KIO 2177/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Robert Skrzeszewski, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniu 30 listopada 2016 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2016 roku przez wykonawcę
P.Z.P.B. z siedzibą w W.

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie

przy udziale
A) wykonawcy E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego,

B) wykonawcy B. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego,
C) wykonawcy S.I. S.p.A. z siedzibą w M. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego,

D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie S. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia
odwołanie
wykonawcy
P.Z.P.B.
z siedzibą w W. i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie w punkcie 1.4.1.1
Programu Funkcjonalno – Użytkowego katalogu okoliczności uprawniających
Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia przedstawionych przez wykonawcę
rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji.

W pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.Z.P.B. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy P.Z.P.B. z
siedzibą w W. kwotę 23 600 gr 00
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: …………………………………………

Członkowie:
………………………………………..

………………………………………..

Sygn. akt:
KIO 2177/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i Budowa Obwodnicy
Stalowej Woli i Niska w ciągu DK-77 (dł. ok. 15,3 km) wraz z Infrastrukturą Techniczną,
Budowlami i Urządzeniami Budowlanymi.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2013 roku pod numerem 2015/S 192-346720..

17 listopada 2016 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec ukształtowania przez
Zamawiającego postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w
sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku,
poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej
oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2) §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(dalej: „Rozporządzenie")
przez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno -
użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie w zakresie
obliczenia ceny,

3)
art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)
przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób
naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,

4)
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

5)
art. 353
1
w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,
art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 k.c. art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego
(dalej: k.p.c.) i art. 1157 k.p.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy, art. 139
ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 k.c., przez
ukształtowanie określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o
podwykonawstwo] pkt
(c) do (t) - wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z
Podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego umawiania się z Podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy i
k.c. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś
brak podstaw w ustawie do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych
pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 647
1
§ 5 k.c.,

6)
art. 353
1
w związku z art. 492 i art. 5 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14
ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie
określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 16.2
[Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu - warunków
odstąpienia przez wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną
zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało
zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym,
strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez
wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego
przez ustalenie niewspółmiernie długich terminów dopuszczających możliwość
niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków
umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy
jednoczesnym związaniu wykonawcy umową,

7) art. 353
1
w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118,
art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a ), art. 139 ust. 1 i art. 14
ustawy, ze skutkami określonymi w art.
art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie treści
SIWZ
- Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK -
dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1)
właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty
budowlane, (2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem

powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania
robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest
powiadomienie przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące
wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może
zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca
dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o
tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy
o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem
uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu
przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a
umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw
podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością w/w
postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 k.c.,

8)
art. 353
1
w związku z art. 455 i art. 5 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14
ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie
określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty - zasad
rozpatrywania przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę
prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z
właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane postanowienia Subklauzuli
20.1 WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nich żaden termin nie tylko
spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez
Zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków
ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). Już sama ta okoliczność w połączeniu z treścią
art. 179 ust. 2 ustawy, przyznającą uprawnienie do kwestionowania treści SWIZ
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy, determinuje, że
Odwołujący może skorzystać ze swoich uprawnień przez wniesienie odwołania o tej treści.
Niezależnie od tego, Odwołujący w przedstawionej argumentacji wskazał, że P.Z.P.B. to
ogólnopolska organizacja zrzeszająca firmy z branży infrastruktury i budownictwa, które
wspólnie reprezentują ponad 70 proc. potencjału rynku generalnego wykonawstwa inwestycji
w Polsce. Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych

członków w zakresie równouprawnienia stron umów o zamówienia publiczne. Ponadto,
celem
działalności
Związku
jest
przyczynianie
się
do ukształtowania zasad rzetelnego działania etyki zawodowej i uczciwości kupieckiej
w działalności gospodarczej.
Naruszenia ustawy, których dopuścił się Zamawiający w ramach Postępowania, wprost
godzą w interesy zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając przy tym
postulowaną przez Związek zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w
ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez
Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot zamówienia, a także
w sposób wadliwy kształtując przyszły stosunek zobowiązaniowy doprowadzić mogą
do niemożliwości złożenia ważnej i prawidłowej oferty przez zrzeszone w ramach Związku
podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić się na całym rynku infrastruktury
i budownictwa, w którym partycypuje Związek.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zaingerował m.in. w zasadę swobody
kontraktowania w sposób wykraczający poza jego ustawowe upoważnienia do określenia
wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, określając te wymagania w kwestiach
wykraczających poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i jego ustawową rolę w
procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych. Związek, dbając o przestrzeganie
podstawowych zasad na rynku zamówień publicznych i mając na uwadze interes
wykonawców z branży budowlanej, ma interes w tym, aby treść umowy jaką zawarłby z
Zamawiającym każdorazowy wykonawca, odpowiadała wskazanym w Odwołaniu
bezwzględnie wiążącym przepisom prawa (ustawa, k.c.). Odwołujący argumentował, że
odwołanie jest konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy ze skutkiem jej
częściowej nieważności z mocy prawa.

Odwołujący następująco uzasadniał
1.
Na wstępie Odwołujący wskazał: specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku
z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz
dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Z tego względu specyfikacja
istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej
postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co
należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (por.
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1533/12). Biorąc pod uwagę powyższe, a
także konieczność zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w

ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na
Zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie
przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas
formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 29 ust. 1 i 2
ustawy, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem
wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty,
w tym umożliwić precyzyjne
obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia
powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi
określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż
perspektywą decydująca dla oceny czy
wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko
potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca
109/05), w ramach którego wskazał, że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę
zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia,
wystarczy bowiem, że określenie
przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W
związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r.
(sygn. akt III Ca 1019/06) z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy wynika, iż „opis przedmiotu
zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty
użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i
niebudzące
wątpliwości a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i
szczegółowo(…)”.
3.
Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez
Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji,
powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem
Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen.
Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie
na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16
sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05). Postanowienia umowy powinny zostać przy tym
określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi
wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich
wyszczególnienia (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13).
4.
W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego,
podkreślił Odwołujący, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego
oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 353
1
k.c.). I tak, w dziedzinie stosunków

zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej
podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie
zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać
o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli
stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu
sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest
wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął
brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez
kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego
pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice
kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm
moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy.
Negatywna
ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych
przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w
wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też
podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z
wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić
interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy (KIO w wyrokach o sygn. akt KIO
1910/11 i KIO 1918/11).
5.
Powyższe zobowiązania Zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym
opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań kontraktowych,
kilkukrotnie były
przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO na tle postępowań dotyczących realizacji
inwestycji drogowych. Z uwagi na analogię przedmiotu zamówienia oraz skarżonych
postanowień stosowanych przez Zamawiających w tych postępowaniach, tezy takich
wyroków KIO stanowić mogą w związku z tym istotny punkt odniesienia i powinny być wzięte
pod rozwagę w ramach orzekania w niniejszej sprawie. Tytułem przykładu powołać można w
tym zakresie wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 411/13, wyrok KIO z dnia 14
września 2016 r. sygn. akt KIO 1607/16 czy wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt
KIO 437/16, w ramach których konsekwentnie podkreślano m.in. okoliczność, iż obciążanie
wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania
jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny aby

umożliwiał
skalkulowanie
ceny
ofertowej.
Niewątpliwie,
naganność
praktyk
nieuwzględniających powyższych postulatów wzmożona jest przy inwestycjach
infrastrukturalnych,
w ramach których skala ryzyk związanych z każdą
niedoprecyzowaną i nieznaną okolicznością wiąże się z ogromnymi kosztami, które
spowodować mogą w konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych przypadkach
nawet upadłość podmiotu realizującego dane zadanie inwestycyjne. Dlatego też jak
wskazywała KIO w wyroku o sygn. KIO 1607/16 „opis przedmiotu zamówienia stanowi
kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może
być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony,
wzajemnie niespójny, przenoszący na
wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy
uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone,

których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych
przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji (...).Nadużywanie praw podmiotowych
przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów
zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję.
Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu
zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a
wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty.
W warunkach
tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert".

Stan faktyczny oraz skonkretyzowane zarzuty i wnioski Odwołującego

CZEŚĆ A - dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ

1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III. (zarzut opisany w
pkt 5) powyżej)
Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III, Umowa o
podwykonawstwo robótbudowlanych nie może zawierać postanowień:
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera
Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez
Podwykonawcę
lub
dalszego
Podwykonawcę
lub
od
dokonania
przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,

b) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej,
c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie
można określać jedynie jako kary za zwłokę,
d) nakazujących
Podwykonawcy
tub
dalszemu
Podwykonawcy
wniesienie
zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu,
bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę
przewidzianą w przepisach Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień
publicznych,
e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy
przekroczy
20%
wartości
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy iub dalszemu Podwykonawcy,
f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
h) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę
uprawnienia
do
dochodzenia
roszczeń
od
analogicznego
uprawnienia
przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi
okolicznościami;
i) zobowiązujących Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu
ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca iub
dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do
dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy;
k) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót;
l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy iub
dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu;
m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;

n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do
dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
o) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od
Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek tub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
p) rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania
Wykonawcy
lub
innych
podmiotów,
w
szczególności
rozszerzających
odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na
obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub
dalszego Podwykonawcę;
q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę
tub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
r) ustalających kary umowne d/a Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w
wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;
s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę tub
Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą łub dalszym
Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;
t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż
w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w
określonej procentowo oznaczonej wysokości."

W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od
daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań
określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli."
Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem Pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez
Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do
natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy przez
Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy iub
dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych
uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu".
Odwołujący podniósł, że jego zdaniem, zaskarżone postanowienia Pkt III Subklauzuli 4.4
WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść

swobody umów zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą
przewidzianą w art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Jej ograniczenie w sposób
zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy, w tym na
gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy. Wymagania stawiane w SIWZ treści umowy o
podwykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania
przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 353
1
k.c.. Żaden przepis ustawy,
natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia
społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez Wykonawcę z Podwykonawcą
zgodnie z postanowieniami, które Zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych.
Analiza treści postawnowień zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że
Zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty
wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych
umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków
cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów
podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca,
samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach
zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść ograniczonych
lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż Zamawiający w
niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie
podwykonawców. Uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą Zamawiającego gwarancje
postanowień prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy ustawy
uprawniają Zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o
wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w zakresie dotyczącym
urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w
stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą)
przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych
z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi do naruszenia
ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać
ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak.
Odwołujący podniósł, że niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w
odwołaniu wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku
niezależnych od siebie podstaw i przyczyn:
1. Wymagania postawione przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK
wykraczają poza ustawową rolę Zamawiającego w systemie prawa zamówień
publicznych i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków
prawnych, których Zamawiający nie jest stroną.

2. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy postawienie przez Zamawiającego w
SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może
naruszać innych bezwzględnie obowiązujących przepisów - są one granicą
stosowania tego przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych stanowi art. 353
1
k.c.. Np. w
uzasadnieniu wyroku z dnia 16.12.2015 r.
sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w
Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143d ust. 1 katalog postanowień, które
powinna zawierać umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego,
na co jednoznacznie wskazuje użycie określania "w szczególności" nie stanowi
katalogu zamkniętego, a zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do
unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala
na swobodne ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą - w
granicach zakreślonych przez art. 353
1
kc."
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy
prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych
instytucji prawnych, które w tym postępowaniu Zamawiający ograniczył lub wyłączył
ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym
przepisem ustawy skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo robót
postanowień sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego polega na złożeniu przez
Zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej Umowy. Instytucja sprzeciwu lub
zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji
przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 zasady
odpowiedzialności
Zamawiającego
za
zapłatę
wynagrodzenia
należnego
podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo
robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy dotyczyć tylko kwestii
służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności Zamawiającego za
zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich
umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne
zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych instytucji
prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z
nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń
bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za
szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie
przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością
takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować
w swojej 2-stronnej relacji.

3. Przewidziana w ustawie szczególna ochrona podwykonawców sprowadza sie do
ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.
Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie Zamawiającemu kompetencji do
zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż
ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek
od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi
niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.
Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy
oznacza, iż stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o
podwykonawstwo dozwoloną w ustawie - Zamawiający może zatem uszczegóławiać
tylko te instytucje, które są przewidziane w ustawie dla celów ochrony wynagrodzeń
podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich
roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać
instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców.
Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 a) PZP. Nowela z dnia 8 listopada 2013
roku zmieniającą ustawę z dniem 24 grudnia 2013 roku miała na celu zapewnienie
Zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacja inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawca,
podwykonawca i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów
interpretować tak, że Zamawiający może postawić Wykonawcy dowolne warunki co
do treści umowy z podwykonawca, warunki te bowiem musza być ograniczone do
realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten
cel wykraczać z ingerencja w zasadę swobody umów, która cieszy sie wykonawca.
Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od
umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń
podwykonawców - jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza
Zmawiający poza cele ustawy.
4. Przeciwnie do powyższego, Zamawiający stawia się w roli regulatora treści
stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie
znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Powołać należy się tu na Wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r. sygn. KIO 1023/14,
w
którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia swobody kontraktowania nie jest bezwzględne lecz wynika z „ściśle
określonego celu
, dla zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu
służy m.in.
ukształtowanie istotnych postanowień umownych, których treść
musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, podlegających

zaspokojeniu w wyniku postępowania." Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r.
sygn. akt IV CSK 733/13 stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia
inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą muszą dotyczyć
istotnych kwestii umownych. Podobnie, por.
Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r. sygn.
akt KIO 1201/15: „Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż jednej strony nie
można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym
przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich
realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy),
które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień
ograniczenia
konkurencji,
przyczyny
wprowadzenia
ograniczeń
przez
zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Z uzasadnienia
Wyroku KIO z dnia 15 września 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15,
wynika, że katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany
w art. 143d ust. 1 PZP obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w
zakresie
podwykonawstwa,
pozostawiając
jednak
do
swobodnej
decyzji
zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Jednocześnie należy wziąć
pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w sprawach zamówień Publicznych
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej, co
oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią szczególną regulację
w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w
szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o
podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego
zastosowanie ma art. 647
1
Kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów PZP.
Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w urnowe, to należy
uznać, że iest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może
podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej
należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą,
dokonania przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego zabezpieczenia w wysokości
70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że Zamawiający może w SIWZ tylko
w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót

budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli
zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz
ochrony wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest
niedopuszczalne.
5. Jak wskazano wyżej, z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń
podwykonawców wynika, iż przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby
doprowadzić do naruszenia fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody
kontraktowania, nie mogą być wykładane rozszerzająco.
Na poparcie tego stanowiska Odwołujący przytacza
Wyrok KIO z dnia 15 czerwca
2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację Odwołującego
w tym zakresie. Odwołujący przywołał
treść uzasadnienia nowelizacji Prawa
zamówień publicznych z dnia 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36
ust. 2 pkt lla i art. 143d ust. 1 PZP, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie
wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww.
uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt lla i art.
143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony
ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej
w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną
z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych - ustawodawca jest racjonalny,
kompletny i zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął
ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka
była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni
rozszerzającej.
6. Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy,
wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8
PZP, art. 647
1
§ 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji
Zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego - oparte na
swobodzie kontraktowania - jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc),
modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd
polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalnośćżądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do
kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc), czy
umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja
przyznana publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje
prawne ze skutkiem dla osób trzecich.

7. Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o
podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść
podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w ustawie.

8. Koronnym argumentem Zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa
zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza Wykonawcy do składania oferty. Po
pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ Wykonawca działający na rynku
zamówień publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na
jaskrawo niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać
i zlikwidować działalność. Po drugie jednak, stosowane przez Zamawiającego
tłumaczenie, iż Wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki
i nie składać oferty, ma ten mankament, że można fi należy) stosować ie analogicznie
dla relacji Wykonawca - Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku
przystawać na warunki handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma
więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w
przetargu publicznym opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym
Zamawiającego, a zawarciem przez Podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na
warunkach umownych korzystniejszych dla Wykonawcy.

Jeśli zatem Zamawiający „chce chronić" podwykonawców uzasadniając to
twierdzeniem, iż ci zawierają z Wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót
budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się
ostać, ponieważ - analogicznie rzecz ujmując - pod jeszcze większym przymusem
umowy o generalne wykonawstwo zawiera Wykonawca z Zamawiającym, skoro ten
jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100- procentowym
monopolistą.
Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż
przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385
3
Kc) nie mają tu zastosowania, a każda
forma
uprzywilejowania
podwykonawców
względem
Wykonawcy
(także
przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak
w obowiązującym prawie zamówień publicznych, wobec czego publiczny
Zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.
Należy postawić pytanie gdzie Zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej
niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem Wykonawcy - jest to
przecież domena ustawodawcy, a nie Zamawiającego?
9. Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na
narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób
uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla
podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny

ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania
się przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być
uznane za pomoc publiczna w rozumieniu
Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla
przedsiębiorców]
Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia
25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224, str. 1, zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem
innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc
przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w
jakiejkolwiek formie, która zakłóca łub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez
sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest
niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową
między Państwami Członkowskimi." Wskutek zabiegów Zamawiającego polski rynek
zamówień
publicznych
staje
się
bardziej
uprzywilejowany
dla
branży
podwykonawczej niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują
analogicznych rozwiązań.
10. Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót
budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4
WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:
c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę,
Zgodnie z
art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Katalog dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych
zawiera
art. 143d ust. 1 pkt 7) ustawy w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia
publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że Zamawiający nie jest w ogóle uprawniony
kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o
podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP (ani wżadnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie
umów w relacji prawnej Wykonawcy z Podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw
prawnych (w tym w przepisach PZP), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Wykonawca i Podwykonawca są na podstawie art. 353
1
Kc uprawnieni określić zasady
wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym poprzez poprzez

prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie
ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę
swobodnego umawiania się przez Wykonawcę i Podwykonawcę.

d) nakazujących Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia
wykonania łub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej
zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową łub inną formę przewidzianą w przepisach
Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych,
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)

f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
Zgodnie z
art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać
pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa
niemajątkowe - mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych zawartych w ramach realizaqi zamówień publicznych nie jest dopuszczalne
umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać.

g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
Zgodnie z
art. 1154 Kpc, przepisy części niniejszej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny
(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje
się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych - także
wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne

umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać.

h) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
Zgodnie z
art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest
zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić
wierzycielowi umyślnie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

i)zobowiązujących Podwykonawcę tub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)
Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej
„przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności" Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest
tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda
wierzyciela (ius cogens).

j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca lub dalszy
Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń
dotyczących Placu Budowy;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)

k) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót;
Zgodnie z
art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie,
a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu
przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy tub dalszego
Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (k)

m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego;
Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w
przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia
będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie
art. 632
§ 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem z cyt. przepisem, jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, iż Podwykonawca nie będzie się domagał
podwyższenia ryczałtu.
W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r.
sygn. akt IV CSK 733/13 SN
uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi do
obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów.
Zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca
osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.
n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów Zamawiającego, których realizacji
miałoby służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności
niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami.
Stosownie do treści
art. 505 pkt 4) Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie: 4)
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Przepis
ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podnosi, iż brak przepisu
szczególnego, na podstawie którego Zamawiający mógłby zakazać Wykonawcy zamówienia
publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relagi
umownej, jaką Wykonawca nawiązuje z Podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w

szczególności art. 36 ust. 2 pkt lla) PZP, ponieważ - w braku przepisu szczególnego, o
którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień
publicznych - nie uprawnia on Zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia
wymagań godzących w zasadę swobody umów (art. 353
1
Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt lla)
PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie,
w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez
Wykonawcę i Podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat
umownych).
W aspekcie zasadności prawa Wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o
bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony Zamawiającego
przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na Wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 28.06.2006 r.,
III CZP 36/06 i z dnia 05.09.2012 r. IV CSK 91/12.
Zgodnie bowiem z art. 375 5 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które
przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób
powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć
m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia
wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności
inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor -
wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w
następstwie potrącenia w relacji wykonawca - podwykonawca lub inwestor - podwykonawca.
W istocie zatem posiadanie przez Wykonawcę prawa do potrącenia należności
przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego Zamawiającego,
który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów.
o) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od
Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (m);

p) rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy
lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy
lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu
robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)

q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę iub
dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)

r) ustalających kary umowne dia Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)

s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą lub dalszym
Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;
Zgodnie z
art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w
ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PZP, by Zamawiający poprzez
ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy Wykonawca i Podwykonawcą
terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 353
1
Kc
gwarancji swobody kontraktowania.

t)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub
dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.
Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)

Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę, że przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w
postaci żądania usunięcia z terenu budowy Podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym
Zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez
Wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 Kc wymaganiom
dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem Zamawiający będzie żądał
usunięcia takiego Podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego

współdziałania z Wykonawca w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do
realizacji za pomocą podwykonawców
(art. 354 Kc, art. 36a ust. 1 ustawy).
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzula
4.4 (Podwykonawcy) Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III (Wymagania dotyczące
Umów o podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt od c) do t).

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 WSK [Odstąpienie przez Wykonawcę]
(zarzut opisany w pkt 6) powyżej)
Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez
Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, Zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych
istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez
łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z
Zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli,
narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu
powstania, po stronie Wykonawcy, obowiązku podatkowego w podatku VAT. Istotnym jest
również iż Wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz
zawartymi przez Wykonawcę umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami.
Fakt możliwości zawieszenia przez Wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16.1. [
Uprawnienie Wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym,
wnioskowane przez Odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu
przez Zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające Wykonawcy
skorzystanie z prawa odstąpienie od umowy zawartej z Zamawiającym jest w pełni
uzasadnione.
W zakresie wnioskowanego przez Odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli
16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej Wykonawca może odstąpić od
Kontraktu po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania,
wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia
Zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie Zamawiającego oraz upływ
wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia
okoliczności uzasadniających odstąpienie” wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację
wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od
umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na Wykonawcę obowiązek wezwania
Zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia Zamawiającemu 5 dniowego
terminu na spełnienia świadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o

odstąpieniu od umowy w
maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia
okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być
niemożliwy do dotrzymania, z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy, a leżących
po stronie Zamawiającego, to tak formułowany zapis Subklauzli 16.2. narusza przepis art.
492 k.c.. Zgodnie z obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie
zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania
w ściśle określonym terminie, o którym mowa w art. 492 KC, wówczas art. 395 KC ( w
zakresie wyznaczenia terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie
jest bowiem modyfikacją umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa
odstąpienia”
(Kodeks Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu
Apelacyjnego w W. z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I ACA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku sygn. I ACa 97/15 - wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015).
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom II — warunki kontraktu- Subklauzuli
16.2. (Odstąpienie przez Wykonawcę) Warunków Szczególnych Kontraktu - poprzez
wykreślenie ostatniego akapitu ww. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt
(a) ww. klauzuli na termin „30 dni": jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt (b)
klauzuli na termin „42 dni".

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit
1 i 2 (zarzut opisany w pkt 7) powyżej)
Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] przez
usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:
„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na
Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem
powstania roszczenia Wykonawcy
o:
(i)
przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
(ii)
zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub
(iii)
dodatkową płatność według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z
innego tytułu w związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia
opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia.
Powiadomienie takie może zostać zgłoszone
jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy
Wykonawca dowiedział się tub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć
się o tym wydarzeniu łub okoliczności.
Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego

okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje.
Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności."
Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia
Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności łub wydarzeniu powodującym powstanie
takiego roszczenia", jest sprzeczna z powołanymi w petitum Odwołania bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem
przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień
publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc
(umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane). Zarówno umowa o roboty
budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co
oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich
jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron
(Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi
zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek
warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne. Roszczenie to stanowi prawo
podmiotowe Wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie
bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające
Wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem" postawania tego prawa może być
wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową. Zatem ustanawianie
warunku - o charakterze proceduralnym - „powstania roszczenia" narusza w/w bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.
Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003
roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym
wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy
o roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.
Należy zwrócić uwagę, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania
zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są
jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być
możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską
zasadą impossibiiium nułia obłigatio est) oraz musi być ono (świadczenie)
oznaczone,
przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez
odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353
SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2). Skoro zatem zarówno świadczenia Wykonawcy
(zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata
wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to
odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tychświadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie
Zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.
Ponadto należy podkreślić, że Zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie

przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że ,,warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy
.... jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia....", z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy
powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego
roszczenia....". Oznacza to, że Zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek
powoduje powstanie roszczenia lecz, że to
okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło
jego powstania.
Powyższe rozważania dotyczyły roszczenia Wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są
one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót,
jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla
powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę
stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane
oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie
prawa.
Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i
umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi
przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353
1
Kc, skutkujące
nieważnością postanowień w tej części.
Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa
cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują
jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z
określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek
powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex iege lub ex
contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia
komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej
Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia
roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym
art. 119 Kc) - nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest
nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed
organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach
przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut
drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w
reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw
służących Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z Zamawiającym, np.
prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia Kosztu,
odszkodowania za naruszenie umowy przez Zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania
zamówienia - istniejących niezależnie od zgłoszenia Powiadomienia w terminie 28 dni od
powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest
Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie
7 Sędziów - a zatem mająca moc zasady
prawnej - z dnia 11.01.2002 r.
sygn. akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia

wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych wart.
118Kc." Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń poprzez
użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje" nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3
Kc.
Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna,
gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być
odpowiednikiem świadczenia drugiej"- zaś umowa o roboty budowlane jest umową
wzajemną - należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej
zapłaty przez Zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w
fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie
określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzul i 20.1 WSK. to czy można twierdzić, iż roszczenie
Wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i Wykonawca nie może żądać zapłaty? Do
takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska
prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzula 20.1
Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez zmianę zapisów akapitu
1 i 2 w następujący sposób:
1)

zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy"
sformułowaniem: ..W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu",
2)

skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.".

Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6
(zarzut opisany w pkt 8) powyżej)
W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść szóstego
akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia\ Inżynier przekaże
Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym
uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z
Subkiauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć
sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie."
Zdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim
nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści
stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia
Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie
drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed

wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g)
Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane
Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem Zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki
Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier,
przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego."
Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń
Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to,
iż Wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich
roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej Wykonawcy, a także
bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są
rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.
Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń
Wykonawcy, że Zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich
dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),
ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad
rozpoznawania roszczeń Wykonawcy.
Brak stanowiska Zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego
warunek dalszego procedowania roszczenia Wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje
stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost
sprzeczny z ustawą (art. 353
1
Kc w związku z art. 455 Kc).
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty - poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez
Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia,
Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego,
zgodnie z Subkiauzuią 3.1 [Obowiązkii upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również
zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie. Zamawiający przedstawi swoie stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni
od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie, ood rygorem uznania, że Zamawiający akcentuje
propozycje Inżyniera."

CZEŚĆ B - dotyczy zarzutów mających swoie źródło w treści Tomu III SIWZ

1.
Audyt BRD (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

Zamawiający w pkt 1.4.1.11 PFU zawarł postanowienie o następującej treści: Zmiany
wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust. 4 ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.
W tym miejscu, wskazania wymaga, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu
drogowym przeprowadzany iest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z
powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k
ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który
nie może bvć w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak
związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4- 8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art.
241 ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest
przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca
może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu
drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie
dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a
następnie wybudować.
Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a
jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od
Wykonawcy,
siłą rzeczy Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty
zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie
od niego niezależny.
Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy
w sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i
kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD.
Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując
się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwenge takiego opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę,
obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które
mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak
przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 Rozporządzenia,
jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego.
W kontekście przerzucenia całości ryzyk wynikających z zaleceń wynikających z treści
audytu BRD na Wykonawcę, w tym uniemożliwienia domagania się przez Wykonawcę na tej
podstawie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie, dodać
przy tym należy, że w ramach ogólnego zastrzeżenia zawartego w pkt 1.4. PFU („Ogólny
opis przedmiotu zamówienia", strona 7 PFU), Zamawiający wskazał, że „Zmiany ilości lub
parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w
trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,

nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu
na Ukończenie".
Biorąc pod uwagę powyższe, oraz przyjętą w ramach PFU systematykę sporządzenia tego
dokumentu, z której to wynika, że skarżony w ramach niniejszego zarzutu, pkt 1.4.1.11. PFU
stanowi część składową opisu przedmiotu zamówienia z pkt 1.4., należałoby uznać, że ww.
negatywne zastrzeżenie co do możliwości modyfikacji kontraktu obowiązuje także w razie
wystąpienia zmian będących wynikiem treści audytu BRD, co z kolei świadczy o rażącym
naruszeniu rozkładu ryzyk kontraktowych.
Na tym tle, warto też zwrócić uwagę na uzasadnienie wyroku wydane w sprawie o sygn. KIO
437/16, i następnie w potwierdzającym go wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 8 lipca
2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16), w zakresie w jakim odnosiły się do konsekwencji
wydania audytu BRD na etapie realizacji zamówienia.
Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji
wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę
ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane.
Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a
priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie
wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniemżyciowym.
W związku z tym, Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym
zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zmiany wynikające z Uzasadnienia
Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do
realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków
nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".

2.
Zakres przebudowy dróg kolidujących (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści:
„Nie
ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi
wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
należy
zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty (...):

- budowę dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny
przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe)".
Analizując powyższe postanowienie, stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, nawet w
przybliżony sposób, zakresu prac, które bedzie zobowiązany zrealizować Wykonawca w
ramach powyższych, nałożonych na niego obowiązków. Wykonawcy, nie otrzymali więc
jakichkolwiek danych, które mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie, a nie
ulega wątpliwości, że koszty wymagań, jakie mogą postawić przyszli zarządcy dróg innych

kategorii (wojewódzkie, powiatowe, gminne itp.) stanowią element nieprzewidywalny,
niemożliwy do oszacowania nawet dla profesjonalnego uczestnika rynku.
W świetle braku jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania
powyższych elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres,
który może być wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk
kontraktowych w tym zakresie, świadczy o nadużyciu pozycji Wykonawcy, zwłaszcza w tym
kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych, niemożliwych
konkretnie do oszacowania prac, Zamawiający nie powiązał możliwości zmiany umowy,
wskazując wprost, że zobowiązanie to mieści sie w zakresie Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej (a contrariona skutek prac wykonywanych w tym zakresie nie ma możliwości
roszczeń o jej modyfikację).

W tym kontekście, podkreślenia wymaga też, że obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym
z §15 Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych
przez
wykonawców
zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
eliminujących potrzebę wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. W
przedmiotowym przypadku, w świetle braku wiążącego, minimalnego zakresu prac
koniecznych do wykonania w ramach obowiązków przedstawionych w powyższych
postanowieniach PFU, o takiej stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych
przez Zamawiającego nie może być mowy. Każdy z potencjalnych Wykonawców, wyceniając
swoją ofertę w tym zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres
prac do wykonania w ramach powyżej nałożonych na niego obowiązków, co wprost
prowadziłoby do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka
sytuacja nie leży w interesie samego Zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do
powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowania środków
publicznych.
Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na
Wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących czy
optymalizacją należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
(1) Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy .
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez modyfikację
treści PFU przez:
- określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg innych niż obwodnica miasta
Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające
naruszone połączenia drogowe),
dodanie w ramach zaskarżanego punktu postanowienia o następującej treści: „Jeżeli
wymagania zarządców dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany
przez Zamawiającego to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej”.

3.
Optymalizacja (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
W pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Podczas
projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów
późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca
jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego
rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania
rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić
instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu".
Powyższe postanowienie PFU przede wszystkim nie respektuje dyrektywy wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie precyzuje bowiem w jaki sposób oceniał
będzie optymalizacje i rozwiązania minimalizujące koszty eksploatacji proponowane
przez Wykonawców. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązki w tym
zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji i konsekwencji ich wprowadzania. Ponadto,
wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie wzmaga okoliczność, iż postanowienie o takiej
treści nie było dotychczas stosowane w analogicznych kontraktach prowadzonych przez
GDDKiA.
Takie ukształtowanie postanowień PFU narusza zdaniem Odwołującego następujące
przepisy: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego a
także art. 7 ust. 1 ustawy .
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez usunięcie
z treści pkt 1.4.1.1 PFU kwestionowanego postanowienia.

4.
Tymczasowy łącznik (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
W pkt 1.4.1.3.2 lit. s) PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści:
„Tymczasowy łącznik należy zaprojektować na końcu drogi obwodowej w m. Przędze/, w
miejscu przyszłej lokalizacji węzła „Rudnik", projektowanego w ramach budowy drogi
ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i
ewentualnego wykonawstwa tymczasowego łącznika na końcu drogi obwodowej, należy
dążyć do optymalizacji rozwiązań projektowych, uwzględniających minimalizację robót
traconych, związanych z przyszłą budową węzła „Rudnik". Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zaniechania budowy tego elementu, w przypadku równoległego wykonywania
docelowego połączenia obwodnicy z S-19 w ramach budowy węzła „Rudnik.W takim
przypadku Wykonawca obwodnicy podejmie współpracę z Wykonawcą węzła w celu
ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku
obydwu inwestycji”.
Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na

Wykonawców ewentualny obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego
niezależnymi,
przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do
sposobu tej koordynacji i ewentualnego rozdziału prac pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami.
Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za
niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia
wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny
ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu ościśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty
projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko
gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca.
Takiego ryzyka nie można przy tym uznać za normalne ryzyko kontraktowe, jakie może
wziąć na siebie Wykonawca - Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko braku
należytej współpracy ze strony Wykonawcy węzła i partycypować w negatywnych skutkach
jego zachowań. Innymi słowy, Wykonawcy mieliby wziąć na siebie ryzyka będące
konsekwencją czynników zupełnie od nich niezależnych.
W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o
sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania
realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba
uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że
poinformowanie
jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy
innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego
wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego
samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, abyżaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje".
W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że
postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 ustawy i §15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy i art. 14 i 139 ust. 1
ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego.
Zamawiający jako jedyny podmiot ma możliwość zapewnienia odpowiedniej koordynacji prac
wykonawców poszczególnych odcinków poprzez określenie wiążącego dla obu wykonawców
sposobu koordynacji, podziału prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym
nakładaniu się prac. Takie działanie Zamawiającego będzie przy tym realizacją zastrzeżonej
dla niego prerogatywy dotyczącej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez określenie
w treści PFU, na wypadek wystąpienia sytuacji opisanej w pkt 1.4.1.3.2. PFU, sposobu
koordynacji i podziału zakresu prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym
nakładaniu się prac, wiążącego dla Wykonawcy niniejszego Postępowania i Wykonawcy
węzła.

5.
Uzgodnienia z zarządcami cieków (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W pkt 1.4.1.5. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczne
ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych
przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym
decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli
lub zarządców cieków. Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć
miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.
Nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy Pzp jest odwoływanie się w opisie
przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które
mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe, świadczy o nadużywaniu praw
podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku
zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do
przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania.
Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających zapisów takiej treści wielokrotnie była
zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach
spraw, których stroną był Zamawiający.
O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za
pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce
wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z
właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku,
w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres
uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców
profesjonalnie działających na rynku
. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce
każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji.
Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań
zarządców/ gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania
składanej przez siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji
kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców
uzgodnień, nakładając de facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im
ryzyk.
Opisany powyżej rozkład ryzyk kontraktowych nie może być przy tym uznany za nałożenie
na Wykonawcę normalnych ryzyk kontraktowych, wymaganych od profesjonalnego
uczestnika rynku. Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko związane z
czynnikami zupełnie od niego niezależnymi. Co więcej,
takie ryzyko może być zupełnie
inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża
się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia

konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z
art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i
art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie
działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez:
- usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej
lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów uzależnione będzie od warunków
technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków,
- usunięcie z pkt 1.4.1.5. PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie",
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek
aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji
zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie
stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie".

6.
Uzgodnienia - zbiorniki (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W pkt 1.4.1.6. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczna
ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz
pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-
budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych
wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków (…)”.
Argumentacja przemawiająca za zasadnością powyższego zarzutu jest w zasadzie zbieżna z
argumentacją opisaną w pkt 5 powyżej, którą w związku z tym Odwołujący przywołuje w tym
miejscu w pełnym zakresie. Zaakcentowania w tym kontekście wymaga jedynie, że poprzez
powyższe postanowienie PFU Zamawiający warunkuje ustalenie ilości oraz parametrów
zbiorników od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Wykonawca na
etapie przetargu nie ma możliwości przewidzieć wymagań Zarządców / Gestorów i w
związku z tym nie ma możliwości wycenić związanych z tym robót i prac projektowych.
Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z
art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i
art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie
działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez:
- usunięcie z pkt 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej
lokalizacji oraz parametrów zbiorników będzie wynikać z warunków technicznych wydanych
przez właścicieli lub zarządców cieków,
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek
aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji
zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie
stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie".

7.
Uzgodnienia - umowy (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
W pkt 1.4.1.7. PFU Zamawiający zawarł m.in. postanowienia o następującej treści: „W
warunkach i uzgodnieniach wstępnych, wskazanych w poniższych punktach 1.4.1.7.1 -
1.4.1.7.6, w okresie po ich wydaniu mogły nastąpić zmiany w zakresie kolidujących sieci.
Dodatkowo w przypadku niektórych wydanych warunków i uzgodnień, wydająca je instytucja
określiła horyzont czasowy ich obowiązywania. W związku z powyższym, na etapie
wykonania Projektu Budowlanego i Wykonawczego, należy wystąpić o wydanie warunków
technicznych na budowę, przebudowę, zabezpieczenie i likwidację sieci do wszystkich
właścicieli/administratorów sieci, a następnie o uzgodnienie ostatecznych rozwiązań
projektowych w tym zakresie.
Zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie
ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią
Projektanta w tej sprawie, Inżynierowi i Zamawiającemu do akceptacji. Po uzyskaniu
przedmiotowej akceptacji, należy opracować dokumentację projektową niezbędną do
uzyskania zezwoleń na realizację i do realizacji Robót. W przypadku nałożenia przez
właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów,
regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie
formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem
Inżyniera, do podpisania Zamawiającemu. Zamawiający niezwłocznie podpisze i przekaże
Wykonawcy ww. umowy. Przedmiotowe projekty powinny uwzględniać uwarunkowania
wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie
budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wszelkie koszty i czynności wynikające z
w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej.
Należy uzyskać opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami
szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji
drogowej (ZRID)".
Analogiczne postanowienia, które przerzucają na Wykonawcę ryzyka związane z kosztami
zmian, wynikających z przyszłych uzgodnień z właścicielami sieci, zostały jednocześnie

zawarte w każdym z podrozdziałów pkt. 14.1.7 PFU („Instalacje i infrastruktura"). Stąd też,
zakres zaskarżenia obejmuje każde z takich postanowień, które znalazło się w treści tego
rozdziału, tj.
ostatnie akapity pkt. od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU.
Odwołujący zidentyfikował powyższe postanowienia jako naruszające zasady opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości
pozyskania wiarygodnych informacji dotyczących ewentualnych warunków dotychczas
wydanych przez właścicieli sieci, a tym samym nie może dokonać rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W drugiej części cytowanego powyżej fragmentu
PFU Zamawiający wzmocnił swoje stanowisko w sprawie braku możliwości uzyskania
dodatkowego
wynagrodzenia
z
tytułu
nowych
i
eskalowanych
wymagań
właścicieli/administratorów sieci; stanowisko to wyraził też literalnie w ostatnich akapitach
każdego z punktów mieszczących się w tym rozdziale, tj. pkt od 1.4.1.7.1 do 1.4.1.7.6 PFU.
Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej
deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,
stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców.
Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że uzgodnienia z zarządcami
sieci nie spowodują znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców,
które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu
znacznych kosztów, które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogą realnie zostać
oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowi
wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji gospodarza postępowania i świadczy o
niezgodnym z prawem wykorzystywaniu własnego prawa podmiotowego kosztem
wykonawców, na których przerzucane są obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy
do przyjęcia podział ryzyk w ramach stosunku umownego.
Opisany powyżej rozkład ryzyk kontraktowych nie może być przy tym uznany za nałożenie
na Wykonawcę normalnych ryzyk kontraktowych, wymaganych od profesjonalnego
uczestnika rynku. Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko związane z
czynnikami zupełnie od niego niezależnymi. Co więcej,
takie ryzyko może być zupełnie
inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża
się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia
konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Reasumując, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w ramach Rozdziału „Instalacje i
infrastruktura" odwołał się do przyszłych zdarzeń, niezależnych od Wykonawcy, nakazując
jednocześnie (poprzez brak możliwości modyfikacji kontraktu na podstawie tych
nieprzewidywalnych zdarzeń) ich wycenę już na etapie ofertowania. Swoim działaniem,
Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1
ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie
Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych

ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez:
- określenie minimalnego zakresu prac, który ma zostać wyceniony w ramach oferty,
obciążających Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do sieci i urządzeń, o których mowa
w każdym z podrozdziałów pkt 1.4.1.7 PFU;
- usunięcie z pkt I.4.I.7. PFU zastrzeżenia o treści: ,,Zmiany w zakresie przebudowy sieci w
tym usunięcie kolizji ujawnionych na etapie realizacji inwestycji, które nie zostały
zidentyfikowane w opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, nie będą
powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na
Ukończenie.”
- usunięcie z pkt 1.14.1.7. PFU zastrzeżenia o treści: „Materiały do wniosków o wydanie
warunków technicznych jw., dokumentację projektową niezbędną do uzyskania zezwoleń na
realizację i do realizacji robót w oparciu o wydane warunki techniczne jw., wszelkie
formalności związane z przygotowaniem i zawarciem odpowiednich umów oraz niezbędne
opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi i
zezwolenia niezbędne do wydania decyzji zezwalającej na realizację inwestycji drogowej
(decyzji ZRID) nie beda powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej":
- usunięcie ostatnich akapitów każdego z pkt od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU;
- dodanie w ramach pkt 1.4.1.7 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek
aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień i umów zawieranych na etapie realizacji
zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych na Wykonawcę w zakresie Instalacji i
Infrastruktury, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

8.
Współpraca z zarządcami innych dróg (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
W pkt 1.5.2.1. PFU, Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści:
„W celu
opracowania rozwiązań projektowych
dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe,
przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy
podjąć współpracę z zarządcami tych dróg.
Należy dokonać obliczeń zaproponowanych
konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.2. PFU".
Powyższe postanowienie jest kolejnym z postanowień definiujących zakres świadczeń
Wykonawców poprzez odniesienie się do nieznanych na etapie sporządzania oferty
okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi odnoszące się do
takich analogicznych stanów faktycznych. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega
wątpliwości, że żaden z Wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć
i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców dróg na etapie realizacji
zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada więc de facto podstaw do wyceny swojej
oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie jest
całkowicie na niego przerzucone.

Wykonawcy, nie otrzymali informacji o przewidywanych, minimalnych obowiązkach
związanych z koniecznością realizacji dróg innych kategorii niż drogi krajowe. W celu
zidentyfikowania obowiązków nałożonych w tym zakresie, Wykonawcy mają podjąć
współpracę z zarządcami tych dróg, która siłą rzeczy podjęta może być dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Literalna już wykładnia postanowienia zamieszczonego w treści PFU,
wskazuje, że Zamawiający zaniechał swoich obowiązków w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, a jego doprecyzowanie przerzucił na etap realizacji zamówienia i czynności
podejmowanych przez podmioty trzecie.
Ponadto, Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami
trzecimi, w żaden sposób nie określił zakresu niezbędnej między nimi współpracy, a tym
samym możliwej ingerencji zarządców dróg w zakres prac projektowych realizowanych przez
Wykonawcę. Tym samym, Zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na
Wykonawcę zobowiązań w sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia
jakichkolwiek informacji umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym
przedmiocie. Nie została więc stworzona jakakolwiek granica zobowiązań nałożonych na
Wykonawcę, która mogłaby być podstawą oszacowania ryzyk z tym związanych.
Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i
wybuduj, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na
dokonanie kalkulacji oferty, co wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach
niniejszego odwołania §15 Rozporządzenia. Opisywane w ramach niniejszego punktu
okoliczności wskazują natomiast na to, że treść PFU w niniejszym Postępowaniu nie daje
Wykonawcom jakichkolwiek podstaw do oszacowania ich oferty w opisywanym zakresie.
Tym samym, pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o
naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast.
Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a
także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez
jednoczesne:
- jednoznaczne określenie w treści PFU minimalnego zakresu przebudowy dróg, o których
mowa w pkt 1.5.2.1. PFU,
- dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą
wykraczały poza określony przez Zamawiającego minimalny zakres przebudowy dróg, to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie".

9.
Odstępstwa (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
W pkt 1.5.2.1. PFU, Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W przypadku
potrzeby procedowania w myśl Art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst
jednolity Dz. U. z 2016 r.
f
poz. 290) Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od

przepisów techniczno- budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
Czasu na Ukończenie".
Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach. Po
pierwsze, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na Wykonawców wymóg
uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach postanowień
SIWZ,
Zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania stosownego
odstępstwa, bez winy Wykonawcy, tj. sytuacji, w której pomimo złożenia kompletnego
wniosku o odstępstwo organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, Zamawiający w
sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na
Wykonawcę, przerzucając jednocześnie na Wykonawcę ryzyko wynikające z działań
niezależnych od niego podmiotów.
Po drugie zaś, Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie jest w stanie ocenić czy
wymagania Zamawiającego są możliwe do spełnienia w świetle obowiązujących przepisów
prawa. W związku z tym, Zamawiający powinien oświadczyć, że stawiane przez niego
wymagania są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i ponosić odpowiedzialność za
ewentualne uchybienia w tym zakresie, w tym wiążące się z koniecznością uzyskiwania
stosownych odstępstw. Postanowienie PFU w obecnym kształcie przenosi całe ryzyko
niezgodności wymagań Zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa na
Wykonawcę. Innymi słowy, na etapie wstępnej weryfikacji dokumentacji dokonywanej przed
złożeniem oferty, Wykonawcy nie będąc w stanie ocenić wszystkich wymagań
Zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem, w ramach zaakceptowanej kwoty
kontraktowej mieliby wziąć na siebie ryzyko związane z koniecznością ich późniejszego
doprowadzenia do takiej zgodności poprzez uzyskanie stosownych odstępstw. Taki rozkład
ryzyk kontraktowych, w żadnej mierze nie może zostać uznany za równomierny i zgodny z
zasadą uczciwości kupieckiej.
Wykonawca może wziąć na siebie ryzyko wynikające z konieczności uzyskania odstępstwa
od przepisów prawa dla rozwiązań wynikających z własnych optymalizacji, nie zaś
wynikające z konieczności odstępstw spowodowanych błędnymi danymi przekazanymi przez
Zamawiającego. Nieprawidłowość takiego ujęcia zobowiązań nałożonych na Wykonawcę
wzmożona jest przez fakt, iż Wykonawcy zmuszeni są do przewidzenia skali koniecznych do
uzyskania odstępstw i ich kosztów, ponieważ Zamawiający wprost wyłączył możliwość
modyfikacji kontraktu na tej podstawie.
Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast. Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1
ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy .
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez:
- rozdzielenie ryzyk i kosztów związanych z koniecznością uzyskiwania stosownych

odstępstw poprzez wskazanie, iż Wykonawca ponosi ryzyko i koszty związane z
odstępstwem od przepisów techniczno- budowlanych dla rozwiązań wynikających z
optymalizacji Wykonawcy; Zamawiający natomiast ponosi ryzyko i koszty związane z
odstępstwem od przepisów techniczno- budowlanych dla rozwiązań wynikających z
wymagań Zamawiającego.

10.
Sieci teletechniczne (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)

W pkt 2.1.1.1.3 PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Sieć
teletechniczna ma służyć do komunikacji poszczególnych urządzeń i systemów w pasie
drogowym i należy ją zrealizować poprzez:
- zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych
elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących
umieszczaniu tub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej dia całego odcinka drogi
ekspresowej wraz z obszarem przyległym w zakresie niezbędnym do podłączenia
instalowanych i docelowych systemów drogowych do CZR. Wykonana kanalizacja
teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia
niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej
przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania. Dla wyżej wymienionych kanałów
technologicznych należy wykonać odrębną wycenę kosztów budowy w Zasadniczym
Przedmiarze Robót Stałych.”
Przedstawiając argumentację świadczącą o konieczności uwzględnienia powyższego
zarzutu w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie ulega wątpliwości - co wynika tak z
przepisów ustawy Pzp, jak i z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa - że opis
zapotrzebowania Zamawiającego musi być dokonany w sposób maksymalnie precyzyjny i
jednoznaczny, tak aby każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców nie miał
trudności z identyfikacją potrzeb Zamawiającego i z kalkulacją oferty, która te potrzeby
miałaby zabezpieczać.
Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, i zaznaczony fragment
postanowienia PFU, wskazać należy, że sformułowanie w tym zakresie jest nieprecyzyjne i
pozostawia Wykonawcom pewną dowolność w wycenie przedmiotu zamówienia, generując
ryzyko uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert w tym Postępowaniu.
Takie ukształtowanie postanowień PFU przenosi również na Wykonawcę nadmierne ryzyko
kontraktowe, zaburzając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Przy takim
jego ukształtowaniu, w sytuacji stwierdzenia niewystarczającej przepustowości kanalizacji
teletechnicznej o przekroju 4x110 mm, Wykonawcy nie będą mogli bowiem powołać się na
nieprzewidywalną zmianę i domagać się modyfikacji kontraktu na tej podstawie.
Zamawiający pozostawił bowiem szeroki margines koniecznych do przewidzenia i
skalkulowania zmian w tym zakresie, narażając się tym samym na uzyskanie
nieporównywalnych ofert.

Innymi słowy, Wykonawcy w przypadku kanalizacji teletechnicznej zmuszani są do
równoległego przewidywania wystąpienia zupełnie różnych przekrojów kanalizacji
teletechnicznych i do równoległego ich szacowania w ramach swojej oferty. Tymczasem,
stosownie do dyrektywy wynikającej z treści §15 Rozporządzenia, Wykonawcy powinni
otrzymać jednolite podstawy do oszacowania swojej oferty, co w tym konkretnie przypadku
oznaczałoby konieczność otrzymania stanowczych informacji co do minimalnego zakresuświadczenia, który ma być podstawą wyceny, z jednoczesnym zagwarantowaniem
ewentualnej możliwości modyfikacji kontraktu na tej podstawie.
Tym samym, w ocenie Odwołującego powyższy fragment PFU świadczy o naruszeniu (i) art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast. Rozporządzenia, a także art. 7
ust. 1 ustawy oraz art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez:
- określenie w sposób jednoznaczny minimalnych wartości odnoszących się do parametrów
kanalizacji teletechnicznych, które mają być podstawą wyceny oferty;
- dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli docelowe wartości przekroju
kanalizacji teletechnicznych będą odbiegały od wartości wskazanych w PFU to będzie
stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie".

11.
Analiza wielokryterialna (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
Zamawiający w ramach PFU zawarł m.in. postanowienia o następującej treści:
Pkt 1.5.1.2 PFU: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej
decyzji, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem
postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą
powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Ilość ekranów podana w decyzji środowiskowej jest wartością orientacyjną, a
ostateczne ilości zostaną określone po opracowaniu Raportu wykonanego w ramach
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu
Wykonawczego. W ramach oceny oddziaływania na środowisko należy przeprowadzić
wielokryterialną analizę w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony
przed hałasem. Analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie.
Pkt 2.1.10 PFU: „W celu ochrony przed ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym
drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy zlokalizowanych w sąsiedztwie terenów
podlegających ochronie akustycznej, dla których prognozowane są przekroczenia
standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu, należy zaprojektować
i wykonać zabezpieczenia przeciwhałasowe (np. ekrany akustyczne, wały ziemne).
Zaprojektowanie oraz wykonanie zabezpieczeń przeciwhałasowych poprzedzone musi być
wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków
ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje stosowanie wałów ziemnych i ekranów

ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), chyba, że nie jest to uzasadnione

warunkami
techniczno-ekonomicznymi.
Przez
warunki
techniczno-ekonomiczne
uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie powodują wzrostu kosztów
nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie Zamawiającego".
Z powyższych postanowień PFU i pozostałej udostępnionej dokumentacji wynika, że
Zamawiający wymaga wykonania analizy wielokryterialnej, która będzie miała wpływ na
zakres przedmiotu zamówienia,
nie podając przy tym szczegółowych wytycznych do jej
sporządzenia, w tym wag dla zastosowanych kryteriów, które mają być uzgodnione z
Zamawiającym, w domniemaniu w terminie późniejszym. Może to doprowadzić do sytuacji
w której Wykonawcy przyjmą różne wagi (np. utrzymaniowe, realizacyjne, zajętości terenu,
ceny gruntu itp.), a tym samym oferty będą nieporównywalne, gdyż zostaną sporządzone
przy różnych założeniach.

Tymczasem opis zapotrzebowania Zamawiającego musi być dokonany w sposób
maksymalnie precyzyjny i jednoznaczny, tak aby każdy z potencjalnie zainteresowanych
wykonawców nie miał trudności z identyfikacją potrzeb Zamawiającego i z kalkulacją oferty,
która te potrzeby miałaby zabezpieczać. Odmienne ukształtowanie treści Specyfikacji, w tym
zawarcie postanowień nieprecyzyjnych, otwierających pole do interpretacji, stanowi wyraz
niewywiązania się z prerogatywy przypisanej Zamawiającemu i przerzucania ryzyk i
odpowiedzialności w tym zakresie na Wykonawcę.
Powyższe świadczy więc o braku precyzyjnego określenia wszystkich zmiennych
niezbędnych dla przygotowania oferty, a także o ryzyku uzyskania nieporównywalnych
względem siebie ofert. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o
naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast.
Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a
także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez podanie w
ramach PFU szczegółowych wytycznych do sporządzenia analizy wielokryterialnej ze
szczególnym uwzględnieniem wag poszczególnych kryteriów.

12.
System poboru opłat (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej)
Zamawiający w treści PFU zawarł m.in. następujące postanowienia:
Pkt 2.1.14.5 PFU:
„ W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu
poboru opłat na odcinku drogi, będącym przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało
budową KSPO jeszcze w trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o
tym fakcie poinformowany przez Zamawiającego. Wykonawca inwestycji drogowej jest
zobowiązany do współpracowania z Operatorem KSPO";
Pkt 1.4. PFU:
„Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu
Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu
wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu

Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie".
Z powyższych postanowień PFU wynika, że Zamawiający wymaga współpracy z przyszłym,
nieznanym obecnie Operatorem KSPO. Co kluczowe, na moment składania ofert,
Wykonawcy nie dysponują pewną informacją, czy ten element, związany ze współpracą z
operatorem KSPO, wejdzie do ich obligatoryjnych zobowiązań kontraktowych. W świetle
zapisów PFU istnieje duże ryzyko, że w ramach obligatoryjnej współpracy Wykonawca
będzie musiał wprowadzić korekty do harmonogramu realizacji, a także dokonać zmian w
opracowanej przez siebie dokumentacji bez prawa do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej i wydłużenia Czasu na Ukończenie. Świadczy to w sposób rażący o
nierównomierności nałożonych zobowiązań kontraktowych.
Powyższe świadczy więc o braku precyzyjnego określenia wszystkich zmiennych
niezbędnych dla przygotowania oferty, a także o ryzyku uzyskania nieporównywalnych
względem siebie ofert. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o
naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast.
Rozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a
także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez
jednoczesne:
- określenie przez Zamawiającego szczegółowych zasad współpracy, które będą wiązały
Wykonawcę i Operatora KSPO,
- dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli współpraca z Operatorem KSPO
będzie skutkowała kolizją z harmonogramem i rozwiązaniami przewidywanymi przez
Wykonawcę, to Wykonawca będzie mógł ubiegać się w związku z tym o wydłużenie Czasu
na Ukończenie oraz zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej".

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania
odwoławczego
B.
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
W.
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 listopada 2016 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zamawiający w dniu 18 listopada 2016 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 21 listopada
2016 roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcę E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., jak również wykonawcę B. Spółka Akcyjna z
siedzibą w W., a także wykonawcę S.I. S.p.A. z siedzibą w M. i wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienie S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający w dniu rozprawy przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
z dnia 29 listopada 2016 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, że Zamawiający, już po wniesieniu odwołania a przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego dokonał modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w całości.
I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”),
- art. 29 ust. 1 ustawy – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagani i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 31 ust. 1 ustawy – Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno –
użytkowego,
- art. 31 ust. 1 ustawy - Programfunkcjonalno – użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne,
- art. 36 ust. 2 pkt 11 a ustawy - W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: w przypadku zamówień na
roboty budowlane: wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego
odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 14 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej,

- art. 139 ustawy - Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej,

Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2013 poz. 1129; dalej „rozporządzenie”)
- § 15 rozporządzenia - Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz U. tj. z 2016 poz. 308 i 385;
dalej: „Kodeks cywilny” lub „k.c.” )
- art. 5 Kodeksu cywilnego – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony..
- art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego – Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
- art. 117 Kodeksu cywilnego

§ 1 – Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają
przedawnieniu.
§ 2. Po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może
uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia.
Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne
- art. 118 Kodeksu cywilnego –
Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin
przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń
związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata.
- art. 119 Kodeksu cywilnego – Terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani
przedłużane przez czynność prawną.
- art. 120
§ 1 Kodeksu cywilnego – Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym
roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia
określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym
roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej
możliwym terminie.

- art. 353 Kodeksu cywilnego

§ 1. Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a
dłużnik powinien świadczenie spełnić.
§ 2. Świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu.
- art. 353¹ Kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
- art. 354 Kodeksu cywilnego
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom..
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel..
- art. 395 § 1 Kodeksu cywilnego – Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się
przez oświadczenie złożone drugiej stronie.
- art. 455 Kodeksu cywilnego –
Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani
nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania.
- art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
- art. 483 Kodeksu cywilnego
§ 1 Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary
umownej.
- art. 487 Kodeksu cywilnego
§ 1. Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych podlegają przepisom
działów poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią
inaczej.
§ 2. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie
jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
- art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego – Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego

terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
- art. 492 Kodeksu cywilnego –
Jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej
zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym,
strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia
terminu dodatkowego. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną
ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości
zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej
w zwłoce.
- art. 505 Kodeksu cywilnego –
Nie mogą być umorzone przez potrącenie:
4) wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.
- art. 627 Kodeksu cywilnego – Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje
się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia.
- art. 632
§ 1 Kodeksu cywilnego – Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
- art. 647 Kodeksu cywilnego – Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.

II.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba
wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku
sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12
…dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarcza wprawdzie zaistnienie
możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości naruszenia uczciwej
konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób
cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni
on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to
zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi
ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy
p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak
przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem
zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani

zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08,
wyrok KIO 1639/11).

III.
W zakresie zarzutów mających źródło w treści Tomu II SIWZ
Izba na wstępie wskazuje, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie
stanowiskiem, w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości
stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu,
a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z przepisów ustawy, które zastrzegają określone uprawnienia dla Zamawiającego,
na co uwagę zwróciła w wyroku sygn. akt KIO 283/14 Krajowa Izba Odwoławcza. Umowy
w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne
(podobnie: wyrok KIO sygn. akt KIO 694/09), co wynika z faktu, że Zamawiający działa
w interesie publicznym, i to Zamawiający, podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych,
określa istotne warunki przyszłej umowy. W doktrynie podnosi się, że ryzyko Zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zasadne również jest takie
kształtowanie przez Zamawiającego postanowień przyszłej umowy, które pozwoli mu na
ukończenie realizacji inwestycji bez ponoszenia dodatkowych kosztów, które mogłyby
obciążyć Zamawiającego z powodu niedookreślenia wszystkich istotnych elementów
przyszłej umowy. Jest to szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć
infrastrukturalnych, z jakim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. W wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt akt X Ga 67/08)
czytamy, że błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną uznawana jest nawet taka sytuacja, w której
Zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną część ryzyka kontraktowego. W takiej
sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów wykonawcy powinno być gwarantowane
przez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru narzuconych na niego zobowiązań
i wynikającego z nich ryzyka. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2272/12
wskazano, że "Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podlegają badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunki umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z
klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art.
581 art. 353
1
k.c. W przypadku zamówienia publicznego zamawiający w sposób

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje jednak w ten
sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, może też do tego typu stosunku
umownego w ogóle nie przystąpić, nie składając oferty. Przez złożenie oferty wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w
art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron."
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1286/14 wskazano, że "Na
gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c., które znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może
starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z
naruszeniem zasady równości stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo
ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę."
Podkreślenia wymaga również, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pozwalają wykonawcom - będącym w założeniu profesjonalistami mogącymi
wykazać się odpowiednim doświadczeniem w porównywalnych zadaniach (wszak powinni
spełniać restrykcyjne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu odnośnie wiedzy i
doświadczenia) - zidentyfikować zarówno oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich
ciążące, w sposób pozwalający na właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert.
Zaznaczyć należy, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje Zamawiającemu pewien
margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za osiągnięcie
określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu czynności.
Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z
tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i

ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowania tego ryzyka, ocena
rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu wykonawcy,
którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl)
"Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza
możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są
naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co
więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją
techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich
nie przewiduje". Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem
wykonawcy jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych,
nawet jeśli nie są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie Zamawiającego, zawarte
w kwestionowanych postanowieniach, aby profesjonalny wykonawca poznał wszelkie
uwarunkowania mogące mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do
charakteru umowy (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 1101/16). Izba wyraża pogląd, że
wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem
wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość
wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku
zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu za osiągnięcie
umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r.,
w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14 (orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl) wskazał, że "W wypadku
określenia
w
umowie
wynagrodzenia
ryczałtowego
przyjmującemu
zamówienie
nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to,
czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac.
Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac
(a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac
(w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość
wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego
zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody
umów (art. 353
1
k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja
prawna Zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia
ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od
oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów
rzeczywistych" (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 1101/16).

W zakresie zarzutu dotyczącego
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,
pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c- t

W zakresie Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt III lit. c) – t) –
Izba zarzuty w tym zakresie oddaliła.

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 5 zarzutów odwołania) naruszenia
art. 353
1
w związku
z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5
Kodeksu cywilnego (Kc), art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (Kpc) i art. 1157
Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt lla) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami
określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy -
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] pkt
(c) do (t) - wymagań dotyczących treści umowy
wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo Wykonawcy
do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy i k.c.
nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak
podstaw w ustawie do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy
wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych
postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością
solidarną Zamawiającego określoną w art. 647
1
§ 5 k.c.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wykonanie robót budowlanych
może zrealizować wykonawca (generalny inwestor) samodzielnie, osobiście lub z udziałem
(pomocą) podwykonawców (art. 647
1
k.c.), jednocześnie zaznaczając, że zawarcie umowy
wykonawcy generalnego z podwykonawcami wymaga akceptacji inwestora (Zamawiającego)
oraz do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana
zgoda inwestora i wykonawcy. Wymaga podkreślenia również, że zawierający umowę
z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Pozostawiając na
boku spory doktrynalne co do zasadności postanowień art. art. 647
1
k.c. § 4 i 5 wskazać
należy, że reasumpcja regulacji stosunków inwestor, wykonawca, podwykonawca znajduje
się w ostatnim paragrafie art. 647
1
k.c., zgodnie z którym odmienne postanowienia umów

pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a wykonawcą w zakresie umów wykonawca a
podwykonawca czy też dalszy podwykonawca w zakresie uregulowanym w tymże artykule
są z mocy prawa nieważne (§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa
w niniejszym artykule, są nieważne). Konstatując przedmiot i zakres regulacji art. 647
1
k.c.
należy zauważyć, że reguluje on obowiązek określenia w umowie między Zamawiającym
(inwestorem) a wykonawcą zakresu robót, które będzie wykonywał wykonawca osobiście a
które za pośrednictwem podwykonawcy, obowiązek przedłożenia umów podwykonawczych z
prawem Zamawiającego do zgłoszenia do nich sprzeciwu czy też zastrzeżeń, czyli
obowiązek uzyskania zgody na treść umowy z podwykonawcą, obowiązek pisemności umów
wykonawca a podwykonawca, solidarności zapłaty pomiędzy
Z
amawiającym a wykonawcą
wobec podwykonawców oraz nieważność umów zawartych wbrew postanowieniom
zawartym w tym artykule kodeksu cywilnego. Stąd w ocenie Izby już art. 647
1
k.c.
wprowadza obowiązek przedkładania umów podwykonawczych Zamawiającemu a tym
samym wprowadza prawo Zamawiającego ingerowania w treść tychże umów. W związku
z tym kwestią zasadniczą do ustalenia jest zakres możliwości zgłaszania sprzeciwu
a w szczególności zastrzeżeń przez Zamawiającego co do składanych jemu umów
wykonawcy z podwykonawcami. Tę miarę można znaleźć właśnie w art. 353
1
k.c.
wskazującym na swobodę umów ale również na jej ograniczenia (strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego) (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 2135/16). Odnosząc się do regulacji
wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach, jednocześnie ustawodawca w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy określił, że
w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera w przypadku zamówień na roboty budowlane wymagania dotyczące
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
Zamawiający określa takie wymagania. Na podstawie art. 143 b ust. 1 ustawy Wykonawca,
podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający
zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest
obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do
przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy
podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Natomiast obowiązkiem
Zamawiającego (art. 143 b ust. 3 ustawy) jest zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do projektu
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane a dotyczące
niespełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
również wtedy, gdy umowa ta przewiduje inny niż określony 30 dniowy termin zapłaty.
Wynika z tej regulacji w sposób jednoznaczny, że Zamawiający ma prawo określić
skonkretyzowane postanowienia jakie mają zostać zawarte w umowie o podwykonawstwo.
Co więcej, zgodnie z art. 143 d ust. 1 pkt 2 ustawy umowa o roboty budowlane zawiera
określenie terminu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub
sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
i do jej zmian, natomiast zgodnie z art. 143 b ust. 4 ustawy niezgłoszenie pisemnych
zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem umowy są roboty
budowlane w termie określonym przez Zamawiającego w umowie o roboty budowlane (art.
143 d ust. 2 ustawy) uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. Należy
podzielić w tym miejscu stanowisko prezentowane przez Zamawiającego a odnoszące się do
tego, że ustawodawca rozróżnił dwie niezależne przesłanki warunkujące brak akceptacji
projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych – jedną o charakterze fakultatywnym
(art. 143b ust. 3 pkt 1 ustawy) oraz drugą obligatoryjną (art. 143b ust. 3 pkt 2 ustawy).
Przepis art. 143c ust. 8 ustawy (Przepisy art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków
Zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z
przepisów art. 647
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny) określa charakter
norm art. 143a – 143d ustawy do przepisów art. 647
1
k.c. W ocenie Izby zatem powyższe
przepisy określają procedurę postępowania przy wykonywaniu umowy o zamówienie
publiczne na roboty budowlane w sytuacji korzystania przez wykonawcę z podwykonawstwa
w zakresie ustalania kręgu podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz procedurę
bezpośredniej wypłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom w przypadku, gdy od zapłaty tego wynagrodzenia uchyla się wykonawca,
podwykonawca lub dalszy podwykonawca. W świetle powyższych rozważań Izba stoi
na stanowisku, że powyższe przepisy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują
podstawy do zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania
z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo oraz sankcji jaka może dotknąć
wykonawcę z powodu niedochowania procedury.
W ocenie Izby z zestawienia powyższych przepisów wynika prawo Zamawiającego
do określenia zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami,
co znajduje również wyraz z orzecznictwie Izby (tak np.: wyrok KIO sygn. akt KIO 2135/16,
wyrok KIO sygn. akt KIO 1815/16, ). W orzecznictwie i doktrynie zwraca się uwagę

na
uzasadnienie
do
projektu
nowelizacji
ustawy,
który
wprowadził
przepisy
o podwykonawstwie, a zawierające wykładnię tychże uregulowań ustawowych, mianowicie:
„Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia
mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo
tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą
zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi
podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te
i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji
zamówień publicznych, a więc odnoszą się do sfery publiczno-prawnej uregulowanej
w ustawie pzp. Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji,
dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako
kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich
wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań
zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający
powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.”
Wyraz takiej wykładni przepisów znalazł również uzasadnienie w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (Informator UZP nr 2-3/2014 w publikacji pod tytułem „Przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa - nowelizacja ustawy z dnia 8 listopada
2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)”)
gdzie wskazano, że „Katalog obowiązkowych (minimalnych) postanowień umowy o roboty
budowlane podany w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do
doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do
swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Norma z art.
143d ust. 1 ustawy Pzp stanowi w powyższym zakresie na gruncie ustawy Pzp odmienną
regulację od normy określającej treść umowy o roboty budowlane w przepisach Kodeksu
cywilnego. Wskazany przepis nie ma natomiast zastosowania do treści umów o roboty
budowlane, które nie zostały zawarte w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na
powyższe, umowa w sprawie zamówienia publicznego będąca umową o roboty budowlane
powinna zawierać postanowienia wymienione w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp. Brak ww.
postanowień stanowi naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.”
Resumując powyższe, nie sposób uznać inaczej – i to na podstawie zarówno
przepisów kodeksu cywilnego jak również na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych – Zamawiający ma prawo ingerowania w postanowienia umowy pomiędzy
wykonawcą (głównym wykonawcą) a podwykonawcami czy też dalszymi podwykonawcami.
Dodatkowo, w przypadku inwestycji realizowanych w oparciu o przepisy ustawy,

Zamawiający ma obowiązek określenia co najmniej podstawowego zakresu postanowień
umów z podwykonawcami, jednocześnie pozostawiając w dyspozycji Zamawiającego zakres
tych regulacji.

W zakresie podniesionej argumentacji co do poszczególnych postanowień, które były
kwestionowane przez Odwołującego Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] Izba
wskazuje:

(c) określającej karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienie; kary takie można
określać według oczekiwań zamawiającego jedynie jako kary za zwłokę.
oraz
( e)
przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby
podstawę zaostrzenia odpowiedzialności po stronie podwykonawców podnosząc
niezasadność ukształtowanego w prezentowanych powyżej postanowieniach prawa
ograniczenia odpowiedzialności podwykonawców do odpowiedzialności za zwłokę
a nie za opóźnienie.
Wskazane w pkt (c ) i (e) klauzule dotyczą kar umownych; jak wskazał w swoim pisemnym
uzasadnieniu Zamawiający klauzule te zostały zrównane z wymaganiami jakie są zawarte
w umowie o roboty budowlane, którą zawrze Zamawiający z wykonawcą (generalnym
wykonawcą) - warunki kontraktu dla wykonawcy (generalnego wykonawcy) przewidują
odpowiedzialność za zwłokę do wysokości 20 % wartości kontraktu. Podkreślenia wymaga
również, że takiego stanowiska Zamawiającego tj. wprowadzenia ograniczenia kar
umownych (do 20% wartości umowy brutto) domagały się od szeregu lat środowiska
branżowe reprezentowane przez: PZPB; SIDiR, OIGD, czego wynikiem było już kilka lat
wcześniej wprowadzenia limitu kar umownych na poziomie 20% wartości brutto umowy. Jak
wskazał Zamawiający nadal wykonawcy postulują zmniejszenie limitu kar umownych nawet

do 10 % wartości umowy netto. Jednocześnie zauważył Zamawiający, że nie ma to
przełożenia na relacje wykonawcy (generalnego wykonawcy) z podwykonawcami.
W ocenie Izby zasadne jest przyjecie w umowach zawieranych z podwykonawcami sposobu
i
zakresu procentowego kar umownych odpowiadających
warunkom kontraktu
Zamawiającego i wykonawcy (generalnego wykonawcy), jak również brak jest jakichkolwiek
podstaw do zawyżania warunków odpowiedzialności dla podwykonawców w stosunku
do warunków odpowiedzialności dla wykonawcy (generalnego wykonawcy).
Przedstawione w piśmie Zamawiającego informacje (str. 9-14) uwypuklają jaskrawo brak
równowagi stron umów zawieranych przez wykonawcę (generalnego wykonawcę)
z podwykonawcami wskazując na warunki umowy w odniesieniu do kar umownych
określonych w tych umowach, które były niewspółmierne do tych określonych w umowie
Zamawiającego z wykonawcą (generalnym wykonawcą). Izba zaznacza, że Odwołujący
wskazał, że informacje te nie mają znaczenia w tym postępowaniu, jednakże nie można
zgodzić się z taką argumentacją, bowiem takie informacje stanowią zobrazowanie
argumentacji Zamawiającego, co więcej, Odwołujący nie kwestionował tych informacji,
co prowadzi do wniosku, że uznać je należy za przyznane co do treści przez Odwołującego.
Izba w świetle zgromadzonego materiału w sprawie nie znajduje przeszkód aby
odpowiedzialność wykonawcy i podwykonawców kształtowała się na porównywalnym
poziomie.
Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. c) i e).

(d)
nakazujących
podwykonawcy
lub
dalszemu
podwykonawcy
wniesienie
zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez
możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę
przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami
i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 148 ustawy wykonawca ma prawo wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy, według własnego wyboru, w jednej lub kilku określonych
ustawą formach, w tym: w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze

zobowiązaniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 148
ust. 1 ustawy). Natomiast za zgodą Zamawiającego wykonawca może wnieść
zabezpieczenie również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych
emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, przez
ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie
rejestrowym i rejestrze zastawów (art. 148 ust. 2 ustawy). Jednoznacznie wskazuje to, że
wykonawca nie tylko może sam zdecydować o formie wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w pięciu formach, jak również może zwrócić się o wyrażenie zgody na
jego wniesienie jeszcze w innych formach, to może je wnieść w jednej lub kilku
przewidzianych przepisami formach.
W obliczu takiego uprawnienia wykonawcy warunek wniesienia zabezpieczenia wykonania
lub należytego wykonania tylko i wyłącznie w formie pieniężnej przez podwykonawców w
ocenie Izby jest dyskryminujący. Zaznaczyć należy również, że takie ograniczenie
możliwości wnoszenia zabezpieczenie jedynie do formy pieniężnej przekraczałoby także
granicą swobody umów wynikającą z art. 353
1
k.c. jako naruszający naturę instytucji
zabezpieczenia, której przepisy regulujące zabezpieczenie należytego wykonania umowy
chociażby w art.148 ust. 1 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujących.
Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. d).

(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
oraz
(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
W ocenie Izby słuszna jest argumentacja Zamawiającego wskazująca, że toczenie procesów
poza granicami kraju przez małe podmioty gospodarcze, naraża je na ryzyko i koszty

związane z procedurą sądów zagranicznych. Podkreślenia wymaga również, że drobne
podmioty gospodarcze nawet w kraju, w wielu przypadkach nie korzystają z obsługi prawnej
ze względu na koszty, a poruszanie się w gąszczu obowiązujących krajowych przepisów jest
dla nich bardzo trudne. W przypadku procesów zagranicznych można pokusić się o
stwierdzenie, że udział tych podmiotów byłby iluzoryczny i stawiałby je na przegranej pozycji.
Nie sposób również pominą, że ryzyko Zamawiającego do pokrywania w ramach
odpowiedzialności solidarnej skutków finansowych kontraktu, obciążałoby również
Zamawiającego jak i by narażało go na udział w procesach zagranicznych niezależnie czy
zostały by one poddane pod rozpoznanie sądu powszechnego czy też polubownego.
Postanowienia jakie wprowadził Zamawiający w tym zakresie mają chronić podwykonawców
przed dyskryminacją w stosunku do warunków umowy jaka zostaje zawarta między
wykonawcą (generalnym wykonawcą) a Zamawiający, bowiem w Subklauzuli 20.6
Rozstrzyganie sporów Zamawiający przewidział, że ”Wszelkie spory mogące wyniknąć w
związku z realizacją niniejszego kontraktu, w tym każdy spór w odniesieniu do którego
decyzja Komisji (jeśli była) nie stała się ostateczna i wiążąca, będą rozstrzygane przez sąd
powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego (Warszawa ul. Wronia 53)”.

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych
Kontraktu pkt III:
−
usunięto treść podpunktu „f”,
−
w podpunkcie „g” zastąpiono dotychczasowe postanowienie następującym:
„przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd, w tym polubowny, z siedzibą poza Rzeczypospolitą
Polską”,
Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w
Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest
fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1
ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności

dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
Odwołujący nie wycofał zarzutu w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod
wykonawstwo] lit. f) i g)

W ocenie Izby wskazane postanowienie w literze „f” nie stanowiło ograniczenia w możliwości
poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego sporu powstałego pomiędzy wykonawcą
(generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą. Słusznie wskazał Odwołujący, zgodnie
z art. 1157 Kodeksu postępoania cywilnego strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być
przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. Natomiast kwestionowane
postanowienie odnosiło się do niemożliwości przesądzenia, że „wszelkie” czyli wszystkie
spory byłyby poddane pod rozstrzygniecie sądu polubownego czego nie sposób uznać za
niewłaściwe postanowienie. Ustalając, że przedmiot sporu mieści się w „granicach zdatności
arbitrażowej sporu” zapis na sąd polubowny stanowi uprawnienie stron umowy, tym samym
przesądzenie, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny przesądzałoby o zawarciu umowy
o poddanie sporu pod rozstrzygniecie sądu polubownego (zapis na sąd polubowny). Wświetle tego, że zapis na sąd polubowny jest uprawnieniem stron jak również, że każda ze
stron może dochodzić swoich praw przed sądem powszechnym Zamawiający słusznie
określił klauzulę w literze „f”, którą Zamawiający wykreślił już po dacie wniesienia odwołania,
jednocześnie możliwość poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego sporu powstałego
pomiędzy wykonawcą (generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą zamieszczając w
klauzuli w literze „g”, w efekcie tego zabiegu Zamawiający dopuszcza rozpoznanie sporów
przez sąd polubowny oraz sąd powszechny na terenie Rzeczypospolitej Polskiej a nie poza
jej granicami.

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. f) i g)

(h)
uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami
i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Wskazany przez Odwołującego art. 473 k.c. reguluje rozszerzenie odpowiedzialności
dłużnika poza okoliczności wskazane w ustawie (§ 1) oraz zakaz zastrzeżenia o wyłączeniu
odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie (§ 2).
Zamawiający ukształtował zakaz wprowadzania do umowy między wykonawcą (generalnym
wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uzależniających
uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia
roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego wykonawcy (generalnemu
wykonawcy) w umowie w związku z tymi samymi okolicznościami, czyli zakazana została
klauzula
mówiąca
o
ograniczaniu
odpowiedzialności
wykonawcy
w
stosunku
do
podwykonawcy
do
okoliczności
powodujących
odpowiedzialność
pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą (generalnym wykonawcą). Odniesienie się przez
Odwołującego do wskazania jedynie, że materia ta nie jest uregulowana w ustawie a przez
odniesienie do art. 139 art. 1 ustawy jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych
podstaw w przepisach ustawy aby ją ograniczyć ze skutkiem dla osób trzecich, po pierwsze
nie wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył jakiejkolwiek
argumentacji faktycznej wskazującej na nieprawidłowość, niezgodność z przepisami
bezwzględnie obowiązującymi ukształtowanej przez Zamawiającego klauzuli; po drugie
wydaje się raczej potwierdzać poprawność ukształtowanej klauzuli i uprawnienia jakie
wynikają z zasady swobodnego kształtowania warunków umowy, których naruszenia nie
wskazywał Odwołujący. Brak jest uzasadnienia bezprawności kwestionowanej klauzuli

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. h)

(i)
zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu
ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcom (generalnym wykonawcom) a podwykonawcami
i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Zamawiający w tej klauzuli zakazuje tożsamości ryzyk i odpowiedzialności w kontrakcie
wykonawca (główny wykonawca) i podwykonawca lub dalszy podwykonawca w stosunku
do Kontraktu (umowy) Zamawiający a wykonawca (główny wykonawca). Stanowisko
Zamawiającego wydaje się racjonalne, ponieważ kontrakt Zamawiający i wykonawca
(główny wykonawca) zawiera całkowity obszar zamówienia czego nie zawiera umowa
podwykonawcza, ponieważ ta obejmuje część obszaru zamówienia. W związku z tym
logicznym
wydaje
się
zakazanie
tożsamej
odpowiedzialności
wykonawcy
z odpowiedzialnością podwykonawcy również co do równego obarczania ich ryzykami.
W efekcie takie ustawienie ryzyka i odpowiedzialności zwolniłoby wykonawcę w ogóle
z odpowiedzialności obarczając nią podwykonawców lub dalszych podwykonawców.
Izba nie dostrzegając racjonalnych przesłanek, co do zarzutu bezprawności zakazanej
klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. i).

(j)
na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony
zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie
Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność

wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna,
wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,
jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o
uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (porównaj również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12).
Jednocześnie w odniesieniu do klauzuli lit. j) w ocenie Izby za racjonalne należy uznać
wykluczenie przez Zamawiającego automatycznego zrzeczenia się przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę roszczeń w związku z przejęciem placu budowy z datą podpisania
umowy podwykonawczej.

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. j).

(k)
uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Uzasadnienie jakie podniósł Odwołujący opiera się na art. 476 k.c., który wskazuje na
niezależność przedłużenia terminu od uzyskania przedłużenia terminu od poprzedniego
kontrahenta, w tym wypadku Zamawiającego - a takiej koncepcji broni odwołujący. Przepis
tego artykułu k.c. definiuje pojęcie zwłoki oraz wykluczenia odpowiedzialności dłużnika za
zwłokę.
W ocenie Izby ponownie brak jest uzasadnienia faktycznego kwestionowania klauzuli w lit. k,
ponieważ przywołanie art. 476 k.c. po pierwsze nie jest uzasadnieniem zarzutu, a po drugie
w żaden sposób nie może stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla wykazania niezgodności

z obowiązującymi bezwzględnie przepisami prawa klauzuli, której istotą jest zakazanie
uzależnienia zmiany terminu realizacji umowy (przedłużenia) przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę zawartej z wykonawcą (głównym wykonawcą) od dokonanej
zmiany terminu (przedłużenia) przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. k).

(l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (k)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
Izba dodaje w tym miejscu, że odniesienie się przez Odwołującego, przez odwołanie do
uzasadnienia zawartego w klauzuli (k) do wskazania jedynie, że materia ta nie jest
uregulowana w ustawie a przez odniesienie do art. 139 art. 1 ustawy jest poddana
swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach ustawy, aby ją ograniczyć ze
skutkiem dla osób trzecich, po pierwsze nie wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący
przytoczył
jakiejkolwiek
argumentację
faktyczną
wskazującą
na
nieprawidłowość, niezgodność z przepisami prawa bezwzględnie obowiązującymi
ukształtowanej przez Zamawiającego klauzuli, brak jest uzasadnienia bezprawności
kwestionowanej klauzuli

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. l).

(m)
w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
W ocenie Izby postanowienia kwestionowanej klauzuli naruszają obowiązujące przepisy
prawa, zgodnie bowiem z art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac.
Tym samym, klauzula zakazująca wyłączenie możliwość dochodzenia przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego przy ryczałtowym
rozliczeniu umowy jest niezgodna ze wskazanym przez Odwołującego przepisem.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 632 § 2 k.c. jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu
zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Na
podstawie tego przepisu przyjmujący zamówienie chroniony jest przed rażącą stratą (por.
wyrok SN z dnia 18 września 1998 roku sygn. akt III CKN 621/97; wyrok SN z 15 listopada
2006 roku sygn. akt V CSK 251/06). Przepis ten ma zastosowanie w drodze analogii do
umowy o roboty budowlane (por. uchwała SN w składzie 7 sędziów z dnia 29 września 2009
roku sygn. akt III CZP 41/09; wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 roku sygn. akt III CSK
184/08). Zamawiający nie powinien w sposób niedookreślony dopuszczać sytuacji, w której
dopuszczona jest zmiana wynagrodzenia ryczałtowego w umowach pomiędzy wykonawcą
(generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Subklauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych Kontraktu pkt III:
−
w podpunkcie „m” zastąpiono dotychczasowe postanowienie następującym:
„w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej”
Izba podkreśla, ze odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w

Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest
fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1
ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że zarzut odwołania w odniesieniu do Subklauzuli
4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące
umów o podwykonawstwo] lit. m) w ocenie Izby był zasadny, jednakże z uwagi na dokonaną
przez Zamawiającego modyfikację, o której mowa powyżej, która wprowadziła zmianę
kwestionowanej klauzuli, w obliczu podtrzymania zarzutu przez Odwołującego, Izba zarzut
oddaliła.

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił argumentacji jaka uzasadniałaby wykreślenie
powyższej klauzuli, w szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób może dojść do
wyłączenie lub ograniczenia zasady swobody umów. Odwołujący wskazuje, że nie ma
wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się wykonawcy (generalnego
wykonawcy) i podwykonawców o stosowne rozliczanie wzajemnych należności (kompensat

umownych). Podkreślenia wymaga, że klauzula ta reguluje kwestie roszczeń
niewymagalnych. Biorąc za podstawę, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób doszło do
wyłączenia bądź ograniczenia zasady swobody umów jak również uwzględniając fakt, że
Odwołujący nie wskazał przepisu nakazującego dopuszczenie potrącania wierzytelności
niewymagalnych nie sposób uznać stanowisko Odwołującego za zasadne.

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. n).

(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (m)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j). Odwołujący kwestionując
powyższą klauzulę (o) narusza prawo podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
do wnoszenia roszczeń, narażając go na rezygnację z odszkodowań, odsetek czy też
wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne powołuje się w argumentacji (poprzez
odesłanie) do argumentacji odnoszącej się do niezmienności wynagrodzenia co nie znajduje
uzasadnienia w tym zakresie. Izba dodaje w tym miejscu, że zgodnie z wyrokiem SN z dnia
14 marca 2008 roku sygn. akt IV CSK 460/07 w umowie o roboty budowlane strony mogą
zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania
robót dodatkowych”.

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. o).

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy

lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy
lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu
robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
Odnosząc się do powołanego w uzasadnieniu klauzuli (h) art. 473 k.c. – mając na uwadze
treść klauzuli (p) – Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem SN w granicach
zakreślonych zasadą swobody umów istnieje możliwość innego niż wskazanego w art. 472
k.c. uregulowania odpowiedzialności i to zarówno w kierunku jej zaostrzenia jak również w
kierunku jej złagodzenia. W przypadku złagodzenia, granicą dla przyjętych w umowie
rozwiązań jest art. 473 § 2 k.c. Jednoznacznie w umowie musi być wskazany, oznaczony
zakres odpowiedzialności. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 6 października 1953 roku sygn.
akt II C 1141/53 wskazał, że nie ma przeciwwskazań w zakresie swobody umów aby
wyłączona została odpowiedzialność dłużnika w związku z winą nieumyślną, w tym w postaci
rażącego niedbalstwa. Tym czasem klauzula jaką wprowadził Zamawiający odnosi się do
okoliczności, na które podwykonawca nie ma wpływu, nie ma wpływu na wystąpienie szkód
w okolicznościach i rozmiarze wskazanym w klauzuli (p) a odpowiedzialność za wskazane
ryzyka ponosi wykonawca. Okoliczności wskazane w klauzuli (p) odnoszą się do sytuacji,
niezależnych od podwykonawcy czy też dalszego podwykonawcy to jest: na zasadzie ryzyka
za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy lub innych
podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez
podwykonawcę.
Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. p).

(q)
rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
oraz
(r)
ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami
i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odniesienie się do klauzuli (q) i (r) łącznie jest zasadne, bowiem ich przedmiotem są kary
umowne w zakresie dotyczącym ich katalogu oraz wysokości.
Odwołujący dla ww. klauzul w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanych klauzul i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
Izba zaznacza, że wskazana przez Odwołującego argumentacja w klauzuli (c) dotyczyła w
zasadzie innego problemu to jest kształtowania uregulowań dotyczących kar umownych za
nieterminowe wykonanie zobowiązania jedynie jako kary za zwłokę. Izba przesądziwszy,że Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą
(generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie
z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a
ustawy, nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego przedstawionego przez
Odwołującego co do przyczyn naruszenia przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego
w zakresie wskazania w umowach z podwykonawcami zakazu rozszerzania katalogu kar
umownych jak również ograniczenia wysokości tych kar ponad tożsame kary przewidziane
w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (generalnym wykonawcą).
W ocenie Izby nie znajduje również uzasadnienia w naruszeniu przepisów prawa
bezwzględnie obowiązującego argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego
zgłoszona na rozprawie. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające uzasadnienie, że
uczestnika postępoania odwoławczego (B.) jest „sygnatariuszem Porozumienia dla
bezpieczeństwa w budownictwie, które to porozumienie jest porozumieniem prywatnym
dużych przedsiębiorstw budowlanych i zobowiązania jakie nakłada to porozumienie np. w
zakresie konieczności wprowadzenia kar umownych za niedochowanie przepisów, regulacji
odnoszących się do bezpieczeństwa i higieny pracy uniemożliwia wykonawcy wywiązanie się

z tego porozumienia, ponieważ w karach umownych przewidzianych przez Zamawiającego
w tej inwestycji brak jest zakresu odnoszącego się do kar umownych w zakresie BHP co
skutkuje tym, że wykonawca takimi karami nie może obwarować umowy z podwykonawcą.”
Zauważyć należy, że uczestnik postępoania odwoławczego nie odniósł się w swojej
argumentacji do przepisów powszechnie i bezwzględnie obowiązujących, które stanowiłyby
podstawę do zmiany klauzuli, lecz odnosi się do konieczności wywiązania się z prywatnego
porozumienia.

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. q) i r)

(s)
wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Z uzasadnienia odwołania i faktycznej argumentacji Odwołującego wynika, że kwestionuje
on w zasadzie prawo Zamawiającego do określenia terminu na złożenie oświadczenia
o odstąpieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą. Izba już wcześniej, we wstępnej części omówienia zarzutów
co do subklauzuli 4.4 wskazała, że Zamawiający ma prawo kształtowania warunków umów
zawieranych pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami. Zgodnie
z powołanym przez Odwołującego art. 395 § 1 k.c. w umowie można zastrzec, że jednej lub
obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od
umowy, a prawo to jest wykonane przez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Takie też
postanowienie zostało zawarte w klauzuli (s), natomiast brak jest argumentacji faktycznej
Odwołującego w zakresie terminu tego odstąpienia tym samym nie jest określone czy termin
ten Odwołujący uważa za zbyt długi czy też krótki, co uniemożliwia Izbie odniesienie w tym
zakresie, ponieważ powodowałoby to konieczność kreowania zarzutu do czego Izba nie jest
uprawniona (porównaj argumentację zawartą w uzasadnieniu dla klauzuli (j) tego
uzasadnienia wyroku).

Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. s).

(t)
przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż
w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.

Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji
w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647
1
k.c. oraz art. 143 b
w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
Odwołujący dla ww. klauzul w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie
„Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia
zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j) zakazuje zastrzeżenia kar
umownych bez podania okoliczności, w razie których wystąpienia kary są stosowane.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny określenie kar
umownych powinno być wyraźne i jednoznaczne, bowiem łączą się owe kary umowne z
pewną niedogodnością, dolegliwością dla strony umowy. Nie znajduje uzasadnienia w
doktrynie i orzecznictwie również zastrzeganie kar umownych przez odniesienie się do
„naruszenia obowiązków umownych”,a brak konkretyzacji co do zachowań czy zaniechań
jakie są podstawą naliczenia kary umownej prowadzi do wniosku, że taka kara umowna jest
nieskuteczna.
Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu
do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. t).

Podsumowując zarzuty w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c ) – t)
Izba wskazuje, że za niezasadną uznaje również argumentację Zamawiającego odnośnie
tego, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu
ponieważ organizacja, o której mowa w art. 179 ustawy, nie może mieć interesu we
wniesieniu odwołania szerszego od wykonawcy, a wykonawca składając odwołanie w świetle
tego zarzutu nie wykazałby szkody jak również dlatego, że odwołalnie w tym zakresie nie jest
korzystne dla podwykonawców czyli nie reprezentuje interesu branży. Izba podkreśla, że

zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują organizacją wpisanym na listę
prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 154 pkt 5 ustawy).
Niewątpliwe regulacja ust. 2 art. 179 ustawy jest odmienna od tej z ust. 1, tym samym w
przypadku Odwołującego, który jest wpisany na listę prowadzona prze Prezesa Urzędu,
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy - nie stanowią
materialnoprawnej przesłanki odwołania.
Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego opartej na treści art. 192 ust
2 ustawy jako podstawy do oddalenia zarzutów dotyczących subklauzuli 4.4, „ponieważ nie
ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem te
klauzule mogą się urzeczywistnić dopiero na etapie realizacji a wykonawcy znali ich treść i
mogli je skalkulować”. Taki wniosek Zamawiającego wskazuje jedynie na brak zrozumienia
instytucji „braku wpływu na wynik postępoania” określonej w przywołanym przepisie. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Istota tej regulacji dotyczy oceny zastosowania regulacji ustawowych w
prowadzonym postępowaniu oraz dokonywanych na podstawie przepisów czynności i
zaniechań Zamawiającego. Tym samym, gdyby doszło do wykazania naruszenia przepisów
ustawy przy kształtowaniu klauzul w subklauzuli 4.4 to niezależnie od tego, że jak twierdzi
Zamawiający ich urzeczywistnienie może nastąpić dopiero na etapie realizacji, to należałoby
uwzględnić zarzut odwołania. Natomiast zgodnie z wyżej zamieszczonym uzasadnieniem
zarzuty w tym zakresie zostały oddalone, niemniej w przypadku zmiany postanowień w
klauzuli po wniesieniu odwołania, nawet gdy pierwotne brzmienie z dnia wniesienia
odwołania Izba uznaje za zasadne to w obliczu dokonanej zmiany nie ma to wpływu na
wynik postępoania, ponieważ pierwotna czynność zostaje poddana oceni ale na moment
wyrokowania jest już czynnością historyczną w tym postępowaniu i nie może mieć wpływu
na wynik postępowania.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby działanie Zamawiającego polegające na
wskazaniu postanowień w subklauzuli 4.4 świadczyło o nadużyciu przysługującego
Zamawiającemu uprawienia w rozumieniu art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie
Izby zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z jego przeznaczeniem, jednocześnie
nie wiadomo w jaki sposób skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia wynikającego

z ustawy i mającego swoją wykładnię autentyczną w uzasadnieniu nowelizacji przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych miałoby godzić w zasady współżycia społecznego.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zaniechał wskazania, jakie konkretnie zasady
współżycia społecznego stoją na przeszkodzie wprowadzenia przedmiotowych klauzul i jakie
mógł i w jaki sposób naruszyć Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał również
ciężarowi udowodnienia naruszenia art. 353
1
k.c. zgodnie z którym, Strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Wprowadzenie klauzul odnośnie umowy z podwykonawcą i dalszym
podwykonawcą nie spowoduje żadną miarą, że zmieni się natura (właściwość) stosunku
umowy podwykonawczej w robotach budowlanych (por. sygn. akt KIO 1477/16).
Podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego które zostały zawarte
w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie wykazał aby określenie zakazanych postanowień
w umowach z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami było działaniem
Zamawiającego w interesie tychże podwykonawców. Zaznaczyć należy, że postanowienia
jakie maja zostać zawarte w umowach z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami
nie są ani gorsze ani lepsze od tych jakie wiązać będą wykonawcę (wykonawcę
generalnego) z Zamawiającym – Odwołujący nie odwoływał się do takich różnic. Trudno więc
uznać za prawidłową argumentację Odwołującego odnoszącą się do naruszenia zasad
współżycia społecznego przez Zamawiającego w sytuacji, gdy wszystkie podmioty mające
realizować roboty w ramach zamówienia – czyli wykonawca (generalny wykonawca),
podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy – mają zagwarantowane podobne, jednakowe
zbieżne warunki realizacji umów.
W podsumowaniu Izba dodaje, że w obliczu tak ukształtowanych przepisów
uprawnieniem po stronie Zamawiającego jest sporządzenie i przedstawienie wraz z
dokumentacją postępowania projektu umowy (wzoru umowy) pomiędzy wykonawcą
(generalnym wykonawcą) a podwykonawcami czy też dalszymi podwykonawcami. Tym
samym określenie klauzul umownych bądź wskazanie postanowień, które mają zostać
zawarte w takich umowach jak również wskazanie zabronionych klauzul, o ile wszystkie one
nie naruszają przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego stanowi prawidłowe działanie
Zamawiającego.

W zakresie zarzutu dotyczącego
Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
W zakresie Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba zarzut w tym
zakresie oddaliła.

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 6 zarzutów odwołania) naruszenia
art. 353
1
w związku
z art. 492 i art. 5 K.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami
określonymi w art. 58 § 3 K.c., przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II -
warunki kontraktu - Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków
Szczególnych Kontraktu - warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: (i)
naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy
wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle
określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez
wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego przez
ustalenie niewspółmiernie długich terminów dopuszczających możliwość niewywiązywania
się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków umownych, jakim jest
wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu Wykonawcy
umową.

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Subklauzuli 16.2 pkt b Warunków
Szczególnych Kontraktu zastępując dotychczasową treść, następującą:
„Wykonawca nie otrzyma kwoty należnej według danego Przejściowego Świadectwa
Płatności w terminie 42 dni od upłynięcia czasu podanego w Subklauzuli 14.7 (Płatność),
w ciągu którego ma być dokonana płatność, pomijając potrącenia zgodnie z Subklauzulą 2.5
(Roszczenia Zamawiającego), Subklauzulą 8.7 (Kary umowne), Subklauzulą 14.6
(Wystawienie Przejściowych Świadectw Płatności) oraz Subklauzulą 14.7 (Płatność).

Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu odowołania a Odwołujący
odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.

Izba podkreśla, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w
Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest
fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1

ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
Uwzględniając powyższe, w związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postawienia
Subklauzuli 16.2 pkt b, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy faktycznej
wniesionego odwołania Izba zarzut (w tym zakresie) oddaliła.

Odnośnie nie zmienionych postanowień Subklauzuli 16.2 pkt a, w ocenie Izby
Odwołujący po pierwsze nie wskazał w uzasadnieniu odwołania, w argumentacji faktycznej
uzasadnienia dla postawionego zarzutu, ponieważ samo wskazanie na naruszenie
przepisów podatkowych bez wskazania jakie to przepisy tych ustaw narusza kwestionowane
postanowienie umowne nie może zostać uznane za przedstawienie argumentacji. Izba nie
może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia w zakresie przedstawionego naruszenia
przepisów, bowiem to naruszałoby bezwzględnie obowiązujące Izbę przepisy 192 ust. 7
ustawy zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Jednocześnie zarzut to nie tylko podstawa prawna – w tym wypadku bardzo
ogólne odwołanie do przepisów podatkowych - ale przede wszystkim uzasadnienia faktyczne
na co wskazał w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”
Zgodnie z Subklauzulą 16.2 „Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu
w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie
i wskazanych poniżej: (a) Inżynier nie wystawi, w ciągu 56 dni po otrzymaniu Rozliczenia
i dokumentów stanowiących jego podstawę, odnośnego Świadectwa Płatności” – Izba
dodatkowo wskazuje, że nie została przedstawiona przez Odwołującego żadna
argumentacja, która uzasadniałaby wniosek o zmianę ww. terminu. Nie wyjaśnił dlaczego
uznaje, że bez znaczenia jest w ocenie Odwołującego są postanowienia przywołanej przez

niego Subklauzuli 16.1 Uprawnienia wykonawcy do zawieszenia prac, w której zawarto
regulację uprawniającą wykonawcę do zawieszenia prac lub robót do czasu wykonawca nie
otrzyma Świadectwa Płatności lub płatności, co jednocześnie nie narusza jego uprawnień
do otrzymania odsetek ustawowych i do odstąpienia. Podkreślenia wymaga również, ze
zgodnie z Subklauzulą 16.1 jeżeli wykonawca dozna opóźnienia lub poniesie Koszt w
rezultacie zawierzenia prac lub Robót to przedłoży Inżynierowi powiadomienie i będzie
uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie jeżeli ukończenie jest lub przewiduj się, że
będzie opóźnione oraz płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona
do Ceny Kontraktowej. Odwołujący pominął w swojej argumentacji fakt, że Subklauzula 16.2
reguluje uprawnienie wykonawcy, co oznacza, że wykonawca będzie uprawniony
do odstąpienia od Kontraktu, gdy Inżynier nie wystawi Świadectwa Płatności – tym samym
uwzględniając skutek jaki niesie za sobą przekroczenie tego terminu należy podkreślić, że
dla Zamawiającego sankcja za jego niedotrzymanie jest dolegliwa. Jednocześnie
Odwołujący
również
nie
wskazuje
jakiejkolwiek
argumentacji,
która
choćby
uprawdopodobniała, że realizacja obowiązków ciążących na Inżynier we wskazanym
terminie jest niczym niepodyktowana. Wskazany wniosek o zmianę nie został obudowany
zasadnymi twierdzeniami, nawet odniesienie się do przepisów podatkowych nie zostało
uzasadnione jako podstawa takiej zmiany. Zaznaczyć należy bowiem, że zgodnie
z tą Subklauzulą niedokonanie wskazanych czynności powoduje poswatanie prawa do
odstąpienia natomiast w żaden sposób nie stanowi podstawy do wypłaty, a to nie uzasadnia
odniesienia się Odwołującego do obowiązku podatkowego po stronie wykonawcy.
Uwzględniając powyższe w zakresie Subklauzuli 16.2 pkt a, Izba zarzut oddaliła.

Odwołujący wniósł o wykreślenie ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu:
„W przypadkach opisanych powyżej wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim
wezwaniu zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie
odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia zamawiającemu. Wskazane
w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić
muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających
odstąpienie”.
W tym zakresie Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w faktycznej argumentacji odniósł
się do przepisów art. 395 § 1 i art. 492 k.c. podnosząc, że kwestionowane brzmienie ww.
ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia
od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. i odstąpienia od umowy w trybie 492 k.c.. W trakcie
rozprawy Odwołujący podniósł, że 14-dniowy termin na odstąpienie w zasadzie skraca się do
9 dni, bowiem zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.

Zgodnie z art. 395 § 1 k.c., który reguluje zagadnienie umownego prawa odstąpienia, można
w umowie zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego
terminu prawo odstąpienia od umowy. Umowne prawo odstąpienia ma charakter czynności
konsensualnej, tak więc powstaje wskutek uzgodnienia przez strony. W doktrynie wskazuje
się, że „umowne prawo odstąpienia przybrać może także postać uwarunkowaną, jeżeli
mianowicie zgodnie z zastrzeżeniem jedna ze stron może je wykonać wtedy, gdy druga
spełni swoje świadczenie nienależycie albo w ogóle go nie wykona (lex commissoria)”.
Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7
maja 2014 roku sygn. akt I Aca 1357/13: „lex commissoria jest szczególnym przypadkiem
umownego prawa odstąpienia i wymaga wskazania terminu”. Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 6 maja 2004 roku sygn. akt II CK 261/03 w uzasadnieniu orzeczenie w zakresie
odstąpienia w związku ze zwłoką w zapłacie wskazał, że „Przesłanką umownego
zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co
stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w którym
odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego (w tym niewykonania
określonego obowiązku)”.

Uwzględniając stanowisko przedstawiane w doktrynie, choć
sporne, Izba wskazuje, że „przy poddaniu całej instytucji umownego prawa odstąpienia
regułą wykładni funkcjonalnej (Z. Radwański, Uwagi o wykładni…, str. 321 in.) można na
gruncie art. 353
1
obronić tezę, że stroną wolno także uzgodnić inne przesłanki odstąpienia,
zacieśniając tym samym uprawnionemu do odstąpienia pole swobody decyzyjnej (zob. M.
Kuźniak, Umowne prawo odstąpienia…, s.511 in.)”. Podkreśla się w doktrynie, że nie można
mylić tej postaci umownego prawa odstąpienia z ustawowym prawem odstąpienia.
Przyjmując za punkt odniesienia obowiązującą w polskim prawie zasadę pacta sunt
serwanda (umów należy dotrzymywać) to instytucja odstąpienia zawsze będzie wyjątkiem
dlatego tak istotne znaczenie ma zdefiniowanie i określenie przyczyn i przesłanek
odstąpienia w umowie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w faktycznej argumentacji odniósł się do przepisów
art. 395 § 1 i art. 492 k.c. podnosząc, że kwestionowane brzmienie ww. ostatniego akapitu
Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie
art. 395 § 1 k.c. i odstąpienia od umowy w trybie 492 k.c. nakładając na wykonawcę
obowiązek wezwania Zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia 5 dniowego
terminu na spełnienie świadczenia oraz złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w
maksymalni 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie. Tym
samym zarzut, czyli podanie podstawy prawnej oraz uzasadnienia faktycznego w sposób
precyzyjny i jednoznaczny wskazał granice orzekania.

W trakcie rozprawy Odwołujący podniósł, że 14-dniowy termin na odstąpienie w zasadzie
skraca się do 9 dni, bowiem Zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.
W ocenie Izby, tak ukształtowane postanowienia Subklauziul 16.2 nie naruszają wskazanych
przez Odwołującego przepisów prawa. Zaznaczyć bowiem należy, że treść całej Subklauzuli
16.2 w sposób jednoznaczny określa kto w jakim czasie zobowiązany jest do określonych
zachowań, jak również wskazuje jakie skutki może rodzić niedochowanie tych obowiązków i
jakie zatem rodzi uprawnienia po drugiej stronie umowy. Odwołujący podniósł, że 14 dniowy
termin na odstąpienie od umowy może być niemożliwy do dotrzymania z przyczyn
niezależnych od wykonawcy jednocześnie nie wskazał żadnego argumentu, dlaczego miałby
być niemożliwy do dotrzymania – w ocenie Izby nie jest uzasadnieniem niedotrzymania
terminu wskazywana niezgodność Subklauzuli z art. 492 k.c.. Podkreślić również należy, że
niewykonanie ciążących na Zamawiającym obowiązków - które stają się podstawą
rozpoczęcia biegu 14 dniowego terminu na odstąpienie od umowy – określone jest również
terminami a skutkiem ich niedochowania jest np.: brak wystawienia Świadectwa Płatności
czy też brak otrzymania przez Wykonawcę należnej kwoty. W zasadzie nie sposób uwierzyć,
wyobrazić sobie nawet, że wykonawca nie będzie miał wiedzy o tym czy dana kwota należna
wpłynęła na jego konto albo zostało wystawione Świadectwo Płatności. Nie wpływa również
na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu konieczność uprzedniego wezwania
Zamawiającego do spełnienia zobowiązania w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty
doręczenia Zamawiającemu. Izba zaznacza, że w argumentacji Odwołującego nie pojawił się
ani raz argument dotyczący kontaktów pomiędzy stronami, określony w Kontrakcie sposób
składania oświadczeń, bądź brak regulacji w tym zakresie - dlatego też Izba przyjęła,że nie są one kwestionowane. Słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że zgodnie ze zdaniem
drugim kwestionowanego akapitu Subkaluzuli 16.2, sprowadza się do tego, że na złożenie
oświadczenia o odstąpieniu oraz wezwania Zamawiającego do spełnienia zobowiązania
wykonawca ma 9 dni, ale jednocześnie nie wyjaśnił Odwołujący w jaki sposób narusza
to obowiązujące przepisy prawa. W zasadzie to argumentacja Odwołującego przeczy
interesom wykonawcy, który składa wezwanie Zamawiającego do spełnienia świadczenia,
bowiem tak określone terminy korzystne są dla wykonawcy, który w bardzo krótkim czasie
uzyska stosowne dokumenty bądź kwoty należne.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że zgodnie z powyższym możliwym jest w umowie
określenie klauzuli odstąpienia od umowy, na podstawie której termin na odstąpienie liczony
będzie od zaistnienia danego zdarzenia bądź od upływu terminu na jego usunięcie.
W rozpoznawanym przypadku mamy, w postanowieniach Subklauzuli został jednoznacznie
określony termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu po zaistnieniu danego
zdarzenia ale jednocześnie zastrzeżone zostało, że wykonawca musi wyznaczyć dodatkowy
termin na spełnienie zobowiązania, który musi zmieścić się w terminie 14 dniowym

na odstąpienie. Jest to niewątpliwie specyficzna konstrukcja, jednakże nie stanowi
ona naruszenia przepisów obowiązującego prawa.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że poza przedmiotem sporu pozostaje kwestia
określenia terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa
odstąpienia, a którego określenie zgodnie z art. 395 §1 k.c. jest niezbędne dla stwierdzenia
ważności tej klauzuli umownej.
Izba podkreśla, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w ramach środków ochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych
przez
niego
czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony
zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie
Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W
zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W obliczu powyższego na podstawie art. 179 ust 1 ustawy i zawartego w tym przepisie
odniesienia do przepisów ustawy (Prawo zamówień publicznych) Izba wskazuje
na art. 14 ustawy, do którego również referował Odwołujący, i dalej na art. 395 § 1 k.c. który
wymaga dla ważności klauzuli umownego odstąpienia podania terminu, przy czym termin
odnosi się do wskazania terminu uprawniającego do skorzystania z prawa odstąpienia.
Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 18 października 2012 roku
sygn. akt V CSK 417/11:
„Treść klauzuli odstąpienia musi zawierać oznaczenie terminu, w czasie biegu którego
będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Termin ten może być określony w taki
sposób, iż już w chwili zastrzegania prawa odstąpienia jego upływ jest dokładnie
umiejscowiony w czasie (dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub
czasu wyrażonego w dniach, miesiącach). Wskazanie terminu może również polegać
na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się
jednoznacznie umiejscowić w czasie (dies cetrus an, incertus quando). Nie jest natomiast
skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się
umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych
oczekiwań ludzkich niewątpliwe (dies incertus an, incertus quando). W takim zastrzeżeniu
brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu
(skutek ad quem). Określenie terminu końcowego do wykonania prawa odstąpienia może
być powiązane z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia
warunku - art. 89 k.c.), jeśli dodanie tego elementu nie doprowadzi do naruszenia funkcji
terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego
uprawnienia kształtującego.”
Odwołując się do powyższego, podkreślając, że nie było to objęte zarzutem odwołania (czyli
Izba w tym zakresie nie mogła wyrzec) ale z uwagi na fakt, że odnosi się to przepisów
bezwzględnie obowiązujących, art. 395 § 1 zd. 1 k.c. który określa istotne elementy prawa
odstąpienia ma charakter ius cogentis, dlatego za niedopuszczalne należy uznać
zaniechanie oznaczenia przez strony terminu w którym prawo to wygasa – brak tego terminu
skutkuje nieważnością zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia na podstawie art. 58 § 3
k.c..

W zakresie zarzutu dotyczącego
Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].

W zakresie Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba
zarzut w tym zakresie oddaliła.

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 7 zarzutów odwołania) art. 353
1
w związku z art. 353,
627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z
art. 36 ust. 2 pkt 11 a), art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art.
art. 58
§
3 k.c., przez ukształtowanie treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy] WSK - dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w
sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest
umowa o roboty budowlane, (2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem
powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii)
wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez
Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność
powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie
28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu
należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również
bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia
cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie,
zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się
wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia
istniejących praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową
nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 K.c..

Subklauzula 20.1 (akapit 1 i 2) Warunków Szczególnych Kontraktu –
„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu
na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem
powstania roszczenia Wykonawcy o:
(i)
przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
(ii)
zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub
(iii)
dodatkową płatność
według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku
z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub
okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać
zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub

powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub
okoliczności.
Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego
okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje
. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”

Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu kwestionowane jest przez Odwołującego
ustanowione w Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 postanowienie kontraktu, w zasadzie
o charakterze proceduralnym (procedura zachowań, czynności stron kontraktu) „powstania
roszczenia” narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa wynikające z umowy
wzajemnej i z tego względu prowadzi do częściowej nieważności omawianej Subklauzuli.
Odwołujący wniósł o (1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia
Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie
postanowień Kontraktu” oraz (2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”

W ocenie Izby, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zakwestionowane przez
Odwołującego postanowienia kontraktu zawarte w Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 Warunków
Szczególnych Kontraktu nie odnoszą się, nie dotyczą roszczeń związanych z essentialia
negotii umowy o roboty budowlane. Nadal bowiem umowa ma charakter wzajemny, jak
również nadal pozostaje umową odpłatną. Postanowienia Subklauzuli 20.1 nie odnoszą się
do określonego warunkami kontraktu wynagrodzenia wykonawcy jakie w wyniku złożenia
oferty zostanie przez strony kontraktu przyjęty. Argumentacja Odwołującego odnosząca się
do powstania wierzytelności o zapłatę wynagrodzenie z kontraktu nie znajduje uzasadnienia
w zakresie kwestionowanego postanowienia kontraktu. Podkreśla Izba ponownie, że
Subklauzula 20.1 akapit 1 i 2 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczy warunków
powstania roszczenia wykonawcy o: przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę
wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub dodatkową płatność. W sposób
jednoznaczny wskazane zostało, że dotyczy elementów kontraktu nieokreślonych w dniu
jego zawierania ale przewidzianych na przyszłość, takich które mogą mieć miejsce jak
również, które mogą nie wydarzyć się w całym ciągu realizacji kontraktu. Podkreślić należy,że roszczenia jakie mogą powstać w oparciu o postanowienia Subklauzuli 20.1 dotyczą
elementów o charakterze dodatkowym a nie podstawowym.
Odwołujący swoją argumentację zawartą w odwołaniu odniósł do powstania wierzytelności o
zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, czyli w zakresie tego co zostało ujęte
w postanowieniach kontraktu, natomiast w odniesieniu do roszczenia o dodatkową płatność,
do której odnosi się Subklauzula 20.1, a która dotyczy zapłaty za wykonanie robót, które

nie zostały ujęte w przewidzianym w kontrakcie wynagrodzeniu wykonawcy Odwołujący
nie przedstawił w ocenie Izby faktycznej argumentacji, która uzasadniałaby naruszenie
wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Również pozostałe dwa roszczenia
wymienione w omawianej subklauzuli, dla których określono tą samą procedurę nie znajdują
uzasadnienia faktycznego w uzasadnieniu odwołania; nie sposób uznać bowiem za takie
uzasadnienie faktyczne zarzutu odwołania wskazujące na faktyczne podstawy naruszenia
obowiązujących przepisów lakonicznego zdania, że określone postanowienie umowne godzi
w naturę stosunku zobowiązaniowego jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty
budowlane oraz jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i jako taka stanowi
nadużycie prawa. Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazujące sprzeczność
Subklauziuli 20.1 z przepisami obowiązującego prawa. Ogólne odniesienie się przez
Odwołującego do celu stosunku zobowiązaniowego jakim jest umowa o dzieło i umowa
o roboty budowlane i ustanowienia warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie
granic swobody umów skutkujące nieważności postanowień kontraktu w tej części, również
nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, nie wskazuję bowiem dlaczego w
zakresie dodatkowych, nie stanowiących podstawowego zakresu kontraktu określonego w
umowie, nieodnoszącego się do wymagalność roszczeń odnośnie zobowiązań określonych
w kontrakcie w jaki sposób naruszają regulacje prawne odnośnie swobody postanowień
umów zawartych pomiędzy stronami. Podkreślić bowiem należy, że w literaturze przedmiotu
wskazuje się, że zasada swobody umów wiąże się z czterema zasadniczymi cechami:
istnieniem swobody zawarcia lub niezawarcia umowy, istnieniem możliwości swobodnego
wyboru kontrahenta, możliwością kształtowania przez strony treści umowy w zasadzie w
sposób dowolny a forma umowy zależy w zasadzie od woli stron. Zaznaczyć należy, ze
strony mogą zawrzeć umowę nienazwaną, natomiast w przypadku wyboriu jednej z umów
nazwanych, czyli przewidzianych i uregulowanych np. w samym Kodeksie cywilnym mogą
ustalić treść konkretnej umowy w taki sposób, że postanowienia jej będą odbiegać od wzorca
normatywnego. W takim przypadku jedynym ograniczeniem swobody są przepisy dotyczące
danego rodzaju umowy o charakterze iuris cogentis. Jednakże, co również podkreśla się
w doktrynie nie można rozpatrywać zagadnienia swobody umów jedynie w kontekście treści
konkretnych przepisów kodeksu, bowiem podstawą, punktem wyjścia jest założenie,że możność uregulowania, swobodnego ułożenia stosunku zobowiązaniowego co do kwestii
rulowanych dyspozytywnie wynika z ogólnej normy kompetencyjnej (art. 353
1
k.c.).
W związku z tym, jako przepisy bezwzględnie obowiązujące należy stosować te z redakcji
których wynika to w sposób jednoznaczny albo te, których treść jest upostaciowieniem
zasady moralnej lub odzwierciedleniem jakiegoś istotnego celu społeczno – gospodarczego.
Tym samym zasad powinno być uznanie przepisów regulujących umowne stosunki
zobowiązaniowe za przepisy dyspozytywne. W uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991

roku sygn. akt III CZP 15/91 Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów wskazał: „Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego,że wyrażą ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają
przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (…)
W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać
pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.”.
W omawianej Subklauzuli 20.1 została ukształtowana procedura, co podkreślić należy
ponownie, która nie odnosi się do podstawowych, określonych umową zobowiązań lecz
dodatkowych, mogących się pojawić dopiero na etapie realizacji okoliczności, które w wyniku
współdziałania stron kontraktu, spowodują powstanie roszczenia. Podkreślić należy, że
powstanie roszczenia w konkretnych, bardzo zindywidualizowanych przypadkach, stanowi
uprawnienie wykonawcy a jego powstanie jest zależne od woli tylko i wyłączenie wykonawcy,
który zgłosi je Inżynierowi w określonym terminie 28 dni od momentu kiedy wykonawca
dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności dowiedzieć się o tym
wydarzeniu lub okolicznościach. W uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały Sąd
Najwyższy wskazał również, że ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w efekcie skutkujący nieważnością ma
miejsce, jeżeli klauzula umowna dopuszcza dokonywanie jednostronnej zmiany treści
umowy w dowolnym czasie. W omawianym przypadku każda ze stron kontraktu wie, ma w
sposób jednoznaczny określone w przypadku zaistnienia skonkretyzowanych, jednoznacznie
określonych i enumeratywnie wskazanych przyczyn stanowiących podstawę powstania
roszczenia o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej
Minimalnej ilości Wykonania lub dodatkową płatność wraz ze wskazaniem konkretnej
procedury, zachować które mają się zadziać w określonym terminie aby powstało roszenie,
czego nie sposób uznać za przekroczenie granic swobody umów. Podkreślić bowiem należy,że zgłoszenie takiego roszczenia, dodatkowego roszczenia w celu jego dochodzenia
na warunkach kontraktu nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem wykonawcy. Jeżeli zatem
wykonawca, w związku z określonym zdarzeniem uprawniającym go do zgłoszenia takiego
roszczenia (np. uprawniającym do żądania przedłużenia Czasu na Ukończenie) zaniecha
wykonania przysługującego mu uprawnienia, to strony mogą w umowie przewidzieć taki
skutek tego zaniechania, jakim jest właśnie brak powstania wspomnianego, niezgłoszonego,
roszczenia.
Izba wskazuje również, odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego,że instytucja zgłoszenia roszczenia a instytucja przedawnienia roszczenia to dwa zupełnie
odrębne zagadnienia. Roszczenie, czyli żądanie, aby mogło powstać, zaistnieć muszą
okoliczności, które warunkują jego powstanie jak również muszą zostać wyartykułowane
wobec dłużnika. Zaznaczyć należy, że w omawianym przypadku, gdyby dochodziło

do powstania roszczenia w przypadku elementów określonych w Subklauzuki 20.1
o charakterze dodatkowym a nie podstawowym bez uprzedniego ich zgłoszenia (zgłoszenia
w określonym czasie) Zamawiającemu prowadziłoby to niewątpliwie do wypaczenia natury
stosunku zobowiązaniowego jak również stanowiło przekroczenie granicy swobody umów.
Przyjęta przez Zamawiającego procedura, że do powstania roszczenia wymagane jest jego
zgłoszenie w określonym terminie nie niweczy ta formuła samej wymagalności roszczenia od
ziszczenia się określonych danym stosunkiem okoliczności. Słusznie w ocenie Izby
wskazuje się również w orzecznictwie, że przewidziane przez Zamawiającego akty
staranności dotyczą roszczeń, których źródłem są postanowienia umowy, co nie wyłącza,
chociażby w zakresie żądania dodatkowej płatności, oparcia go o przepisy kodeksu
cywilnego dotyczące materii bezpodstawnego wzbogacenia.

W zakresie zarzutu dotyczącego
Subklauzuli 20.1 akapit 6 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
W zakresie Subklauzuli 20.1 akapit 6 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba
zarzut w tym zakresie oddaliła.

Izba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 7 zarzutów odwołania)
naruszenia art. 353
1
w związku
z art. 455 i art. 5 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami
określonymi
w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki
kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,
akapit szósty - zasad rozpatrywania przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy
naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie
wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane postanowienia Subklauzuli 20.1
WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnieniaświadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego i złożenia
przez niego odpowiedniego oświadczenia woli.

Subklauzula 20.1 (akapit 6) Warunków Szczególnych Kontraktu –
„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez
Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia,
Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również

zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie.”

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Subklauzula 20.1 (akapit 6)
Warunków Szczególnych Kontraktu dodając następującą treść:
„Zamawiający podejmie decyzję w terminie 90 dni od dnia doręczenia stanowiska Inżyniera
Kontraktu wraz wszystkimi wymaganymi dokumentami i informacjami. Zamawiający jest
uprawniony do żądania od Inżyniera Kontraktu lub Wykonawcy dalszych niezbędnych
informacji. Przedstawienie żądania przez Zamawiającego przerywa bieg 90-dniowego
terminu.”
Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dowołania a Odwołujący
odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.
Izba podkreśla, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w
Subklauzuli 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest
fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1
ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania. Uwzględniając powyższe, w związku
z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postawienia Subklauzuli 20.1 akapit 6 przez
wprowadzenie dodatkowej treści, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy
faktycznej wniesionego odwołania Izba oddaliła.
Izba podkreśla, że w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący wskazywał, że postanowienie
Subklauzuli 20.1 akapit 6 jest niezgodne z art. 455 kc w zakresie, w jakim nie określa

żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści stosunku
prawnego pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia wykonawcy
do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów i wniósł o nadanie brzemienia przez
dodanie zdania: „Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż
84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje
propozycje Inżyniera.”
Izba dla porządku zaznacza, że Zamawiający modyfikując postanowienia Subklauzuli 20.1
akapit 6 wprowadził termin na zajecie przez Zamawiającego stanowiska, tym samym
podstawa uzasadnienia wniesionego zarzutu tj. brak określenia terminu odpadła. Przy czym
Zamawiający dokonał modyfikacji w inny sposób niż oczekiwał tego Odwołujący
wyznaczając termin dla siebie 90 dni przewidział możliwość żądania jeszcze niezbędnych
dokumentów, których doręczenie przerywa bieg 90- dniowego termin. Jednakże ta
modyfikacja postanowień Subklauzuli 20.1 akapit 6 Warunków Szczególnych Kontraktu
stanowi nową treść, która może podlegać badaniu i ocenie w przypadku jej kwestionowania
w odrębnym postępowaniu.

IV.
W zakresie zarzutów mających źródło w treści Tomu III SIWZ
Izba wskazuje na wstępie, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy w
wyroku z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał
- Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata

Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…).
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówiona
powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie
Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII
Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2
ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…)Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie
z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii,
a w ślad za tym postąp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje
Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych
przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy,
nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się
potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków
publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić
zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania

boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy". (…) Powtórzyć
trzeba, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn.
akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez
zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi
skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw
czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb
zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu,
rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz
zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka
sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem
finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w
związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten
element.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że
granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych
zamówienia są pot
rzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis
przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i
określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn.
akt CSK 626/13 czytamy, że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29 ust. 2
ustawy użyty w
treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"
stanowi o tym, że dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio, co jest ugruntowane w
orzecznictwie i doktrynie. W odniesieniu do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy, należy
zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który
zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez

dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz
również jednoznacznie podane.
Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę na temat czynników
wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy też
wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje także,że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne,
jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.

Zgodnie z art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy system "zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w
ramach której, jeden podmiot wykonuje prace projektowe, jak i budowlane w jednym zadaniu
na podstawie jednego zamówienia. W przypadku takiego zamówienia realizowanego w
systemie "zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek
sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest
odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. (za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 954/13). Nadto,
Izba podnosi, że podzieliła stanowisko zgodnie z którym: "(…) ustawodawca rozróżnił, przez
sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na
roboty budowlane, na tzw. "klasyczną" wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
na zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na
wynikającą z przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie "zaprojektuj i
wybuduj", w której to z kolei na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in.
dokumentacji projektowej." (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010
r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).
W rezultacie stosownie do dyspozycji art. 2 pkt 8 ustawy pod pojęciem robót budowlanych
należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy lub obiektu budowlanego,
a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W okolicznościach, gdy przedmiotem
postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego obiektu (dalej:PFU),
obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 2

i 3 ustawy). W programach funkcjonalno-użytkowych określenie przedmiotu oraz wielkości
lub zakresu zamówienia w formule "Zaprojektuj i wybuduj" obejmuje:
a) fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie posiadanej
przez Zamawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji geotechnicznej,
b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych.
Ustalając, z kolei, wartość zamówienia Zamawiający opiera swoją kalkulację finansową
o planowane koszty prac projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych. Zasady
opracowania obu powyższych wyliczeń określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z
2004 r., nr 130, poz. 1389) (porównaj wyrok KIO sygn. akt 59/16).
Program funkcjonalno – użytkowy został zdefiniowany przez wskazanie celów, których
realizacji ma służyć, a wynikających z § 15 ww. rozporządzenia, służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych a
zawartość merytoryczna programu funkcjonalno-użytkowego opisana została w § 18 i 19 ww.
rozporządzenia przez wskazanie na elementy składowe części opisowej i informacyjnej tego
dokumentu. Zgodnie z § 18 ust. 1 ww. rozporządzenia część opisowa zawiera (1) opis
ogólny przedmiotu zamówienia i (2) opis wymagań Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ramach opisu ogólnego przedmiotu zamówienia podaje się
informacje dotyczące charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub
zakres robót budowlanych, aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia,
ogólnych i szczegółowych właściwości funkcjonalno-użytkowych (§ 18 ust. 2
rozporządzenia). Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia
definiowane są przez opis wymagań dotyczących przygotowania terenu budowy,
architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania terenu, obejmujący
cechy
obiektu
dotyczące
rozwiązań
budowlano-konstrukcyjnych
i
wskaźników
ekonomicznych i warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadające zawartości
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (§ 18 ust. 3 i 4
rozporządzenia).
Część
informacyjna
programu
funkcjonalno-użytkowego
scharakteryzowana została w § 19 rozporządzenia przez wskazanie na jej niezbędne
elementy w postaci dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego
z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oświadczenia Zamawiającego
stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,
przepisów prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia

budowlanego i innych posiadanych informacji i dokumentów niezbędnych do
zaprojektowania robót budowlanych.
Izba wskazuje, że zestawienie powyżej wskazanych regulacji prowadzi, w ocenie składu
orzekającego, do wniosku, że program funkcjonalno – użytkowy jest dokumentem
stanowiącym w pewnej mierze ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu (ad
casum drogi), co odróżnia go od dokumentacji projektowej określającej szczegółowo zakres i
sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy Rozdziału II rozporządzenia). Dla
przykładu powyższe można zilustrować wskazują na § 19 pkt 4 ww. rozporządzenia, który
stanowi o posiadanych przez Zamawiającego (nie zaś wszystkich istniejących, czy
możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania
robót budowlanych w zakresie przykładowo wskazanym w lit. a – i. Tym samym stwierdzić
należy, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego
zakłada pewną niedookreśloność tego opisu wynikającą z uprawnienia wykonawcy do
określenia szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu
budowlanego. Odpowiedzialność Zamawiającego ogranicza się zatem do przygotowania
programu funkcjonalno – użytkowego w zgodzie z przytoczonymi powyżej przepisami
rozporządzenia, wobec czego zarzuty stawiane opisowi przedmiotu zamówienia muszą
wskazywać na ich naruszenie.
Reasumując tą część Izba podkreśla, ze za niewystarczające w ocenie Izby jest jedynie
ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, stanowiącego generalne wytyczne
zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych a dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
bowiem te regulacje skonkretyzowane zostały w rozpoznawanym przypadku w przepisach
ww. rozporządzenia. Odwołujący jedynie hasłowo, ogólnie odwołała się do art. 29 ust. 1 i 2
ustawy oraz do § 15 ww. rozporządzenia zawierającego funkcjonalną definicję programu
funkcjonalno - użytkowego, nie wskazał zasadniczo na naruszenie przepisów ww.
rozporządzenia charakteryzujących program funkcjonalno - użytkowy.

Izba wskazuje również, ze dokonując oceny poprawności opisu przedmiotu zamówienia na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych nie można pomijać przyjętej przez
Zamawiającego formuły wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku ryczałtu, przez odesłanie
zawarte w art. 14 ustawy, zastosowanie znajduje przepis art. 632 § 1 k.c., z którego wynika,że wykonawca nie może żądać od Zamawiającego podwyższenia wynagrodzenia nawet jeśli
w czasie zawierania umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Dowodzi
to, że nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie przedmiotu zamówienia nie
musi pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy, co jest szczególnie
widoczne w przypadku zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj, która –
wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach

jego opisu wynikającego z programu funkcjonalno - użytkowego – wręcz zakłada pewną
nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać
osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia. Z wynagrodzeniem ryczałtowym
wiąże się obciążające wykonawcę ryzyko wyrażające się koniecznością określenia
wynagrodzenia, które później, co do zasady, nie będzie podlegało zmianie. Należy jednak
zauważyć, że element ten został pozostawiony całkowitej swobodzie wykonawcy i jest
swoistym remedium na nierówność uprawnień i obowiązków stron umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, w której wynagrodzenie ma charakter ryczałtu. Trzeba mieć
wreszcie na względzie i ten skutek przyjęcia ryczałtowego modelu wynagradzania
wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykona on jakieś roboty w zakresie mniejszym niż zakładany
na etapie sporządzania oferty, bądź nie wykona jakichś robót w ogóle (chociażby z uwagi na
ich zbędność dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ujawnioną na etapie
wykonania umowy), to należne mu będzie wynagrodzenie w pierwotnej ustalonej przez niego
wysokości.
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia przez pryzmat podniesionych przez Odwołującego
przepisów art. 353
1
k.c. oraz art. 5 k.c. Izba zwraca uwagę, że samo powołanie się na
ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie
narusza zasady swobody umów. Trzeba mieć bowiem na względzie, że nawet w
klasycznych
(tj.
powstających
poza
sferą
zamówień
publicznych)
stosunkach
cywilnoprawnych faktyczna nierówność stron umowy nie wymaga żadnego uzasadnienia,
jeżeli sytuacja taka objęta jest ich zgodną wolą. O ile jednak we wspomnianej powyżej sferze
jest to jedynie jedna z ewentualności, o tyle na gruncie zamówień publicznych nierówność
stron stanowi regułę, której źródła – czego odwołujący nie biorą niejednokrotnie pod uwagę –
upatrywać należy nie tylko w szczególnym statusie Zamawiającego, jako dysponentaśrodków publicznych, ale również w okoliczności, że co do zasady Zamawiający nie ma
swobody wyboru kontrahenta, z którym zawrze umowę o udzielenie zamówienia
publicznego.
W konsekwencji li tylko stwierdzenie istnienia nieproporcjonalności, czy też obarczenia
wykonawcę większością, bądź nawet wszystkimi ryzykami związanymi z realizacją
zamówienia, nie jest wystarczające. Konieczne jest wykazanie, że powyższy stan rzeczy
narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie
przekracza dopuszczalny poziom wynikający z
zasad
współżycia społecznego
obowiązujących przy stosunkach danego rodzaju. Odwołanie które na takie naruszenia nie
wskazuje uznać należy jedynie za wyraz dążenia do ukształtowania stosunku obligacyjnego
w sposób bardziej korzystny dla Odwołującego, stanowi swoistą próbę negocjacji warunków
kontraktu przez Odwołującego, co wyklucza możliwość jego uwzględnienia. Należy przy tym
pamiętać, że pozycja wykonawcy, nawet w zamówieniach publicznych, nie jest całkowicie

przymusowa, tzn. jest on wyłącznie uprawniony do podjęcia decyzji w przedmiocie ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślić również należy, że to Odwołujący ma
swobodę w ustalaniu wysokości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać za jego realizację, z
czym również musi liczyć się Zamawiający.

Ad. 1 – Audyt BRD

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział I – Część opisowa
podrozdział 1.4.1.11 (Organizacja ruchu) i zastąpił istniejące postanowienie: „Zmiany
wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust. 4 ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.” następującym:
„Wymagania Zarządcy Drogi uwzględniające wyniku Audytu BRD przeprowadzone na etapie
projektowania, na etapie oddania do ruchu i zapisy decyzji pozwoleń na użytkowanie
(warunki w nich zawarte), wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są
zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej”
Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dowołania a Odwołujący
odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.
Izba podkreśla, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził ww. zmiany dokumentacji. Istotnym dla
sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1
ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania. Uwzględniając powyższe, w związku

z dokonaną przez Zamawiającego zmianą, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy
faktycznej wniesionego odwołania Izba zarzut oddaliła.

Ad. 2 – Zakres przebudowy dróg kolidujących

W zakresie tego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony przez Izbę
we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia wyroku
wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, zarówno w piśmie procesowym jak również na rozprawie, że w programie
funkcjonalno – użytkowym w pkt 1.4.1.3.2. Skrzyżowania, przejazdy i drogi obsługujące
przyległy teren, zostały określone wymagania techniczne oraz zakres prac dotyczących
przebudowy dróg kolidujących ze wskazaniem takich informacji jak długość tych odcinków,
parametry techniczne drogi i inne niezbędne umożliwiające zaprojektowanie i wykonanie
dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska.
Zamawiający wskazał również, że postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie
projektuj i buduj, co oznacza, że pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne
mogą być jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast wykonawca
jest uprawniony do zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów
SIWZ) w ostatecznym, zmodyfikowanym kształcie. Wskazać również należy, że
Zamawiający w toku opracowania Koncepcji Programowej dokonał wstępnych uzgodnień
rozwiązań projektowych a wszystkie opinie i uzgodnienia znajdują się w SIWZ w Tomie V
„Koncepcja Programowa + Materiały Informacyjne”. Zamawiający stwierdził, że wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie
zobowiązany do uzyskania na rzecz Zamawiającego decyzji ZRID. I to na tym etapie, tj.
wykonywania projektu budowlanego oraz uzyskiwania decyzji ZRID wykonawca będzie
zobowiązany, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Prawo budowlane, specustawa
drogowa, tj. ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i
realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, Dz.U.2015.2031 j.t. ze zm.), do uzyskania
wszystkich wymaganych prawem decyzji i uzgodnień. Zamawiający wskazał również, że
chcąc ułatwić wykonawcy właściwe skalkulowanie oferty wskazał w pkt 1.4.1.1 PFU na
podstawie jakich dokumentów i wymagań (wszystkie wymagania określone w PFU) należy
wycenić przedmiotowy zakres prac. W ocenie Zamawiającego profesjonalni wykonawcy,
jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert są wstanie bez większych
problemów wycenić ten zakres projektu i robót. Przedmiotowy zakres prac jest standardem
w zamówieniach realizowanych w systemie projektuj i buduj. Zamawiający wskazał, że jest
uprawniony, także w ramach zamówienia realizowanego w systemie projektuj i buduj do
wskazania swoich wymagań, które muszą być przez wykonawcę zachowane. Zamawiający

stwierdził również, że dokonując oceny tego, czy sposób określenia przedmiotu zamówienia
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt
postanowień SIWZ, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, iż kontekst, w
jakim dane wyrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać
należy stopień jednoznaczności.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem jak
suszenie wskazał Zamawiający formuła jaka została przyjęta dla realizacji zamówienia
pozwala Zamawiającemu na wskazanie określonych informacji jednakże te określone w
Tomie V stanowią wynik koncepcji przyjętej przez Zamawiającego, którą wykonawca może
uwzględnić a na pewno posłużyć się przedstawionymi tam dokumentami przy tworzeniu
własnych założeń. W ocenie Izby nie znajduje również uzasadnienia argumentacja
Odwołującego odnosząca się do tego, że w treści programu funkcjonalno – użytkowego
w pkt 1.4.1.3.2. Skrzyżowania, przejazdy i drogi obsługujące przyległy teren jest odniesienie
do „m.in.” co nie charakteryzuje katalogu zamkniętego. Odwołującemu wskazał, że chodzi
mu o domknięcie i dookreślenie opisu czego w ocenie Izby nie sposób uznać za właściwe
podejście w tym postępowaniu, bo przecież przyjęta przez wykonawcę koncepcja może
powodować zmiany również w zakresie przebudowy dróg kolidujących, co przy jak to określił
domkniętym a w ocenie Izby sztywnym opisie wypacza istotę przyjętej formuły realizacji
zamówienia a jednocześnie w zasadzie ogranicza wykonawcą swobodę przy tworzeniu
założeń do projektowania.
Wskazywany przez Odwołującego brak odwołania się na str. 11 tiret 5 programu
funkcjonalno – użytkowego do pkt 1.4.1.3.2 programu funkcjonalno – użytkowego Izba
również uznała za chybiony
. Na stronie 9 programu funkcjonalno – użytkowego w punkcie
1.4 zawarto ogólny opis przedmiotu zamówienia, następnie w punkcie 1.4.1. określono
Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres Robót, w punkcie
1.4.1.3. Parametry projektowanych dróg a w punkcie 1.4.1.3.2. Skrzyżowania, przejazdy i
drogi obsługujące przyległy teren, gdzie zostały zawarte informacje na temat
zaprojektowania i wykonania przebudowy dróg kolidujących. Dokumentacja ta stanowi
całość, którą należy czytać zgodnie z jej treścią.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie odniósł się do naruszeń przepisów
rozporządzenia, które zostało omówione przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia
wyroku w punkcie IV.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad. 3 – Optymalizacja

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział I – Część opisowa
podrozdział 1.4.1.1 (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania) i zastąpił istniejące postanowienie:
„Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów
późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca
jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego
rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji.
W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu
Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji
danego elementu" następującym:
„Podczas projektowania należy dążyć optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów
późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca
jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego
rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania
rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić
instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu".

Dokonana przez Zamawiającego zmiana ww. postanowień nie odniosła się, nie dotyczyła
zasadniczego zakresu zarzutu Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego, nawet przy
uwzględnieniu przywołanej przez Zamawiającego zmiany treści pkt 1.4.1.1 programu
funkcjonalno - użytkowego, wykonawca nie ma wiedzy jakie okoliczności stanowić mogą
podstawę odmowy zatwierdzenia proponowanych przez niego rozwiązań, niezależnie od
tego, czy mają one charakter innowacyjny, czy też nie. W ocenie Izby niezbędne jest
doprecyzowanie, sprecyzowanie postanowień przez wskazanie na okoliczności, które będą
uprawniały Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia koncepcji proponowanej przez
wykonawcę.
W odniesieniu do ukształtowanego wymagania przedstawienia Zamawiającemu instrukcji
utrzymania i przewidywanych kosztów eksploatacji rozwiązania innowacyjnego Izba uznała
ten wymóg za uzasadniony, jako że w takich przypadkach Zamawiający może nie mieć
wiedzy o szczegółach proponowanego mu rozwiązania, co z kolei może spowodować
niezasadną odmowę jego zatwierdzenia. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że nie został
w odwołaniu sformułowany zarzut braku definicji rozwiązania innowacyjnego, w tym zakresie
Izba nie orzeka (art. 192 ust. 7 ustawy).

Izba zarzut ten uznała za zasadny i nakazała Zamawiającemu wprowadzenie w punkcie
1.4.1.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego katalogu okoliczności uprawniających

Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia przedstawionych przez wykonawcę rozwiązań
technicznych minimalizujących koszty eksploatacji.

Ad. 4 – Tymczasowy łącznik

W zakresie tego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony przez Izbę
we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia wyroku
wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 lit. s) Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał:
„Tymczasowy łącznik należy zaprojektować na końcu drogi obwodowej w m. Przędzel, w
miejscu przyszłej lokalizacji węzła „Rudnik", projektowanego w ramach budowy drogi
ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i
ewentualnego wykonawstwa tymczasowego łącznika na końcu drogi obwodowej, należy
dążyć do optymalizacji rozwiązań projektowych, uwzględniających minimalizację robót
traconych, związanych z przyszłą budową węzła „Rudnik". Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zaniechania budowy tego elementu, w przypadku równoległego wykonywania
docelowego połączenia obwodnicy z S-19 w ramach budowy węzła „Rudnik
”. W takim
przypadku Wykonawca obwodnicy podejmie współpracę z Wykonawcą węzła w celu
ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku
obydwu inwestycji”.
Izba wskazuje również na treść Subklauzuli 4.6 Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie
z którym „Wykonawca zobowiązuje się, przy udziale Zamawiającego, do współpracy z
wykonawcami sąsiednich odcinków lub innymi wykonawcami (np. systemów poboru opłat,
Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem itp.) celem minimalizowania utrudnień w zakresie
realizacji Robót objętych opisem przedmiotu zamówienia. w przypadku niezastosowania się
do powyższego, Wykonawca będzie odpowiedzialny za zasadach ogólnych za szkody
wyrządzone na skutek swojego działania lub zaniechania.”
Słusznie w ocenie Izby wskazał Zamawiający, że kluczowym dla tego punktu jest fakt, że
koordynacja prac będzie zależna od Zamawiającego, przy udziale którego wykonawcy
sąsiednich odcinków zobowiązani zostali ze sobą współpracować. Zamawiający wyjaśnił
w trakcie rozprawy, że do budowy łącznika jak i do budowy węzła Rudnik mogą być
wykorzystane różne technologie przy czym wykonawcom znane są podstawowe parametry
techniczne zarówno łącznika jak i węzła Rudnik. Zamawiający dodał również, że zarządcą
drogi S19, w ramach której realizowany będzie węzeł Rudnik, jest sam Zamawiający
co pozwala mu na takie koordynowanie prac wykonawców, które wykluczy kolizje wykonania
i realizacji prac. Również Zamawiający wyjaśnił, że postępowanie przetargowe związane
z budową drogi ekspresowej S-19 jest w toku. Podkreślenia wymaga również, na co wskazał

Zamawiający, że tymczasowy łącznik, o którym mowa w tym zarzucie, będzie wykonany
jedynie w sytuacji, gdy opóźnią się prace na drodze S19, i będzie to około 100 metrów drogi,
która to droga będzie jedynie tymczasowa. Również sam Odwołujący zwrócił uwagę ta to, że
prace te w zasadzie w ogóle nie muszą zostać wykonane. Zaznaczyć należy również, że
współprac wykonawców dotyczy „styku obydwu inwestycji”.
W ocenie Izby przyjęta formuła realizacji inwestycji, w tym wypadku obu inwestycji nie
wymusza na Zamawiający określania innych ponad te zawarte w dokumentacji postanowień.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie odniósł się do naruszeń przepisów
rozporządzenia, które zostało omówione przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia
wyroku w punkcie IV jak również nie określił nawet w sposób przykładowy jak miałby
wyglądać w inny niż wskazany przez Zamawiającego sposób koordynacji jak również nie
wskazał, w jakim zakresie nastąpi wskazane przez Odwołującego ewentualne nakładanie się
prac projektowych i budowlanych.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad. 5 – Uzgodnienia z zarządcami cieków
Ad 6 – Uzgodnienia – zbiorniki
Ad 7 – Uzgodnienia – umowy

W zakresie wskazanych zarzutów, mając również na uwadze cały przeprowadzony
przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia
wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 1.4.1.5 Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał: „Ostateczne
ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych
przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym
decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli
lub zarządców cieków. Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć
miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
W pkt 1.4.1.6. Programu Funkcjonalno – Użytkowego czytamy: „Ostateczna ilość zbiorników,
ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry
geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym
decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli
lub zarządców cieków.”

W pkt 1.4.1.7. Programu Funkcjonalno – Użytkowego Zamawiający podał: „W warunkach i
uzgodnieniach wstępnych, wskazanych w poniższych punktach 1.4.1.7.1 - 1.4.1.7.6, w
okresie po ich wydaniu mogły nastąpić zmiany w zakresie kolidujących sieci. Dodatkowo w
przypadku niektórych wydanych warunków i uzgodnień, wydająca je instytucja określiła
horyzont czasowy ich obowiązywania. W związku z powyższym, na etapie wykonania
Projektu Budowlanego i Wykonawczego, należy wystąpić o wydanie warunków technicznych
na
budowę,
przebudowę,
zabezpieczenie
i
likwidację
sieci
do
wszystkich
właścicieli/administratorów sieci, a następnie o uzgodnienie ostatecznych rozwiązań
projektowych w tym zakresie.
Zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.
Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie
ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią
Projektanta w tej sprawie, Inżynierowi i Zamawiającemu do akceptacji. Po uzyskaniu
przedmiotowej akceptacji, należy opracować dokumentację projektową niezbędną do
uzyskania zezwoleń na realizację i do realizacji Robót. W przypadku nałożenia przez
właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów,
regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie
formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem
Inżyniera, do podpisania Zamawiającemu. Zamawiający niezwłocznie podpisze i przekaże
Wykonawcy ww. umowy. Przedmiotowe projekty powinny uwzględniać uwarunkowania
wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie
budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wszelkie koszty i czynności wynikające z
w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej.
Należy uzyskać opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami
szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji
drogowej (ZRID)".
Izba wskazuje, że Zamawiający odniósł się w swoim stanowisku pisemnym do stawianych
zarzutów podniósł, że przyjęta formuła realizacji inwestycji tj. w systemie projektuj i buduj
wskazuje, że rozwiązania technologiczne techniczne i projektowe mogą być na etapie
prowadzenia postępowania jedynie sugerowane przez Zamawiającego a po stronie
wykonawcy istnieje uprawnienie do ich zaproponowani i zrealizowania w ostatecznym
kształcie ujmującym wymagania zawarte w dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego (SIWZ). Zamawiający kolejny raz zaznaczył, że w toku opracowania
koncepcji programowej dokonał wstępnych uzgodnień rozwiązań projektowych a opinie i
uzgodnienia zawarł w Tomie V Koncepcja Programowa + Materiały Informacyjne.
Zamawiający wskazał, że w pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 programu funkcjonalno – użytkowego, co w
ogóle pomija Odwołujący, podał w celu łatwiejszego skalkulowania oferty na podstawie

jakich dokumentów oraz wymagań należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Podkreślił
również Zamawiający, że wymagania właścicieli/zarządców cieków dotyczą jedynie
warunków technicznych prac do wykonania. W żadnym razie nie można uznać, iż tak
określony obowiązek wykonawcy narusza przepisy ustawy. Zamawiający również wskazał,że to od ostatecznych rozwiązań projektowych zaproponowanych przez wykonawcę będzie
zależeć kształt systemu odwodnienia itp. a Zamawiający jest uprawniony również w ramach
zamówienia realizowanego w formule projektuj i buduj do wskazania wymagań, które muszą
być przez wykonawcę zachowane. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są
podmioty zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić ten
zakres projektu i robót. Przedmiotowy zakres prac jest standardem w zamówieniach tego
typu. Zamawiający również wskazał, że zgodnie z art. 32 ustawy o drogach publicznych
koszty przebudowy urządzeń gestorów sieci i wszelkie uzgodnienia oraz wymagania
gestorów nie mogą być sprzeczne z tym przepisem. W sytuacji, w której gestor sieci będzie
wymagał wykonania prac wykraczających poza fizyczne przełożenie instalacji technicznej
będzie zobowiązany do poniesienia kosztów z tym związanych.

Izba mając na względzie argumentację zawartą we wstępnej części uzasadnienia wyroku w
punkcie IV oraz stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jak również (w
szczególności) argumentację Odwołującego, która nie odnosi się w zasadzie do informacji
zawartych w kwestionowanych postanowieniach programu funkcjonalno – użytkowego jak
również w całej dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego uznała zarzuty za
niezasadne. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ww. postanowienia wskazują
na to, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niewyczerpujący i
niejednoznaczny. W ocenie Izby to stanowisko Odwołującego jest wybiórcze a brak
podniesienia argumentacji w odwołaniu w zakresie przedstawionych przez Zamawiającego
informacji pozwala na uznanie, że działanie Odwołującego jest nakierunkowane jedynie na
wprowadzenie postanowień pozwalających na zwiększanie Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużanie Czasu na Ukończenie w zasadzie jako zabezpieczenie
Odwołującego – wykonawców w przypadku niewłaściwego, nieprawidłowego określenia na
etapie projektowania koncepcji niezbędnych wymagań. Izba ponownie wskazuje, że w tego
typu formule projektuj i buduj Zamawiający zobowiązany jest podać jedynie pewne, istotne
dla niego wytyczne, które muszą odpowiadać wymaganiom programu funkcjonalno-
użytkowego. Podanie szczegółowych rozwiązań, w tym sporządzenie projektu w uzgodnieniu
z zarządcami dróg, gestorami sieci czy właścicielami bądź zarządcami cieków, należy do
obowiązków wykonawcy. Wymagania dotyczące przeprowadzenia uzgodnień z zarządcami
innych dróg, gestorami sieci czy zarządcami cieków są typowymi wymaganiami w
zamówieniach, w których obowiązek sporządzenia projektu spoczywa na wykonawcy.

Oczywistym jest, że na etapie sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego, który ze
swej istoty zawiera jedynie kierunki i wytyczne nie jest możliwym przeprowadzenie i
przewidzenie wszystkich niezbędnych do realizacji zamówienia uzgodnień. Zamawiający w
trakcie rozprawy dodał również, że koszty ulepszeń ponosi gestor a Zamawiający jest
koordynatorem wszystkich tych prac i czuwa nad ewentualnymi zmianami. Zamawiający
wskazał również, że niejednokrotnie umowy z gestorami zawierane są jako umowy
trójstronne, gdzie jedną z tych stron jest Zamawiający, w tym zakresie Odwołujący nie zajął
stanowiska w trakcie rozprawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 32 ustawy o drogach publicznych zasadą jest (ust. 1), że to
na zarządcy drogi ciąży obowiązek przywrócenia poprzedniego stanu lub dokonanie zmiany
infrastruktury sieciowej spowodowanej inwestycją drogową. Jednakże zasada ta podlega
modyfikacjom określonym w ust. 2-4. Koszty przyłączy w pasie drogowym
zgodnie z ust. 2
tego przepisu zarządca drogi ponosi koszty odtworzenia przyłączy w granicach pasa
drogowego, a poza nim ponosi je przedsiębiorstwo sieciowe (właściciel infrastruktury), przy
czym ewentualne uzgodnione z przedsiębiorstwem sieciowym ulepszenie przyłączy
dokonane przez zarządcę drogi w pasie drogowym pokrywane jest przez przedsiębiorstwo
sieciowe. Natomiast zgodnie z ust. 3 zarządca drogi ponosi koszty przełożenia urządzeń
liniowych w pasie drogowym w wysokości odpowiadającej ich wartości i przy zachowaniu
dotychczasowych
właściwości
użytkowych
oraz
parametrów
technicznych,
a przedsiębiorstwo sieciowe pokrywa uzgodnione z zarządcą drogi ulepszenia (ust. 4).
W ust. 4 ustawodawca rozstrzygnął, że przedsiębiorstwo sieciowe zwraca koszty
uzgodnionych z zarządcą drogi ulepszeń. Izba wskazuje, że w tym zakresie również nie
przedstawił swojego stanowiska Odwołujący a niewątpliwie nie sposób uznać aby nie były
mu znane ww. przepisu o drogach publicznych.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad 8 – Współpraca z zarządcami innych dróg

W zakresie wskazanego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony
przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia
wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego

Zamawiający w pkt 1.5.2.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał:
„W celu
opracowania rozwiązań projektowych
dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe,
przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania
, należy
podjąć współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych
konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.2. PFU".

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że kwestionowanie przez
Odwołującego postanowienie jest standardowym w zamówieniach realizowanych w formule
projektuj i buduj. Jako oczywiste wskazał, że wykonawca w trakcie przygotowania
dokumentacji projektowej drogi ekspresowej musi zaprojektować przebudowę dróg innych
kategorii przecinających się z projektowaną i budowaną obwodnicą, a by właściwe tego
dokonać zgodnie z postanowieniami SWIZ musi podjąć współpracę z zarządcami tych dróg i
uzgodnić z nimi warunki przebudowy. Zamawiający w punkcie 1.4.1.3.2 programu
funkcjonalno – użytkowego zawarł wymagania techniczne i zakres prac jaki dotyczy wstępnie
uzgodnionych rozwiązań dotyczących przebudowy tych dróg, a który Zamawiający wstępnie
uzgodnił w toku opracowywania koncepcji programowej. Nie zwalania to jednak wykonawcy
w świetle obowiązujących przepisów w ramach opracowania projektu budowlanego do
uzgodnienia z właściwymi podmiotami przyjętych przez siebie rozwiązań.

W uzupełnieniu stanowiska Zamawiającego, które Izba podziela oraz mając na uwadze
argumentację przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w punkcie IV zważeń Izby,
Izba wskazuje, że w celu właściwego zaprojektowania przebudów dróg niższych kategorii
wykonawca musi nawiązać współpracę z zarządcami tych dróg i ostatecznie uzgodnić
warunki przebudowy. Nie sposób uznać za prawidłowe narzucanie wykonawcy w tej formule
realizacji inwestycji jakiekolwiek uzgodnienia z kimkolwiek, tym bardziej, że optymalizacja
realizacji zamówienia, sposób i koncepcja są w tej formule kluczowymi elementami, które
pozwalają każdemu wykonawcy, przy uwzględnieniu wytycznych Zamawiającego,
do przygotowania oferty w sposób najbardziej zgodny z wiedzą i umiejętnościami
wykonawcy oraz zindywidualizowany w zakresie realizacji. Również cena realizacji inwestycji
mają odzwierciedlenie także w realizacji przebudowy innych dróg i dlatego Zamawiający w
celu minimalizacji tych kosztów (ceny) pozostawia tę kwestię do rozwiązania wykonawcy bez
deklarowania zmiany wynagrodzenia czy przesuwania terminu wykonania zamówienia.
Izba podkreśla, że Odwołujący ponowione nie odniósł się do postanowień całej dokumentacji
a wybiórczo i selektywnie do określonego jej fragmentu co ponownie sprowadza się
do wnioskowania o określenie minimalnego zakresu przebudowy dróg oraz dopuszczenie
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktu oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie jeżeli
wymagania zarządców dróg wykroczyłby poza minimalny określony przez Zamawiającego
zakres. Odwołujący pomija w zupełności, nie odnosi się do punktu 1.4.1.3.2 programu
funkcjonalno – użytkowego zawierającego informacje techniczne, organizacyjne i inne oraz
jak również dokumentów tam przywołanych a zawierających ustalenia, porozumienia
z zarządcami dróg. Izba ponownie wskazuje, że działanie Odwołującego takie nieprecyzyjne
bardzo ogólnikowe i nie odnoszące się w zasadzie do istoty sprawy nakierunkowane jest

na zmianę postawień programu funkcjonalno – użytkowego przez negocjowanie ich
a nie wykazywanie ich niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie odniósł się do naruszeń przepisów
rozporządzenia, które zostało omówione przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia
wyroku w punkcie IV jak również nie określił nawet w sposób przykładowy jak miałby
wyglądać w inny niż wskazany przez Zamawiającego sposób współpracy z zarządcami
innych dróg. Odwołujący jako profesjonalista powinien był choćby spróbować podjąć się
określenia granic takiej współpracy ale nie uczynił tego, co pozwala przesądzić, ze w formule
projektuj i buduj taka regulacja nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, tym bardziej w
obliczu profesjonalizmu wykonawców zaproszonych do składania ofert jak również
zawartych w programie funkcjonalno – użytkowym informacji, które Odwołujący zdaje się
celowo pominął.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad 9 – Odstępstwa

W zakresie wskazanego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony
przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia
wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego

Zamawiający w pkt 1.5.2.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał:
„W przypadku potrzeby procedowania w myśl Art. 9 ustawy z dnia 7 Upca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r.
f
poz. 290) Wykonawca jest zobowiązany uzyskać
odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie".

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że oczywiste jest, że wykonawca
w trakcie przygotowania dokumentacji projektowej może przyjąć rozwiązania projektowe,
które mogą wymagać uzyskania odstępstwa zgodnie z art. 9 ustawy Prawo budowlane.
Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający, że do ewentualnej procedury odstępstwa
dojdzie wyłącznie na podstawie przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. Izb
podkreśla, że tym samym uzasadnione jest wymaganie od wykonawcy wycenienia ryzyka
ewentualnego wystąpienia przez wykonawcę o odstępstwo na podstawie jego własnych
rozwiązań projektowych. Izba wskazuje, że treść uzasadnienia odwołania dla
rozpatrywanego zarzutu ma dość oryginalny wydźwięk, bowiem Odwołujący zdaje się
zarzucać Zamawiającemu, że ma wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa i nakłada jednocześnie Zamawiający na wykonawców wymóg uzyskania w

razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej
Kwoty oraz Czasu na Ukończenie. Tym samym po raz kolejny uwidacznia się intencja
Odwołującego, który nie dokonuje argumentacji merytorycznie opartej na faktycznych
naruszeniach lecz ponowie stara się negocjować warunki umowy w zakresie Kwoty
Kontraktu i czasu na Ukończenie. Odwołujący wskazał, że postanowienia dokumentacji nie
regulują kwestii braku uzyskania stosownego odstępstwa bez winy Wykonawcy, lecz co
istotne, Odwołujący nawet nie stara się wykazać jaka mogłaby to być okoliczność. Natomiast
gdy organ nie wyda zgody na odstępstwo powstałe z inicjatywy wykonawcy, to zrealizuje on
projekt zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi, co jest wymagane zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Przepisy prawa i rozporządzenia wiążące wykonawcę podał
Zamawiający w programie funkcjonalno – użytkowym w Rozdziale II pkt 2.1, ppkt 3)
Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie
(Dz.U.2016.124). Podkreślenia wymaga również, że przypadku braku zgody na odstępstwo
lub opóźnień w uzyskiwaniu odstępstwa wynikającego z winy urzędu będą miały
zastosowanie odpowiednie postanowienia Szczególnych Wanków Kontraktu, gdzie w
Subklauzuli 8.5 – Opóźnienia spowodowane przez władzę, zawarte zostało uprawnienie dla
wykonawcy do przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Izba wskazuje również, że Odwołujący nie odniósł się do naruszeń przepisów
rozporządzenia, które zostało omówione przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia
wyroku w punkcie IV. Odwołujący jako profesjonalista nie powinien był pomijać postanowień
dokumentacji, które mają znaczenie dla rozpoznania tego zarzutu a do których referował
Zamawiający. Brak argumentacji Odwołującego w tym zakresie prowadzi do wniosku,że po raz kolejny celem Odwołującego nie jest zmiana postanowień z uwagi na ich
niezgodność z obowiązującymi przepisami lecz próba wynegocjowania innych warunków
kontraktu.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad 10 – Sieci teletechniczne

W zakresie wskazanego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony
przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia
wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego

Zamawiający w pkt 2.1.1.1.3 Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał:

„Sieć
teletechniczna ma służyć do komunikacji poszczególnych urządzeń i systemów w pasie
drogowym i należy ją zrealizować poprzez:

- zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych
elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących
umieszczaniu tub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej dia całego odcinka drogi
ekspresowej wraz z obszarem przyległym w zakresie niezbędnym do podłączenia
instalowanych i docelowych systemów drogowych do CZR. Wykonana kanalizacja
teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia
niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej
przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania. Dla wyżej wymienionych kanałów
technologicznych należy wykonać odrębną wycenę kosztów budowy w Zasadniczym
Przedmiarze Robót Stałych”

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, że wskazane w tym punkcie
wymagania są zgodne z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia
21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały
technologiczne (Dz.U.2015.680). Izba ponownie podkreśla, że realizacja zamówienia w tej
formule implikuje, że pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być
jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Pozostaje również aktualna w
zakresie tego zarzutu argumentacja, że to wykonawca zaproponuje ostateczny sposób
realizacji inwestycji i będzie zobligowany uzyskać wszystkie decyzje i pozwolenia.
W ocenie Izby w oparciu o kwestionowane postanowienia programu funkcjonalno -
użytkowego nie sposób twierdzić o niebezpieczeństwie otrzymania przez Zamawiającego
nieporównywalnych ofert, w oparciu o co budował swoją argumentację w tym zarzucie
Odwołujący. W ocenie Izby również wnioskowana przez Zamawiającego zmiana
postanowień w proponowany sposób, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie usuwa stanu
rzeczy do jakiego referował w uzasadnieniu Odwołujący.
Izba wskazuje również, że Odwołujący nie odniósł się do naruszeń przepisów
rozporządzenia, które zostało omówione przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia
wyroku w punkcie IV. W ocenie Izby po raz kolejny celem Odwołującego nie jest zmiana
postanowień z uwagi na ich niezgodność z obowiązującymi przepisami lecz próba
wynegocjowania innych warunków kontraktu a mających na celu ponownie możliwość
zwiększania Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad 11 – Analiza wielokryterialna

W zakresie wskazanego zarzutu, mając również na uwadze cały przeprowadzony
przez Izbę we wstępnej części uzasadnienia rozpoznania zarzutów w pkt IV uzasadnienia
wyroku wywód, Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego

Zamawiający w pkt 1.5.1.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego wskazał: „Zmiany
danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej decyzji, jakie mogą mieć
miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilość ekranów
podana w decyzji środowiskowej jest wartością orientacyjną, a ostateczne ilości zostaną
określone po opracowaniu Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania
na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. W ramach oceny
oddziaływania na środowisko należy przeprowadzić wieiokryteriainą analizę w zakresie
ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Analiza ta musi zostać
szczegółowo opisana w Raporcie”.

W pkt 2.1.10 Programu Funkcjonalno – Użytkowego czytamy: „W celu ochrony przed
ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy
zlokalizowanych w sąsiedztwie terenów podlegających ochronie akustycznej, dla których
prognozowane są przekroczenia standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych
poziomów hałasu, należy zaprojektować i wykonać zabezpieczenia przeciwhałasowe (np.
ekrany akustyczne, wały ziemne). Zaprojektowanie oraz wykonanie zabezpieczeń
przeciwhałasowych poprzedzone musi być wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie
ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje
stosowanie wałów ziemnych i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem),
chyba, że nie jest to uzasadnione
warunkami techniczno-ekonomicznymi. Przez warunki
techniczno-ekonomiczne uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie
powodują wzrostu kosztów nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie
Zamawiającego".

Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że jednoznacznie określił w pkt
1.4 programu funkcjonalno - użytkowego „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”, 1.5.1.2
„Ustalenie lokalizacji i parametrów urządzeń ochrony środowiska” i 2.1.10 „Zabezpieczenia
akustyczne”, że obliguje wykonawcę do przeprowadzenia analizy wielokryterialnej w zakresie
hałasu. Zalecane kryteria oraz wytyczne konieczne do wykonania przedmiotowej analizy
zostały podane w treści specyfikacji SP.10.30.10 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia
na środowisko wymagany do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej”. Zamawiający wskazał również, że jednoznacznie określono, że

ustalenie wag kryteriów jest obowiązkiem wykonawcy w porozumieniu z Zamawiającym. W
ocenie Izby niezmierni istotne jest również to, że mając na względzie zobowiązanie
wykonawcy do sporządzenia projektu budowlanego i nie znając ostatecznych rozwiązań
projektowych Zamawiający dopuścił zastosowanie innych kryteriów niż zalecane, co
jednocześnie uniemożliwia ustalenie wag na obecnym etapie. W ocenie Izby wymaga
również podkreślenia, że Zamawiający zaznaczył, że wielokryterialną analizę należy
przeprowadzić w celu ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem i,że analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie o oddziaływaniu na środowisko
wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
Bezsprzecznie najistotniejszym elementem jest fakt, że w oparciu o wyniki analizy
wielokryterialnej nie jest dokonywana wycena oferty. W pkt 1.4.1.1 programu funkcjonalno –
użytkowego Zamawiający jednoznacznie określił, że decyzja środowiskowa jest wiążąca, tj.
na jej podstawie wykonawca dokonuje wyceny oferty, jednocześnie dopuszczając możliwość
dokonania przez wykonawcę zmiany w lokalizacji i ilości m.in. zabezpieczeń akustycznych,
które to zmiany należy usankcjonować w Ponownej Ocenie Oddziaływania Przedsięwzięcia
na Środowisko.
Wyniki analizy wielokryterialnej są instrumentem ułatwiającym wykonawcy podjęcie decyzji o
zastosowaniu optymalnych rozwiązań zabezpieczających, zarówno pod względem
funkcjonalnym jak i finansowym.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego o możliwości przyjęcia przez wykonawców
różnych wag dla kryteriów odnoszących się do analizy było błędne.
Bezsprzecznie kwestionowane przez Odwołującego postanowienia programu funkcjonalno –
użytkowego dotyczą wykonawcy, który uzyskał (uzyska) zamówienie w wyniku wyboru jego
oferty a nie odnosi się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analiza
wielokryterialna dotyczy, bowiem etapu po zawarciu umowy nie zaś etapu przygotowania
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na uwagę również zasługuje fakt, że obowiązek współpracy Zamawiającego i wykonawcy
w ustaleniu wag dla przyjętych w analizie kryteriów nie został obwarowany żadną sankcją,
wobec czego należy go poczytywać za zobowiązanie stron umowy do współdziałania,
co wynika z wzajemnego charakteru zawieranej umowy na realizacje przedmiotowej
inwestycji.
Mając na uwadze powyższe Izba zarzut ten uznała za niezasadny.

Ad 12 – System poboru opłat

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom III Rozdział II – Opis wymagań
Zamawiającego 2.1.14.5 (System poboru opłat) i zastąpił istniejące postanowienie:
„Realizacją projektu, budowy, eksploatacji i modyfikacji Krajowego Systemu Poboru Opłat
(dalej jako KSPO) na odcinku drogi będącym przedmiotem inwestycji zajmuje się wskazany
przez Zamawiającego - wykonawca i operator KSPO (dalej jako Operator KSPO). W
przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku
drogi, będącym przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało budową KSPO jeszcze w
trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany
przez
Zamawiającego.
Wykonawca
inwestycji
drogowej
jest
zobowiązany
do
współpracowania z Operatorem KSPO w szczególności w zakresie:
- zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji
drogowej na potrzeby przeprowadzenia wizji lokalnej i dokonania ewentualnych pomiarów
przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO,
- określenia, czy w miejscu wskazanym przez Operatora KSPO nie występuje kolizja z
infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może
wpływać na możliwość dokonania przez Operatora KSPO odwiertów pod przyszłą
infrastrukturę KSPO oraz na możliwość budowy infrastruktury KSPO, w tym przyłączy
energetycznych,
- zapewnienia każdorazowego i bezzwłocznego dostępu Operatorowi KSPO do terenu
realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w celu umożliwienia Operatorowi KSPO
wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO.
Prace wykonane przez Operatora KSPO, bądź jego podwykonawcę, nie spowodują zmian
warunków Gwarancji Jakości udzielonej przez Wykonawcę inwestycji drogowej, jeżeli
działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie
funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Ewentualna utrata uprawnień Zamawiającego z
tytułu Gwarancji Jakości, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z
budową KSPO (w tym infrastruktury przydrożnej KSPO, w szczególności, bramownic i
przyłączy energetycznych), będzie mieć wyłącznie charakter częściowy, tj. ograniczony do
konkretnych uszkodzeń spowodowanych bezpośrednio lub pośrednio przez Operatora
KSPO bądź jego podwykonawcę. Wykonawca inwestycji drogowej, w celu ewentualnego
(częściowego) zwolnienia się od odpowiedzialności z tytułu Gwarancji Jakości, będzie
zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy
lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy.”
następującą treścią:
„W fazie przygotowawczej, przed przystąpieniem do prac Wykonawca zobowiązany jest do:

- weryfikacji i ustalenia w porozumieniu z Zamawiającym oraz Wykonawcą i Operatorem
KSPO czy planowane prace związane z inwestycją będą miały wpływ na działanie Systemu
Poboru Opłat funkcjonującego w układzie drogowym związanym z realizacją drogi/inwestycji,
w tym na wystąpienie kolizji zakresu realizowanej inwestycji drogowej w nowym układzie
drogowym z infrastrukturą KSPO.
- bezzwłocznie i każdorazowo zgłaszanie do Zamawiającego i Operatora KSPO na każdym
etapie realizacji inwestycji drogowej, w tym przygotowania inwestycji, projektowania i
budowy, wszelkich przewidywanych do pojawienia się kolizji zakresu realizowanej inwestycji
drogowej z istniejącą infrastrukturą KSPO na co najmniej 5 miesięcy przed planowanym
terminem konieczności zmiany lokalizacji danej infrastruktury KSPO.

Realizacją projektu, budowy i modyfikacji Krajowego Systemu Poboru Opłat (dalej KSPO) na
odcinku drogi będącym przedmiotem inwestycji zajmuje się wskazany przez Zamawiającego
– Wykonawca i Operator KSPO (dalej jako Operator KSPO). W przypadku podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku drogi, będącym
przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało budową KSPO jeszcze w trakcie trwania
realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany przez
Zamawiającego. Wykonawca inwestycji drogowej jest zobowiązany do współdziałania z
Operatorem KSPO w szczególności w zakresie:
- zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji
drogowej na potrzeby przeprowadzenia wizji lokalnej i dokonania ewentualnych pomiarów
przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO,
- określenia, czy w miejscu wskazanym przez Operatora KSPO nie występuje kolizja z
infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może
wpływać na możliwość dokonania przez Operatora KSPO odwiertów pod przyszłą
infrastrukturę KSPO oraz na możliwość budowy infrastruktury KSPO, w tym przyłączy
energetycznych,
- zapewnienia każdorazowego i bezzwłocznego dostępu Operatorowi KSPO do terenu
realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w celu umożliwienia Operatorowi KSPO
wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO.
Prace wykonane przez Operatora KSPO, bądź jego podwykonawcę, nie spowodują zmian
warunków Gwarancji Jakości udzielonej przez Wykonawcę inwestycji drogowej, jeżeli
działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie
funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Ewentualna utrata uprawnień Zamawiającego z
tytułu Gwarancji Jakości, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z
budową KSPO (w tym infrastruktury przydrożnej KSPO, w szczególności, bramownic i
przyłączy energetycznych), będzie mieć wyłącznie charakter częściowy, tj. ograniczony do

konkretnych uszkodzeń spowodowanych bezpośrednio lub pośrednio przez Operatora
KSPO bądź jego podwykonawcę. Wykonawca inwestycji drogowej, w celu ewentualnego
(częściowego) zwolnienia się od odpowiedzialności z tytułu Gwarancji Jakości, będzie
zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy
lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy.”

Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dowołania a Odwołujący
odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.

Izba podkreśla, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast
pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził ww. zmiany dokumentacji. Istotnym dla
sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1
ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności
dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany
pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
Jeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień
objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania. Uwzględniając powyższe, w związku
z dokonaną przez Zamawiającego zmianą, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy
faktycznej wniesionego odwołania Izba zarzut oddaliła.

W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania o istnieniu
dużego ryzyka konieczności wprowadzenia przez wykonawcę zmian do harmonogramu
realizacji i opracowanej dokumentacji, będących następstwem współpracy z operatorem
KSPO, były chybione niezależnie od dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji. Izba
wskazuje na postanowienie Subklauzuli 4.6 pkt (iii) Warunków Szczególnych Kontraktu, z
którego wynika, że wykonawca będzie ściśle współpracował z operatorem i jego
podwykonawcami w zakresie robót związanych z projektowaniem, budową i utrzymaniem

urządzeń przydrożnych KSPO. Operator będzie musiał uzgodnić i skoordynować wszelkie
swoje rozwiązania techniczne i harmonogramy robót, w jakikolwiek sposób związane z
infrastrukturą przydrożną, z wykonawcą i przedkładać Zamawiającemu do zatwierdzenia po
uprzedniej informacji Inżyniera Kontraktu. Rozwiązania techniczne Operatora nie mogą
wpływać na zmianę Warunków Kontraktu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Członkowie:
………………………………………..

………………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
Sygn. akt KIO 2287/16 z dnia 2016-12-19
Sygn. akt KIO 2280/16 z dnia 2016-12-19

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie