rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1855/16
KIO 1855/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie Konsorcjum: Trakcja PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 6.1.3 oraz 7.2.4 SIWZ),
- wezwanie Konsorcjum: Trakcja PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie do
złożenia dodatkowych szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A,
80-778 Gdańsk
,
na rzecz wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka
9, 01-518 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1855/16
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 222 na odcinku Gdańsk - Starogard Gdański". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 029-046259.
Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum w składzie: Trakcja PRKil S.A.,
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie,
zwanego dalej „Konsorcjum Trakcja".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2015 roku, poz. 2164) ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, w brzmieniu obowiązującym w dacie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj.:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Trakcja z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą pomimo złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Trakcja wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Trakcja, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę,
5)
art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że wyjaśnienia Konsorcjum Trakcja
w zakresie elementów mających wpływ na cenę oferty zostały sporządzone w sposób
rzetelny i że Konsorcjum wykazało, iż cena jego oferty nie ma znamion ceny rażąco
niskiej,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. 2003.153.1503 t.j.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, że ww. oferta zawiera
usługi oferowane poniżej kosztów ich świadczenia, a także zawiera ceny jednostkowe na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w rezultacie:
2)
wykluczenia Konsorcjum Trakcja z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą,
względnie:
3)
odrzucenie oferty Konsorcjum Trakcja,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja w treści oferty nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt. 6.1 SIWZ, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy niepodlegający wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp i spełniający warunki, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp dotyczące między innymi dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Stosownie do treści pkt. 6.1.3 SIWZ, wykonawca miał wykazać, że w trakcie
realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem
i kwalifikacjami zawodowymi określonymi w tabeli.
Kierownik budowy powinien posiadać
doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej niż G, w tym co
najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN netto lub
posiadać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót branży drogowej przy realizacji 1
przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej
niż G, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 50 000 000,00
PLN netto. Kierownik robót drogowych powinien posiadać doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót branży drogowej lub Kierownika budowy lub Inspektora nadzoru branży
drogowej przy realizacji 1 przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi
publicznej klasy nie niższej niż Z+, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót
branży drogowej nie mniejszej niż 25 000 000,00 PLN netto.
Zamawiający nie dopuścił możliwości przedstawienia tej samej osoby do pełnienia
kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w tabeli, a wskazane w ofercie
doświadczenie powinno obejmować tylko te zadania, które określają wymagania
Zamawiającego.
Zgodnie z treścią pkt. 7.2.4 SIWZ, dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawcy powinni byli przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia („Potencjał kadrowy"), na formularzu zgodnym z treścią załącznika
nr 6 do Rozdziału II, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie
czynności, uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, wymaganymi dla oceny spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.1.3
Instrukcji dla Wykonawców.
W trakcie wyjaśnień dotyczących treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, na
pytanie nr 23 o treści: „W nawiązaniu do postanowienia pkt. 6.1.3 SIWZ prosimy
o wyjaśnienie i potwierdzenie, że osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika budowy
i kierownika robót winny posiadać wskazane w tym postanowieniu SIWZ doświadczenie
przez cały okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku. Obecne brzmienie tego
postanowienia SIWZ pozwala uznać, iż wykonawca może wykazać dysponowanie osobą,
która pełniła funkcję kierownika budowy/robót jedynie przez krótki okres czasu, co nie wydaje
się być uzasadnione biorąc pod uwagę skalę zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego", Zamawiający w dniu 17.03.2016r. wyjaśnił, że:
„Zamawiający potwierdza, iż osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika budowy
i kierownika robót winny posiadać wskazane w pkt 6.1.3 SIWZ doświadczenie przez cały
okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku".
Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Trakcja wynika, że na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku w zakresie potencjału kadrowego, przedłożono wypełniony załącznik
nr 6 do Rozdziału II SIWZ, w którym - jako kierownika budowy - wskazano p. M.A..
Równocześnie Konsorcjum Trakcja złożyło oświadczenie, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wykazując doświadczenie p. M.A., Konsorcjum Trakcja podało, iż posiada on
doświadczenie
jako
kierownik
robót
branży
drogowej
zdobyte
w ramach zadania: „Budowa obwodnicy m. Szubina", a ponadto, że posiada doświadczenie
na stanowisku kierownika robót branży drogowej przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie drogi publicznej klasy nie niższej niż Z o wartości robót powyżej
40.000.000,00 zł PLN netto, a wartość całego kontraktu wyniosła 50.900.000,00 zł netto.
Z analizy umowy Skanska S.A. z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie z dnia 06.10.2004 r., jak również z referencji z dnia 21.02.2007 r.
wystawionych dla Skanska przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy wynika, iż roboty na tym
zadaniu rozpoczęto dnia 03.11.2004 r. Z informacji GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia
06.09.2016 r. udzielonej w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że p. M.A. w
ramach kontraktu „Budowa obwodnicy m. Szubina" był kierownikiem robót drogowych w
rozumieniu prawa budowlanego w okresie od 27.12.2004 r. do 30.06.2006 r. Ponadto, p.
M.A. został zatrudniony w Skanska S.A. po dniu rozpoczęcia robót na przedmiotowej
inwestycji, to jest w dniu 08.11.2004 r. Roboty drogowe, za które odpowiedzialny na tym
kontrakcie miał być p. M.A., rozpoczęły się znacznie wcześniej.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać, że p. M.A. był kierownikiem robót
drogowych na zadaniu „Budowa obwodnicy m. Szubina" od początku do końca realizacji
tego przedsięwzięcia budowlanego, a zatem Konsorcjum Trakcja nie spełnia w tym zakresie
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że kontrakt ten jest jedynym
przedsięwzięciem wskazanym w ofercie Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku
sformułowanego w punkcie 6.1.3 SIWZ, wymaganego od Kierownika budowy.
W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie, iż osobą posiadającą wymagane
w SIWZ doświadczenie zawodowe w zakresie warunku dotyczącego kierownika robót branży
drogowej jest p. M.A. przy jednoczesnym oświadczeniu, iż oferta Konsorcjum Trakcja spełnia
warunki udziału w postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które dotyczy
nieprawdziwych informacji w ofercie i które analizuje przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w kontekście postanowień tzw. „dyrektywy klasycznej", dla wykluczenia wykonawcy na
konieczne jest stwierdzenie, iż:
1)
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje;
2)
stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały
lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
3)
wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
W zakresie nieprawdziwych informacji dyrektywa klasyczna odwołuje się do winy
wykonawcy, jednakże nie sposób przyjąć, że wina zawężona jest tu wyłącznie do winy
umyślnej (w zamiarze bezpośrednim czy ewentualnym). Przeciwnie, pojęcie to obejmuje
każdą postać winy, w tym również niedbalstwo wykonawcy, jak słusznie wskazała Izba
w wyroku KIO 1/16.
Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz
z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie
treść art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie
zawarte w art. 14 Pzp. Konsorcjum Trakcja nie dochowało wymaganej od niego jako
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego staranności w działaniu i co najmniej na
skutek niedbalstwa złożyło nieprawdziwą informację w zakresie potencjału kadrowego
wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca ten uczestniczył w pięciu postępowaniach
przetargowych ogłoszonych w tym roku przez Zamawiającego, w których warunek udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego został sformułowany i wyjaśniony
analogicznie, jak w tym postępowaniu. Zatem nie może być mowy o błędnej interpretacji
SIWZ i odpowiedzi przez wykonawcę.
Skoro p. M.A. został zatrudniony w Skanska po rozpoczęciu robót na wskazanym
kontrakcie, a dodatkowo zaczął pełnić funkcję kierownika budowy niemal dwa miesiące po
rozpoczęciu
robót,
to
nie
można
powiedzieć,że
informacja
w
ofercie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jest informacją prawdziwą, co miało
bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, podpisując składane oferty p. M.A. powinien weryfikować
prawdziwość składanych w nich oświadczeń tym bardziej, iż jedno z nich dotyczyło jego
samego. Pan M.A. wiedział, w jakim okresie pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej
na tym kontrakcie i powinien ocenić, że doświadczenie zdobyte w ramach „Budowy
obwodnicy m. Szubina" nie spełnia postawionego w niniejszym postępowaniu warunku.
Pomimo tego p. M.A. podpisał tak sformułowaną ofertę.
Jednocześnie, ustawa Pzp nie przewiduje możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i obowiązku wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych.
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz
niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny
oferty za rzetelne i udowodnione.
Za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe. Z uwagi na powyższe, zgodnie z pkt. 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
oferty, Zamawiający wymagał, aby cena oferty została wyliczona w oparciu o Kosztorysy
ofertowe na formularzach Kosztorysów Ofertowych. Kosztorysy ofertowe, składane wraz z
ofertą należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w nich pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach kosztorysów
ofertowych.
W postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 99.328.179,52 zł netto. Cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 57.937.962,73 zł
netto i była o 41,67% niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 29,42% niższa odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pismem z dnia 05.09.2016 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zwrócił do
Konsorcjum Trakcja o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ze względu na utajnienie złożonej informacji w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie mógł się zapoznać z tymi wyjaśnieniami. W ocenie Odwołującego,
następujące okoliczności uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.
Analiza kosztorysu ofertowego Konsorcjum Trakcja pozwala przyjąć, iż wykonawca
zaoferował w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego ceny tak niskie, że nie da się
obronić twierdzenia, że cena tej oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, w oparciu
o rynkowe stawki i zawiera całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, w ww. ofercie dokonano nieuzasadnionej inżynierii cenowej, pod którą kryje
się zamiar niewykonania części przedmiotu zamówienia lub wykonania niezgodnie
z założeniami przyjętymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił wyciąg z
kosztorysu ofertowego Konsorcjum Trakcja wskazujący wybrane pozycje kosztorysu, które
budzą wątpliwości co do rzetelności ich skalkulowania na każdym z odcinków przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje:
A.
Podbudowa z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31.5mm gr. 20cm
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5mm gr. 20 cm w całym kosztorysie ofertowym w ten sam
sposób, wyceniając ją na poziomie 4,40 PLN/m2, co w przeliczeniu na m3 daje wartość
22,00 PLN/m3.
Cenę ww. pozycji kosztorysowych należy uznać za rażąco niską ze względu na fakt,
iż nie pokrywa ona nawet ceny materiału wsadowego, jaki należy kupić do wykonania tejże
warstwy. W konsekwencji, całkowitą cenę oferty Konsorcjum również należy uznać za
rażąco niską.
Analiza cen materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony
materiału spełniającego parametry określone przez Zamawiającego oscyluje w okolicy
44,00-46,00 PLN/t. Odwołujący załączył oferty uzyskane z rynku na etapie oferowania
w zakresie ceny mieszanki niezwiązanej 0/31,5 o stopniu przekruszenia C90/3. Przyjmując
za miarodajną najniższą ofertę dla materiału wsadowego niezbędnego do wykonania
analizowanej pozycji kosztorysowej, na poziomie 44,00 PLN/t (loco port w Gdańsku) oraz
gęstość wbudowanej mieszanki równą 2,30 t/m3 uzyskuje się następującą wartość materiału
w przeliczeniu na m3: 44,0 PLN/t x 2,30 t/m3 = 101,20 PLN/m3.
Zgodnie z kosztorysem ofertowym grubość warstwy to 20cm, z czego otrzymujemy
wynikowo cenę za m2 samego materiału dla warstwy podbudowy niezwiązanej C90/3
gr.20cm: 101,20 PLN/m3 x 0,20m = 20,24 PLN/m2
Jak wynika z powyższego, sam materiał wsadowy do wykonania warstwy podbudowy
z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5mm kosztuje ponad 4-krotnie więcej niż cena
jednostkowa zaproponowana przez Konsorcjum. Ponadto cena jednostkowa oprócz samego
materiału powinna zawierać zgodnie z SST D-04.Ó4.02 pkt 9.2 między innymi koszt także
innych wymaganych czynności (prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie
prowadzonych robót, itd.) związane bezpośrednio z wykonaniem podbudowy z mieszanki
niezwiązanej.
Średni koszt rozłożenia i zagęszczenia warstwy podbudowy z mieszanki niezwiązanej
to około 3,50 PLN/m2. Odwołujący załączył wyciąg z umów podwykonawczych na
wykonanie ww. asortymentu robót dla tego Zamawiającego o takim samym stopniu
skomplikowania. Oczyszczenie i skropienie wg SST D.04.03.01 to koszt, który można
skalkulować na wartość około 2,50 PLN/m2. Odwołujący przedstawił kalkulację własną
bazującą na aktualnej cenie materiału z SEKOCENBUD III kwartał 2016 oraz cenie
robocizny i sprzętu kalkulowanej przy założeniu wykonania w siłach własnych.
Wartość łączna tej pozycji, nie wliczając pozostałych ww. składowych kosztów,
powinna wynosić minimum 26,24 PLN/m2. Porównanie jej do ceny zaoferowanej w tym
zakresie przez Konsorcjum (4,40 PLN/m2) jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę
tej pozycji przez Konsorcjum Trakcja, co przenosi się na nierzetelną kalkulację całej ceny
oferty.
Na podstawie powyższej analizy można stwierdzić, że łączne niedoszacowanie oferty
w zakresie tej pozycji wynosi 5.330.700,65 PLN netto.
Z analizy kosztorysów ofertowych Konsorcjum Trakcja składanych w innych
prowadzonych przez Zamawiającego przetargach wynika, że cena jednostkowa
zaoferowana przez Konsorcjum za ten asortyment robót, wynosiła odpowiednio:
•
DW 214 Łeba - Białogarda - 30,80 PLN/m2,
•
DW 188 Człuchów - Debrzno - 23,54 PLN/m2,
•
DW 222 Gdańsk - Starogard Gdański - 4,40 PLN/m2.
Odwołujący załączył również oferty na mieszankę niezwiązaną C90/3 z postępowań pod
nazwą „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 214 na odcinku Łeba - Białogarda wraz z
budową obwodnicy w m. Wicko" oraz „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku
Człuchów - Debrzno" oraz ofertę w zakresie kosztów transportu.
Powyższe wyliczenie pokazuje i uzasadnia zdaniem Odwołującego zarzut,
iż wskazana cena jednostkowa została skalkulowana w sposób oderwany do rzeczywistych
kosztów wykonania, co przesądza za uznaniem za słuszny zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i
3 Pzp. Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu robót przekłada się na
całą cenę oferty w sposób oczywisty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu
w odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 5.000.000 złotych. Potwierdza powyższe
także porównanie ceny jednostkowej wykonania mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji
0/31,5mm gr. 20cm zaoferowanej przez wykonawców zajmujących pozycje 2-8. Średnia
cena jednostkowa wyliczona z tych ofert wynosi: 20,62 PLN/m2, a zatem cena w ofercie
Konsorcjum Trakcja, tj. 4,40 PLN/m2 stanowi jedynie 21,3%.
B.
Podbudowa z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. zmienna
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. zmiennej w całym kosztorysie ofertowym, w ten
sam sposób, niezależnie od grubości warstwy. Roboty te zostały wycenione odpowiednio:
- gr. 15cm - 3,00 PLN/m2,
- gr. 20cm - 4,00 PLN/m2,
- gr. 25cm - 5,00 PLN/m2,
- gr. 40cm - 8,00 PLN/m2,
co każdorazowo w przeliczeniu na m3 daje wartość 20,00 PLN/m3.
Warstwy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm zostały zaprojektowane
zarówno jako ulepszone podłoże zgodnie z SST D.02.03.01.e, jak również jako podbudowa
z kruszywa niezwiązanego, zgodnie z SST D.04.04.02. Analizując zapisy poszczególnych
SST należy zauważyć, że parametry materiału C50/30 określono w ten sposób niezależnie
od warstwy, w której się znajduje. Jest to co do zasady ten sam materiał. Analiza cen
materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony materiału
spełniającego ww. parametry oscyluje w okolicy 41,00-43,00 PLN/t. Odwołujący załączył
oferty uzyskane przez Skanska na etapie przygotowania oferty. Przyjmując za miarodajną
najniższą ofertę dla materiału niezbędnego dla wykonania ww. pozycji kosztorysu za cenę
41,00 PLN/t (loco Mirowo) oraz gęstość wbudowanej mieszanki równą 2,30 t/m3 uzyskujemy
następującą wartość materiału w przeliczeniu na m3: 41,00 PLN/t x 2,30 t/m3 = 94,30
PLN/m3. Cena za m2 samego materiału dla warstwy podbudowy niezwiązanej C50/30 dla
każdej z występujących grubości w kosztorysie ofertowym stanowi zatem następującą
wartość:
- gr. 15cm: 94,30 PLN/m3 x 0,15m = 14,15 PLN/m2
- gr. 20cm: 94,30 PLN/m3 x0,20m =18,86 PLN/m2
- gr. 25cm: 94,30 PLN/m3 x 0,25m = 23,58 PLN/m2
- gr. 40cm: 94,30 PLN/m3 x 0,40m = 37,72 PLN/m2
Jak wynika z powyższego, sam materiał wsadowy do wykonania warstwy
ulepszonego podłoża oraz podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm
kosztuje ponad 4-krotnie więcej niż cena jednostkowa zaproponowana przez Konsorcjum
Trakcja. Ponadto, cena jednostkowa oprócz samego materiału powinna zawierać, zgodnie
z przywołanymi wcześniej SST, między innymi koszty dodatkowych niezbędnych czynności
związanych bezpośrednio z wykonaniem ulepszonego podłoża lub podbudowy z mieszanki
niezwiązanej. Średni koszt rozłożenia i zagęszczenia warstwy ulepszonego podłoża lub
podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 to około 3,50 PLN/m2.
Wartość łączna tych pozycji, nie wliczając nawet pozostałych, wyżej wymienionych
składowych, powinna wynosić minimum:
-
dla gr. 15cm: 14,15 + 3,50 = 17,65 PLN/m2
-
dla gr. 20cm: 18,86 + 3,50 = 22,36 PLN/m2
-
dla gr. 25cm: 23,58 + 3,50 = 27,08 PLN/m2
-
dla gr. 40cm: 37,72 + 3,50 = 41,22 PLN/m2
Porównując ją do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum daje to następujące różnice do ceny
rynkowej w zależności od grubości:
-
dla gr. 15cm: 17,65 - 3,00 = 14,65 PLN/m2
-
dla gr. 20cm: 22,36 - 4,00 = 18,36 PLN/m2
-
dla gr. 25cm: 27,08 - 5,00 = 22,08 PLN/m2
-
dla gr. 40cm: 41,22 - 8,00 = 33,22 PLN/m2
co jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę tej pozycji przez Konsorcjum Trakcja,
która to cena ma znamiona ceny rażąco niskiej.
Na podstawie powyższej analizy można stwierdzić, że łączne niedoszacowanie oferty
w zakresie tej pozycji wynosi 8.040.019,86 PLN netto, co odpowiada sumie powierzchni do
wykonania na odcinkach A-E pomnożonej przez różnicę pomiędzy minimalną ceną materiału
a wartością pozycji w kosztorysie ofertowym dla każdej z pozycji.
Odwołujący przedstawił porównanie ww. cen jednostkowych z kosztorysów
ofertowych Konsorcjum Trakcja składanych w równolegle prowadzonych przetargach na taki
sam przedmiot zamówienia oraz załączył oferty na mieszankę niezwiązaną C50/30 z budowy
DW188, z których wynika, że cena materiału loco budowa przy założeniu transportu
mieszanki w cenie 0,23 PLN/tkm na budowę wynosi:
•
DW188 Człuchów - Debrzno - 52,00 PLN/t loco budowa
•
DW222 Gdańsk - Starogard Gdański – 41 PLN/t loco Mirowo + średnio 13km x
0,23PLN/tkm = 44,00 PLN/t loco budowa,
przy czym oferta na mieszankę niezwiązaną C50/30 na DW 188 nie uwzględnia
wynegocjowanego na potrzeby kontraktu rabatu.
Z powyższego porównania wynika, iż cena materiału wsadowego do wykonania
mieszanki niezwiązanej C50/30 zaoferowana przez Konsorcjum Trakcja różni się od ceny na
zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów - Debrzno" o około
8,00 PLN/t, co przekłada się odpowiednio na ceny jednostkowe warstw gr 15cm i 20cm.
Biorąc pod uwagę fakt, iż ww. postępowanie obejmuje przebudowę drogi
wojewódzkiej takiej samej klasy o zbliżonych parametrach technicznych oraz takim samym
stopniu skomplikowania robót do wykonania, cena jednostkowa tego asortymentu robót
powinna różnić się jedynie kosztem materiału z dostawą na budowę.
Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu robót przekłada się na
całą cenę oferty w sposób oczywisty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu w
odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 8.000.000 złotych.
c. Podbudowa z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym - mieszanka związana
cementem C3/4 o gr. 18 cm
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
związanej cementem C3/4 o gr. 18 cm w całym kosztorysie ofertowym, w ten sam sposób,
wyceniając ją na poziomie 5,80 PLN/m2, co w przeliczeniu na m3 daje wartość 32,22
PLN/m3. Cenę ww. pozycji kosztorysowych, a w konsekwencji całą cenę oferty należy uznać
za rażąco niską ze względu na fakt, iż nie pokrywa ona nawet ceny materiału wsadowego,
jaki należy kupić do wykonania tejże warstwy.
Analiza cen materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony
cementu spełniającego ww. parametry (CEM II 32,5) oscyluje w okolicy 235,00-260,00
PLN/t. Odwołujący załączył oferty uzyskane z rynku na etapie oferowania w zakresie ceny
cementu. Przyjmując za miarodajną najniższą ofertę pochodzącą od Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o., na poziomie 235,00 PLN/t (loco budowa), gęstość wbudowanej mieszanki
równą 2,10 t/m3 oraz procentowy udział cementu w mieszance związanej cementem C3/4
około 8%, uzyskujemy wartość cementu w przeliczeniu na m3: 235,00PLN/t x 2,lt/m3 x 8% =
39,48 PLN/m3
Zgodnie z kosztorysem ofertowym grubość warstwy to 18cm, z czego otrzymujemy
wynikowo cenę za m2 samego cementu dla warstwy podbudowy z mieszanki związanej
cementem C3/4 gr. 18cm: 39,48 PLN/m3 x 0,18m = 7,11 PLN/m2.
Jak wynika z powyższego, sam cement do wykonania warstwy podbudowy
z mieszanki związanej C3/4 kosztuje więcej, niż cena jednostkowa całej pozycji zaoferowana
przez Konsorcjum. Ponadto, cena jednostkowa oprócz samego materiału powinna zawierać
zgodnie z przywołaną wcześniej SST także koszty dodatkowych czynności, związanych
bezpośrednio z wykonaniem warstwy związanej cementem. Średni koszt rozłożenia
i zagęszczenia warstwy związanej cementem, jak już to wykazano w przypadku analizy dla
pozycji oznaczonej lit. A i B odwołania to około 3,50 PLN/m2.
Wartość łączna tej pozycji, nie wliczając nawet pozostałych składowych, powinna
wynosić minimum 10,61 PLN/m2 (7,11+3,50). Porównując ją do wartości zaoferowanej
w tym zakresie przez Konsorcjum (5,80 PLN/m2) daje to różnicę na poziomie 4,81 PLN/m2,
co jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę tej pozycji, a co za tym idzie - całej ceny
oferty.
Jeszcze większe wątpliwości może wzbudzać fakt, iż ta sama warstwa konstrukcyjna,
tylko mniejszej grubości (15cm) wyliczona w kosztorysie ofertowym, tj. na odcinku B poz.
36KO, na odcinku C poz.31KO, na odcinku D poz. 41KO, na odcinku D poz. 40KO ma
wartość większą (6,43 PLN/m2) niż wartość przedmiotowej warstwy gr. 18cm (5,80 PLN/m2),
co świadczy o tym, że co najmniej cena warstwy o grubości 18cm została skalkulowana
w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji - całą cenę oferty.
Z powyższej analizy wynika, że łączne niedoszacowanie oferty w zakresie tej pozycji
wynosi 778.830,39 złotych netto, co odpowiada sumie powierzchni do wykonania na
odcinkach A-D (161 919,00 m2) pomnożonej przez różnicę pomiędzy minimalną ceną
cementu a wartością pozycji w kosztorysie ofertowym dla tej pozycji (10,61 - 5,80 = 4,81
PLN/m2).
Odwołujący przedstawił analizę kosztorysów ofertowych Konsorcjum Trakcja
składanych w równolegle prowadzonych przetargach na taki sam przedmiot zamówienia
oraz załączył oferty na cement do produkcji mieszanki związanej C3/4 z postępowania pod
nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów - Debrzno", z którego
wynika, że cena cementu loco budowa wynosi:
•
DW188 Człuchów - Debrzno - 229,00 PLN/t loco budowa
•
DW222 Gdańsk - Starogard Gdański - 235,00 PLN/t loco budowa
Jednocześnie dla porównania Odwołujący wskazał, że cena tony cementu wg Sekocenbud
(III kw. 2016) wynosi 331,98 PLN/t.
Z powyższego porównania wynika, iż cena materiału wsadowego do wykonania
mieszanki związanej C3/4 zaoferowana przez Konsorcjum Trakcja różni się od ceny na
zadanie Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów – Debrzno o około 6,00
PLN/t, co przekłada się odpowiednio na cenę jednostkową warstwy gr. 18cm: 6,00 PLN/t x
2,lt/m3 x 8% = 1,01 PLN/m2. Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu
robót przekłada się na całą cenę oferty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu
w odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 700.000 złotych.
Porównując cenę jednostkową wykonania mieszanki związanej cementem C3/4 gr.
18cm zaoferowaną przez wykonawców zajmujących pozycje 2-8 również jednoznacznie
można stwierdzić, że cena Konsorcjum Trakcja za ten asortyment robót, a co za tym idzie
cała cena oferty, jest ceną rażąco niską. Średnia cena jednostkowa wyliczona spośród ofert
zajmujących pozycje 2-8 wynosi: 14,56 PLN/m2. Cena przedmiotowej pozycji w ofercie
Konsorcjum Trakcja, tj. 5,80 PLN/m2 i stanowi jedynie 39,8% wartości ze średniej
pozostałych ofert.
Sposób kalkulacji ceny jednostkowej w pozycjach KO wskazuje na zamiar
niewykonania lub znacznego ograniczenia tych asortymentów robót na etapie realizacji
kontraktu. Wszystkie ww. ceny jednostkowe są bowiem skalkulowane znacznie poniżej
kosztów ich wykonania, a w konsekwencji należy stwierdzić, że cena oferty nie obejmuje
wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie przypadkowo rażąco nisko zostały wycenione te pozycje
KO, gdyż są one ze sobą technologicznie powiązane - nierealna wycena robót
rozbiórkowych w pozycjach 8KO na odcinku A, 8KO na odcinku B, 8KO na odcinku C oraz
9KO na odcinku D świadczy o zamiarze niewykonania tego asortymentu robót, a co za tym
idzie niewykonania dolnych warstw konstrukcji nawierzchni, tj. warstw ulepszonego podłoża
oraz podbudów z mieszanek związanych i niezwiązanych (w zakresie jak określone w tabeli
na wstępie niniejszego odwołania) zgodnie z dokumentacją projektową, lecz realizacji innego
rozwiązania technicznego nieobjętego projektem.
Różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Trakcja a cenami kolejnych ofert jest
ogromna, a wartość zaniżonych w stosunku do cen rynkowych pozycji kosztorysowych
powoduje, że oferta Konsorcjum Trakcja - gdyby została właściwie przygotowana - byłaby
łącznie o około 14.000.000,00 PLN wyższa, co spowodowałoby, że nie zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza. Sztuczne i nie znajdujące odzwierciedlenia w realiach rynkowych
ukształtowanie cen jednostkowych dla wskazanych w odwołaniu asortymentów robót
spowodowało obniżenie ceny oferty, umożliwiając pozyskanie zamówienia.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że pozostałe koszty wykonania asortymentów robót
opisanych w odwołaniu nie mogą znajdować się w żadnej innej pozycji kosztorysu. Pozostałe
asortymenty robót, które są powiązane w sposób funkcjonalny z omawianymi pozycjami
kosztorysu, nie zostały wycenione w sposób znacznie odbiegający od realiów rynkowych.
Jednocześnie koszty te nie mogą być skalkulowane w kosztach ogólnych oferty, albowiem te
zostały określone na jedynie 250.000 złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyjaśnienie merytoryczne Konsorcjum Trakcja
w zakresie elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę ma zaledwie 2,5 strony.
Trudno zatem przyjąć, iż Konsorcjum w sposób właściwy i rzetelny wykazało, iż zaoferowana
cena oferty nie ma znamion ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie powinien przyjmować tak
skrótowych wyjaśnień. Obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie w sposób
maksymalnie szczegółowy, w jaki sposób skalkulował cenę oferty i jakie okoliczności
wpłynęły na to, że została ona zaoferowana na tak korzystnym poziomie.
W ocenie Odwołującego, niektóre z pozycji kosztorysowych oferty Konsorcjum
Trakcja winny wzbudzić szczególne zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania,
czy cena tej oferty nie jest ceną rażąco niską. Z uwagi na przyjęty w przedmiotowym
postępowaniu sposób obliczania ceny oferty, jak również ustalone zgodnie z umową na
potrzeby wykonania zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe, uprawniony jest w ocenie
Odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i niemająca uzasadnienia biznesowego
kalkulacja cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty
Odwołującego, jako obarczonej rażąco niską ceną i zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny uzasadniającej
odrzucenie oferty coraz części wiązane jest z pojęciem rażąco niskiej ceny jednostkowej
przede wszystkim w przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia zamówienia
wynagrodzenia kosztorysowego, tak jak w tym przypadku.
Wynika to dodatkowo z faktu, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena
oferty ma charakter szacunkowy, ostateczna cena jest bowiem wynikiem ilości wykonanych
rzeczywiście robót i wiążących, stałych cen jednostkowych.
Analiza wartości poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego jest także istotna
z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta
Konsorcjum wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji opisanego zarówno w art. 3
ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opisane
wyżej działania Konsorcjum Trakcja wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
We wskazanych pozycjach kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny za wykonanie
poszczególnych jednostek prac (asortymentów robót) są niewystarczające na pokrycie ceny
samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania. Manipulowanie ceną jednostkową
powoduje zaś, że wartość ostatecznie ustalonego wynagrodzenia nie odpowiada wartości
wykonanych prac. Nierzeczywiste, zaniżone koszty wykonania poszczególnych prac, które
nie przekładają się na ich wartość w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powodują,że wykonawca kształtuje cenę jedynie w celu uzyskania zamówienia, a nie w odniesieniu do
zakresu robót jakie powinny być wycenione.
Na postawie art. 8 ust. 3 Pzp, Odwołujący zastrzegł załączniki określone w grupie II
załączników (załączniki merytoryczne) jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 6 października 2016 r. wykonawca Trakcja PRKiI S.A., zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 11 października 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
nie może być podnoszony samodzielnie lecz w związku z naruszeniem innych przepisów
ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Trakcja
z postępowania i zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest niezasadny, gdyż złożone
przez Konsorcjum Trakcja oświadczenie nie zawiera informacji nieprawdziwych.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zostało sporządzone
stosownie do treści pkt 6.1.3 SIWZ. Zamawiający oświadczył, iż nie zaprzecza, że w świetle
postanowień SIWZ, w tym odpowiedzi na pytanie nr 23, kryterium dotyczące doświadczenia
kierownika budowy nie zostało spełnione przez Konsorcjum Trakcja, co wynika
z dokumentacji, takiej jak świadectwo pracy oraz polecenie rozpoczęcia robót. Jednakże nie
ma podstaw do stwierdzenie że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Oświadczenie
o spełnianiu warunku w zakresie potencjału osobowego zostało sporządzone i załączone do
oferty w ujęciu takim, jak zostało zawarte w SIWZ. W oświadczeniu wykonawca nie wskazał,że doświadczenie p. M.A. obejmuje realizację całości zadania, tj. od daty rozpoczęcia robót
do
daty
ich
zakończenia.
Ponadto,
Odwołujący
nie
wykazał,że Konsorcjum Trakcja złożyło kwestionowane oświadczenie w sposób celowy, zamierzony
i w pełni zawiniony.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, iż oferta Konsorcjum Trakcja zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że oszacował
wartość zamówienia na kwotę 99 328 179,52 PLN (netto). Jednak wycena ta często różni się
od cen ofert złożonych w postępowaniu, co jest widoczne także w tym przypadku. Dlatego
też Zamawiający powinien również opierać się na średniej cen złożonych ofert. Oferta
Konsorcjum Trakcja stanowi 70,48% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i 81% ceny
oferty Odwołującego.
W związku z tym że cena oferty Konsorcjum Trakcja wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, ww. wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za wiarygodne. Zamawiający wziął także pod
uwagę możliwość przeszacowania zamówienia, o czym świadczy poziom cen wszystkich
ofert – średnia arytmetyczna tych cen. Twierdzenia Odwołującego, iż cena tej oferty jest
rażąco niska nie zostały udowodnione. Odwołujący porównuje ceny jednostkowe zawarte
w złożonej przez Konsorcjum Trakcja ofercie do ceny z ofert złożonych w innych
postępowaniach, co nie stanowi dowodu na wskazaną okoliczność.
Ponadto, kategorie rażąco niskiej ceny należy odnosić do ceny oferty za cały
przedmiot zamówienia, a nie do poszczególnych jej składników. Przeprowadzona
w odwołaniu kalkulacja odnosząca się do cen jednostkowych podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5 mm gr 20cm, oparta na aktualnej cenie materiału
z SEKOCENBUD III kwartał 2016 r. oraz cenie robocizny i sprzętu, kalkulowanej przy
założeniu wykonania o siłach własnych, wynosi 26,24 zł. Odpowiednia cena jednostkowa
w ofercie Odwołującego wynosi 15 zł/m2, co stanowi 57,16% ceny skalkulowanej
w odwołaniu. Powyzsze potwierdza, że przedstawiona w odwołaniu kalkulacja nie stanowi
rzetelnego odniesienia do ceny oferty Konsorcjum Trakcja. Zamawiający wskazał na także
inne pozycje kosztorysu ofertowego Odwołującego, w których Odwołujący popełnił tego
samego typu nieprawidłowości, które zostały przez Odwołującego przemilczane.
Zamawiający wskazał również, że nawet stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie
nie powoduje automatycznie, ze mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie udowodnił, że złożona przez
Konsorcjum Trakcja oferta obejmuje świadczenie poniżej kosztów wytworzenia. Nie wskazał
też żadnych merytorycznych argumentów na poparcie swoich twierdzeń.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłoszone
przez wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. zostało uznane przez Izbę za nieskuteczne.
Przystąpienie zgłosił wykonawca Trakcja PRKiI S.A., który nie jest samodzielnym
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ofertę w postępowaniu
złożyło Konsorcjum Trakcja składające się z dwóch członków konsorcjum. Przystąpienie
zgłoszone przez Trakcja PRKiI S.A. nie zawiera żadnej informacji czy choćby wzmianki
o tym, że podmiot ten, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego, występuje
w charakterze pełnomocnika/lidera ww. konsorcjum. Dodatkowo, nie załączono do
przystąpienia pełnomocnictwa konsorcjalnego dla lidera. Przystąpienie nie spełnia zatem
przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Ponadto, pełnomocnicy Spółki Trakcja
PRKiI S.A. zostali umocowani wyłącznie do reprezentacji ww. Spółki, która w treści
udzielonych pełnomocnictw została wskazana jako „Mocodawca”, a nie jako pełnomocnik
ww. konsorcjum.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Trakcja z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający określił w SIWZ (pkt 6.1.3) warunek udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym osobą pełniącą funkcję kierownika budowy. Zamawiający
wymagał, aby osoba desygnowana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadała
doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej niż G, w tym co
najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN netto lub
posiadać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót branży drogowej przy realizacji
1 przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie
niższej niż G, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż
50 000 000,00 PLN netto.
Nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że powyższy warunek należy interpretować
zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi z dnia 17 marca 2016 r. na
pytanie nr 23 jednego z wykonawców, tj. że „osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika
budowy i kierownika robót winny posiadać wskazane w pkt 6.1.3 SIWZ doświadczenie przez
cały okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku".
Zgodnie z treścią pkt. 7.2.4 SIWZ, w celu wykazania spełniania ww. warunku należało
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia („Potencjał
kadrowy"), na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 6 do Rozdziału II, wraz
z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności, uprawnień, kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych dla wykonania zamówienia wymaganymi dla
oceny spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców).
Konsorcjum Trakcja załączyło do złożonej oferty, na potwierdzenie spełnienia ww.
warunku w zakresie potencjału kadrowego, oświadczenie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu (str. 10 oferty) oraz wykaz osób (str. 37 oferty), w formie wypełnionego
załącznika nr 6 do Rozdziału II SIWZ, w którym wskazano, jako kierownika budowy, p. M.A..
Wykazując doświadczenie p. M.A., Konsorcjum Trakcja podało, że osoba ta pełniła
funkcję kierownika robót branży drogowej na podstawie umowy o pracę w zadaniu „Budowa
obwodnicy m. Szubina”. Wskazano, że ww. osoba „posiada doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót branży drogowej przy realizacji jednego przedsięwzięcia polegającego na
budowie drogi publicznej klasy nie niższej niż Z, o wartości robót powyżej 40 000 000,00
PLN netto”. Wskazano jednocześnie wartość ww. zamówienia w wysokości 50 900 000,00
PLN netto i klasę drogi – S.
Wykonawcą zadania nazwanego w ofercie Konsorcjum Trakcja jako „Budowa
obwodnicy m. Szubina", w rzeczywistości Kontraktu Nr 609 „Budowa obwodnicy Szubina
w ciągu drogi krajowej Nr 5 Bydgoszcz - Poznań od km 64+100 do km 69+835" na podstawie
umowy z dnia 6 października 2004 roku był Odwołujący - Skanska S.A. Z treści umowy, jak
i referencji wystawionych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy wynika, iż roboty na tym
zadaniu rozpoczęto w dniu 3 listopada 2004 r.
Z informacji udzielonej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 6 września 2016
r. wynika, że p. M.A. w ramach ww. kontraktu był kierownikiem robót drogowych
w rozumieniu prawa budowlanego w okresie od 27.12.2004 r. do 30.06.2006 r. P. M.A. został
zatrudniony na stanowisku kierownika budowy na podstawie umowy o pracę z dnia 8
listopada 2004 r.
Z przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie Dziennika budowy
prowadzonego dla powyższej inwestycji wynika, że pierwszy wpis dokonany w tym Dzienniku
budowy przez p. M.A. został dokonany w dniu 27 grudnia 2004 r. Pan M.A., składając
zeznania w charakterze świadka na rozprawie potwierdził okoliczność, że do tego dnia pełnił
funkcję
„majstra”,
a
formalnie
mógł
pełnić
obowiązki
kierownika
robót
z możliwością wpisania się do Dziennika budowy, wobec braku zgłoszenia zastrzeżeń przez
Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, tj. od dnia 27
grudnia 2004 r. tj. już po rozpoczęciu robót drogowych. Dziennik budowy Tom I Roboty
drogowe - został wydany w dniu 26 października 2004 r. Pierwszy wpis w ww. Dzienniku
budowy w zakresie robót drogowych został dokonany w dniu 29 października 2004 r.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać, że p. M.A. był kierownikiem robót
drogowych na zadaniu „Budowa obwodnicy m. Szubina" od początku realizacji tego
przedsięwzięcia budowlanego, a zatem należy uznać, że Konsorcjum Trakcja nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Taką ocenę wyraził także sam Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, co oznacza de facto przyznanie zasadności zarzutu niewykazania
spełnienia przez Konsorcjum Trakcja warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się jednak zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Trakcja z postępowania i zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą ze
względu na złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie,że osobą posiadającą wymagane doświadczenie zawodowe, wymagane od kierownika robót
branży drogowej jest p. M.A. przy jednoczesnym oświadczeniu, iż Konsorcjum Trakcja
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinna być dokonywana
w kontekście brzmienia art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.).
Zgodnie z tym przepisem, z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji. Przepis ten wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to
prowadzić do wprowadzenia w błąd. Poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego,
o którym mowa w przepisie dyrektywy, odpowiada przesłanka wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu jednak od
literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który
przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE wyrażane jest także stanowisko,że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W ocenie Izby, niewątpliwie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania
wykonawcy winy. Wina może mieć postać winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego
i ewentualnego) lub nieumyślnej (lekkomyślności lub niedbalstwa). Zatem, aby wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy stwierdzić, że dany wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje, co stanowiło poważne wprowadzenie w błąd
zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a ponadto, że wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba podziela pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie
oświadczeń składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy
analizować mając na względzie treść art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego
zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp.
Biorąc pod uwagę dany stan faktyczny, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum
Trakcja nie zawiera nieprawdziwych informacji. Okoliczność przeciwna, tj. że ww.
wykonawca w ogóle nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie została bowiem przez
Odwołującego udowodniona.
W odniesieniu natomiast do treści zawartej w złożonym przez Konsorcjum Trakcja
wykazie osób, Odwołujący nie wskazał wprost informacji, tam zawartej, która byłaby
niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Fakt, że p. M.A. posiada doświadczenie w
wykonywaniu funkcji kierownika robót drogowych w zadaniu „Budowa obwodnicy m.
Szubina” nie jest nieprawdziwy. Doświadczenie to nie odpowiada jednak
w pełni wymaganiom Zamawiającego, określonym w przedmiotowym postępowaniu co do
wykonywania obowiązków kierownika ww. robót od początku do końca realizacji danej
inwestycji. Faktem jest, że Konsorcjum Trakcja nie podało w wykazie powyższej informacji, a
zatem nie można przyjąć, że wykonawca w całości potwierdził spełnianie warunku
wymaganego przez Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający był zobowiązany zażądać
od wykonawcy uzupełnienia tego dokumentu (wykazu osób) w zakresie, w jakim złożone
oświadczenie nie zawiera wymaganej informacji potwierdzającej spełnianie warunku.
Nieprawidłowe działanie Zamawiającego w powyższym zakresie nie może skutkować
negatywnie dla wykonawcy. Należy też wskazać, że Odwołujący nie przeprowadził dowodu
na okoliczność, że wykonawca pominął ww. informacje dotyczące okresu wykonywania
przez p. M.A. obowiązków kierownika robót branży drogowej na wskazanej inwestycji, mającświadomość pełnego zakresu wymagań w zakresie postawionego warunku.
Wobec braku podstaw do stwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym,że Konsorcjum Trakcja złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, Zamawiający ma obowiązek wezwać Konsorcjum Trakcja do uzupełnienia
wykazu osób („Potencjał kadrowy”) w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem ww. Konsorcjum nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem kadrowym.
Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający w omówionym powyżej
zakresie nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czym naruszył
przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec niewykazania przez Konsorcjum Trakcja spełniania warunku
udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia wymaganych dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz
niezasadnego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Trakcja w zakresie ceny oferty za rzetelne i udowodnione, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 i
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie regulacji zawartych w SIWZ dotyczących ceny oferty, Zamawiający
postanowił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi w formie
kosztorysowej, co zostało wyrażone jednoznacznie we wzorze umowy stanowiącej załącznik
do SIWZ. Zgodnie z pkt. 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał, aby cena oferty została wyliczona w oparciu o Kosztorysy ofertowe na
przygotowanych formularzach Kosztorysów ofertowych. Kosztorysy ofertowe, składane wraz
z ofertą należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w nich pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach kosztorysów
ofertowych.
W postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 11 ofert. Wartość zamówienia została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 99.328.179,52 zł netto + VAT. Cena oferty
Konsorcjum Trakcja opiewa na wartość 57.937.962,73 zł netto i jest o 41,67% niższa od
wartości zamówienia oraz o 29,42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Powyższe porównanie uzasadnia w sposób niebudzący wątpliwości, że
Zamawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum Trakcja do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 5 września 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1
Zamawiający wezwał Konsorcjum Trakcja do złożenia wyjaśnień, w tym - dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie ma charakter
blankietowy, ogólny, pozostawiający wykonawcy w całości decyzję odnośnie zakresu i formy
przedstawienia wymaganych informacji.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 9 września 2016 r.) zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Trakcja na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ma charakter ogólny, co może
jednak wynikać z treści wezwania – mającego także charakter bardzo ogólny. Wykonawca
wskazał w sposób wybiórczy okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty, przy
tym przedstawił umowy o pracę, oferty, w tym zawierające kosztorysy wykonania części
robót, na poparcie swoich wyjaśnień. Zauważyć jednak należy, że część z przedstawionych
ofert zawiera ograniczenie czasowe w zakresie ich obowiązywania, wobec czego mogły one
utracić już swoją aktualność. W powyższym zakresie Zamawiający powinien wezwać
Konsorcjum Trakcja do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Ponadto należy zauważyć, że chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny
odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek
badania oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych,
jako elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien
zbadać ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość
zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację
przedmiotu zamówienia.
Słusznie zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Trakcja do
wyjaśnienia wyraźnie wskazanych pozycji kosztorysowych, poprzestając na ogólnym
wezwaniu do wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę oferty. Także w ocenie Izby
niektóre z pozycji kosztorysowych, w tym pozycje zakwestionowane w odwołaniu, winny
wzbudzić szczególne zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania, czy cena tej
oferty nie jest ceną rażąco niską.
W przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia zamówienia wynagrodzenia
kosztorysowego, tak jak w tym przypadku, oraz w odniesieniu do oferty, która budzi
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej (wyczerpuje
przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp), Zamawiający ma obowiązek zbadania (żądania
od wykonawcy wyjaśnień), w szczególności co do elementów oferty wycenionych na
poziomie wyraźnie niższym od cen przedstawionych w kosztorysie inwestorskim lub w
szczególności w innych ofertach złożonych w postępowaniu. Wynagrodzenie kosztorysowe
jest bowiem pochodną cen jednostkowych stanowiących podstawę do jego ustalenia, a tym
samym pochodną (wynikiem) zaniżonych cen jednostkowych zawartych w kosztorysie może
być rażąco niska cena całej oferty.
W ocenie Izby, niezbędne jest w powyższym zakresie umożliwienie wykonawcy
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych cen jednostkowych. Biorąc pod
uwagę okoliczności wskazywane przez Odwołującego w odniesieniu do kalkulacji cen
jednostkowych:
- podbudowy z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31.5mm gr. 20cm,
- podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. Zmienna,
- podbudowy z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym - mieszanka związana
cementem C3/4 o gr. 18 cm,
zawartych w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Trakcja, powyższe ceny jednostkowe
powinny podlegać szczegółowemu wyjaśnieniu. Powyższe ceny jednostkowe mogą mieć
bowiem istotny wpływ na realność całej ceny oferty.
W ocenie Izby, Odwołujący wykazał znaczną różnicę pomiędzy cenami
jednostkowymi oferty Konsorcjum Trakcja, a cenami zawartymi w kolejnych ofertach. Według
analizy Odwołującego, może ona powodować, że oferta Konsorcjum Trakcja została
zaniżona o kwotę łącznie około 14.000.000,00 PLN.
Okoliczności powyższe zostały jednak wykazane w oparciu o pozyskane przez
Odwołującego oferty, w porównaniu do cen oferowanych przez Konsorcjum Trakcja w
podobnych przetargach oraz w porównaniu do cen przyjętych w ofertach pozostałych
wykonawców, a także cennika Sekocenbud. Należy wziąć zatem pod uwagę, że Odwołujący
nie wykazał okoliczności, które odnosiłyby się bezpośrednio do warunków dostępnych
Konsorcjum Trakcja. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Trakcja, jako wykonawca
działający w konkretnych dostępnych dla niego indywidualnych warunkach prowadzonej
działalności, nie ma możliwości zaoferowania cen na danym poziomie. Z tego względu, dla
oceny, czy cena oferty Konsorcjum Trakcja jest ceną rażąco niską, konieczne jest uzyskanie
przez Zamawiającego od tego wykonawcy dodatkowych szczegółowych wyjaśnień
dotyczących realnych i konkretnych podstaw do kalkulacji powyższych cen jednostkowych.
Przedstawione przez Odwołującego analizy wskazanych w odwołaniu pozycji kosztorysu
ofertowego Konsorcjum Trakcja, nie stanowią wystarczającego dowodu na potwierdzenie,że cena oferty ze względu na te pozycje jest nierealna i nieodpowiadająca możliwościom
zrealizowania zamówienia w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał również zasadności twierdzenia odnośnie zamiaru
Konsorcjum Trakcja w zakresie niewykonania części przedmiotu zamówienia lub wykonania
niezgodnie z założeniami przyjętymi w opisie przedmiotu zamówienia. Twierdzenia w tym
zakresie Izba uznała za gołosłowne.
W związku z powyższym, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
wezwania Konsorcjum Trakcja do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp we
wskazanym powyżej zakresie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003.153.1503 j.t.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja, z uwagi na
to, że oferta zawiera usługi oferowane poniżej kosztów ich świadczenia, a także zawiera
ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od realiów
rynkowych, a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący twierdził, że oferta Konsorcjum Trakcja wypełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. nr 1503 poz. 153 ze zm.) (dalej:
uznk), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei,
zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, wskazując, że w określonych pozycjach
kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny za wykonanie poszczególnych jednostek prac
(asortymentów robót) są niewystarczające na pokrycie ceny samego tylko materiału
koniecznego do ich wykonania. Odwołujący podnosił zarzut manipulowania ceną
jednostkową w ofercie Konsorcjum Trakcja, nie wyjaśniając jednocześnie, na czym to
manipulowanie miało polegać. Odwołujący nie wykazał również, że nastąpiło „przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia”,
a wręcz przeciwnie twierdził, że ze względu na wysokość cen jednostkowych jest to raczej
niemożliwe. Izba uznała powyższy zarzut za nieudowodniony przez Odwołującego, gdyż nie
zostało wykazane przez Odwołującego zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk koniecznych do stwierdzenia, że złożenie oferty przez Konsorcjum
Trakcja stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców potwierdził
się, gdyż dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Konsorcjum Trakcja zarówno
w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, jak i
w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Trakcja na wezwanie w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp, co może mieć istotny wpływ
na wynik postepowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie Konsorcjum: Trakcja PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 6.1.3 oraz 7.2.4 SIWZ),
- wezwanie Konsorcjum: Trakcja PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie do
złożenia dodatkowych szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A,
80-778 Gdańsk
,
na rzecz wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka
9, 01-518 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1855/16
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 222 na odcinku Gdańsk - Starogard Gdański". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 029-046259.
Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum w składzie: Trakcja PRKil S.A.,
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie,
zwanego dalej „Konsorcjum Trakcja".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2015 roku, poz. 2164) ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, w brzmieniu obowiązującym w dacie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj.:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Trakcja z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą pomimo złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Trakcja wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Trakcja, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę,
5)
art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że wyjaśnienia Konsorcjum Trakcja
w zakresie elementów mających wpływ na cenę oferty zostały sporządzone w sposób
rzetelny i że Konsorcjum wykazało, iż cena jego oferty nie ma znamion ceny rażąco
niskiej,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. 2003.153.1503 t.j.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, że ww. oferta zawiera
usługi oferowane poniżej kosztów ich świadczenia, a także zawiera ceny jednostkowe na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w rezultacie:
2)
wykluczenia Konsorcjum Trakcja z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą,
względnie:
3)
odrzucenie oferty Konsorcjum Trakcja,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja w treści oferty nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt. 6.1 SIWZ, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy niepodlegający wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp i spełniający warunki, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp dotyczące między innymi dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Stosownie do treści pkt. 6.1.3 SIWZ, wykonawca miał wykazać, że w trakcie
realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem
i kwalifikacjami zawodowymi określonymi w tabeli.
Kierownik budowy powinien posiadać
doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej niż G, w tym co
najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN netto lub
posiadać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót branży drogowej przy realizacji 1
przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej
niż G, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 50 000 000,00
PLN netto. Kierownik robót drogowych powinien posiadać doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót branży drogowej lub Kierownika budowy lub Inspektora nadzoru branży
drogowej przy realizacji 1 przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi
publicznej klasy nie niższej niż Z+, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót
branży drogowej nie mniejszej niż 25 000 000,00 PLN netto.
Zamawiający nie dopuścił możliwości przedstawienia tej samej osoby do pełnienia
kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w tabeli, a wskazane w ofercie
doświadczenie powinno obejmować tylko te zadania, które określają wymagania
Zamawiającego.
Zgodnie z treścią pkt. 7.2.4 SIWZ, dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawcy powinni byli przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia („Potencjał kadrowy"), na formularzu zgodnym z treścią załącznika
nr 6 do Rozdziału II, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie
czynności, uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, wymaganymi dla oceny spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.1.3
Instrukcji dla Wykonawców.
W trakcie wyjaśnień dotyczących treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, na
pytanie nr 23 o treści: „W nawiązaniu do postanowienia pkt. 6.1.3 SIWZ prosimy
o wyjaśnienie i potwierdzenie, że osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika budowy
i kierownika robót winny posiadać wskazane w tym postanowieniu SIWZ doświadczenie
przez cały okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku. Obecne brzmienie tego
postanowienia SIWZ pozwala uznać, iż wykonawca może wykazać dysponowanie osobą,
która pełniła funkcję kierownika budowy/robót jedynie przez krótki okres czasu, co nie wydaje
się być uzasadnione biorąc pod uwagę skalę zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego", Zamawiający w dniu 17.03.2016r. wyjaśnił, że:
„Zamawiający potwierdza, iż osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika budowy
i kierownika robót winny posiadać wskazane w pkt 6.1.3 SIWZ doświadczenie przez cały
okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku".
Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Trakcja wynika, że na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku w zakresie potencjału kadrowego, przedłożono wypełniony załącznik
nr 6 do Rozdziału II SIWZ, w którym - jako kierownika budowy - wskazano p. M.A..
Równocześnie Konsorcjum Trakcja złożyło oświadczenie, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wykazując doświadczenie p. M.A., Konsorcjum Trakcja podało, iż posiada on
doświadczenie
jako
kierownik
robót
branży
drogowej
zdobyte
w ramach zadania: „Budowa obwodnicy m. Szubina", a ponadto, że posiada doświadczenie
na stanowisku kierownika robót branży drogowej przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie drogi publicznej klasy nie niższej niż Z o wartości robót powyżej
40.000.000,00 zł PLN netto, a wartość całego kontraktu wyniosła 50.900.000,00 zł netto.
Z analizy umowy Skanska S.A. z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie z dnia 06.10.2004 r., jak również z referencji z dnia 21.02.2007 r.
wystawionych dla Skanska przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy wynika, iż roboty na tym
zadaniu rozpoczęto dnia 03.11.2004 r. Z informacji GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia
06.09.2016 r. udzielonej w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że p. M.A. w
ramach kontraktu „Budowa obwodnicy m. Szubina" był kierownikiem robót drogowych w
rozumieniu prawa budowlanego w okresie od 27.12.2004 r. do 30.06.2006 r. Ponadto, p.
M.A. został zatrudniony w Skanska S.A. po dniu rozpoczęcia robót na przedmiotowej
inwestycji, to jest w dniu 08.11.2004 r. Roboty drogowe, za które odpowiedzialny na tym
kontrakcie miał być p. M.A., rozpoczęły się znacznie wcześniej.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać, że p. M.A. był kierownikiem robót
drogowych na zadaniu „Budowa obwodnicy m. Szubina" od początku do końca realizacji
tego przedsięwzięcia budowlanego, a zatem Konsorcjum Trakcja nie spełnia w tym zakresie
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że kontrakt ten jest jedynym
przedsięwzięciem wskazanym w ofercie Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku
sformułowanego w punkcie 6.1.3 SIWZ, wymaganego od Kierownika budowy.
W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie, iż osobą posiadającą wymagane
w SIWZ doświadczenie zawodowe w zakresie warunku dotyczącego kierownika robót branży
drogowej jest p. M.A. przy jednoczesnym oświadczeniu, iż oferta Konsorcjum Trakcja spełnia
warunki udziału w postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które dotyczy
nieprawdziwych informacji w ofercie i które analizuje przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w kontekście postanowień tzw. „dyrektywy klasycznej", dla wykluczenia wykonawcy na
konieczne jest stwierdzenie, iż:
1)
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje;
2)
stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały
lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
3)
wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
W zakresie nieprawdziwych informacji dyrektywa klasyczna odwołuje się do winy
wykonawcy, jednakże nie sposób przyjąć, że wina zawężona jest tu wyłącznie do winy
umyślnej (w zamiarze bezpośrednim czy ewentualnym). Przeciwnie, pojęcie to obejmuje
każdą postać winy, w tym również niedbalstwo wykonawcy, jak słusznie wskazała Izba
w wyroku KIO 1/16.
Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz
z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie
treść art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie
zawarte w art. 14 Pzp. Konsorcjum Trakcja nie dochowało wymaganej od niego jako
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego staranności w działaniu i co najmniej na
skutek niedbalstwa złożyło nieprawdziwą informację w zakresie potencjału kadrowego
wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca ten uczestniczył w pięciu postępowaniach
przetargowych ogłoszonych w tym roku przez Zamawiającego, w których warunek udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego został sformułowany i wyjaśniony
analogicznie, jak w tym postępowaniu. Zatem nie może być mowy o błędnej interpretacji
SIWZ i odpowiedzi przez wykonawcę.
Skoro p. M.A. został zatrudniony w Skanska po rozpoczęciu robót na wskazanym
kontrakcie, a dodatkowo zaczął pełnić funkcję kierownika budowy niemal dwa miesiące po
rozpoczęciu
robót,
to
nie
można
powiedzieć,że
informacja
w
ofercie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jest informacją prawdziwą, co miało
bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, podpisując składane oferty p. M.A. powinien weryfikować
prawdziwość składanych w nich oświadczeń tym bardziej, iż jedno z nich dotyczyło jego
samego. Pan M.A. wiedział, w jakim okresie pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej
na tym kontrakcie i powinien ocenić, że doświadczenie zdobyte w ramach „Budowy
obwodnicy m. Szubina" nie spełnia postawionego w niniejszym postępowaniu warunku.
Pomimo tego p. M.A. podpisał tak sformułowaną ofertę.
Jednocześnie, ustawa Pzp nie przewiduje możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i obowiązku wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych.
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz
niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny
oferty za rzetelne i udowodnione.
Za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe. Z uwagi na powyższe, zgodnie z pkt. 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny
oferty, Zamawiający wymagał, aby cena oferty została wyliczona w oparciu o Kosztorysy
ofertowe na formularzach Kosztorysów Ofertowych. Kosztorysy ofertowe, składane wraz z
ofertą należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w nich pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach kosztorysów
ofertowych.
W postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 99.328.179,52 zł netto. Cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 57.937.962,73 zł
netto i była o 41,67% niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 29,42% niższa odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pismem z dnia 05.09.2016 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zwrócił do
Konsorcjum Trakcja o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ze względu na utajnienie złożonej informacji w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie mógł się zapoznać z tymi wyjaśnieniami. W ocenie Odwołującego,
następujące okoliczności uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.
Analiza kosztorysu ofertowego Konsorcjum Trakcja pozwala przyjąć, iż wykonawca
zaoferował w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego ceny tak niskie, że nie da się
obronić twierdzenia, że cena tej oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, w oparciu
o rynkowe stawki i zawiera całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, w ww. ofercie dokonano nieuzasadnionej inżynierii cenowej, pod którą kryje
się zamiar niewykonania części przedmiotu zamówienia lub wykonania niezgodnie
z założeniami przyjętymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił wyciąg z
kosztorysu ofertowego Konsorcjum Trakcja wskazujący wybrane pozycje kosztorysu, które
budzą wątpliwości co do rzetelności ich skalkulowania na każdym z odcinków przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje:
A.
Podbudowa z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31.5mm gr. 20cm
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5mm gr. 20 cm w całym kosztorysie ofertowym w ten sam
sposób, wyceniając ją na poziomie 4,40 PLN/m2, co w przeliczeniu na m3 daje wartość
22,00 PLN/m3.
Cenę ww. pozycji kosztorysowych należy uznać za rażąco niską ze względu na fakt,
iż nie pokrywa ona nawet ceny materiału wsadowego, jaki należy kupić do wykonania tejże
warstwy. W konsekwencji, całkowitą cenę oferty Konsorcjum również należy uznać za
rażąco niską.
Analiza cen materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony
materiału spełniającego parametry określone przez Zamawiającego oscyluje w okolicy
44,00-46,00 PLN/t. Odwołujący załączył oferty uzyskane z rynku na etapie oferowania
w zakresie ceny mieszanki niezwiązanej 0/31,5 o stopniu przekruszenia C90/3. Przyjmując
za miarodajną najniższą ofertę dla materiału wsadowego niezbędnego do wykonania
analizowanej pozycji kosztorysowej, na poziomie 44,00 PLN/t (loco port w Gdańsku) oraz
gęstość wbudowanej mieszanki równą 2,30 t/m3 uzyskuje się następującą wartość materiału
w przeliczeniu na m3: 44,0 PLN/t x 2,30 t/m3 = 101,20 PLN/m3.
Zgodnie z kosztorysem ofertowym grubość warstwy to 20cm, z czego otrzymujemy
wynikowo cenę za m2 samego materiału dla warstwy podbudowy niezwiązanej C90/3
gr.20cm: 101,20 PLN/m3 x 0,20m = 20,24 PLN/m2
Jak wynika z powyższego, sam materiał wsadowy do wykonania warstwy podbudowy
z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5mm kosztuje ponad 4-krotnie więcej niż cena
jednostkowa zaproponowana przez Konsorcjum. Ponadto cena jednostkowa oprócz samego
materiału powinna zawierać zgodnie z SST D-04.Ó4.02 pkt 9.2 między innymi koszt także
innych wymaganych czynności (prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie
prowadzonych robót, itd.) związane bezpośrednio z wykonaniem podbudowy z mieszanki
niezwiązanej.
Średni koszt rozłożenia i zagęszczenia warstwy podbudowy z mieszanki niezwiązanej
to około 3,50 PLN/m2. Odwołujący załączył wyciąg z umów podwykonawczych na
wykonanie ww. asortymentu robót dla tego Zamawiającego o takim samym stopniu
skomplikowania. Oczyszczenie i skropienie wg SST D.04.03.01 to koszt, który można
skalkulować na wartość około 2,50 PLN/m2. Odwołujący przedstawił kalkulację własną
bazującą na aktualnej cenie materiału z SEKOCENBUD III kwartał 2016 oraz cenie
robocizny i sprzętu kalkulowanej przy założeniu wykonania w siłach własnych.
Wartość łączna tej pozycji, nie wliczając pozostałych ww. składowych kosztów,
powinna wynosić minimum 26,24 PLN/m2. Porównanie jej do ceny zaoferowanej w tym
zakresie przez Konsorcjum (4,40 PLN/m2) jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę
tej pozycji przez Konsorcjum Trakcja, co przenosi się na nierzetelną kalkulację całej ceny
oferty.
Na podstawie powyższej analizy można stwierdzić, że łączne niedoszacowanie oferty
w zakresie tej pozycji wynosi 5.330.700,65 PLN netto.
Z analizy kosztorysów ofertowych Konsorcjum Trakcja składanych w innych
prowadzonych przez Zamawiającego przetargach wynika, że cena jednostkowa
zaoferowana przez Konsorcjum za ten asortyment robót, wynosiła odpowiednio:
•
DW 214 Łeba - Białogarda - 30,80 PLN/m2,
•
DW 188 Człuchów - Debrzno - 23,54 PLN/m2,
•
DW 222 Gdańsk - Starogard Gdański - 4,40 PLN/m2.
Odwołujący załączył również oferty na mieszankę niezwiązaną C90/3 z postępowań pod
nazwą „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 214 na odcinku Łeba - Białogarda wraz z
budową obwodnicy w m. Wicko" oraz „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku
Człuchów - Debrzno" oraz ofertę w zakresie kosztów transportu.
Powyższe wyliczenie pokazuje i uzasadnia zdaniem Odwołującego zarzut,
iż wskazana cena jednostkowa została skalkulowana w sposób oderwany do rzeczywistych
kosztów wykonania, co przesądza za uznaniem za słuszny zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i
3 Pzp. Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu robót przekłada się na
całą cenę oferty w sposób oczywisty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu
w odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 5.000.000 złotych. Potwierdza powyższe
także porównanie ceny jednostkowej wykonania mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji
0/31,5mm gr. 20cm zaoferowanej przez wykonawców zajmujących pozycje 2-8. Średnia
cena jednostkowa wyliczona z tych ofert wynosi: 20,62 PLN/m2, a zatem cena w ofercie
Konsorcjum Trakcja, tj. 4,40 PLN/m2 stanowi jedynie 21,3%.
B.
Podbudowa z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. zmienna
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. zmiennej w całym kosztorysie ofertowym, w ten
sam sposób, niezależnie od grubości warstwy. Roboty te zostały wycenione odpowiednio:
- gr. 15cm - 3,00 PLN/m2,
- gr. 20cm - 4,00 PLN/m2,
- gr. 25cm - 5,00 PLN/m2,
- gr. 40cm - 8,00 PLN/m2,
co każdorazowo w przeliczeniu na m3 daje wartość 20,00 PLN/m3.
Warstwy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm zostały zaprojektowane
zarówno jako ulepszone podłoże zgodnie z SST D.02.03.01.e, jak również jako podbudowa
z kruszywa niezwiązanego, zgodnie z SST D.04.04.02. Analizując zapisy poszczególnych
SST należy zauważyć, że parametry materiału C50/30 określono w ten sposób niezależnie
od warstwy, w której się znajduje. Jest to co do zasady ten sam materiał. Analiza cen
materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony materiału
spełniającego ww. parametry oscyluje w okolicy 41,00-43,00 PLN/t. Odwołujący załączył
oferty uzyskane przez Skanska na etapie przygotowania oferty. Przyjmując za miarodajną
najniższą ofertę dla materiału niezbędnego dla wykonania ww. pozycji kosztorysu za cenę
41,00 PLN/t (loco Mirowo) oraz gęstość wbudowanej mieszanki równą 2,30 t/m3 uzyskujemy
następującą wartość materiału w przeliczeniu na m3: 41,00 PLN/t x 2,30 t/m3 = 94,30
PLN/m3. Cena za m2 samego materiału dla warstwy podbudowy niezwiązanej C50/30 dla
każdej z występujących grubości w kosztorysie ofertowym stanowi zatem następującą
wartość:
- gr. 15cm: 94,30 PLN/m3 x 0,15m = 14,15 PLN/m2
- gr. 20cm: 94,30 PLN/m3 x0,20m =18,86 PLN/m2
- gr. 25cm: 94,30 PLN/m3 x 0,25m = 23,58 PLN/m2
- gr. 40cm: 94,30 PLN/m3 x 0,40m = 37,72 PLN/m2
Jak wynika z powyższego, sam materiał wsadowy do wykonania warstwy
ulepszonego podłoża oraz podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm
kosztuje ponad 4-krotnie więcej niż cena jednostkowa zaproponowana przez Konsorcjum
Trakcja. Ponadto, cena jednostkowa oprócz samego materiału powinna zawierać, zgodnie
z przywołanymi wcześniej SST, między innymi koszty dodatkowych niezbędnych czynności
związanych bezpośrednio z wykonaniem ulepszonego podłoża lub podbudowy z mieszanki
niezwiązanej. Średni koszt rozłożenia i zagęszczenia warstwy ulepszonego podłoża lub
podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 to około 3,50 PLN/m2.
Wartość łączna tych pozycji, nie wliczając nawet pozostałych, wyżej wymienionych
składowych, powinna wynosić minimum:
-
dla gr. 15cm: 14,15 + 3,50 = 17,65 PLN/m2
-
dla gr. 20cm: 18,86 + 3,50 = 22,36 PLN/m2
-
dla gr. 25cm: 23,58 + 3,50 = 27,08 PLN/m2
-
dla gr. 40cm: 37,72 + 3,50 = 41,22 PLN/m2
Porównując ją do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum daje to następujące różnice do ceny
rynkowej w zależności od grubości:
-
dla gr. 15cm: 17,65 - 3,00 = 14,65 PLN/m2
-
dla gr. 20cm: 22,36 - 4,00 = 18,36 PLN/m2
-
dla gr. 25cm: 27,08 - 5,00 = 22,08 PLN/m2
-
dla gr. 40cm: 41,22 - 8,00 = 33,22 PLN/m2
co jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę tej pozycji przez Konsorcjum Trakcja,
która to cena ma znamiona ceny rażąco niskiej.
Na podstawie powyższej analizy można stwierdzić, że łączne niedoszacowanie oferty
w zakresie tej pozycji wynosi 8.040.019,86 PLN netto, co odpowiada sumie powierzchni do
wykonania na odcinkach A-E pomnożonej przez różnicę pomiędzy minimalną ceną materiału
a wartością pozycji w kosztorysie ofertowym dla każdej z pozycji.
Odwołujący przedstawił porównanie ww. cen jednostkowych z kosztorysów
ofertowych Konsorcjum Trakcja składanych w równolegle prowadzonych przetargach na taki
sam przedmiot zamówienia oraz załączył oferty na mieszankę niezwiązaną C50/30 z budowy
DW188, z których wynika, że cena materiału loco budowa przy założeniu transportu
mieszanki w cenie 0,23 PLN/tkm na budowę wynosi:
•
DW188 Człuchów - Debrzno - 52,00 PLN/t loco budowa
•
DW222 Gdańsk - Starogard Gdański – 41 PLN/t loco Mirowo + średnio 13km x
0,23PLN/tkm = 44,00 PLN/t loco budowa,
przy czym oferta na mieszankę niezwiązaną C50/30 na DW 188 nie uwzględnia
wynegocjowanego na potrzeby kontraktu rabatu.
Z powyższego porównania wynika, iż cena materiału wsadowego do wykonania
mieszanki niezwiązanej C50/30 zaoferowana przez Konsorcjum Trakcja różni się od ceny na
zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów - Debrzno" o około
8,00 PLN/t, co przekłada się odpowiednio na ceny jednostkowe warstw gr 15cm i 20cm.
Biorąc pod uwagę fakt, iż ww. postępowanie obejmuje przebudowę drogi
wojewódzkiej takiej samej klasy o zbliżonych parametrach technicznych oraz takim samym
stopniu skomplikowania robót do wykonania, cena jednostkowa tego asortymentu robót
powinna różnić się jedynie kosztem materiału z dostawą na budowę.
Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu robót przekłada się na
całą cenę oferty w sposób oczywisty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu w
odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 8.000.000 złotych.
c. Podbudowa z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym - mieszanka związana
cementem C3/4 o gr. 18 cm
Konsorcjum Trakcja skalkulowało cenę za warstwę podbudowy z mieszanki
związanej cementem C3/4 o gr. 18 cm w całym kosztorysie ofertowym, w ten sam sposób,
wyceniając ją na poziomie 5,80 PLN/m2, co w przeliczeniu na m3 daje wartość 32,22
PLN/m3. Cenę ww. pozycji kosztorysowych, a w konsekwencji całą cenę oferty należy uznać
za rażąco niską ze względu na fakt, iż nie pokrywa ona nawet ceny materiału wsadowego,
jaki należy kupić do wykonania tejże warstwy.
Analiza cen materiałów dostępnych na rynku wskazuje, iż cena jednostkowa tony
cementu spełniającego ww. parametry (CEM II 32,5) oscyluje w okolicy 235,00-260,00
PLN/t. Odwołujący załączył oferty uzyskane z rynku na etapie oferowania w zakresie ceny
cementu. Przyjmując za miarodajną najniższą ofertę pochodzącą od Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o., na poziomie 235,00 PLN/t (loco budowa), gęstość wbudowanej mieszanki
równą 2,10 t/m3 oraz procentowy udział cementu w mieszance związanej cementem C3/4
około 8%, uzyskujemy wartość cementu w przeliczeniu na m3: 235,00PLN/t x 2,lt/m3 x 8% =
39,48 PLN/m3
Zgodnie z kosztorysem ofertowym grubość warstwy to 18cm, z czego otrzymujemy
wynikowo cenę za m2 samego cementu dla warstwy podbudowy z mieszanki związanej
cementem C3/4 gr. 18cm: 39,48 PLN/m3 x 0,18m = 7,11 PLN/m2.
Jak wynika z powyższego, sam cement do wykonania warstwy podbudowy
z mieszanki związanej C3/4 kosztuje więcej, niż cena jednostkowa całej pozycji zaoferowana
przez Konsorcjum. Ponadto, cena jednostkowa oprócz samego materiału powinna zawierać
zgodnie z przywołaną wcześniej SST także koszty dodatkowych czynności, związanych
bezpośrednio z wykonaniem warstwy związanej cementem. Średni koszt rozłożenia
i zagęszczenia warstwy związanej cementem, jak już to wykazano w przypadku analizy dla
pozycji oznaczonej lit. A i B odwołania to około 3,50 PLN/m2.
Wartość łączna tej pozycji, nie wliczając nawet pozostałych składowych, powinna
wynosić minimum 10,61 PLN/m2 (7,11+3,50). Porównując ją do wartości zaoferowanej
w tym zakresie przez Konsorcjum (5,80 PLN/m2) daje to różnicę na poziomie 4,81 PLN/m2,
co jednoznacznie wskazuje na nierzetelną wycenę tej pozycji, a co za tym idzie - całej ceny
oferty.
Jeszcze większe wątpliwości może wzbudzać fakt, iż ta sama warstwa konstrukcyjna,
tylko mniejszej grubości (15cm) wyliczona w kosztorysie ofertowym, tj. na odcinku B poz.
36KO, na odcinku C poz.31KO, na odcinku D poz. 41KO, na odcinku D poz. 40KO ma
wartość większą (6,43 PLN/m2) niż wartość przedmiotowej warstwy gr. 18cm (5,80 PLN/m2),
co świadczy o tym, że co najmniej cena warstwy o grubości 18cm została skalkulowana
w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji - całą cenę oferty.
Z powyższej analizy wynika, że łączne niedoszacowanie oferty w zakresie tej pozycji
wynosi 778.830,39 złotych netto, co odpowiada sumie powierzchni do wykonania na
odcinkach A-D (161 919,00 m2) pomnożonej przez różnicę pomiędzy minimalną ceną
cementu a wartością pozycji w kosztorysie ofertowym dla tej pozycji (10,61 - 5,80 = 4,81
PLN/m2).
Odwołujący przedstawił analizę kosztorysów ofertowych Konsorcjum Trakcja
składanych w równolegle prowadzonych przetargach na taki sam przedmiot zamówienia
oraz załączył oferty na cement do produkcji mieszanki związanej C3/4 z postępowania pod
nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów - Debrzno", z którego
wynika, że cena cementu loco budowa wynosi:
•
DW188 Człuchów - Debrzno - 229,00 PLN/t loco budowa
•
DW222 Gdańsk - Starogard Gdański - 235,00 PLN/t loco budowa
Jednocześnie dla porównania Odwołujący wskazał, że cena tony cementu wg Sekocenbud
(III kw. 2016) wynosi 331,98 PLN/t.
Z powyższego porównania wynika, iż cena materiału wsadowego do wykonania
mieszanki związanej C3/4 zaoferowana przez Konsorcjum Trakcja różni się od ceny na
zadanie Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów – Debrzno o około 6,00
PLN/t, co przekłada się odpowiednio na cenę jednostkową warstwy gr. 18cm: 6,00 PLN/t x
2,lt/m3 x 8% = 1,01 PLN/m2. Nierynkowa kalkulacja ceny jednostkowej tego asortymentu
robót przekłada się na całą cenę oferty, albowiem niedoszacowanie tej pozycji kosztorysu
w odniesieniu do cen rynkowych wynosi ponad 700.000 złotych.
Porównując cenę jednostkową wykonania mieszanki związanej cementem C3/4 gr.
18cm zaoferowaną przez wykonawców zajmujących pozycje 2-8 również jednoznacznie
można stwierdzić, że cena Konsorcjum Trakcja za ten asortyment robót, a co za tym idzie
cała cena oferty, jest ceną rażąco niską. Średnia cena jednostkowa wyliczona spośród ofert
zajmujących pozycje 2-8 wynosi: 14,56 PLN/m2. Cena przedmiotowej pozycji w ofercie
Konsorcjum Trakcja, tj. 5,80 PLN/m2 i stanowi jedynie 39,8% wartości ze średniej
pozostałych ofert.
Sposób kalkulacji ceny jednostkowej w pozycjach KO wskazuje na zamiar
niewykonania lub znacznego ograniczenia tych asortymentów robót na etapie realizacji
kontraktu. Wszystkie ww. ceny jednostkowe są bowiem skalkulowane znacznie poniżej
kosztów ich wykonania, a w konsekwencji należy stwierdzić, że cena oferty nie obejmuje
wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie przypadkowo rażąco nisko zostały wycenione te pozycje
KO, gdyż są one ze sobą technologicznie powiązane - nierealna wycena robót
rozbiórkowych w pozycjach 8KO na odcinku A, 8KO na odcinku B, 8KO na odcinku C oraz
9KO na odcinku D świadczy o zamiarze niewykonania tego asortymentu robót, a co za tym
idzie niewykonania dolnych warstw konstrukcji nawierzchni, tj. warstw ulepszonego podłoża
oraz podbudów z mieszanek związanych i niezwiązanych (w zakresie jak określone w tabeli
na wstępie niniejszego odwołania) zgodnie z dokumentacją projektową, lecz realizacji innego
rozwiązania technicznego nieobjętego projektem.
Różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Trakcja a cenami kolejnych ofert jest
ogromna, a wartość zaniżonych w stosunku do cen rynkowych pozycji kosztorysowych
powoduje, że oferta Konsorcjum Trakcja - gdyby została właściwie przygotowana - byłaby
łącznie o około 14.000.000,00 PLN wyższa, co spowodowałoby, że nie zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza. Sztuczne i nie znajdujące odzwierciedlenia w realiach rynkowych
ukształtowanie cen jednostkowych dla wskazanych w odwołaniu asortymentów robót
spowodowało obniżenie ceny oferty, umożliwiając pozyskanie zamówienia.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że pozostałe koszty wykonania asortymentów robót
opisanych w odwołaniu nie mogą znajdować się w żadnej innej pozycji kosztorysu. Pozostałe
asortymenty robót, które są powiązane w sposób funkcjonalny z omawianymi pozycjami
kosztorysu, nie zostały wycenione w sposób znacznie odbiegający od realiów rynkowych.
Jednocześnie koszty te nie mogą być skalkulowane w kosztach ogólnych oferty, albowiem te
zostały określone na jedynie 250.000 złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyjaśnienie merytoryczne Konsorcjum Trakcja
w zakresie elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę ma zaledwie 2,5 strony.
Trudno zatem przyjąć, iż Konsorcjum w sposób właściwy i rzetelny wykazało, iż zaoferowana
cena oferty nie ma znamion ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie powinien przyjmować tak
skrótowych wyjaśnień. Obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie w sposób
maksymalnie szczegółowy, w jaki sposób skalkulował cenę oferty i jakie okoliczności
wpłynęły na to, że została ona zaoferowana na tak korzystnym poziomie.
W ocenie Odwołującego, niektóre z pozycji kosztorysowych oferty Konsorcjum
Trakcja winny wzbudzić szczególne zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania,
czy cena tej oferty nie jest ceną rażąco niską. Z uwagi na przyjęty w przedmiotowym
postępowaniu sposób obliczania ceny oferty, jak również ustalone zgodnie z umową na
potrzeby wykonania zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe, uprawniony jest w ocenie
Odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i niemająca uzasadnienia biznesowego
kalkulacja cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty
Odwołującego, jako obarczonej rażąco niską ceną i zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny uzasadniającej
odrzucenie oferty coraz części wiązane jest z pojęciem rażąco niskiej ceny jednostkowej
przede wszystkim w przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia zamówienia
wynagrodzenia kosztorysowego, tak jak w tym przypadku.
Wynika to dodatkowo z faktu, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena
oferty ma charakter szacunkowy, ostateczna cena jest bowiem wynikiem ilości wykonanych
rzeczywiście robót i wiążących, stałych cen jednostkowych.
Analiza wartości poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego jest także istotna
z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta
Konsorcjum wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji opisanego zarówno w art. 3
ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opisane
wyżej działania Konsorcjum Trakcja wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
We wskazanych pozycjach kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny za wykonanie
poszczególnych jednostek prac (asortymentów robót) są niewystarczające na pokrycie ceny
samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania. Manipulowanie ceną jednostkową
powoduje zaś, że wartość ostatecznie ustalonego wynagrodzenia nie odpowiada wartości
wykonanych prac. Nierzeczywiste, zaniżone koszty wykonania poszczególnych prac, które
nie przekładają się na ich wartość w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powodują,że wykonawca kształtuje cenę jedynie w celu uzyskania zamówienia, a nie w odniesieniu do
zakresu robót jakie powinny być wycenione.
Na postawie art. 8 ust. 3 Pzp, Odwołujący zastrzegł załączniki określone w grupie II
załączników (załączniki merytoryczne) jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 6 października 2016 r. wykonawca Trakcja PRKiI S.A., zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 11 października 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
nie może być podnoszony samodzielnie lecz w związku z naruszeniem innych przepisów
ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Trakcja
z postępowania i zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest niezasadny, gdyż złożone
przez Konsorcjum Trakcja oświadczenie nie zawiera informacji nieprawdziwych.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zostało sporządzone
stosownie do treści pkt 6.1.3 SIWZ. Zamawiający oświadczył, iż nie zaprzecza, że w świetle
postanowień SIWZ, w tym odpowiedzi na pytanie nr 23, kryterium dotyczące doświadczenia
kierownika budowy nie zostało spełnione przez Konsorcjum Trakcja, co wynika
z dokumentacji, takiej jak świadectwo pracy oraz polecenie rozpoczęcia robót. Jednakże nie
ma podstaw do stwierdzenie że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Oświadczenie
o spełnianiu warunku w zakresie potencjału osobowego zostało sporządzone i załączone do
oferty w ujęciu takim, jak zostało zawarte w SIWZ. W oświadczeniu wykonawca nie wskazał,że doświadczenie p. M.A. obejmuje realizację całości zadania, tj. od daty rozpoczęcia robót
do
daty
ich
zakończenia.
Ponadto,
Odwołujący
nie
wykazał,że Konsorcjum Trakcja złożyło kwestionowane oświadczenie w sposób celowy, zamierzony
i w pełni zawiniony.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, iż oferta Konsorcjum Trakcja zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że oszacował
wartość zamówienia na kwotę 99 328 179,52 PLN (netto). Jednak wycena ta często różni się
od cen ofert złożonych w postępowaniu, co jest widoczne także w tym przypadku. Dlatego
też Zamawiający powinien również opierać się na średniej cen złożonych ofert. Oferta
Konsorcjum Trakcja stanowi 70,48% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i 81% ceny
oferty Odwołującego.
W związku z tym że cena oferty Konsorcjum Trakcja wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, ww. wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za wiarygodne. Zamawiający wziął także pod
uwagę możliwość przeszacowania zamówienia, o czym świadczy poziom cen wszystkich
ofert – średnia arytmetyczna tych cen. Twierdzenia Odwołującego, iż cena tej oferty jest
rażąco niska nie zostały udowodnione. Odwołujący porównuje ceny jednostkowe zawarte
w złożonej przez Konsorcjum Trakcja ofercie do ceny z ofert złożonych w innych
postępowaniach, co nie stanowi dowodu na wskazaną okoliczność.
Ponadto, kategorie rażąco niskiej ceny należy odnosić do ceny oferty za cały
przedmiot zamówienia, a nie do poszczególnych jej składników. Przeprowadzona
w odwołaniu kalkulacja odnosząca się do cen jednostkowych podbudowy z mieszanki
niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31,5 mm gr 20cm, oparta na aktualnej cenie materiału
z SEKOCENBUD III kwartał 2016 r. oraz cenie robocizny i sprzętu, kalkulowanej przy
założeniu wykonania o siłach własnych, wynosi 26,24 zł. Odpowiednia cena jednostkowa
w ofercie Odwołującego wynosi 15 zł/m2, co stanowi 57,16% ceny skalkulowanej
w odwołaniu. Powyzsze potwierdza, że przedstawiona w odwołaniu kalkulacja nie stanowi
rzetelnego odniesienia do ceny oferty Konsorcjum Trakcja. Zamawiający wskazał na także
inne pozycje kosztorysu ofertowego Odwołującego, w których Odwołujący popełnił tego
samego typu nieprawidłowości, które zostały przez Odwołującego przemilczane.
Zamawiający wskazał również, że nawet stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie
nie powoduje automatycznie, ze mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie udowodnił, że złożona przez
Konsorcjum Trakcja oferta obejmuje świadczenie poniżej kosztów wytworzenia. Nie wskazał
też żadnych merytorycznych argumentów na poparcie swoich twierdzeń.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłoszone
przez wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. zostało uznane przez Izbę za nieskuteczne.
Przystąpienie zgłosił wykonawca Trakcja PRKiI S.A., który nie jest samodzielnym
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ofertę w postępowaniu
złożyło Konsorcjum Trakcja składające się z dwóch członków konsorcjum. Przystąpienie
zgłoszone przez Trakcja PRKiI S.A. nie zawiera żadnej informacji czy choćby wzmianki
o tym, że podmiot ten, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego, występuje
w charakterze pełnomocnika/lidera ww. konsorcjum. Dodatkowo, nie załączono do
przystąpienia pełnomocnictwa konsorcjalnego dla lidera. Przystąpienie nie spełnia zatem
przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Ponadto, pełnomocnicy Spółki Trakcja
PRKiI S.A. zostali umocowani wyłącznie do reprezentacji ww. Spółki, która w treści
udzielonych pełnomocnictw została wskazana jako „Mocodawca”, a nie jako pełnomocnik
ww. konsorcjum.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Trakcja z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający określił w SIWZ (pkt 6.1.3) warunek udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym osobą pełniącą funkcję kierownika budowy. Zamawiający
wymagał, aby osoba desygnowana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadała
doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji 1 przedsięwzięcia
polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie niższej niż G, w tym co
najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN netto lub
posiadać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót branży drogowej przy realizacji
1 przedsięwzięcia polegającego na budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy nie
niższej niż G, w tym co najmniej jednego kontraktu o wartości robót nie mniejszej niż
50 000 000,00 PLN netto.
Nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że powyższy warunek należy interpretować
zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi z dnia 17 marca 2016 r. na
pytanie nr 23 jednego z wykonawców, tj. że „osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika
budowy i kierownika robót winny posiadać wskazane w pkt 6.1.3 SIWZ doświadczenie przez
cały okres trwania przedsięwzięcia opisanego w warunku".
Zgodnie z treścią pkt. 7.2.4 SIWZ, w celu wykazania spełniania ww. warunku należało
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia („Potencjał
kadrowy"), na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 6 do Rozdziału II, wraz
z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności, uprawnień, kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych dla wykonania zamówienia wymaganymi dla
oceny spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców).
Konsorcjum Trakcja załączyło do złożonej oferty, na potwierdzenie spełnienia ww.
warunku w zakresie potencjału kadrowego, oświadczenie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu (str. 10 oferty) oraz wykaz osób (str. 37 oferty), w formie wypełnionego
załącznika nr 6 do Rozdziału II SIWZ, w którym wskazano, jako kierownika budowy, p. M.A..
Wykazując doświadczenie p. M.A., Konsorcjum Trakcja podało, że osoba ta pełniła
funkcję kierownika robót branży drogowej na podstawie umowy o pracę w zadaniu „Budowa
obwodnicy m. Szubina”. Wskazano, że ww. osoba „posiada doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót branży drogowej przy realizacji jednego przedsięwzięcia polegającego na
budowie drogi publicznej klasy nie niższej niż Z, o wartości robót powyżej 40 000 000,00
PLN netto”. Wskazano jednocześnie wartość ww. zamówienia w wysokości 50 900 000,00
PLN netto i klasę drogi – S.
Wykonawcą zadania nazwanego w ofercie Konsorcjum Trakcja jako „Budowa
obwodnicy m. Szubina", w rzeczywistości Kontraktu Nr 609 „Budowa obwodnicy Szubina
w ciągu drogi krajowej Nr 5 Bydgoszcz - Poznań od km 64+100 do km 69+835" na podstawie
umowy z dnia 6 października 2004 roku był Odwołujący - Skanska S.A. Z treści umowy, jak
i referencji wystawionych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy wynika, iż roboty na tym
zadaniu rozpoczęto w dniu 3 listopada 2004 r.
Z informacji udzielonej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 6 września 2016
r. wynika, że p. M.A. w ramach ww. kontraktu był kierownikiem robót drogowych
w rozumieniu prawa budowlanego w okresie od 27.12.2004 r. do 30.06.2006 r. P. M.A. został
zatrudniony na stanowisku kierownika budowy na podstawie umowy o pracę z dnia 8
listopada 2004 r.
Z przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie Dziennika budowy
prowadzonego dla powyższej inwestycji wynika, że pierwszy wpis dokonany w tym Dzienniku
budowy przez p. M.A. został dokonany w dniu 27 grudnia 2004 r. Pan M.A., składając
zeznania w charakterze świadka na rozprawie potwierdził okoliczność, że do tego dnia pełnił
funkcję
„majstra”,
a
formalnie
mógł
pełnić
obowiązki
kierownika
robót
z możliwością wpisania się do Dziennika budowy, wobec braku zgłoszenia zastrzeżeń przez
Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, tj. od dnia 27
grudnia 2004 r. tj. już po rozpoczęciu robót drogowych. Dziennik budowy Tom I Roboty
drogowe - został wydany w dniu 26 października 2004 r. Pierwszy wpis w ww. Dzienniku
budowy w zakresie robót drogowych został dokonany w dniu 29 października 2004 r.
Mając na względzie powyższe, nie można uznać, że p. M.A. był kierownikiem robót
drogowych na zadaniu „Budowa obwodnicy m. Szubina" od początku realizacji tego
przedsięwzięcia budowlanego, a zatem należy uznać, że Konsorcjum Trakcja nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Taką ocenę wyraził także sam Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, co oznacza de facto przyznanie zasadności zarzutu niewykazania
spełnienia przez Konsorcjum Trakcja warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się jednak zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Trakcja z postępowania i zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą ze
względu na złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie,że osobą posiadającą wymagane doświadczenie zawodowe, wymagane od kierownika robót
branży drogowej jest p. M.A. przy jednoczesnym oświadczeniu, iż Konsorcjum Trakcja
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinna być dokonywana
w kontekście brzmienia art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.).
Zgodnie z tym przepisem, z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji. Przepis ten wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to
prowadzić do wprowadzenia w błąd. Poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego,
o którym mowa w przepisie dyrektywy, odpowiada przesłanka wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu jednak od
literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który
przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE wyrażane jest także stanowisko,że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W ocenie Izby, niewątpliwie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania
wykonawcy winy. Wina może mieć postać winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego
i ewentualnego) lub nieumyślnej (lekkomyślności lub niedbalstwa). Zatem, aby wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy stwierdzić, że dany wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje, co stanowiło poważne wprowadzenie w błąd
zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a ponadto, że wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba podziela pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie
oświadczeń składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy
analizować mając na względzie treść art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego
zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp.
Biorąc pod uwagę dany stan faktyczny, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum
Trakcja nie zawiera nieprawdziwych informacji. Okoliczność przeciwna, tj. że ww.
wykonawca w ogóle nie spełnia warunków udziału w postępowaniu nie została bowiem przez
Odwołującego udowodniona.
W odniesieniu natomiast do treści zawartej w złożonym przez Konsorcjum Trakcja
wykazie osób, Odwołujący nie wskazał wprost informacji, tam zawartej, która byłaby
niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Fakt, że p. M.A. posiada doświadczenie w
wykonywaniu funkcji kierownika robót drogowych w zadaniu „Budowa obwodnicy m.
Szubina” nie jest nieprawdziwy. Doświadczenie to nie odpowiada jednak
w pełni wymaganiom Zamawiającego, określonym w przedmiotowym postępowaniu co do
wykonywania obowiązków kierownika ww. robót od początku do końca realizacji danej
inwestycji. Faktem jest, że Konsorcjum Trakcja nie podało w wykazie powyższej informacji, a
zatem nie można przyjąć, że wykonawca w całości potwierdził spełnianie warunku
wymaganego przez Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający był zobowiązany zażądać
od wykonawcy uzupełnienia tego dokumentu (wykazu osób) w zakresie, w jakim złożone
oświadczenie nie zawiera wymaganej informacji potwierdzającej spełnianie warunku.
Nieprawidłowe działanie Zamawiającego w powyższym zakresie nie może skutkować
negatywnie dla wykonawcy. Należy też wskazać, że Odwołujący nie przeprowadził dowodu
na okoliczność, że wykonawca pominął ww. informacje dotyczące okresu wykonywania
przez p. M.A. obowiązków kierownika robót branży drogowej na wskazanej inwestycji, mającświadomość pełnego zakresu wymagań w zakresie postawionego warunku.
Wobec braku podstaw do stwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym,że Konsorcjum Trakcja złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, Zamawiający ma obowiązek wezwać Konsorcjum Trakcja do uzupełnienia
wykazu osób („Potencjał kadrowy”) w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem ww. Konsorcjum nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem kadrowym.
Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający w omówionym powyżej
zakresie nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czym naruszył
przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec niewykazania przez Konsorcjum Trakcja spełniania warunku
udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia wymaganych dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut złożenia przez Konsorcjum Trakcja oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz
niezasadnego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Trakcja w zakresie ceny oferty za rzetelne i udowodnione, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 i
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie regulacji zawartych w SIWZ dotyczących ceny oferty, Zamawiający
postanowił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi w formie
kosztorysowej, co zostało wyrażone jednoznacznie we wzorze umowy stanowiącej załącznik
do SIWZ. Zgodnie z pkt. 18 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał, aby cena oferty została wyliczona w oparciu o Kosztorysy ofertowe na
przygotowanych formularzach Kosztorysów ofertowych. Kosztorysy ofertowe, składane wraz
z ofertą należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w nich pozycji. Wykonawca miał określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach kosztorysów
ofertowych.
W postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 11 ofert. Wartość zamówienia została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 99.328.179,52 zł netto + VAT. Cena oferty
Konsorcjum Trakcja opiewa na wartość 57.937.962,73 zł netto i jest o 41,67% niższa od
wartości zamówienia oraz o 29,42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Powyższe porównanie uzasadnia w sposób niebudzący wątpliwości, że
Zamawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum Trakcja do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 5 września 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1
Zamawiający wezwał Konsorcjum Trakcja do złożenia wyjaśnień, w tym - dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie ma charakter
blankietowy, ogólny, pozostawiający wykonawcy w całości decyzję odnośnie zakresu i formy
przedstawienia wymaganych informacji.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 9 września 2016 r.) zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Trakcja na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ma charakter ogólny, co może
jednak wynikać z treści wezwania – mającego także charakter bardzo ogólny. Wykonawca
wskazał w sposób wybiórczy okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty, przy
tym przedstawił umowy o pracę, oferty, w tym zawierające kosztorysy wykonania części
robót, na poparcie swoich wyjaśnień. Zauważyć jednak należy, że część z przedstawionych
ofert zawiera ograniczenie czasowe w zakresie ich obowiązywania, wobec czego mogły one
utracić już swoją aktualność. W powyższym zakresie Zamawiający powinien wezwać
Konsorcjum Trakcja do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Ponadto należy zauważyć, że chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny
odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek
badania oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych,
jako elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien
zbadać ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość
zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację
przedmiotu zamówienia.
Słusznie zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Trakcja do
wyjaśnienia wyraźnie wskazanych pozycji kosztorysowych, poprzestając na ogólnym
wezwaniu do wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę oferty. Także w ocenie Izby
niektóre z pozycji kosztorysowych, w tym pozycje zakwestionowane w odwołaniu, winny
wzbudzić szczególne zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania, czy cena tej
oferty nie jest ceną rażąco niską.
W przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia zamówienia wynagrodzenia
kosztorysowego, tak jak w tym przypadku, oraz w odniesieniu do oferty, która budzi
wątpliwości, czy zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej (wyczerpuje
przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp), Zamawiający ma obowiązek zbadania (żądania
od wykonawcy wyjaśnień), w szczególności co do elementów oferty wycenionych na
poziomie wyraźnie niższym od cen przedstawionych w kosztorysie inwestorskim lub w
szczególności w innych ofertach złożonych w postępowaniu. Wynagrodzenie kosztorysowe
jest bowiem pochodną cen jednostkowych stanowiących podstawę do jego ustalenia, a tym
samym pochodną (wynikiem) zaniżonych cen jednostkowych zawartych w kosztorysie może
być rażąco niska cena całej oferty.
W ocenie Izby, niezbędne jest w powyższym zakresie umożliwienie wykonawcy
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych cen jednostkowych. Biorąc pod
uwagę okoliczności wskazywane przez Odwołującego w odniesieniu do kalkulacji cen
jednostkowych:
- podbudowy z mieszanki niezwiązanej C90/3 frakcji 0/31.5mm gr. 20cm,
- podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 frakcji 0/31,5mm gr. Zmienna,
- podbudowy z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym - mieszanka związana
cementem C3/4 o gr. 18 cm,
zawartych w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Trakcja, powyższe ceny jednostkowe
powinny podlegać szczegółowemu wyjaśnieniu. Powyższe ceny jednostkowe mogą mieć
bowiem istotny wpływ na realność całej ceny oferty.
W ocenie Izby, Odwołujący wykazał znaczną różnicę pomiędzy cenami
jednostkowymi oferty Konsorcjum Trakcja, a cenami zawartymi w kolejnych ofertach. Według
analizy Odwołującego, może ona powodować, że oferta Konsorcjum Trakcja została
zaniżona o kwotę łącznie około 14.000.000,00 PLN.
Okoliczności powyższe zostały jednak wykazane w oparciu o pozyskane przez
Odwołującego oferty, w porównaniu do cen oferowanych przez Konsorcjum Trakcja w
podobnych przetargach oraz w porównaniu do cen przyjętych w ofertach pozostałych
wykonawców, a także cennika Sekocenbud. Należy wziąć zatem pod uwagę, że Odwołujący
nie wykazał okoliczności, które odnosiłyby się bezpośrednio do warunków dostępnych
Konsorcjum Trakcja. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Trakcja, jako wykonawca
działający w konkretnych dostępnych dla niego indywidualnych warunkach prowadzonej
działalności, nie ma możliwości zaoferowania cen na danym poziomie. Z tego względu, dla
oceny, czy cena oferty Konsorcjum Trakcja jest ceną rażąco niską, konieczne jest uzyskanie
przez Zamawiającego od tego wykonawcy dodatkowych szczegółowych wyjaśnień
dotyczących realnych i konkretnych podstaw do kalkulacji powyższych cen jednostkowych.
Przedstawione przez Odwołującego analizy wskazanych w odwołaniu pozycji kosztorysu
ofertowego Konsorcjum Trakcja, nie stanowią wystarczającego dowodu na potwierdzenie,że cena oferty ze względu na te pozycje jest nierealna i nieodpowiadająca możliwościom
zrealizowania zamówienia w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał również zasadności twierdzenia odnośnie zamiaru
Konsorcjum Trakcja w zakresie niewykonania części przedmiotu zamówienia lub wykonania
niezgodnie z założeniami przyjętymi w opisie przedmiotu zamówienia. Twierdzenia w tym
zakresie Izba uznała za gołosłowne.
W związku z powyższym, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
wezwania Konsorcjum Trakcja do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp we
wskazanym powyżej zakresie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003.153.1503 j.t.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja, z uwagi na
to, że oferta zawiera usługi oferowane poniżej kosztów ich świadczenia, a także zawiera
ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od realiów
rynkowych, a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący twierdził, że oferta Konsorcjum Trakcja wypełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. nr 1503 poz. 153 ze zm.) (dalej:
uznk), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei,
zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, wskazując, że w określonych pozycjach
kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny za wykonanie poszczególnych jednostek prac
(asortymentów robót) są niewystarczające na pokrycie ceny samego tylko materiału
koniecznego do ich wykonania. Odwołujący podnosił zarzut manipulowania ceną
jednostkową w ofercie Konsorcjum Trakcja, nie wyjaśniając jednocześnie, na czym to
manipulowanie miało polegać. Odwołujący nie wykazał również, że nastąpiło „przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia”,
a wręcz przeciwnie twierdził, że ze względu na wysokość cen jednostkowych jest to raczej
niemożliwe. Izba uznała powyższy zarzut za nieudowodniony przez Odwołującego, gdyż nie
zostało wykazane przez Odwołującego zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk koniecznych do stwierdzenia, że złożenie oferty przez Konsorcjum
Trakcja stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców potwierdził
się, gdyż dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Konsorcjum Trakcja zarówno
w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, jak i
w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Trakcja na wezwanie w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp, co może mieć istotny wpływ
na wynik postepowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1833/16, KIO 1839/16 z dnia 2016-10-21
