których nie da się spełnić – na tą też okoliczność Odwołujący
składał dowody w postaci opinii prywatnych. Wszystkie te kwestie Odwołujący mógł
podnosić w ramach zaskarżenia treści specyfikacji, na co miał termin 10 dni od dnia
publikacji specyfikacji. Obecnie, wszystkie okoliczności eksponowane przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, czy eksponowane na rozprawie kwestie,
które również odnoszone były do wadliwości lub braków specyfikacji, należało uznać
za okoliczności nie podlegające rozpoznaniu z uwagi na ich podniesienie w ramach
zarzutów spóźnionych. Na marginesie należy wskazać na wadliwość zarzutów, gdzie
Odwołujący w ramach zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp, powoływał kwestie
technicznej niemożliwości spełnienia przedmiotu zamówienia (co nie mieści się
w materii dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, tzw. warunków
podmiotowych).
Za spóźniony należało konsekwentnie uznać także zarzut dotyczący
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Także podstawą tego zarzutu były kwestie
odnoszącego się do opisania przedmiotu zamówienia i postawienia w nim wymogów,
które według Odwołującego, nie są możliwe do spełnienia. W ramach tego zarzutu
Odwołujący argumentował więc na okoliczności, dla których termin zaskarżenia już
upłynął”.
Bez wątpienia zatem zarzuty, co do których odwołujący twierdzi obecnie, że
się potwierdziły, w rzeczywistości w ogóle nie zostały poddane ocenie Izby (co do
meritum).
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że odwołujący z jednej strony
twierdził, że „wedle wiedzy, doświadczenia oraz wyników przeprowadzonych testów,
nie jest możliwe uzyskanie węglika spiekanego, który przy twardości HV30≥1050
osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm”, powołując się przy tym na
opinię prof. W. L. z dnia 10 czerwca 2016 r. oraz prof. M. B. z dnia 16 czerwca 2016
r. (str. 10 odwołania, drugi akapit), z drugiej twierdził, że wymogi zamawiającego
prowadzą do wyeliminowania realnej konkurencji, odwołując się przy tym do wyroku
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z
dnia
26
kwietnia
2011
r.
w sprawie KIO 752/11 i podając: „zamawiający określa w SIWZ wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia w taki sposób, że ich spełnienie jest uzależnione
KIO 2279/16
wyłącznie do spełnienia kryteriów wyłącznych, a nie od czynników obiektywnych, co
stawia zarazem tego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
pozostałych” (str. 11 odwołania trzeci akapit).
Dodatkowo w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. odwołujący stwierdził:
„dokonana modyfikacja w istocie nie skutkuje wykluczeniem postanowień
antykonkurencyjnych – sam bowiem fakt wyeliminowania z opisu wymogów
technicznych dla zadania 2, 4 oraz 10 odwołania do znaków towarowych (…) oraz
oznaczenia pochodzenia / szczególnego procesu (…), które wykorzystywane są
przez konkretnego producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK, przy
jednoczesnym zaniechaniu dokonania odpowiednich modyfikacji wymaganych
parametrów technicznych (…), w dalszym ciągu prowadzi do sytuacji, gdzie opisane
przez Zamawiającego kryteria techniczne mogą zostać spełnione wyłącznie przez
określonego producenta (…)”
Twierdzenia powyższe pozostają ze sobą w sprzeczności. Skoro bowiem
wymagania zamawiającego preferują konkretnego wykonawcę (Sandvik), to
(abstrahując od oceny tegoż) oznacza to jednak, że istnieje wykonawca, który
postawionym wymaganiom jest w stanie sprostać.
W ocenie składu orzekającego Izby załączone do odwołania opinie nie
potwierdzają braku możliwości wykonania noży z węglikiem spiekanym
o parametrach: HV30≥1050 i uziarnieniu ≥ 6 µm, a dodatkowo – co istotne – nie taki
poziom twardości jest oczekiwany przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym (żądany poziom twardości przy uziarnieniu ≥ 6 µm to
HV30≥1000, a w zadaniu 4 i 10 jest jeszcze niższy).
Przede wszystkim podnieść należy, że w ogóle nie jest wiadomym, jakie
oraz czyje (producent) próbki zostały poddane ocenie – w opinii prof. W. L. podano
jedynie, że ocenie poddano dziewięć próbek węglików spiekanych. Tym samym nie
jest wiadomym do jakich próbek należy odnieść wskazane wyniki.
Z kolei opinia prof. AGH M. B. to opinia „o sposobie przeprowadzenia badań
wielkości ziaren oraz twardości w węgliku spiekanym sporządzona na zlecenie (…) w
związku z postępowaniem przetargowym nr 55/P/DZZ/16”.
Opinia ta nie wyklucza wcale możliwości wykonania noży z węglikiem
spiekanym o parametrach: HV30≥1050 i uziarnieniu ≥ 6 µm – w opinii tej podano:
„W tym kontekście spełnienie przez materiał kryterium twardości na poziomie
HV30≥1050 zarówno dla kompozytów zawierających ziarna WC o średniej wielkości
˃
6 i ˃ 2,5 µm bez zdecydowanej zmiany rozkładu wielkości ziaren może okazać się
niewykonalne. Uzyskanie wysokiej twardości kompozytu poprzez zwiększenie w nim
KIO 2279/16
udziału objętościowego fazy węglikowej musi wiązać się z takim doborem
poszczególnych frakcji ziarnowych aby mniejsze ziarna zajmowały puste przestrzenie
pomiędzy ziarnami większymi. Z drugiej strony tak szeroki rozkład wielkości ziaren
zmienia właściwości proszków węglika w trakcie formowania wyrobu i może wymagać
bardziej złożonej technologii. Reasumując, do otrzymania kompozytu o większych
rozmiarach ziaren i odpowiednio wysokiej twardości wydaje się konieczne
posługiwanie się specjalnie przygotowanymi mieszaninami proszków a nie proszkami
będącymi produktem prostego procesu rozdrabniania”
Co więcej, złożone przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że
możliwe jest uzyskanie węglika spiekanego, który przy żądanej przez zamawiającego
twardości HV30≥1000 osiąga jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm.
Wynika to z Ekspertyz Węgliki Spiekane Baildonit Sp. z o.o. z Katowic:
1. Nr 2/2016/1 wraz z uzupełnieniem Nr 14/2016 – gdzie potwierdzono
uziarnienie 8,7 i twardość1040 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o.,
Tychy),
2. Nr 3/2016/1 z uzupełnieniem Nr 15/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 7,9
i twardość1060 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy),
3. Nr 4/2016/1 z uzupełnieniem Nr 16/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 8,8
i twardość1010 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy),
4. Nr 7/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,6 i twardość1050 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEZ, Jastrzębie Zdrój),
5. Nr 11/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,0 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój), – słupek o wymiarach
ø 25x35 mm,
6. Nr 12/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,0 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój) – słupek o wymiarach
ø 24,8x35 mm,
7. Nr 13/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,1 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój) – słupek o wymiarach
ø 22x34,2 mm,
oraz
8. Protokołów nr 2, 4, 6 Politechniki Śląskiej Wydział Inżynierii Materiałowej
i Metalurgii Instytut Nauki o Materiałach – gdzie potwierdzono uziarnienie:
6,21, 6,38 i 6,54 oraz twardość: 1054, 1058 i 1068 (Gonar BIS Sp. z o.o.).
KIO 2279/16
Wobec powyższego nie można uznać, że nie jest możliwe uzyskanie węglika
spiekanego, który przy żądanej przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu twardości HV30≥1000 (lub niższej) nie osiągnąłby jednocześnie
uziarnienia na poziomie ≥ 6 µm”
Nie może także stanowić podstawy do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy Pzp fakt, że w ramach postępowania przetargowego
zamawiający oczekuje zaoferowania noży o parametrach, które nie zostały
przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej w kopalniach JSW S.A.
Pomijając nawet fakt, że odwołujący okoliczności tej nie wykazał, dostrzeżenia
przede wszystkim wymaga, że wprowadzanie do użytku nowych produktów może
nieść, zwłaszcza na początkowym etapie, ryzyko, że produkty te – w warunkach
danego zamawiającego – „nie sprawdzą się”, jednakże ryzyko to jest nierozerwalnie
związane z rozwojem, postępem, z sięganiem po coraz to nowe, lepsze rozwiązania.
Za bezpodstawne, w świetle przepisu art. 36 ustawy Pzp, zawierającego opis
obligatoryjnych elementów SIWZ, należy uznać oczekiwanie odwołującego, iż
w treści SIWZ zamawiający winien zawrzeć wyjaśnienie różnicowania poziomu
uziarnienia węglików („(…) całkowicie niezrozumiałe i w żadnym stopniu
nieuzasadnione oraz niewyjaśnione w SIWZ różnicowanie przez Zamawiającego
poziomu węglików” – str. 10 odwołania, akapit pierwszy) .
Odwołujący gołosłownie nadto twierdził, iż wielkość ziarna nie wpływa
w sposób ostateczny na trwałość węglika spiekanego, jest jedynie jednym
z elementów wpływającym na jego żywotność.
Odwołujący twierdził, również nie prezentując w tym zakresie żadnej
argumentacji, czy dowodów, że wymagania zamawiającego co do twardości oraz
struktury (uziarnienia) węglików spiekanych dostarczanych noży kombajnowych nie
przystają do realnych potrzeb zamawiającego – „wymogi nie są konieczne dla
warunków eksploatacyjnych przewidzianych dla działalności górniczej” (str. 11
odwołania, drugi akapit).
Skład orzekający Izby tymczasem za wiarygodne przyjął wyjaśnienia
zamawiającego, że „noże stanowiące przedmiot niniejszego postępowania
wykorzystywane są w zarówno kombajnach ścianowych, jak i chodnikowych
wytwarzanych przez kilku producentów. Stąd znajdują one zupełnie inne
zastosowanie. (…) dostarczane są (…) do różnych zakładów górniczych
KIO 2279/16
zamawiającego, w których występują odmienne i złożone warunki geologiczne
i górnicze. Występowanie różnych warunków pracy kombajnu w poszczególnych
kopalniach zamawiającego wymusza zastosowanie różnych rozwiązań, dotyczących
między innymi twardości i uziarnienia węglików, wytrzymałości czy sposobu ochrony
uchwytów. Dobór właściwych rozwiązań do konkretnych warunków pozwala na
prawidłowe wykorzystanie dostępnych zamawiającemu zasobów, a także pozytywnie
wpływa na ich ekonomiczne wykorzystanie. Stosowanie rozwiązań nieprzystających
do warunków, w których kombajn górniczy będzie pracował powoduje wzrost kosztów
eksploatacyjnych, co wynika z szybszego zużycia noży oraz przestojów kombajnu
podczas częstej wymiany noży. A zatem nie można uznać, że wprowadzenie różnych
wymogów technicznych dla odmiennych rodzajów noży kombajnowych jest
nieuzasadnione” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Podkreślić należy, że do powyższych wyjaśnień zamawiającego odwołujący
na rozprawie w żaden sposób się nie odniósł.
Skład orzekający Izby wziął nadto pod uwagę korespondencję zamawiającego
z osobami funkcyjnymi zakładów górniczych (prowadzoną przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania przetargowego, tj. z dnia 16 grudnia 2015 r. –
korespondencja mailowa od P. Z. Kierownika Robót Górniczych oraz z dnia 13
września 2016 r. – pismo znak: GG2b.241-06/16), zawierającą ocenę różnych noży
(którym przypisać należy odpowiednie właściwości w tym co do uziarnienia, jak
i twardości).
Odwołujący za rażący uznał brak wskazania przez zamawiającego sposobu
badania wielkości ziaren. Abstrahując nawet od kwestii, czy było to w ogóle zarzutem
odwołania, czy stanowiło jedynie argument dotyczący zarzutu wprowadzenia
wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie
w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, a także argumentacji),
wskazać należy, że zamawiający, modyfikując treść SIWZ, co potwierdził odwołujący
w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. dokonał „uszczegółowienia metody odnoszącej się
do pomiaru struktur węglików spiekanych noży kombajnowych, polegającego na
dodaniu metody liniowej” (str. 2, czwarty akapit).
Odwołujący za rażący uznał także brak podania niezależnej jednostki
badawczej, która w sposób obiektywny przeprowadziłaby stosowne badania
sprawdzające. Ponownie, abstrahując od kwestii, czy było to w ogóle zarzutem
odwołania, czy stanowiło jedynie argument dotyczący zarzutu wprowadzenia
wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie
KIO 2279/16
w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, a także argumentacji)
stwierdzić należy, że żądanie od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego
jest, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, prawem, nie zaś obowiązkiem
zamawiającego.
Fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający z prawa tego nie
skorzystał nie może przecież prowadzić do przypisania zamawiającemu naruszenia
ww. przepisu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie
potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
posłużenie się, w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ, w opisie wymogów technicznych
dla zadania 2 pkt. 3.1 ww. Załącznika oraz zadania 4 pkt 5.1 ww. Załącznika,
odwołaniem do znaków towarowych „TriSpec" oraz oznaczenia pochodzenia /
szczególnego procesu „XT Grade 90", które wykorzystywane są przez konkretnego
producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK (w Polsce: Sandvik Polska Sp.
z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny", brak jest
możliwości podjęcia realnej konkurencji ze wskazanymi rozwiązaniami, zwłaszcza
przy braku sprecyzowania tego, jak oceniana będzie przedmiotowa „równoważność",
przy
uwzględnieniu
także
zastrzeżeń
co
do
parametrów
technicznych
sformułowanych w poprzedzającym zarzucie ze względu na brak równoważnych
rozwiązań technicznych, które nie byłyby objęte ochroną (prawami wyłącznymi), co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 3
Szczegółowe warunki techniczno-użytkowe jakie musi spełniać przedmiot
zamówienia dla zadania2 ppkt. 3.1. zamawiający nadał brzmienie: „Wymagane
parametry noża kombajnu chodnikowego ø 20/140/64/62/38/30/ZS Trispec lub
równoważny:”, wskazując po dwukropku, w kolejnych wierszach, żądane parametry.
Nadto w Specyfikacji Technicznej w pkt 5 Szczegółowe warunki techniczno-
użytkowe jakie musi spełniać przedmiot zamówienia dla zadania 4 ppkt. 5.1.
zamawiający nadał brzmienie: „Wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego
KIO 2279/16
ø 22/165/80/65/38/30/ZS XT Grade 90 lub równoważny:”, wskazując po dwukropku,
w kolejnych wierszach, żądane parametry.
W Specyfikacji Technicznej w pkt 1 Wymagane warunki techniczno-użytkowe
przedmiotu zamówienia obejmujące zadania 1 do 10 w ppkt. 1.20.3. zamawiający
podał: „Noże równoważne nożom stanowiącym przedmiot zamówienia, powinny
spełniać wszystkie wymogi zamawiającego określone w niniejszej Specyfikacji
technicznej”.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „Odwołujący zarzuca, że
opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 2 i 4, który dokonany został przy użyciu nazw
własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 pzp. Natomiast opis przedmiotu
zamówienia w zadaniu 10 dokonany również przy użyciu znaków towarowych takim
naruszeniem nie jest. Wynika to z faktu, że materiałem referencyjnym we
wspomnianej części zamówienia są produkty wytwarzane przez odwołującego.”.
Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że dokonał zmian treści SIWZ,
podkreślając, że uczynił to z własnej inicjatywy, niezależnie od wniesionego
odwołania.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. złożonym na posiedzeniu odwołujący
przyznał, że w dniu 15 grudnia 2016 r. otrzymał od zamawiającego informację
o zmianie treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, które dotyczą: „(1)
wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia – w zakresie zadań 2, 4 oraz 10 –
oznaczeń
producenta
konkretyzujących
przedmiot
zamówienia
oraz
(2)
uszczegółowienia metody odnoszącej się do pomiaru struktur węglików spiekanych
noży kombajnowych, polegającego na dodaniu metody liniowej”.
Uznał, że zamawiający „postanowił dokonać zmian w treści SIWZ
odzwierciedlających stan uwzględniający częściowo zarzuty Odwołującego”.
Zmiana treści SIWZ w ppkt 3.1. oraz 5.1. polega w szczególności na nadaniu
tym podpunktom brzmienia:
„Wymagane
parametry
noża
kombajnu
chodnikowego
ø 20/140/64/62/38/30:” (3.1.) oraz „Wymagane parametry noża kombajnu
chodnikowego ø 22/165/80/65/38 (5.1.).
KIO 2279/16
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący podtrzymał zarzut.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję”, zaś zgodnie
z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazanie takiemu towarzyszą wyrazy
„lub równoważny”.
Zamawiający nie kwestionował twierdzeń odwołującego, że „Trispec” to znak
towarowy oraz, że „XT Grade 90” to oznaczenie szczególnego procesu, które
wykorzystywane są przez konkretnego producenta (Sandvik).
Co więcej, zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, w istocie przyznał, że
użył niedozwolonych przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oznaczeń, co wynika
z tego, że konfrontując zakwestionowanie przez odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia w zadaniach 2 i 4 z brakiem zakwestionowania opisu w zadaniu 10
stwierdził: „Odwołujący zarzuca, że opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 2 i 4,
który dokonany został przy użyciu nazw własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29
ust. 3 pzp. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 10 dokonany również
przy użyciu znaków towarowych takim naruszeniem nie jest. Wynika to z faktu, że
materiałem referencyjnym we wspomnianej części zamówienia są produkty
wytwarzane przez odwołującego”.
Zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie wskazał,
na czym w tym przypadku polega specyfika przedmiotu zamówienia, nie wskazał też
przeszkód w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a przecież – zgodnie z cytowanym powyżej art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, jedynie te okoliczności uzasadniają posłużenie się znakami towarowymi,
patentami, pochodzeniem, szczególnym procesem charakteryzującym produkt
konkretnego wykonawcy.
KIO 2279/16
Potwierdzeniem, że brak było ku temu powodów jest także dokonana przez
zamawiającego modyfikacja SIWZ, polegająca na rezygnacji z posłużenia się
niedozwolonymi oznaczeniami.
Nadto uznać należy, że postanowienie ppkt. 1.20.3. czyniło dopuszczenie
noży
równoważnych
iluzorycznym,
ponieważ
zamawiający
przez
produkt
równoważny rozumiał produkt tożsamy z opisanym – przesądza o tym żądanie, aby
noże równoważne spełniały wszystkie wymogi noży stanowiących przedmiot
zamówienia, opisane w zakwestionowanych postanowieniach SIWZ.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził
się.
Pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów odwołania skład orzekający
Izby oddalił odwołanie.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp „Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ (ppkt 3.1. oraz
ppktr 5.1), wobec dokonanej przez zamawiającego modyfikacji, nie stanowią już
treści SIWZ – nie stanowią podstawy składania ofert toteż uznać należało, że
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie może mieć wpływu na
wynik postępowania.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że postanowienie 1.20.3.
Załącznika nr 1 do SIWZ, wobec rezygnacji przez zamawiającego z posłużenia się
wyrazami „lub równoważny” jest obecnie bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Kennametal Sp. z o.o., ul. Boczna 8, 44-240 Żory na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
kwotę 3 803 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzy złote dziesięć groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
KIO 2279/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2279/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawy dla kopalń
JSW S.A. noży do kombajnów chodnikowych oraz ścianowych z terminem realizacji 12
miesięcy", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej „zamawiający”) wykonawca
„Kennametal" Sp. z o.o. z Żor (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego, polegającej na wadliwym sformułowaniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") w zakresie dotyczącym warunków techniczno-
użytkowych określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacji Technicznej (opisu
przedmiotu zamówienia), które powinny spełniać węgliki spiekane noży kombajnowych.
Oświadczył, że kwestionuje ww. warunki dla wszystkich zadań objętych
postępowaniem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,
poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2, poprzez wprowadzenie wymogów technicznych,
w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ (1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10,
5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3 oraz 9.2.4.3.) co do twardości oraz struktury
(uziarnienia) węglików spiekanych dostarczanych noży kombajnowych, które
kumulatywnie nie są stosowane w przemyśle wydobywczym, nie przystają do realnych
potrzeb zamawiającego i nie zostały przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej
w kopalniach JSW S.A., co tworzy przeświadczenie o sformułowaniu wymogów
w sposób prowadzący do wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania;
zróżnicowanie wielkości ziarna w węglikach spiekanych realnie ogranicza konkurencje,
czego przykładem są zadania: 1, 2, 5, 10, gdzie opisywany nóż kombajnowy jest
stosowany w jednym typie maszyny (kombajn typu AM50); rażącym wydaje się być brak
wskazania sposobu badania wielkości ziaren oraz brak podania niezależnej jednostki
badawczej, która w sposób obiektywny przeprowadziłaby stosowne badania
sprawdzające; wielkość ziarna nie wpływa w sposób ostateczny na trwałość węglika
spiekanego, jest jedynie jednym z elementów wpływającym na jego żywotność,
producent zastrzega sobie tajemnice doboru poszczególnych komponentów dla
osiągnięcia celu, którym jest najwyższa trwałość produktu. Literatura naukowa wskazuje
wyraźnie, iż od doboru odpowiedniej metody badawczej zależy ostateczny wynik
przeprowadzonych badań (mowa jest tu o mikrometrach) źródła podają, iż brak
określenia tych metod w drastyczny sposób ogranicza porównanie wyników końcowych
testów,
KIO 2279/16
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, poprzez posłużenie się, w ramach Załącznika
nr 1 do SIWZ, w opisie wymogów technicznych dla zadania 2 pkt. 3.1 ww. Załącznika
oraz zadania 4 pkt 5.1 ww. Załącznika, odwołaniem do znaków towarowych „TriSpec"
(Znak Towarowy UE, nr zgłoszenia: 0890324. Dane dostępne w ramach bazy
prowadzonej
przez
Urząd
Unii
Europejskiej
ds.
Własności
Intelektualnej:
https://euipo.europa.eu/eSearch/ffdetails/trademark5/W0Q890324
) oraz oznaczenia
pochodzenia / szczególnego procesu „XT Grade 90", które wykorzystywane są przez
konkretnego producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK (w Polsce: Sandvik
Polska Sp. z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny",
brak jest możliwości podjęcia realnej konkurencji ze wskazanymi rozwiązaniami,
zwłaszcza przy braku sprecyzowania tego jak oceniana będzie przedmiotowa
„równoważność", przy uwzględnieniu także zastrzeżeń co do parametrów technicznych
sformułowanych w poprzedzającym zarzucie ze względu na brak równoważnych
rozwiązań technicznych, które nie byłyby objęte ochroną (prawami wyłącznymi), co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w ramach Załącznika nr 1 –
Specyfikacja Techniczna w punktach: 1.18, 1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10,
5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3 oraz 9.2.4.3, polegającej na przyjęciu, iż węgliki
spiekane,
dla
wszystkich
zadań
objętych
postępowaniem,
wykorzystywane
w dostarczanych nożach kombajnowych winny charakteryzować się uziarnieniem na
poziomie: ≥ 3 µm oraz twardością na poziomie: HV
30
≥
950, co jest zgodne ze
stosowanymi na rynku standardami oraz realnie stosowanymi w działalności
wydobywczej rozwiązaniami (w tym przez samego zamawiającego w ramach zamówień,
które składał w przeszłości Odwołującemu) oraz dokonania modyfikacji SIWZ
w punktach: 3.1 oraz 5.1, polegającej na usunięciu z niej wszelkich odwołań do objętych
ochroną rozwiązań konkretnego producenta, tj. „ TriSpec" oraz „XT Grade 90", wraz
z dodatkową weryfikacją wskazanych w punktach wymogów technicznych, pod kątem
ich faktycznej niezbędności dla realizowanej przez zamawiającego działalności,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wraz z zasądzeniem od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym równowartości uiszczonego wpisu od odwołania, według norm prawem
przepisanych,
KIO 2279/16
4. dopuszczenie, poza dowodem z akt postępowania przetargowego prowadzonego przez
zamawiającego, w tym SIWZ, dowodów z dokumentów:
a)
wydruk strony internetowej z bazy prowadzonej przez Urząd Unii Europejskiej
ds. Własności Intelektualnej dla znaku towarowego „TriSpec";
b)
opinii prof. W. L. z Uniwersytetu Technicznego w Wiedniu z dnia
10 czerwca 2016 r. wraz z jej uwierzytelnionym tłumaczeniem na język polski,
w której autor stwierdził, że z punktu widzenia obecnego poziomu wiedzy oraz
techniki nie jest możliwe otrzymanie węglików spiekanych na poziomie twardości
i przy zachowaniu uziarnienia zakreślonym przez SIWZ,
c)
opinii prof. M. B. z Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia
16 czerwca 2016 r., w której na bazie wcześniejszego postępowania
organizowanego przez zamawiającego, potwierdzono stanowisko prof. W. L. co
do braku możliwości otrzymania twardości wynikającej z SIWZ, przy
jednoczesnym zachowaniu uziarnienia zgodnym z SIWZ (zwłaszcza wobec
dalszego podwyższenia wymagań, względem tych, które stanowiły uprzednio
przedmiot weryfikacji),
d)
zamówień zamawiającego złożonych odwołującemu o następujących numerach:
SZG16.241-14829/16; -14823/16; -14940/16, które odpowiadają rodzajowo
przedmiotowi postępowania, przy czym charakteryzują się realnymi parametrami
dostarczanych noży kombajnowych, co obrazuje, że wymagania stawiane
w ramach SIWZ zostały przyjęte sztucznie, gdyż nie odpowiadają nawet realnym
potrzebom zamawiającego, wyrażającym się w zamówieniach składanych
odwołującemu w ostatnim czasie (po „fiasku” uprzedniego postępowania
przetargowego),
e)
znajdujących się w aktach dwóch spraw, które prowadziła uprzednio Krajowa
Izba Odwoławcza, tj. o sygn. akt: KIO 1047/16 oraz KIO 1450/16.
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ, w ramach wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia (zadania od 1 do 10), w pkt 1.18 wskazano: „Noże kombajnowe styczno-
obrotowe winny posiadać węgliki spiekana o strukturach: 1.18.1 ekstra gruboziarnista
o uziarnieniu ≥ 6 µm (dotyczy zadania 1,3,5), 1.18.2 gruboziarnista o uziarnieniu
≥
2,5 µm (dotyczy zadania od 6 do 9)", a nadto w dalszej części Specyfikacji technicznej
zamawiający określił twardość węglików, która musi zostać zachowana.
KIO 2279/16
Podał, że wartości, które powinien spełniać węglik obrazuje poniższa tabela.
Zadanie
Twardość węglika
Struktura węglika
Punkty
Załącznika nr 1 do SIWZ
1
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
2.1.11/1.18.1
2
HV
30
≥
1000
≥
8 µm
3.1.11/3.1.15
3
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
4.1.10/1.18.1
4
HV
30
≥
930 ± 40
≥
14 µm
5.2.4/5.2.5
5
HV
30
≥
1000
≥
6 µm
6.1.11/1.18.1
6
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
7
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
8
HV
30
≥
1000
≥
2,5 µm
7.1.11/1.18.2
9
HV
30≥
1100
≥
2,5 µm
8.1.11/1.18.2
10
HV
30
≥
990
od 2,5 do 6 µm
9.2.4.3/1.18.2
Wskazał, że zarzuty odwołującego w ramach postępowań odwoławczych KIO
1047/16 i KIO 1450/16 potwierdziły się, wobec czego niezrozumiałe jest dlaczego
zamawiający nadal dąży do sformułowania wymogów technicznych, które ograniczają
realną konkurencję, nie odpowiadając standardom rynkowym dla wykorzystywanych
przez niego noży. Podał, że ich rezultatem jest konieczność przeprowadzenia nowego
postępowania.
Podał, że uprzednio zamawiający posłużył się w postępowaniu 55/P/DZZ/16
następującymi wymogami:
Postępowanie nr 55/P/DZZ/16 prowadzone przez Zamawiającego w 2016 r.
Nr zadania
Twardość węglika
Struktura węglika w µm
1
HV
30
≥
1050
≥
6
2
HV
30
≥
1050
≥
6
3
HV
30
≥
1050
≥
6
4
HV
30
≥
1050
≥
6
5
HV
30
≥
1050
≥
6
6
HV
30
≥
1050
≥
6
7
HV
30
≥
1050
≥
6
8
HV
30
≥
1050
≥
2,5
9
HV
30
≥
1050
≥
2,5
10
HV
30
≥
1050
≥
2,5
11
HV
30
≥
1050
≥
2,5
12
HV
30
≥
1050
≥
2,5
(dowody: Wydruk ogłoszenia z 2016/S 061-105871 z 26.03.2016 r. Załącznik nr
1 do SIWZ dla Postępowania nr 55/P/DZZ/16).
KIO 2279/16
Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał obniżenia wartości twardości
węglików o ok. 50 (z wyjątkiem zadania dziewiątego, gdzie twardość wzrosła do
poziomu HV3<£1100), a nadto zmodyfikował poziom uziarnienia węglika, znacznie
podwyższając jego poziom w zadaniach nr 2 i 4 oraz w istocie nie precyzując
kryterium uziarnienia w zakresie zadania 10.
Za całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione oraz niewyjaśnione w SIWZ
uznał odwołujący różnicowanie przez zamawiającego poziomu uziarnienia węglików,
które wynosi od „> 2,5 µm" do 14 µm", stając na stanowisku że różnicowanie
uziarnienia węglików nie znajduje żadnego technicznego uzasadnienia przy
uwzględnieniu celu, w którym węgliki mają znaleźć zastosowanie, tj. jako element
dostarczanych noży kombajnowych dla kombajnów często tego samego typu,
pracujących w kopalniach należących do zamawiającego).
W ocenie odwołującego łączne spełnienie kryteriów stawianych węglikom stoi
w sprzeczności z praktyką uzyskiwania łącznie tych parametrów.
Oświadczył,że
jest
w
posiadaniu
opinii
prof.
W.
L.
z
Uniwersytetu
Technicznego
w
Wiedniu
oraz
opinii
prof.
M.
B.
z Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie, z których wynika jednoznacznie, że nie
jest możliwe uzyskanie węglika spiekanego, który przy twardości HV
30
≥
1050
osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm.
Stwierdził także, że do dnia dzisiejszego zamawiający mimo podpisania umów
nie zweryfikował swoich wymagań.
Odwołujący oświadczył – jako wieloletni producent tego typu materiałów
o zasięgu światowym – że nie miał do czynienia z wymogiem stosowania tak dużego
ziarna dla zastosowań w kombajnach chodnikowych pracujących w kopalniach węgla
kamiennego, przy jednoczesnym oczekiwaniu zachowania tak wysokiego poziomu
twardości.
Podał, że przedsiębiorstwa zajmujące się produkcją noży do kombajnów idą
w tym kierunku, aby ziarno węglika spiekanego było większe przy urabianiu skał
o większej wytrzymałości na ściskanie; w tym przypadku jednak opracowują swoje
receptury na zasadzie zrównoważenia wielkości ziaren oraz innych cech, które
muszą być wzięte również pod uwagę w procesie urabiania skał, tj. odporność na
udar, plastyczność, odporność na temperaturę i inne.
Zdaniem odwołującego stawiane przez zamawiającego w SIWZ wymogi nie
są konieczne dla warunków eksploatacyjnych przewidzianych dla działalności
górniczej. Stanął na stanowisku, że jedynym kryterium, które z praktycznych
względów jest istotne w przedmiotowym przetargu jest żywotność noży będących
KIO 2279/16
przedmiotem zamówienia. Oświadczył, że jest globalnym podmiotem gospodarczym
zajmującym się, od ponad dwóch dekad, dostawą noży do kombajnów ścianowych
oraz chodnikowych, będących w centrum zainteresowania JSW S.A. oraz, że
produkty przez odwołującego oferowane charakteryzują się najwyższą jakością
i żywotnością, która de facto odgrywa kluczową rolę dla ich eksploatacji.
Podniósł, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie w SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób obiektywny, lecz także z zachowaniem
norm zawartych w ustawie Pzp, a określających sposób opisu przedmiotu
zamówienia, jak również zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uznał, że z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający określa w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia – w taki
sposób, że ich spełnienie jest uzależnione wyłącznie od spełnienia kryteriów
wyłącznych, a nie od czynników obiektywnych, co stawia zarazem tego wykonawcę
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych, a jednocześnie ogranicza
możliwość uzyskania zamówienia przez innych wykonawców.
Stwierdził, że zamawiający w SIWZ niezwykle wąsko ustalił parametry
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając podmiotom działającym na rynku właściwym
dla JSW S.A. dostarczenie węglika zgodnego z zamówieniem, tym samym
prowadząc do sytuacji braku możliwości udziału w postępowaniu przetargowym.
Zdaniem odwołującego minimalne właściwości techniczne, którymi powinien
cechować się węglik są na poziomie wielkości ziarna ≥ 3 µm i twardości HV
30
≥
950 dla
wszystkich zadań postępowania – są to parametry, które gwarantują wysoką jakość
produktu, a jednocześnie zostały sprawdzone na rynku polskim i rynkach górniczych
na całym świecie.
Wskazał, że prawdziwość tego założenia obrazują zamówienia, które składał
odwołującemu w ostatnim czasie sam zamawiający. Zdaniem odwołującego obejmują
one tak ustalone parametry, które z nieznanych odwołującemu przyczyn nie znalazły
przełożenia na zainicjowane postępowania.
Podniósł, że zamawiający w Specyfikacji technicznej wprost powołał produkty
konkretnych producentów, tj. grupy Sandvik, konkurującej z odwołującym:
„wymagane parametry noża chodnikowego ø 20/140/64/62/38/30/ZS Trispec lub
równoważny" (zadanie 2) oraz „wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego
ø22/165/80/65/38/ZS XT Grade 90 lub równoważny" (zadanie 4) .
KIO 2279/16
W ocenie odwołującego posłużenie się przy tym sformułowaniem „lub
równoważny" w sytuacji, gdy parametry określone dla przywołanych zadań spełnia
jedynie produkt Trispec bądź XT Grade 90 stanowi przejaw zachowania
naruszającego reguły uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych.
Wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny", co oznacza, że
zamawiający nie może, opisując przedmiot zamówienia, posługiwać się pojęciem
konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia
produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji.
Uzupełnił, że ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza
posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod
wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszyło określenie „lub
równoważny", co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy
określonych parametrów, właściwości, jakie według, zamawiającego powinien on
spełniać.
Podkreślił, że sam fakt zawarcia klauzuli „lub równoważny" nie stanowi
okoliczności umożliwiającej zamawiającemu zawarcie w specyfikacji technicznej
przedmiotów o parametrach, które obiektywnie może spełnić tylko jeden konkretny
produkt. „Równoważność” musi bowiem być zdarzeniem rzeczywistym co oznacza,że inni wykonawcy powinni mieć obiektywną możliwość dostarczenia zamawiającemu
produktów odpowiadających parametrom wskazanym w SIWZ, niezależnie od tego, iż
w świetle opracowań naukowych, którymi dysponuje odwołujący (opinie) jest więcej
niż wątpliwe, czy dostarczany produkt może w ogóle spełniać przedmiotowe kryteria.
Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach
z dnia 26 września 2013 r. (II SA/Ke 521/13), zgodnie z którym: „Dopuszczenie
w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych
prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych
z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych.
Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest
niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie
warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert
proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na
takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta,
KIO 2279/16
powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru
rzeczywistego, lecz pozorny".
Wskazał, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2734/11), że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone (a zatem nie
takie same jak produkt referencyjny) do produktu referencyjnego cechy i parametry.
W
konsekwencji
stwierdził,że
redakcja
Specyfikacji
Technicznej
sformułowanej przez zamawiającego, w szczególności zbiór cech i funkcji jakimi
zamawiający opisał przedmiot zamówienia (zadanie 2 i 4), prowadzi w bezpośredni
sposób do zawężenia konkurencji do produktów ściśle określonych w ww. zadaniach.
Nadto zamawiający nie wskazał wyraźnie, które cechy będzie brał pod uwagę, przy
ocenie „równoważności".
W ocenie odwołującego sformułowanie warunków SIWZ, które determinują
parametry twardości i uziarnienia na poziomie uniemożliwiającym ich wykonanie,
przyczynia się w istocie do wykluczenia odwołującego z uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym, podczas gdy finalnie zamawiający (o ile to możliwe)
otrzyma produkt tożsamy jakościowo z tym, który spełnia inne warunki techniczne,
zgodne z obecnym stanem wiedzy technicznej, tj. wielkość ziarna ≥ 3 µm i twardość
HV
30
≥
950).
Przywołał wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1450/16), które
– podał odwołujący – dotyczyło postępowania zorganizowanego przez JSW S.A.,
a przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem postępowania będącego
podstawą niniejszego odwołania – Izba unieważniła czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7, gdzie wybrano Sandvik Polska
Sp. z o.o., a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie
przedmiotu zadań zamówienia. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła:
„Zdaniem Izby [...] postępowanie Przystępującego wskazuje, że Przystępujący miał
cel w przedstawieniu dwóch dokumentów, tym bardziej wiec powinno wzbudzać
niepokój Zamawiającego, skoro profesjonalny podmiot posiada wiedze, na co zwracał
uwagę nie tylko odwołujący, ale również prof. M. B. w Opinii o sposobie
przeprowadzenia badań [...] i uzyskanie wymaganej twardości nie jest możliwe"
KIO 2279/16
Wskazał, że wykonawca, po wyłonieniu go przez zamawiającego, będzie
zobligowany do wykazania odpowiednimi dokumentami spełnienia warunków
umożliwiających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z parametrami
technicznymi wynikającymi z SIWZ.
Stwierdził, że dotychczasowa praktyka zamawiającego w zakresie żądania
przedłożenia przez potencjalnych wykonawców dokumentów z badań wykonanych
przez jednostkę specjalistyczną zawierającego wyniki pomiarów twardości oraz
struktury oferowanych węglików spiekanych została już zakwestionowana
w przywołanym orzeczeniu KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r, (sygn. akt KIO 1450/16),
gdzie wskazano: „za przyjęcie, iż w jednym dokumencie winny być przedstawione
parametry (oba wymagane) określonego wzorca węglika przemawia cel, który leży
u podstaw składania dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego. Otóż, celem jest potwierdzenie przez jednostkę
wykonującą badania, że określony wzorzec poddany badaniom wymagane cechy
posiada. W przypadku posłużenia się dwoma dokumentami w istocie jednostka nie
potwierdza, że ten konkretny wzorzec, który będzie użyty do realizacji przedmiotu
zamówienia wymagania spełnia".
W ocenie odwołującego przedłożenie przez potencjalnego wyłonionego
wykonawcę dokumentu obejmującego rzetelne wyniki badań potwierdzające
spełnianie kryteriów wynikających ze specyfikacji technicznej, przy uwzględnieniu
wiedzy o nieprawidłowościach w sformułowaniu kryteriów technicznych w SIWZ oraz
stanu techniki obowiązującej w dniu ogłoszenia oferty, będzie w istocie niemożliwe;
uprzednio doszło już do zaakceptowania przez zamawiającego wadliwych
dokumentów, co wzbudza zaniepokojenie odwołującego, zwłaszcza wobec
utrzymania, a w części nawet pogorszenia kwestionowanych uprzednio założeń
technicznych.
Podsumował, że zredagowanie SIWZ w sposób wymagający od oferentów
dostarczenia materiału, który nie występuje w obrocie prowadzi do sytuacji
niemożliwości spełnienia wymagań SIWZ, a w dalszej kolejności uniemożliwia
zakontraktowanie ewentualnych dostawców z JSW S.A. oraz utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu przetargowym.
KIO 2279/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r.,
Odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie – pismo z dnia 19 grudnia 2016 r.
wraz z załącznikami, zatwierdzonego przez kierownika zamawiającego wniosku
Komisji przetargowej z dnia 15 grudnia 2015 r. w sprawie modyfikacji treści
SIWZ, pisma odwołującego z dnia 16 grudnia 2016 r., a także stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie wymogów technicznych, w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ (1.18,
1.18.1, 1.18.2, 2.1.11, 3.1.11, 3.1.15, 4.1.10, 5.2.4, 5.2.5, 6.1.11, 7.1.11, 8.1.11, 9.2.3
oraz 9.2.4.3.) co do twardości oraz struktury (uziarnienia) węglików spiekanych
dostarczanych noży kombajnowych, które kumulatywnie nie są stosowane
w przemyśle wydobywczym, nie przystają do realnych potrzeb zamawiającego i nie
zostały przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej w kopalniach JSW S.A.,
co tworzy przeświadczenie o sformułowaniu wymogów w sposób prowadzący do
wyeliminowania realnej konkurencji w ramach postępowania nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Podane przez odwołującego w zestawieniu tabelarycznym wartości
kwestionowanych parametrów, tj. struktury (uziarnienia) węglików spiekanych oraz
ich wartości w poszczególnych zadaniach (od 1 do 10) są zgodne z wartościami
wskazanymi przez zamawiającego w różnych punktach Załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. Specyfikacji Technicznej. Było to bezsporne.
Są to następujące wartości:
Zadanie
Twardość
węglika
Struktura węglika
w µm
Punkty
Załącznika nr 1 do SIWZ
1
HV
30
≥
1000
≥
6
2.1.11/1.18.1
2
HV
30
≥
1000
≥
8
3.1.11/3.1.15
3
HV
30
≥
1000
≥
6
4.1.10/1.18.1
4
HV
30
≥
930 ± 40
≥
14
5.2.4/5.2.5
5
HV
30
≥
1000
≥
6
6.1.11/1.18.1
6
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
7
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
8
HV
30
≥
1000
≥
2,5
7.1.11/1.18.2
KIO 2279/16
9
HV
30≥
1100
≥
2,5
8.1.11/1.18.2
10
HV
30
≥
990
od 2,5 do 6
9.2.4.3/1.18.2
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność, że
wymagania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego co do twardości oraz struktury (uziarnienia) węglików spiekanych
dostarczanych noży kombajnowych (wartości tych parametrów) kumulatywnie nie są
stosowane w przemyśle wydobywczym (czego zresztą odwołujący nie wykazał), nie
jest istotna, ponieważ to nie praktyka innych podmiotów, ale aktualne potrzeby
zamawiającego winny decydować o żądanych przez zamawiającego parametrach
i ich wartościach/wielkościach. Nie sposób odmówić zamawiającemu prawa do
uzyskiwania coraz lepszych, dostępnych na rynku, wyższych jakościowo produktów.
Aktualne potrzeby zamawiającego winny odzwierciedlać postanowienia SIWZ
opracowywane każdorazowo w ramach przygotowania konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza także, iż treść SIWZ postępowań
prowadzonych przez danego zamawiającego nawet w tym samym roku, na ten sam
rodzaj dostaw mogą się różnić, w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia.
Stąd odwoływanie się do wymogów (opis przedmiotu zamówienia) uprzednio
prowadzonych przez danego zamawiającego postępowań nie ma istotnego
znaczenia.
Odwołujący twierdził, że zarzuty dotyczące wymogów: uziarnienia i twardości
węglika, wprowadzonych w poprzednio prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na dostawę noży do kombajnów (55/P/DZZ/16) w postępowaniu
odwoławczym w sprawie KIO 1047/16 potwierdziły się (sprawa z odwołania obecnego
odwołującego). Tak jednak nie jest.
W wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. wydanym w sprawie KIO 1047/16 Izba
stwierdziła; „Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp (pkt 4 według numeracji odwołania)
oraz naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp
(pkt 7 według numeracji odwołania). Powyższe zarzuty Izba uznała za spóźnione
i pozostawiła je bez rozpoznania. Z treści odwołania wynika bowiem, że poprzez
powyższe zarzuty Odwołujący kwestionował treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził wymogi niezwiązane
i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wprowadzone wymogi pozostawały,
zdaniem Odwołującego niemożliwe do spełnienia bowiem niemożliwe jest ich
KIO 2279/16
uzyskanie w świetle aktualnej wiedzy oraz stanu techniki, jak również, że przyjęty
przez Zamawiającego sposób weryfikacji uniemożliwia realne zweryfikowanie
uzyskania, a co za tym idzie spełnienia tych wymogów. Główna teza, na której
Odwołujący opierał swoje stanowisko, sprowadza się do tego, że Zamawiający
postawił wymagania, których nie da się spełnić – na tą też okoliczność Odwołujący
składał dowody w postaci opinii prywatnych. Wszystkie te kwestie Odwołujący mógł
podnosić w ramach zaskarżenia treści specyfikacji, na co miał termin 10 dni od dnia
publikacji specyfikacji. Obecnie, wszystkie okoliczności eksponowane przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, czy eksponowane na rozprawie kwestie,
które również odnoszone były do wadliwości lub braków specyfikacji, należało uznać
za okoliczności nie podlegające rozpoznaniu z uwagi na ich podniesienie w ramach
zarzutów spóźnionych. Na marginesie należy wskazać na wadliwość zarzutów, gdzie
Odwołujący w ramach zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp, powoływał kwestie
technicznej niemożliwości spełnienia przedmiotu zamówienia (co nie mieści się
w materii dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, tzw. warunków
podmiotowych).
Za spóźniony należało konsekwentnie uznać także zarzut dotyczący
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Także podstawą tego zarzutu były kwestie
odnoszącego się do opisania przedmiotu zamówienia i postawienia w nim wymogów,
które według Odwołującego, nie są możliwe do spełnienia. W ramach tego zarzutu
Odwołujący argumentował więc na okoliczności, dla których termin zaskarżenia już
upłynął”.
Bez wątpienia zatem zarzuty, co do których odwołujący twierdzi obecnie, że
się potwierdziły, w rzeczywistości w ogóle nie zostały poddane ocenie Izby (co do
meritum).
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że odwołujący z jednej strony
twierdził, że „wedle wiedzy, doświadczenia oraz wyników przeprowadzonych testów,
nie jest możliwe uzyskanie węglika spiekanego, który przy twardości HV30≥1050
osiągnąłby jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm”, powołując się przy tym na
opinię prof. W. L. z dnia 10 czerwca 2016 r. oraz prof. M. B. z dnia 16 czerwca 2016
r. (str. 10 odwołania, drugi akapit), z drugiej twierdził, że wymogi zamawiającego
prowadzą do wyeliminowania realnej konkurencji, odwołując się przy tym do wyroku
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z
dnia
26
kwietnia
2011
r.
w sprawie KIO 752/11 i podając: „zamawiający określa w SIWZ wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia w taki sposób, że ich spełnienie jest uzależnione
KIO 2279/16
wyłącznie do spełnienia kryteriów wyłącznych, a nie od czynników obiektywnych, co
stawia zarazem tego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
pozostałych” (str. 11 odwołania trzeci akapit).
Dodatkowo w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. odwołujący stwierdził:
„dokonana modyfikacja w istocie nie skutkuje wykluczeniem postanowień
antykonkurencyjnych – sam bowiem fakt wyeliminowania z opisu wymogów
technicznych dla zadania 2, 4 oraz 10 odwołania do znaków towarowych (…) oraz
oznaczenia pochodzenia / szczególnego procesu (…), które wykorzystywane są
przez konkretnego producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK, przy
jednoczesnym zaniechaniu dokonania odpowiednich modyfikacji wymaganych
parametrów technicznych (…), w dalszym ciągu prowadzi do sytuacji, gdzie opisane
przez Zamawiającego kryteria techniczne mogą zostać spełnione wyłącznie przez
określonego producenta (…)”
Twierdzenia powyższe pozostają ze sobą w sprzeczności. Skoro bowiem
wymagania zamawiającego preferują konkretnego wykonawcę (Sandvik), to
(abstrahując od oceny tegoż) oznacza to jednak, że istnieje wykonawca, który
postawionym wymaganiom jest w stanie sprostać.
W ocenie składu orzekającego Izby załączone do odwołania opinie nie
potwierdzają braku możliwości wykonania noży z węglikiem spiekanym
o parametrach: HV30≥1050 i uziarnieniu ≥ 6 µm, a dodatkowo – co istotne – nie taki
poziom twardości jest oczekiwany przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym (żądany poziom twardości przy uziarnieniu ≥ 6 µm to
HV30≥1000, a w zadaniu 4 i 10 jest jeszcze niższy).
Przede wszystkim podnieść należy, że w ogóle nie jest wiadomym, jakie
oraz czyje (producent) próbki zostały poddane ocenie – w opinii prof. W. L. podano
jedynie, że ocenie poddano dziewięć próbek węglików spiekanych. Tym samym nie
jest wiadomym do jakich próbek należy odnieść wskazane wyniki.
Z kolei opinia prof. AGH M. B. to opinia „o sposobie przeprowadzenia badań
wielkości ziaren oraz twardości w węgliku spiekanym sporządzona na zlecenie (…) w
związku z postępowaniem przetargowym nr 55/P/DZZ/16”.
Opinia ta nie wyklucza wcale możliwości wykonania noży z węglikiem
spiekanym o parametrach: HV30≥1050 i uziarnieniu ≥ 6 µm – w opinii tej podano:
„W tym kontekście spełnienie przez materiał kryterium twardości na poziomie
HV30≥1050 zarówno dla kompozytów zawierających ziarna WC o średniej wielkości
˃
6 i ˃ 2,5 µm bez zdecydowanej zmiany rozkładu wielkości ziaren może okazać się
niewykonalne. Uzyskanie wysokiej twardości kompozytu poprzez zwiększenie w nim
KIO 2279/16
udziału objętościowego fazy węglikowej musi wiązać się z takim doborem
poszczególnych frakcji ziarnowych aby mniejsze ziarna zajmowały puste przestrzenie
pomiędzy ziarnami większymi. Z drugiej strony tak szeroki rozkład wielkości ziaren
zmienia właściwości proszków węglika w trakcie formowania wyrobu i może wymagać
bardziej złożonej technologii. Reasumując, do otrzymania kompozytu o większych
rozmiarach ziaren i odpowiednio wysokiej twardości wydaje się konieczne
posługiwanie się specjalnie przygotowanymi mieszaninami proszków a nie proszkami
będącymi produktem prostego procesu rozdrabniania”
Co więcej, złożone przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że
możliwe jest uzyskanie węglika spiekanego, który przy żądanej przez zamawiającego
twardości HV30≥1000 osiąga jednocześnie uziarnienie na poziomie ≥ 6 µm.
Wynika to z Ekspertyz Węgliki Spiekane Baildonit Sp. z o.o. z Katowic:
1. Nr 2/2016/1 wraz z uzupełnieniem Nr 14/2016 – gdzie potwierdzono
uziarnienie 8,7 i twardość1040 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o.,
Tychy),
2. Nr 3/2016/1 z uzupełnieniem Nr 15/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 7,9
i twardość1060 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy),
3. Nr 4/2016/1 z uzupełnieniem Nr 16/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 8,8
i twardość1010 (Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., Tychy),
4. Nr 7/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,6 i twardość1050 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEZ, Jastrzębie Zdrój),
5. Nr 11/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,0 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój), – słupek o wymiarach
ø 25x35 mm,
6. Nr 12/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,0 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój) – słupek o wymiarach
ø 24,8x35 mm,
7. Nr 13/2016 – gdzie potwierdzono uziarnienie 6,1 i twardość1070 (Zakład
Wyrobów Metalowych CARBONEX, Jastrzębie Zdrój) – słupek o wymiarach
ø 22x34,2 mm,
oraz
8. Protokołów nr 2, 4, 6 Politechniki Śląskiej Wydział Inżynierii Materiałowej
i Metalurgii Instytut Nauki o Materiałach – gdzie potwierdzono uziarnienie:
6,21, 6,38 i 6,54 oraz twardość: 1054, 1058 i 1068 (Gonar BIS Sp. z o.o.).
KIO 2279/16
Wobec powyższego nie można uznać, że nie jest możliwe uzyskanie węglika
spiekanego, który przy żądanej przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu twardości HV30≥1000 (lub niższej) nie osiągnąłby jednocześnie
uziarnienia na poziomie ≥ 6 µm”
Nie może także stanowić podstawy do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy Pzp fakt, że w ramach postępowania przetargowego
zamawiający oczekuje zaoferowania noży o parametrach, które nie zostały
przetestowane w warunkach eksploatacji górniczej w kopalniach JSW S.A.
Pomijając nawet fakt, że odwołujący okoliczności tej nie wykazał, dostrzeżenia
przede wszystkim wymaga, że wprowadzanie do użytku nowych produktów może
nieść, zwłaszcza na początkowym etapie, ryzyko, że produkty te – w warunkach
danego zamawiającego – „nie sprawdzą się”, jednakże ryzyko to jest nierozerwalnie
związane z rozwojem, postępem, z sięganiem po coraz to nowe, lepsze rozwiązania.
Za bezpodstawne, w świetle przepisu art. 36 ustawy Pzp, zawierającego opis
obligatoryjnych elementów SIWZ, należy uznać oczekiwanie odwołującego, iż
w treści SIWZ zamawiający winien zawrzeć wyjaśnienie różnicowania poziomu
uziarnienia węglików („(…) całkowicie niezrozumiałe i w żadnym stopniu
nieuzasadnione oraz niewyjaśnione w SIWZ różnicowanie przez Zamawiającego
poziomu węglików” – str. 10 odwołania, akapit pierwszy) .
Odwołujący gołosłownie nadto twierdził, iż wielkość ziarna nie wpływa
w sposób ostateczny na trwałość węglika spiekanego, jest jedynie jednym
z elementów wpływającym na jego żywotność.
Odwołujący twierdził, również nie prezentując w tym zakresie żadnej
argumentacji, czy dowodów, że wymagania zamawiającego co do twardości oraz
struktury (uziarnienia) węglików spiekanych dostarczanych noży kombajnowych nie
przystają do realnych potrzeb zamawiającego – „wymogi nie są konieczne dla
warunków eksploatacyjnych przewidzianych dla działalności górniczej” (str. 11
odwołania, drugi akapit).
Skład orzekający Izby tymczasem za wiarygodne przyjął wyjaśnienia
zamawiającego, że „noże stanowiące przedmiot niniejszego postępowania
wykorzystywane są w zarówno kombajnach ścianowych, jak i chodnikowych
wytwarzanych przez kilku producentów. Stąd znajdują one zupełnie inne
zastosowanie. (…) dostarczane są (…) do różnych zakładów górniczych
KIO 2279/16
zamawiającego, w których występują odmienne i złożone warunki geologiczne
i górnicze. Występowanie różnych warunków pracy kombajnu w poszczególnych
kopalniach zamawiającego wymusza zastosowanie różnych rozwiązań, dotyczących
między innymi twardości i uziarnienia węglików, wytrzymałości czy sposobu ochrony
uchwytów. Dobór właściwych rozwiązań do konkretnych warunków pozwala na
prawidłowe wykorzystanie dostępnych zamawiającemu zasobów, a także pozytywnie
wpływa na ich ekonomiczne wykorzystanie. Stosowanie rozwiązań nieprzystających
do warunków, w których kombajn górniczy będzie pracował powoduje wzrost kosztów
eksploatacyjnych, co wynika z szybszego zużycia noży oraz przestojów kombajnu
podczas częstej wymiany noży. A zatem nie można uznać, że wprowadzenie różnych
wymogów technicznych dla odmiennych rodzajów noży kombajnowych jest
nieuzasadnione” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Podkreślić należy, że do powyższych wyjaśnień zamawiającego odwołujący
na rozprawie w żaden sposób się nie odniósł.
Skład orzekający Izby wziął nadto pod uwagę korespondencję zamawiającego
z osobami funkcyjnymi zakładów górniczych (prowadzoną przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania przetargowego, tj. z dnia 16 grudnia 2015 r. –
korespondencja mailowa od P. Z. Kierownika Robót Górniczych oraz z dnia 13
września 2016 r. – pismo znak: GG2b.241-06/16), zawierającą ocenę różnych noży
(którym przypisać należy odpowiednie właściwości w tym co do uziarnienia, jak
i twardości).
Odwołujący za rażący uznał brak wskazania przez zamawiającego sposobu
badania wielkości ziaren. Abstrahując nawet od kwestii, czy było to w ogóle zarzutem
odwołania, czy stanowiło jedynie argument dotyczący zarzutu wprowadzenia
wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie
w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, a także argumentacji),
wskazać należy, że zamawiający, modyfikując treść SIWZ, co potwierdził odwołujący
w piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. dokonał „uszczegółowienia metody odnoszącej się
do pomiaru struktur węglików spiekanych noży kombajnowych, polegającego na
dodaniu metody liniowej” (str. 2, czwarty akapit).
Odwołujący za rażący uznał także brak podania niezależnej jednostki
badawczej, która w sposób obiektywny przeprowadziłaby stosowne badania
sprawdzające. Ponownie, abstrahując od kwestii, czy było to w ogóle zarzutem
odwołania, czy stanowiło jedynie argument dotyczący zarzutu wprowadzenia
wymogów co do twardości oraz struktury węglików spiekanych (brak w tym zakresie
KIO 2279/16
w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, a także argumentacji)
stwierdzić należy, że żądanie od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego
jest, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, prawem, nie zaś obowiązkiem
zamawiającego.
Fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający z prawa tego nie
skorzystał nie może przecież prowadzić do przypisania zamawiającemu naruszenia
ww. przepisu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie
potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
posłużenie się, w ramach Załącznika nr 1 do SIWZ, w opisie wymogów technicznych
dla zadania 2 pkt. 3.1 ww. Załącznika oraz zadania 4 pkt 5.1 ww. Załącznika,
odwołaniem do znaków towarowych „TriSpec" oraz oznaczenia pochodzenia /
szczególnego procesu „XT Grade 90", które wykorzystywane są przez konkretnego
producenta – podmioty z grupy kapitałowej SANDVIK (w Polsce: Sandvik Polska Sp.
z o.o. w Tychach), gdzie pomimo wprowadzenia dopisku „lub równoważny", brak jest
możliwości podjęcia realnej konkurencji ze wskazanymi rozwiązaniami, zwłaszcza
przy braku sprecyzowania tego, jak oceniana będzie przedmiotowa „równoważność",
przy
uwzględnieniu
także
zastrzeżeń
co
do
parametrów
technicznych
sformułowanych w poprzedzającym zarzucie ze względu na brak równoważnych
rozwiązań technicznych, które nie byłyby objęte ochroną (prawami wyłącznymi), co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich potencjalnych oferentów (wykonawców) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 3
Szczegółowe warunki techniczno-użytkowe jakie musi spełniać przedmiot
zamówienia dla zadania2 ppkt. 3.1. zamawiający nadał brzmienie: „Wymagane
parametry noża kombajnu chodnikowego ø 20/140/64/62/38/30/ZS Trispec lub
równoważny:”, wskazując po dwukropku, w kolejnych wierszach, żądane parametry.
Nadto w Specyfikacji Technicznej w pkt 5 Szczegółowe warunki techniczno-
użytkowe jakie musi spełniać przedmiot zamówienia dla zadania 4 ppkt. 5.1.
zamawiający nadał brzmienie: „Wymagane parametry noża kombajnu chodnikowego
KIO 2279/16
ø 22/165/80/65/38/30/ZS XT Grade 90 lub równoważny:”, wskazując po dwukropku,
w kolejnych wierszach, żądane parametry.
W Specyfikacji Technicznej w pkt 1 Wymagane warunki techniczno-użytkowe
przedmiotu zamówienia obejmujące zadania 1 do 10 w ppkt. 1.20.3. zamawiający
podał: „Noże równoważne nożom stanowiącym przedmiot zamówienia, powinny
spełniać wszystkie wymogi zamawiającego określone w niniejszej Specyfikacji
technicznej”.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „Odwołujący zarzuca, że
opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 2 i 4, który dokonany został przy użyciu nazw
własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 pzp. Natomiast opis przedmiotu
zamówienia w zadaniu 10 dokonany również przy użyciu znaków towarowych takim
naruszeniem nie jest. Wynika to z faktu, że materiałem referencyjnym we
wspomnianej części zamówienia są produkty wytwarzane przez odwołującego.”.
Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że dokonał zmian treści SIWZ,
podkreślając, że uczynił to z własnej inicjatywy, niezależnie od wniesionego
odwołania.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r. złożonym na posiedzeniu odwołujący
przyznał, że w dniu 15 grudnia 2016 r. otrzymał od zamawiającego informację
o zmianie treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, które dotyczą: „(1)
wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia – w zakresie zadań 2, 4 oraz 10 –
oznaczeń
producenta
konkretyzujących
przedmiot
zamówienia
oraz
(2)
uszczegółowienia metody odnoszącej się do pomiaru struktur węglików spiekanych
noży kombajnowych, polegającego na dodaniu metody liniowej”.
Uznał, że zamawiający „postanowił dokonać zmian w treści SIWZ
odzwierciedlających stan uwzględniający częściowo zarzuty Odwołującego”.
Zmiana treści SIWZ w ppkt 3.1. oraz 5.1. polega w szczególności na nadaniu
tym podpunktom brzmienia:
„Wymagane
parametry
noża
kombajnu
chodnikowego
ø 20/140/64/62/38/30:” (3.1.) oraz „Wymagane parametry noża kombajnu
chodnikowego ø 22/165/80/65/38 (5.1.).
KIO 2279/16
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący podtrzymał zarzut.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję”, zaś zgodnie
z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazanie takiemu towarzyszą wyrazy
„lub równoważny”.
Zamawiający nie kwestionował twierdzeń odwołującego, że „Trispec” to znak
towarowy oraz, że „XT Grade 90” to oznaczenie szczególnego procesu, które
wykorzystywane są przez konkretnego producenta (Sandvik).
Co więcej, zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, w istocie przyznał, że
użył niedozwolonych przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oznaczeń, co wynika
z tego, że konfrontując zakwestionowanie przez odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia w zadaniach 2 i 4 z brakiem zakwestionowania opisu w zadaniu 10
stwierdził: „Odwołujący zarzuca, że opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 2 i 4,
który dokonany został przy użyciu nazw własnych stanowi naruszenie przepisu art. 29
ust. 3 pzp. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 10 dokonany również
przy użyciu znaków towarowych takim naruszeniem nie jest. Wynika to z faktu, że
materiałem referencyjnym we wspomnianej części zamówienia są produkty
wytwarzane przez odwołującego”.
Zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie wskazał,
na czym w tym przypadku polega specyfika przedmiotu zamówienia, nie wskazał też
przeszkód w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a przecież – zgodnie z cytowanym powyżej art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, jedynie te okoliczności uzasadniają posłużenie się znakami towarowymi,
patentami, pochodzeniem, szczególnym procesem charakteryzującym produkt
konkretnego wykonawcy.
KIO 2279/16
Potwierdzeniem, że brak było ku temu powodów jest także dokonana przez
zamawiającego modyfikacja SIWZ, polegająca na rezygnacji z posłużenia się
niedozwolonymi oznaczeniami.
Nadto uznać należy, że postanowienie ppkt. 1.20.3. czyniło dopuszczenie
noży
równoważnych
iluzorycznym,
ponieważ
zamawiający
przez
produkt
równoważny rozumiał produkt tożsamy z opisanym – przesądza o tym żądanie, aby
noże równoważne spełniały wszystkie wymogi noży stanowiących przedmiot
zamówienia, opisane w zakwestionowanych postanowieniach SIWZ.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził
się.
Pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów odwołania skład orzekający
Izby oddalił odwołanie.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp „Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ (ppkt 3.1. oraz
ppktr 5.1), wobec dokonanej przez zamawiającego modyfikacji, nie stanowią już
treści SIWZ – nie stanowią podstawy składania ofert toteż uznać należało, że
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie może mieć wpływu na
wynik postępowania.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że postanowienie 1.20.3.
Załącznika nr 1 do SIWZ, wobec rezygnacji przez zamawiającego z posłużenia się
wyrazami „lub równoważny” jest obecnie bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2269/16 z dnia 2016-12-15
- Sygn. akt KIO 2275/16 z dnia 2016-12-14
- Sygn. akt KIO 2264/16 z dnia 2016-12-14
- Sygn. akt KIO 2255/16 z dnia 2016-12-14
