rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-30
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2199/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 16 grudnia 2016 r. oraz 3, 16, 17 i 24 stycznia
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 listopada 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym
przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w Krakowie z siedzibą w
Krakowie,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako:
Konsorcjum
firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris Bus & Coach
S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Skoda Transportsion a.s z siedzibą w Pilznie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie unieważnienie czynności: wykluczenia z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, wykonawcy Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji nakazuje przywrócenie do
postępowania wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy,

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w
Krakowie z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A w Krakowie z
siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 23 294 zł 54 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące dwieście dziewięćdziesiąt cztery złote, pięćdziesiąt cztery grosze),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od
odwołania, uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….



Sygn. akt: KIO 2199/16
UZASADNIENIE

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w Krakowie z siedzibą w
Krakowie (dalej: „Zamawiający” lub „MPK”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą” lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2016 r. pod numerem: 2016/S157-285059.

W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: „Odwołujący” lub „Pesa”), o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W dniu 21 listopada 2016 r. wykonawca Pesa wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Pesa z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego.

Wykonawca Pesa zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na: jego
niezastosowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający, wedle dyspozycji art. 26 ust. 3
Pzp, zobowiązany był a nie uprawniony do wezwania Pesa do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, ze względu na fakt, że
złożony wraz z ofertą jednolity europejski dokumenty zamówienia (dalej:
„JEDZ”) był niekompletny: niewłaściwej wykładni przepisu przez bezprawne

uznanie, że w przedmiotowej sprawie zachodzi możliwość odstąpienia od
wzywania do uzupełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów,
podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp taka sytuacja występuje jedynie
wówczas, gdyby mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów,
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie zachodzi;
2. art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z pkt Xlll.20 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp i art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego
dokonania czynności, określonych w przywołanych regulacjach, tj.
zaniechania zbadania, czy Pesa, której oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i poprzestanie na bezpodstawnym
przyjęciu przez Zamawiającego tezy z góry założonej o wystąpieniu w
odniesieniu do Pesa przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp;
3. art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Pesa
podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a
Pzp, polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w
konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych
wykluczenia Pesa z postępowania oraz odrzucenia oferty Pesa, przez
niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na
Zamawiającym;
5. art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz przepisami
powołanymi powyżej, przez niezasadne zastosowanie odrzucenia oferty Pesa
na skutek co najmniej przedwczesnego, a także bezzasadnego uznania Pesa
za wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Odwołujący wskazywał, że zakres zaskarżenia obejmuje czynność i
zaniechania Zamawiającego według Informacji o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni. Odwołujący wskazywał, że przywołane powyżej przepisy nie są
wyłączne, tj. zakres zaskarżenia obejmuje wszelkie regulacje ustawy, które
bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wykluczenia Pesa z postępowania i odrzucenia
oferty Pesa,
b) dokonanie wyboru oferty Pesa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, po
wezwaniu Pesa do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub
przedłożonych w toku postępowania przez Izbą, a także podczas rozprawy na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów,
który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Pesa wyjaśniał, że Zamawiający w
dniu 17 sierpnia 2016 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych". Pierwotny
termin na składanie ofert został wyznaczony na dzień 10 października 2016 r.,
jednakie z uwagi na wprowadzone zmiany do SIWZ, został on ostatecznie ustalony
na dzień 24 października 2016 r.
W ramach tego postępowania zostały złożone 4 oferty, tj. przez
Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako: Konsorcjum firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris
Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie – Osiedle (dalej: „Konsorcjum Stadler”),
wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu oraz wykonawcy Skoda
Transportsion a.s z siedzibą w Pilznie, (dalej: „Skoda”).
W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W piśmie
dotyczącym wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał, że w toku badania
ofert stwierdził, że Pesa nie złożyła wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 Pzp.

Pomimo powyższych braków formalnych oświadczenia JEDZ, Zamawiający
odstąpił od wezwania Pesa do uzupełnienia braków w JEDZ. Uznał bowiem, że
oferta Odwołującego, niezależnie od ewentualnego uzupełnienia oświadczenia,
podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu Pesa z postępowania
Zamawiający wskazał, że zawarł z Odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr
RE 14190 z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była „Dostawa trzydziestu
sześciu
fabrycznie
nowych
niskopodłogowych,
przegubowych
wagonów
tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi” – dalej „umowa dostawy”.
Termin wykonania powyższej umowy został określony na dzień 15 września 2015 r.
Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. W ocenie
Zamawiającego, sam fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania
Zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej
powodach
stanowi
przypadek
ciężkiego
zawinionego
naruszenia
przez
Odwołującego obowiązków zawodowych.
Zamawiający stwierdził również, że posiada stosowne środki dowodowe,
potwierdzające
poważne
zawinione
naruszenie
przez
Pesa
obowiązków
zawodowych, jednak w treści informacji o wykluczeniu żadne dowody nie zostały
przywołane, omówione ani odniesione do przesłanek wykluczenia.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający z nieznanych Odwołującemu
przyczyn stwierdził, że Pesa nie podjęła środków, które byłyby wystarczające do
wykazania jej rzetelności, mimo że w wyniku braku wezwania do uzupełnienia JEDZ,
Pesa nie miała możliwości złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
oraz dokonania ewentualnego „self-cleanlng" na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp.
Zamawiający również podał, że pozostaje z Pesa w sporze co do zasadności
naliczenia kar umownych. Żadne z wyżej opisanych okoliczności nie zostały poparte
przez Zamawiającego żadnymi dowodami.
Zamawiający na tak skonstruowanej podstawie faktycznej poddał w
wątpliwość uczciwość Pesa, a tym samym uznał, że nie daje ona gwarancji
należytego wykonania zamówienia publicznego.
W konsekwencji wykluczenia Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp.

1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

Odwołujący twierdził, że zgodnie z pkt X ust. 3 ppkt 3 (tabeli) SIWZ, składając
ofertę, złożył oświadczenie własne JEDZ, które było niekompletne w zakresie części
lit. C. Gdyby Zamawiający działał prawidłowo, winien był wezwać Odwołującego do
uzupełnienia treści oświadczenia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten
nie daje Zamawiającemu uprawnienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, ale formułuje taki obowiązek. Przepis ten nakazuje, aby
Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień wykonawcę, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości. Z kolei, JEDZ jest dokumentem, który podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem jest wymieniony w regulacji art. 25a
ust. 1 Pzp, a zatem Zamawiający zobligowany był do skorzystania z procedury
określonej w tym przepisie.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w przypadku "procedury odwróconej" art. 26 ust. 3 Pzp będzie miał
zastosowanie w odniesieniu do braku, niekompletności czy błędów dotyczących
oświadczenia, o którym mowa art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jedynie do wykonawcy,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, w sytuacji gdy
wykonawca ten do oferty nie dołączy ww. oświadczenia, bądź też złoży
oświadczenie, które jest niekompletne lub zawiera błędy, Zamawiający wezwie tego
wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia, ale
dopiero na etapie, gdy ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona.

Wykonawca Pesa twierdził również, że w postępowaniu nie zostały spełnione
okoliczności
wyłączające
obligatoryjne
zastosowanie
procedury
wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przepisem, Zamawiający może zrezygnować z powyższej procedury w
sytuacji, gdy mimo złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne jest unieważnienie
postępowania. Niezaprzeczalne jest, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego

zamówienia publicznego nie zostało unieważnione, a zatem nie została spełniona
jedna z okoliczności uprawniających do rezygnacji przez Zamawiającego z procedury
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty. Nadto w postępowaniu nie została
spełniona także przesłanka odstąpienia od wezwania, stwierdzająca, że nie stosuje
się tej procedury, jeśli pomimo wezwania oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dokonując wykluczenia Pesa z postępowania, bez uprzedniego wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią
ewentualnego oświadczenia, „self-cleaning" Odwołującego. Taka procedura jest
możliwa zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, a informację w tym zakresie składa się wraz z
JEDZ:

y Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego”?

JeżJJeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje
na ten temat.

□
Tak Nie □

JeżJJeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w
celu samooczyszczenia? □ Tak □ Nie
JeżJeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki (…)

Odwołujący twierdził, że mając na względzie fakt, że JEDZ złożony wraz z
ofertą był niepełny i brakowało w nim informacji dotyczących części III.C.
Zamawiający nie mógł zapoznać się z oświadczeniem Pesa, dotyczącym
ewentualnego poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych oraz
ewentualnym opisem podjętych środków, potwierdzającym jej rzetelność, co na
podstawie art. 24 ust. 9 Pzp mogło wyłączać wykluczenie Odwołującego. Tym
samym, w związku z brakiem wezwania do uzupełnienia JEDZ, Zamawiający nie miał
możliwości dokonania oceny, czy wystąpiły przesłanki do wykluczenia Pesa z
postępowania. Zamawiający, w omawianej sprawie, z góry założył, że Odwołujący
zostanie wykluczony z postępowania.
W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania nastąpiło
bezpodstawnie, a uzasadnienie oparte jest wyłącznie na założeniach poczynionych
przez Zamawiającego, popartych jedynie jego twierdzeniami, a nie dowodami. Na
skutek błędnego przyjęcia, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo
braku zbadania okoliczności, dotyczących rzekomego naruszenia obowiązków
zawodowych, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. W

ten sposób Zamawiający wykreował stan rzekomego spełnienia się przesłanki
odstąpienia od wezwania. Wystąpił zatem w sprawie pewnego rodzaju paradoks:
Zamawiający samodzielnie (bez dowodzenia i bez zapoznania się z oświadczeniem
Odwołującego, jak również z treścią ewentualnego „self-cleaning") uznał, że wie, że
Pesa podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, co pozwoliło na
odrzucenie oferty i rzekomo uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od wezwania
do uzupełnienia JEDZ.

Odwołujący wskazywał, że niezastosowanie się do normy prawnej określonej
w art. 26 ust. 3 Pzp stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców polega między
innymi na zakazie preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców. W
ocenie Odwołującego brak wezwania do uzupełnienia i wykluczenie z postępowania
jest działaniem Zamawiającego zastosowanym z uwagi na powstały spór sądowy
powstały w wyniku wcześniej realizowanych dostaw. Odwołujący podkreślał, że nie
jest odpowiedzialny za powstałe opóźnienie w realizacji poprzedniej dostawy
pojazdów. Jednak Zamawiający, pomijając procedurę wezwania Pesa do
uzupełnienia oświadczenia, w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, eliminuje Odwołującego z możliwości uzyskania
zamówienia. Takie postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z podstawowymi
zasadami prawa zamówień publicznych, ponieważ może ono prowadzić - a w tym
przypadku bezpośrednio prowadzi - do arbitralnego wyboru wykonawcy w oderwaniu
od kryteriów oceny ofert. Jednocześnie, Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 7
ust. 1 Pzp, Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, zobowiązany jest do działania zgodnie z zasadą przejrzystości. Zgodnie
z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie zasada ta oznacza, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zastosowania, a Zamawiający podejmuje
przewidywalne decyzję na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów .
W ocenie Pesa za niezgodne z zasadą przejrzystości należy uznać zatem
działanie Zamawiającego, który samowolnie uznaje, że nie ma podstaw do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oferty, w sytuacji, gdy nie jest możliwa ocena, czy
Pesa podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie niekompletnego JEDZ.

2. Zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z pkt. Xlll.20 specyfikacji oraz w
zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp I art. 24 ust. 8 i 9 Pzp

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z treścią art. 24 aa ust. 1 Pzp, Zamawiający
może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Zdaniem Pesa istotne w tym zakresie jest określenie „zbadać” użyte w
tym przepisie. Zgodnie z definicją słownikową słowa „badać", oznacza ono
sprawdzenie czegoś, ustalenie. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien
dokonać takich czynności, aby możliwa była rzeczywista ocena, czy dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega
wykluczeniu. W stosunku do oferty Pesa, Zamawiający nie zastosował takiego
działania, a jedynie a priori stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Tymczasem Zamawiający powinien był, w celu
należytego zbadania, czy Pesa nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu, wezwać ją do uzupełnienia brakujących oświadczeń
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z niewykonaniem takich czynności, w opinii Odwołującego należy
stwierdzić, że Zamawiający nie zbadał powyższych okoliczności, a tym samym
naruszył przepis art. 24 aa ust. 1 Pzp. Co ważne - nawet jeśli istnieje między
stronami spór dotycząca kwestii osadzonych w reżimie kontraktowym, co do którego
strony wymieniły liczną korespondencję, a nawet pisma procesowe - to ocena tych
samych zdarzeń w ujęciu przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może, a w wielu
przypadkach będzie odmienna. To samo zdarzenie (opóźnienie w wykonaniu
umowy) może być spowodowane albo zawinionym działaniem wykonawcy, albo
okolicznościami od niego niezależnymi. Zatem - w zależności od regulacji
kontraktowych - może rodzić odpowiedzialność w tym reżimie, ale nie spełniać
hipotezy wykluczenia w regulacji Pzp. Zdaniem Pesa niesłuszne jest zatem takie
założenie, jakie czyni Zamawiający w przedmiotowej sprawie, że istniejący między
stronami spór cywilny, dotyczący kar za opóźnienie w realizacji wcześniejszego
zamówienia, przesądza automatycznie o powstaniu przesłanek wykluczenia na
gruncie Pzp.

3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - fakultatywna przesłanka
wykluczenia oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 2 i
3 Pzp, art. 92 ust. 1 a Pzp

W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że nie zostały spełnione
przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Pesa, Zamawiający nie wykazał,
by doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez
Pesa.
Odwołujący wskazywał, że dla zastosowania przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest
przypisanie wykonawcy co najmniej winy nieumyślnej za popełnienie poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. (KIO 793/15), w którym stwierdziła, że „koniecznym
jest - w świetle art. 24 ust. 2a Pzp - wykazanie przez Zamawiającego, że
niewykonanie zamówienia przez wykonawcę było zawinione.
Ponadto, w ocenie Pesa, należy zauważyć, że w przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia nie jest wystarczające wykazanie zwykłej
postaci winy. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w takim przypadku wymagane jest -
dla ziszczenia się przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
wskazanych w powołanym przepisie - wykazanie winy umyślnej lub rażącego
niedbalstwa.
Z kolei, odnosząc się do kolejnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp - poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, należy w tym miejscu
powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z
dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta) Trybunał orzekł że: „Pojęcie
„poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle
do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie
istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej
i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia
„poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które
ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.

Odwołujący twierdził, że w jego przypadku nie ziściła się żadna z wyżej
wymienionych przesłanek.
Wykonawca Pesa wyjaśniał, że podczas wykonywania umowy dostawy,
realizowanej na rzecz Zamawiającego nie doszło do zawinionego i poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimoże dostawy odbyły się z opóźnieniem, winy kwalifikowanej za to opóźnienie nie
ponosi Pesa. Opóźnienie spowodowane było przez czynniki, za wystąpienie których
Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności, w tym także przez działania
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jest
błędne i zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp prowadzi do akceptacji sytuacji, w
której opinia Zamawiającego, dotycząca sposobu wykonania poprzedniego
zamówienia przez danego wykonawcę jest wystarczająca dla wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, niezależnie od okoliczności faktycznych sprawy, jak
również ewentualnych środków podjętych przez tego wykonawcę w celu wykazania
jego rzetelności.
Zdaniem Pesa sytuacja wykonawcy, który zrealizował już zamówienie na
rzecz tego Zamawiającego byłaby więc nieporównywalnie gorsza od sytuacji
pozostałych wykonawców, ponieważ każdy spór z Zamawiającym osadzony w
reżimie kontraktowym, powodowałby automatyczne ziszczenie się przesłanki, o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Skoro bowiem, zdaniem Zamawiającego

wyrażonym w Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania z
dnia 10 listopada 2016 r., pozostawanie w sporze z Zamawiającym co do naliczenia
kar umownych świadczy o nierzetelności tego wykonawcy, to wykonawcy powinni
rezygnować z wnoszenia środków przewidzianych prawem, zmierzających do
zabezpieczenia ich interesów, związanych z realizacją poprzednich zamówień, pod
groźbą wykluczenia z kolejnych postępowań.
W przypadku dopuszczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
Zamawiającego o rzekomym istnieniu okoliczności potwierdzających spełnienie
przesłanek do wykluczenia Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp, Odwołujący twierdził, że przedstawi na rozprawie stosowne dowody,
wykazujące, że w ramach wykonywania przez Pesa umowy dostawy, nie doszło do
zawinionego rażącego naruszenia obowiązków zawodowych.
Następnie Pesa przedstawiła następujące przyczyny powstania opóźnienia w
dostawie:
− po pierwsze umowa dostawy pomiędzy Zamawiającym a Pesa została
zawarta prawie 7 miesięcy po otrzymaniu przez Pesa zawiadomienia o
wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej;
− po drugie przyczyniła się do tego również siła wyższa, czyli anormalne warunki
pogodowe,
które występowały
w
trakcie
wykonywania
przedmiotu
zamówienia, a także czynności zwane łącznie decyzjami politycznymi,
stanowiącymi zdarzenia odpowiadającym charakterowi sile wyższej;
− w ostatniej kolejności niezdecydowanie i liczne zmiany wymagane przez
Zamawiającego, zgłaszane już w trakcie wykonywania umowy.

Odwołujący, odnosząc się wprost do twierdzeń Zamawiającego, przywołanych
w uzasadnieniu informacji o wykonawcach wykluczonych, wskazywał:
Zamawiający stwierdził, że już sam fakt opóźnienia stanowi przypadek
ciężkiego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Zdaniem Pesa z takim
stwierdzeniem na podstawie wyżej wymienionych orzeczeń KIO, a przede wszystkich
orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie sposób się zgodzić.
Podkreślić należy, że opóźnienie nie jest w żaden sposób związane z intencją
Odwołującego. Opóźnienie w wykonaniu umowy dostawy nie oznacza istnienia winy

Odwołującego. W związku z powyższym, nie została wykazana przez
Zamawiającego już pierwsza przesłanka wykluczenia Pesa z postępowania.
W ocenie Pesa nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że
Odwołujący w sposób nierzetelny informował o terminowości wykonania zamówienia.
W pierwszej kolejności istotne jest, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, nie podał żadnych faktów ani dowodów
potwierdzających, że Pesa w sposób nierzetelny informowała o terminowości
wykonania umowy. Co więcej, Zamawiający nie podał nawet o jaką korespondencję
chodzi (daty, numery pism). W związku z powyższym, bez konkretnego odniesienia
się do faktów związanych z realizacją umowy dostawy, nie jest możliwe
ustosunkowanie się do takiego zarzutu Zamawiającego.
Odwołujący z ostrożności wskazywał, że zarówno sama umowa dostawy, jak i
późniejsze ustalenia pozaumowne, dawały Zamawiającemu daleko idącą kontrolę
procesu produkcji tramwajów. Pesa, rozumiejąc zaniepokojenie Zamawiającego,
wykazała maksymalną otwartość i wyraziła zgodę na stałą obecność jego
specjalistów, którzy codziennie monitorowali stan realizacji projektu. Pesa zapraszała
przedstawicieli Zamawiającego na odbiory cząstkowe pojazdów, którzy jednak nie
zawsze korzystali z prawa uczestniczenia w tych odbiorach, oraz przesyłała na
bieżąco aktualizowane harmonogramy realizacji umowy.
Pesa stwierdziła, że wprost z przepisu przywołanego jako podstawa
wykluczenia wynika, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania spełnienia
przesłanek wykluczenia. Zamawiający może udowodnić wystąpienie naruszenia
obowiązków zawodowych przez wykonawcę za pomocą stosownych środków
dowodowych. Zamawiający jest zobligowany także w zawiadomieniu o wykluczeniu,
do przedstawienia, jakie dowody potwierdzają że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie, Zamawiający w informacji o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni nie przedstawił żadnych konkretnych
argumentów, dających podstawę do wykluczenia Pesa z postępowania. Zamawiający
oparł swoją decyzję o nieuzasadnione twierdzenia, które nie zostały potwierdzoneżadnymi dowodami. Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego było
uzasadnienie podstaw do wykluczenia wraz z podaniem dowodów, które
prezentowane tezy potwierdzają co powinno nastąpić najpóźniej w dacie

wykluczenia. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. W związku z powyższym,
Zamawiający nie posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż
zamieszczonych w informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni.
Konkretyzacja swojego stanowiska na etapie postępowania odwoławczego powinna
zostać uznana za spóźnioną.
Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp, w ocenie Odwołującego należy podkreślić, że w postępowaniu nie
zostały spełnione przesłanki do wykluczenia Pesa. Istotne, jest, że:
− Zamawiający w żaden sposób nie wykazał istnienia podstaw do wykluczenia
Odwołującego. W sposób lakoniczny w uzasadnieniu informacji o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni zostało określone, że „Zamawiający
jest w stanie udowodnić za pomocą stosownych środków”. Takie
sformułowanie zdaniem Odwołującego jest niewystarczające w przypadku
wykluczania wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie może dokonać
takiej czynności jedynie o własne przekonanie w żaden sposób
nieudowodnione. Konieczne jest szczegółowe uzasadnienie swojego
stanowiska i wykazanie jego słuszności. Zamawiający w żaden sposób nie
udowodnił, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania;
− nie istnieją okoliczności potwierdzające, że Pesa podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał
przyczyny powstałego opóźnienia w realizacji poprzedniego zamówienia, z
których wynika, że jej działaniu nie można przypisać jakiejkolwiek winy, w tym
w szczególności winy umyślnej albo rażącego niedbalstwa. Zatem, nie ziściły
się przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Pesa z
postępowania;
− Zamawiający niesłusznie i bezpodstawnie założył, że ze względu na spór
toczący się pomiędzy nim a Pesa w związku z realizacją poprzedniego
zamówienia Pesa niejako automatycznie podlega wykluczeniu z innych
postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Jest to działanie mające na
celu jedynie realizację strategii procesowej przyjętej na potrzeby
postępowania sądowego i pozostaje w sprzeczności z regulacjami prawa
zamówień publicznych.

Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w treści art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp mają element ocenny, z ostrożności procesowej Pesa przedstawiła
okoliczności, które stanowią, takie czynniki, jak wskazane w art. 24 ust. 8 Pzp.

Pesa oświadczyła, że zawarte w części odwołania informacje, fakty i
przywołane dowody stanowią wyłącznie wyraz dbałości Pesa o jej interesy prawne w
postaci pełnego zaprezentowania sytuacji na potrzeby postępowania. Żadne
oświadczenie Pesa nie stanowi przyznania odpowiedzialności Pesa za opóźnienia w
dostawie pojazdów i nie może być wykorzystywane przeciwko Pesa ani w
postępowaniu przez Izbą ani w procedurze cywilnej. Pesa, jako profesjonalista
wyłącznie celem wykazania swojej rzetelności, niezależnie od tego, iż stoi na
stanowisku, że nie doszło do spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp,
zdecydowała się złożyć dodatkowe wyjaśnienia.

Odwołujący twierdził, że po każdym zrealizowanym projekcie Pesa dokonuje
weryfikacji zadania i podejmuje środki, mające na celu ulepszenia jakości przyszłych
realizowanych projektów. W szczególności podejmuje wszelkie działania, aby
zapobiec w przyszłości sytuacjom zaistniałym przy realizacji danego projektu, takim
jak opóźnienia. Dzięki takiej weryfikacji Pesa wykrywa co można poprawić lub
udoskonalić, aby w przyszłości realizacja umów przebiegała w sposób niezakłócony
oraz stara się wprowadzać rozwiązania, które pozwolą za zapobieżenie opóźnieniom
w dostawach.
Odwołujący wskazywał, że w latach 2015-2016 Pesa podjęła szereg działań i
wprowadziła różnego rodzaju środki, które potwierdzają rzetelność Pesa jako
wykonawcy i których celem jest optymalizacja realizacji projektów i umów. W ramach
tych działań wdrożono szereg zmian, zarówno sformalizowanych w postaci
zarządzeń czy procedur, jak i w formie decyzji kierujących zespołami czy rozmów z
pracownikami
odpowiedzialnymi
za
poszczególne
obszary
działalności
Odwołującego. Są to zmiany na wielu poziomach, różnej wagi i z różnych dziedzin, tj.
od usprawnienia komunikacji na poziomie brygad i zespołów, poprawienia ergonomii
stanowisk pracy, drobnych udogodnień w realizacji zadań, poprzez uczulenie
pracowników odpowiedzialnych za nadzór nad realizacją zadań na pojawiające się
wcześniej niezgodności, usprawnienia we współpracy pomiędzy zespołami, zmiany

kadrowe, aż po zmiany dotykające całej spółki. Środki podjęte przez Pesa mogą
zostać podzielone na trzy kategorie - środki techniczne, środki organizacyjne orazśrodki kadrowe.

W dniu 5 grudnia 2016 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i
uczestników postępowania Zamawiający - w formie pisemnej - złożył odpowiedź na
odwołanie.

W treści ww. pisma wskazywał, ż nie zgadza się z Odwołującym i wnosił o:
1. oddalenie odwołania,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego według załączonego rachunku.
Ponadto wnosił o dopuszczenie następujących dowodów z zeznań świadków:
1.
K. F. - na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w tym ustalenia z
Odwołującym harmonogramu - załącznika nr 3 do Umowy Dostawy, procesu
uzgadniania
rozwiązań
projektowych,
sposobu
realizacji
obowiązku
informacyjnego - zgłaszania opóźnień w procesie produkcji, okoliczności
dokonywania kontroli w trakcie produkcji tramwajów w szczególności
organizacji pracy oraz zaopatrzenia materiałowego i narzędziowego,
odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów;
2.
J. T., R. W., S.J., K. N. -
na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w
tym sposobu prowadzenia prac przy realizacji umowy dostawy w fabryce
Odwołującego, procesu uzgadniania rozwiązań projektowych, okoliczności
dokonywania kontroli w trakcie produkcji tramwajów, w szczególności
organizacji pracy oraz zaopatrzenia materiałowego i narzędziowego,
odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów;
3.
wyjaśnień Zamawiającego;
4.
dowodów z dokumentów zawnioskowanych w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie.

W uzasadnieniu powyższego pisma Zamawiający wskazywał, że odstąpił od
wezwania Odwołującego do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust.1 Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ niezależnie od tego, jakie
oświadczenie Odwołujący złożyłby w formularzu JEDZ, Zamawiający wykluczyłby go
na art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w oparciu o posiadaną wiedzę oraz dowody.
Zdaniem MPK zupełnie chybione jest łączenie złożenia lub niezłożenia przez
wykonawcę w postępowaniu oświadczenia o zaistnieniu poważnego wykroczenia
zawodowego
oraz
ewentualnych
przedsięwziętychśrodkach
w
celu
samooczyszczenia z możliwością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 2 Pzp z dwóch powodów:
• po pierwsze podstawą wykluczenia nie jest brak oświadczenia wykonawcy o
zaistnieniu (bądź nie) poważnego wykroczenia zawodowego,
• po drugie nie jest podstawą do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy
złożenie
oświadczenia o samooczyszczeniu.
W ocenie Zamawiającego oświadczenie, złożone przez wykonawcę nie ma
mocy, przesądzającej w kwestii decyzji Zamawiającego o wykluczeniu, ponieważ,
aby taką decyzję podjąć, Zamawiający musi mieć wiedzę o podstawach wykluczenia
oraz mieć możliwość udowodnienia okoliczności stanowiących podstawę
wykluczenia. Istota tej konkretnej podstawy wykluczenia wyłącza możliwość oparcia
się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy (chyba, że wykonawca sam potwierdza
zaistnienie podstaw wykluczenia). Gdyby Odwołujący złożył oświadczenie, iż winien
jest poważnego wykroczenia zawodowego i nie przedsięwziął lub nawet
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia, Zamawiający i tak podjąłby decyzję
o wykluczeniu na podstawie posiadanej przez siebie wiedzy i dowodów. Również
przypadku, gdyby Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję.
Zamawiający twierdził, że zbadał, czy istnieją podstawy wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i ustalił, że podstawy takie
istnieją. W opinii MPK podstawy wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 2 Pzp dotyczą
okoliczności istniejących poza przetargiem, toteż ich zbadanie i ustalenie również
siłą rzeczy musi odnosić się do faktów i dowodów istniejących poza przetargiem.
Wyjątkiem jest sytuacja, w której Zamawiający nie ma wiedzy (i dowodów), w ogóle
lub wystarczającej, na istnienie podstaw wykluczenia, wówczas takim źródłem

wiedzy może stać się oświadczenie wykonawcy. Nie jest jednak ono konieczne, gdy
Zamawiający posiada dostateczną wiedzę i dowody do wykluczenia. W takiej
sytuacji przedłużanie procedury poprzez wzywanie do złożenia oświadczenia jest
zbędne i z tego właśnie powodu ustawodawca przewidział w art. 26 ust. 3 Pzp,
możliwość odstąpienia od wezwania, jeśli nie ma to wpływu na decyzję
Zamawiającego i oferta i tak podlegać będzie odrzuceniu.
Zamawiający przyznawał, że spór dotyczący kwestii osadzonych w reżimie
kontraktowym nie musi przesądzać o zaistnieniu przesłanek wykluczenia. O
wykluczeniu nie przesądza bowiem zaistnienie samego sporu. Decydujące znaczenie
ma to, czy podstawą zaistniałego sporu jest przypadek nierzetelności, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający twierdził natomiast sam spór może
przesądzać o braku „samooczyszczenia" po stronie wykonawcy, istnienie sporu co
do odpowiedzialności wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy wyklucza
jednocześnie możliwość przyjęcia, iż zadośćuczynił on lub naprawił powstałą szkodę.
W opinii Zamawiającego, należy odnieść się do zarzutu braku wiedzy
Zamawiającego o zastosowaniu przez Odwołującego środków „self-cleaning", co
według Odwołującego jest warunkiem zastosowania procedury odstąpienia od
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp i ponownie należy zarzucić niezasadność
przytoczonej w odwołaniu argumentacji.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie m.in. ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niegośrodki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które
są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom
skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W myśl art. 24 ust. 9 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, odstąpienie od wykluczenia
dotyczy wyłącznie wykonawcy, który:

1) jest winien poważnego wykroczenia zawodowego,
2) podjął środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
naprawił szkodę oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy,
3) udowodnił powyższe okoliczności.
MPK wyjaśniało, że decyzję o odstąpieniu od wykluczenia Zamawiający
podejmuje dopiero, gdy stwierdzi, że przedstawione przez wykonawcę dowody są
wystarczające do tego, aby ze względu na wagę i szczególne okoliczności czynu
uznać, że wykonawca wykazał swoją rzetelność. Decydujące do odstąpienia od
wykluczenia jest więc złożenie przez wykonawcę dowodów wykazujących
samooczyszczenie wykonawcy a nie jego oświadczenie złożone w JEDZ.
Zamawiający wskazywał, że niezależnie od tego, co wykonawca oświadczył w
JEDZ, ustawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawiania dowodów na
wykazanie swojej rzetelności. Ustawa daje wykonawcy taką możliwość. Inicjatywa w
tym zakresie winna leżeć po stronie wykonawcy. Ustawa nie nakłada też na
Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia tych dowodów. Art. 26
ust. 3 Pzp nie ma bowiem zastosowania do dowodów, o których mowa w art. 24 ust.
8 Pzp Nie ma również żadnego innego szczególnego przepisu, który nakładałby taki
obowiązek na Zamawiającego. Zdaniem MPK ustawodawca w sposób wyraźny
ograniczył obowiązek Zamawiającego do zapewnienia wykonawcy, przed jego
wykluczeniem, możliwości udowodnienia braku podstaw wykluczenia do przypadków,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pozostałych przypadkach wykluczenia
ustawa takiego obowiązku na Zamawiającego nie nakłada.
Zamawiający zwracał uwagę, że niezależnie od braku obowiązku wzywania
wykonawcy do złożenia dowodów, instytucja „self-cleaningu" dotyczy wyłącznie
wykonawców, którzy w sposób zawiniony naruszyli obowiązki zawodowe. Warunkiem
koniecznym do uznania, że wykonawca wdrożył jakiekolwiek środki naprawcze
(abstrahując od oceny, czy są one wystarczające) jest uprzednie uznanie przez
niego, że do doszło do zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych.
Wykonawca, który kwestionuje istnienie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp nie jest władny udowodnić, że wdrożył środki samooczyszczenia.

Zamawiający twierdził, że posiada wiedzę nie tylko o tym, że zaistniały
podstawy do wykluczenia Odwołującego z powodu nierzetelności, ale również że
Odwołujący kwestionuje jakiekolwiek zawinienie po swojej stronie, usiłując w ten
sposób uniknąć odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy, którego się
dopuścił. W związku z tym, że przypadek nierzetelnego zachowania Odwołującego
jako kontrahenta dotyczy umowy zawartej z Zamawiającym, Zamawiający posiada
najlepszą wiedzę na temat zarówno samego przypadku nierzetelności, jak i odmowy
uznania przez Odwołującego swojej winy.
W tym miejscu Zamawiający wskazywał, że Odwołujący kwestionuje swoją
nierzetelność i odmawia zadośćuczynienia Zamawiającemu poprzez:
1) odmowę zapłaty kar umownych,
2) złożenie dwóch wniosków do sądu o wstrzymanie możliwości skorzystania
przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) złożenie do arbitrażu pozwu o zwrot części należnych kar umownych, które
Zamawiający uzyskał z gwarancji stanowiącej zabezpieczenie należytego
wykonania umowy,
4) odmowę zapłaty pozostałej części kar, co stało się powodem złożenia przez
Zamawiającego pozwu do sądu powszechnego o zapłatę,
5) złożenie formularza JEDZ w przetargu w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
w Poznaniu Spółka z o.o. pod nazwą „Dostawa wraz z serwisem
gwarancyjnym tramwajów niskopodłogowych" (AL. 311/2016), którym
Odwołujący oświadczył, że nie jest winien poważnego wykroczenia przeciwko
obowiązkom zawodowym.

Zamawiający wskazywał, że żaden z wniosków o zabezpieczenie roszczenia
nie został uwzględniony. Sprawy zainicjowane pozwami są w toku.
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że wykluczenie z powodu nierzetelności
stanowi specyficzną podstawę wykluczenia, która z jednej strony wymaga od
Zamawiającego inicjatywy w wykazaniu za pomocą stosownych środków
dowodowych podstawy faktycznej wykluczenia, natomiast od wykonawcy, który chce
uniknąć wykluczenia, uznania swej winy i wdrożenia środków wykazujących jego

rzetelność oraz inicjatywy w takim przedstawieniu Zamawiającemu dowodów swojej
rzetelności, które następnie pozwolą Zamawiającemu odstąpić od wykluczenia.
Zdaniem MPK nie budzi wątpliwości, że w przypadku procedury „self-
cleaningu" to od wykonawcy należy oczekiwać dołożenia należytej staranności w
udowodnieniu w trakcie postępowania, że zostały przez niego wdrożone odpowiednieśrodki. Nie jest uzasadnione oczekiwanie i nie znajduje potwierdzenia w ustawie ani
w zasadach ogólnych ani w szczegółowych regulacjach, że to Zamawiający ma
wzywać wykonawcę do złożenia dowodów na wdrożenie przez niego właściwychśrodków w ramach samooczyszczenia. Jako zaprzeczenie rzetelności należy ocenić
działania wykonawcy, który świadomie pomija w JEDZ część dotyczącą
oświadczenia, co do zaistnienia przypadku zawinionego poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych i nie przedstawia żadnych dowodów na potwierdzenie
swojej rzetelności w kontekście pełnej wiedzy co do stanu faktycznego, dotyczącego
zarówno okoliczności nienależytego wykonania umowy jak i stanowiska
zamawiającego w tej kwestii.
Zdaniem Zamawiającego nie jest nie tylko rzetelnym, ale również logicznym
działaniem
Odwołującego
zarzucanie
w
odwołaniu
zaniechania
przez
Zamawiającego możliwości poznania wdrożonych przez Odwołującego procedur
naprawczych i jednocześnie zaprzeczanie, że doszło do jakiegokolwiek przypadku
braku rzetelności po stronie Odwołującego. Jest oczywistym, że procedury
przewidziane w ustawie służą określonym rzeczywistym celom i ich stosowanie nie
może być przejawem wyłącznie czystego formalizmu.
Zamawiający twierdził, że jeśli więc Zamawiający w dacie podejmowania
decyzji o podstawach wykluczenia posiada wiedzę i stosowne dowody, to nie jest
zobowiązany wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ponieważ
możliwość taką przewiduje art. 26 ust. 3 Pzp. To Zamawiający poniesie
konsekwencje swojej decyzji, jeśli nie uda mu się udowodnić jej zasadności.
Analogicznie, wykonawca, podejmując świadomą decyzję o nieskładaniu w
postępowaniu, pomimo istnienia takiej możliwości, dowodów na wykazanie swojej
rzetelności, wiedząc, że Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy w
przypadku określonym w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, powinien ponieść konsekwencje
swojej decyzji w postaci utraty możliwości domagania się odstąpienia od
wykluczenia.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w informacji o
wykluczeniu dowodów na okoliczność istnienia podstaw wykluczenia, wskazywał, żeżaden przepis ustawy nie nakazuje Zamawiającemu wskazywania w uzasadnieniu
faktycznym dowodów, na których oparł swoją decyzję. Postępowanie dowodowe ma
miejsce dopiero w postępowaniu odwoławczym, w którym zgodnie z dyspozycją art.
190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W żadnym miejscu ustawa nie
wprowadza prekluzji dla zgłaszania dowodów na poparcie twierdzeń strony
postępowania odwoławczego, w tym wypadku - twierdzeń Zamawiającego na
poparcie podstaw wykluczenia.
Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że zgłoszony w
odwołaniu zarzut dotyczy również nieprawidłowości uzasadnienia podstawy
faktycznej samego wykluczenia - czemu Zamawiający przeczy - Zamawiający
podnosił, że również taki zarzut nie znajduje uzasadnienia.
Odwoływał się do treści art. 92 ust. 1 Pzp wskazując, że przepis nie precyzuje
jaki ma być stopień szczegółowości uzasadnienia, w tym jakie szczegółowe
elementy ma ono zawierać. Tym samym ustawodawca pozostawił do uznania
Zamawiającego stopień szczegółowości uzasadnienia, pod warunkiem, że będzie
ono zawierało zarówno podstawę faktyczną jak i prawną.
W ocenie Zamawiającego wskazane w informacji o wykluczeniu okoliczności
faktyczne wykluczenia są Odwołującemu doskonale znane. Niesporny jest bowiem
nie tylko fakt opóźnienia realizacji umowy dostawy, ale również stanowisko
Zamawiającego w kwestii zawinienia Odwołującego. Zdaniem MPK świadczy o tym
zarówno naliczenie Odwołującemu kar umownych, ale również bogata
korespondencja prowadzona przez strony oraz proces negocjacji ugodowych w
formie spotkań przedstawicieli obu stron, podczas których przedstawiane były
wzajemnie stanowiska. O szerokiej wiedzy Odwołującego w zakresie podstaw
faktycznych wykluczenia świadczy również obszerna treść złożonych przez niego
pism procesowych, odnoszących się szczegółowo do całego stanu faktycznego
opóźnień w realizacji kontraktu, a przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Jak
wynika z powyższego okoliczności faktyczne zarówno dotyczące samego przypadku
nienależytego wykonania umowy jak i jego oceny przez Zamawiającego były
Odwołującemu znane. Wskazanie podstaw faktycznych wykluczenia nie wymagało

więc szerokiej argumentacji, a raczej wskazania tych znanych wykonawcy obszarów,
które stały się podstawą wykluczenia.
Niezależnie od powyższych rozważań, Zamawiający podnosił, że podstawą
uwzględnienia odwołania jest tylko takie stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Jak wynika bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp ustawodawca zdecydował, że
aby odwołanie zostało uwzględnione nie wystarczy wykazanie jakiegokolwiek
naruszenia przepisów Pzp, ale konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia
kwalifikowanego, tj. takiego, które wpływa lub może wpłynąć istotnie na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wyjaśniał, że Pesa w odwołaniu zakwestionowała, aby zostały
spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Abstrahując w tym miejscu od wiedzy
i dowodów posiadanych przez Zamawiającego, Odwołujący sam potwierdził, że
nawet, gdyby Zamawiający wezwał go do uzupełnienia JEDZ, to nie miałoby tożadnego wpływu na wynik postępowania. Kwestionując istnienie przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie złożyłby żadnych dowodów
samooczyszczenia, skoro dowody takie składa tylko wykonawca podlegający
wykluczeniu na mocy art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp, czyli takie, wobec którego zachodzą
przesłanki wykluczenia (i są przez niego przyznane). Zamawiający na marginesie
jedynie wskazywał, że wady JEDZ i wezwanie do jego uzupełnienia nie stanowią
przeszkody do złożenia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego również w zakresie uzasadnienia faktycznego i
prawnego Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób podane przez Zamawiającego
uzasadnienie miałoby zaważyć na wyniku postępowania.
Zamawiający twierdził również, że brak naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
wynika z braku naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wobec czego również ten zarzut
należy uznać za bezzasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający twierdził,że zarówno sam fakt zaistnienia opóźnienia, jak również nierzetelny sposób
informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy i istniejącym zagrożeniu
wystąpienia zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego
naruszenia przez wykonawcę obowiązków zawodowych.

Zamawiający wskazywał, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
sektorowego
pn.
„Dostawa
trzydziestu
sześciu
fabrycznie
nowych
niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i
usługami powiązanymi" Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę
Odwołującego. W tym samym dniu, tj. 9 grudnia 2013 r., Pesa została
poinformowana o wyborze jej oferty oraz o fakcie podlegania zamówienia kontroli
uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej:
„Prezes UZP”) na podstawie art. 171 ust. 4 Pzp oraz o tym, że do czasu doręczenia
informacji o wyniku kontroli uprzedniej umowa nie może zostać zawarta, o czym
wykonawcy byli informowani w punkcie XII.3 specyfikacji.
Ze względu na oczekiwanie na potwierdzenie finansowania zamówienia ześrodków pochodzących z Unii Europejskiej, Zamawiający wstrzymywał się z
zawarciem umowy dostawy. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w ogłoszeniu o
zamówieniu, potwierdzoną także zapisem pkt. 1.14 SIWZ, w przypadku
nieuzyskania dofinansowania z funduszy UE, Zamawiający podnosił także, iż miał
prawo unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
W dniu 30 czerwca 2014 r.
Zamawiający zawarł ze Skarbem Państwa -
Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie jako Instytucją
Wdrażającą umowę nr POIS.07.03-00-00-042/14-00 o dofinansowanie projektu
„Poprawa funkcjonowania krakowskiego transportu miejskiego poprzez zakup
niskopodłogowego taboru tramwajowego oraz rozbudowę systemu Krakowskiej
Karty Miejskiej" (dalej: „Projekt")
w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko 2007-2013 (dalej: „Umowa o dofinansowanie"). Zgodnie z § 7 ust. 2
Umowy o dofinansowanie okres kwalifikowalności rozpoczął się w dniu 22.04.2013 r.
i kończył się w dniu 31.12.2015 r.
Według § 7 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany był
zakończyć realizację zakresu rzeczowego Projektu, wynikającego z wniosku o
dofinansowanie i Harmonogramu Projektu i Planu Finansowania Projektu w okresie
kwalifikowania wydatków oraz przedłożyć wniosek o płatność końcową w terminie do
30 dni po upływie okresu kwalifikowania wydatków. Tym samym realizacja całego
Projektu miała zakończyć się w dniu 31 grudnia 2015 r.
Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na powyższe ograniczenia czasowe
wynikające z zasad dofinansowania Projektu, konieczne było ustalenie konkretnej
daty wykonania zamówienia, stanowiącego komponent nr 2 rzeczowego zakresu
Projektu. Ustalenie daty kalendarzowej na dzień 15 września 2015 r. wynikało z

potrzeb związanych z dokonaniem zapłaty za dostawy oraz czasem koniecznym na
rozliczenie wydatków w projekcie.
W okresie pomiędzy ogłoszeniem o wyborze oferty a zawarciem umowy o
dofinansowanie Zamawiający występował do wszystkich wykonawców biorących
udział w przetargu, w tym Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, licząc się z tym, że jeśli termin realizacji stanie się dla oferentów
zbyt krótki, nie przedłużą oni ważności oferty. I tak, w dniu 20 grudnia 2013 r.
Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do dnia 7 lutego
2014 r. Kolejne oświadczenie - z dnia 5 lutego 2014 r. - przedłużało ważność oferty
do dnia 7 marca 2014 r. Pismem z dnia 5 marca 2014 r. bez odrębnego wezwania ze
strony Zamawiającego - Pesa przedłużyła ważność oferty do dnia 31 marca 2014 r.
Pismem z dnia 15 maja 2014 r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do
dnia 30 czerwca 2014 r. a następnie pismem z dnia 26 czerwca 2014 r. - do dnia 8
lipca 2014 r. Pięciokrotnie składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą, Odwołujący ani razu nie poinformował Zamawiającego, aby przedłużający się
termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego miał w jakikolwiek
sposób zagrozić możliwości realizacji zamówienia w przewidywanym w warunkach
przetargowych terminie.
Następnie MPK wskazywało, że w dniu 3 lipca 2014 roku
została zawarta
pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym umowa dostawy. Na mocy umowy dostawy,
zgodnie z treścią harmonogramu, dwa pierwsze tramwaje miały zostać dostarczone
w 20 tygodniu roku 2015, tj. pomiędzy 11 a 17 maja 2015 r.
Kolejne tramwaje miały zostać dostarczone w następujących terminach:
−
wagony 3 i 4 - do dnia 24 maja 2015 r.;
−
wagony 5 i 6 - do dnia 31 maja 2015 r.;
−
wagony 7 i 8 - do dnia 7 czerwca 2015 r.;
−
wagony 8 i 9 - do dnia 14 czerwca 2015 r.;
−
wagony 11 i 12 - do dnia 21 czerwca 2015 r.;
−
wagony 13 i 14 - do dnia 28 czerwca 2015 r.;
−
wagony 15 i 16 - do dnia 5 lipca 2015 r.;
−
wagony 17 i 18 - do dnia 12 lipca 2015
r.;
−
wagony 19 i 20 - do dnia 19 lipca 2015 r.;

−
wagony 21 i 22 - do dnia 26 lipca 2015 r.;
−
wagony 23 i 34 - do dnia 2 sierpnia 2015 r.;
−
wagony 25 i 26 - do dnia 9 sierpnia 2015 r.;
−
wagony 27 i 28 - do dnia 16 sierpnia 2015 r.;
−
wagony 29 i 30 - do dnia 23 sierpnia 2015 r.;
−
wagony 31 i 32 - do dnia 30 sierpnia 2015 r.
Ostateczny termin wykonania umowy dostawy, tj. dostarczenia wszystkich
wagonów, zgodnie z klauzulą 20.1 umowy dostawy, przypadał na dzień 15 września
2015 r.
Zamawiający wskazywał, że na wniosek Pesy do umowy dostawy zostały
zawarte następujące aneksy:
1)
w dniu 2 października 2014 r. - aneks nr 1 do umowy dostawy,
wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach w
zakresie: lokalizacji szaf elektrycznych, wymiarów okien, wyposażenia
tramwaju w dodatkowe drzwi dwuskrzydłowe w członie "C";
2)
w dniu 30 marca 2015 r. - aneks nr 2 do umowy dostawy,
wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach,
polegające na wysunięciu elementów zderznych tramwajów;
3)
w dniu 26 czerwca 2015 r. - aneks nr 3 do umowy dostawy,
wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach,
polegające na modyfikacji przestrzeni wewnętrznej w tramwajach.

Zamawiający wyjaśniał, że Aneksy nie powodowały zmiany terminu realizacji
umowy dostawy. W § 3 Aneksu nr 3 do Umowy Dostawy, Odwołujący wyraźnie
potwierdził brak wpływu dokonanej zmiany na zachowanie umownych terminów
realizacji umowy: „Jednocześnie Strony ustalają, że wprowadzone zmiany nie
wpłyną na ustalone terminy dostaw, umowny termin wykonania umowy a ponadto
wiążący jest rozkład siedzeń określony w Załączniku Nr 1 do niniejszego Aneksu
oraz jego zmiana nie ma wpływu na instalację i rozmieszczenie urządzeń
wskazanych w Załączniku 8.32 do Oferty, Załączniku 8.35 do Oferty, Załączniku 8.36
do Oferty, Załączniku 8.37 do Oferty oraz Załączniku 8.38 do Oferty. Wymienione

Załączniki są wiążące dla Stron w zakresie rozmieszczenia urządzeń w nich
wymienionych, z wyjątkiem rozkładu siedzeń. Wobec powyższych ustaleń Strony
zaniechały ich zmiany”.
Kolejno MPK twierdziło, że pismem z dnia 1 października 2014 r.
Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego o podanie informacji dotyczących terminów zawarcia
kontraktów ze wskazanymi przez Pesę dostawcami zastosowanych w tramwajach
zespołów, układów, systemów i innych elementów.
W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Pesa pismem z dnia 13
października 2014 r., czyli w trzy miesiące po zawarciu umowy dostawy, zapewniła
Zamawiającego, że dostawy pojazdów będą realizowane zgodnie z harmonogramem
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Ponadto zapewniła, iż terminy dostaw
zespołów, układów, systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów
zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z ich dostawcami. Terminy te
są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i gwarantują realizację tramwajów
zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy.
W dniu 5 grudnia 2014 r.
Odwołujący przekazał Zamawiającemu roboczy
harmonogram produkcji dla celów kontroli międzyoperacyjnych. Zgodnie z tym
harmonogramem uruchomienie ostatniego pojazdu zaplanowane zostało na 31
sierpnia 2015 r., czyli na 15 dni przed końcowym terminem wykonania zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami klauzuli 10 umowy dostawy Odwołującemu
przysługiwało prawo wystąpienia o udzielenie maksymalnie trzech zaliczek na poczet
wykonania zamówienia w wysokości 10% ceny umownej każda zaliczek
Zgodnie ze złożonym wnioskiem przez Pesa, pierwsza zaliczka mogła zostać
udzielona niezwłocznie po zawarciu umowy dostawy. Kolejne zaliczki mogły być
udzielone odpowiednio po 6 i 12 miesiącach od daty zawarcia umowy, pod
warunkiem, że Dostawca wykaże, a Nabywca uzna to za wystarczające, że
poprzednio udzielona zaliczka została zasadnie wydatkowana na realizację umowy.
Zamawiający zgodnie z umową dostawy wypłacił Odwołującemu pierwszą
zaliczkę w kwocie 35 822 520 zł w dniu 5 września 2014 r., druga zaliczka w kwocie
35 822 520 zł została wypłacona po wydatkowaniu pierwszej, w dniu 25 marca 2015
r., to jest po ośmiu miesiącach od podpisania umowy, natomiast trzecia zaliczka w
kwocie 35 822 520 zł, została wypłacona po rozliczeniu drugiej zaliczki, w

najkrótszym możliwym terminie, na jaki pozwalała umowa dostawy, to jest po 12
miesiącach od daty zawarcia umowy dostawy.
Biorąc pod uwagę, że warunkiem wypłaty kolejnych zaliczek było wykazanie, że
poprzednie zostały wydatkowane na poczet realizacji umowy dostawy, Odwołujący
skorzystał z prawa uzyskania zaliczek w maksymalnej wysokości w terminach
przewidzianych umową dostawy, Zamawiający pozostawał w uzasadnionym
przekonaniu aż do końca pierwszej połowy roku 2015, że umowa dostawy
realizowana jest bez zakłóceń. Pomimo upływu terminów wynikających z
harmonogramu rzeczowo - terminowego stanowiącego załącznik nr 3 do umowy
dostawy, zapewnień Odwołującego oraz wykorzystania całej 30-procentowej zaliczki,
Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu ani w maju ani w czerwcu 2015 rokużadnych wagonów tramwajowych. Według stanu na koniec czerwca 2015 r.
pozostawał on w zwłoce z dostawą łącznie 14 wagonów. W rozmowach z
Zamawiającym, który na bieżąco starał się monitorować postęp w wykonaniu umowy
dostawy, przedstawiciele Odwołującego regularnie składali zapewnienia, że pomimo
niedotrzymania terminów częściowych na dostawę poszczególnych wagonów, termin
końcowy wykonania zamówienia, przypadający na dzień 15 września 2015 r.
zostanie dotrzymany. Z tej przyczyny Zamawiający w tamtym okresie poprzestał na
ustnych wezwaniach do wykonywania przez Pesę zobowiązań umownych, nie
podejmował natomiast wobec Odwołującego żadnych bardziej sformalizowanych
działań.
Zamawiający twierdził, że pierwsze sygnały o możliwości niedotrzymania
przez Odwołującego końcowego terminu wykonania dostaw dotarły do
Zamawiającego pośrednio, poprzez harmonogram z dnia 26 czerwca 2015 r,

przekazany przez Pesę Prezydentowi Miasta Krakowa. Z terminów planowanych
dostaw, wskazanych w tym harmonogramie, wynikało, że PESA już wtedy zakładała
około dwumiesięczne opóźnienie w dostawach. Był to harmonogram przygotowany
wyłącznie przez Odwołującego bez wiedzy i akceptacji Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający nigdy nie otrzymał od Pesy tego harmonogramu. W okresie, kiedy
opóźnienie dostawach stało się oczywiste, w szczególności w drugiej połowie 2015
r., wskutek wyraźnych żądań Zamawiającego Odwołujący zaczął przekazywać
informacje na temat terminarza dostaw.
Z uwagi na narastające opóźnienie w dostawach (na dzień 2 sierpnia 2015 r.
Pesa pozostawała w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych) i
zgłaszane w związku z tym przez Zamawiającego zaniepokojenie, Prezydent Miasta
Krakowa w dniu 7 sierpnia 2015
r. wystosował do Pesy pismo, wzywając

Odwołującego do podjęcia stosownych działań w celu zniwelowania istniejącego
opóźnienia. Od powzięcia informacji o zagrożeniu niedotrzymaniem końcowego
terminu wykonania umowy dostawy, Zamawiający w sposób szczególnie dokładny
monitorował przebieg wykonywania przez Pesę przedmiotu zamówienia, jak również
sam zaangażował się w działania naprawcze.
Zamawiający wyjaśniał następnie, że z początkiem sierpnia 2015 r. powstał
pomysł wsparcia produkcji tramwajów przez spółkę zależną od Zamawiającego. W
wyniku uzgodnień pomiędzy Odwołującym a spółką KrakTransRem sp. z o.o. (dalej
jako: „KTR") w dniu 6 sierpnia 2015 r.
Odwołujący zaproponował KTR podpisanie
umowy o współpracy. Umowa ta została podpisana w dniu 11 sierpnia 2015 r., a od
17 sierpnia 2015 r. KTR rozpoczęła świadczenie dla Odwołującego usług przy
budowie tramwajów. Dla potrzeb realizacji umowy zawartej pomiędzy KTR a
Odwołującym, MPK wyraziła zgodę na udzielenie urlopów bezpłatnych grupie
wysokokwalifikowanych specjalistów zatrudnionych u Zamawiającego w celu
podjęcia przez nich czasowego zatrudnienia przy produkcji pojazdów w fabryce
Odwołującego. W wykonaniu tych ustaleń 41 pracowników Zamawiającego wzięło
urlopy bezpłatne w okresie od sierpnia do grudnia 2015 r. Osoby te wykonywały
prace elektryczne i monterskie w fabryce Odwołującego przy produkcji tramwajów
dla MPK, przyczyniając się do skrócenia okresu opóźnienia w odstawach.
Zamawiający podkreślał, że zaangażowanie pracowników Zamawiającego w proces
produkcji był spowodowane wyłącznie zagrożeniem opóźnienia w dostawach, a bez
ich udziału Odwołujący nie zdołałby dostarczyć wagonów przed końcem 2015 r.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 roku
Odwołujący powiadomił MPK o
ograniczeniach w dostawach energii oraz o ich ewentualnym wpływie na terminy
realizacji umowy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 sierpnia
2015 r. wprowadzono od dnia 11 sierpnia 2015 r. od godz. 24.00 do dnia 31 sierpnia
2015 r. na terytorium całego kraju ograniczenia w dostarczaniu i poborze energii
elektrycznej dla odbiorców energii elektrycznej o mocy umownej powyżej 300 kW
(dalej
jako:
„Rozporządzenie
RM").

Operator
systemu
przesyłowego
elektroenergetycznego
oraz
operatorzy
systemów
dystrybucyjnych
elektroenergetycznych zobowiązani byli realizować ograniczenia zgodnie z planami
ograniczeń. Zgodnie z komunikatami Polskich Sieci Energetycznych ograniczenia w
poborze energii zostały wprowadzone w dniach 10 sierpnia - 12 sierpnia 2015 r., a
więc w okresie 3 dni. W dacie wprowadzenia ograniczenia w poborze energii
Odwołujący pozostawał w opóźnieniu w dostawach 24 tramwajów (od 1 do 85 dni).

Zamawiający wskazywał, że w dniu 18 sierpnia 2015 r.
został odebrany
pierwszy wagon tramwajowy. Z uwagi na fakt, że stosownie do harmonogramu
stanowiącego załącznik nr 3 do umowy dostawy, dostawa pierwszego wagonu
powinna była nastąpić w terminie do dnia 17 maja 2015 roku. Opóźnienie w dostawie
pierwszego wagonu wyniosło 93 dni.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że pismem z dnia 4 września 2015 r.

Odwołujący zwrócił się do Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych
o wydanie opinii w sprawie zawarcia aneksu zmieniającego termin realizacji umowy
dostawy i wydłużeniu pierwotnie zakładanego czasu do 20 grudnia 2015 r. Zdaniem
Zamawiającego w piśmie do Urzędu Odwołujący wskazał rzeczywiste przyczyny
opóźnienia w dostawach: „Z początku wykonawca ograniczał starania o uzyskanie
nowych zamówień, gdyż potencjalny kontrakt z Zamawiającym stanowił priorytetowe
zamówienie, które determinowało organizację produkcji w poszczególnych halach
oraz organizację przeprowadzania zamówień na dostawę komponentów od
poddostawców. Przedłużająca się procedura w przedmiocie uzyskania przez
Zamawiającego dofinansowania z Unii Europejskiej spowodowała, że Wykonawca
nie mógł już dłużej ograniczać zakresu ubiegania się o nowe zamówienia, wobec
czego postanowił realizować swoją działalność zgodnie z polityką firmy i pozyskiwać
nowe kontrakty. Realizacja nowo pozyskanych zamówień wymagała kolejnej zmiany
organizacji produkcji oraz alokacji zakupionych wcześniej komponentów.
Kiedy
ostatecznie 3 lipca 2014r. Strony podpisały umowę, Wykonawca musiał na nowo
przeorganizować proces produkcji i po raz kolejny zamówić niezbędne komponenty.
Był to bardzo czasochłonny i kosztowny proces, który utrudniał płynne rozpoczęcie
realizacji przedmiotowego zamówienia".
W ocenie Zamawiającego, w kontekście tego wywodu warto zwrócić uwagę, że
Odwołujący pięć razy przedłużał ważność związania ofertą, co oznacza, że
pięciokrotnie miał możliwość zrezygnowania z ubiegania się o zamówienie u
Zamawiającego, ostatni raz mógł podjąć taką decyzję w dniu 30 czerwca 2014 roku,
kiedy po raz kolejny kończył się termin związania ofertą. Zamiast tego, Odwołujący w
dniu 26 czerwca 2014 r., czyli na osiem dni przed podpisaniem umowy dostawy
przedłużył ważność oferty, mając świadomość, że termin końcowy wykonania
zamówienia jest niezmienny i, jak należy wnosić z pisma do UZP, mając kolejne
kontrakty do wykonania.

Zamawiający podnosił, że wysokie temperatury w sierpniu oraz trzydniowe
ograniczenie w dostawach prądu w ogóle nie zostały wskazane w piśmie do UZP
jako podstawa do zmiany terminu umowy dostawy.
W ocenie Zamawiającego w wyniku interwencji MPK, która stanowczo
oświadczyła, że nie wyrazi zgody na zmianę terminu końcowego wykonania umowy
dostawy, albowiem zmiana taka jest niedopuszczalna w świetle przepisów Pzp,
wniosek został przez Odwołującego wycofany oświadczeniem z dnia 7 września
2015 r., a następnie, już bez wiedzy MPK, ponownie złożony w dniu 11 września
2015 r.
W dniu 17 września 2015 r., czyli dwa dni po upływie końcowego terminu
wykonania przez PESĘ zobowiązań wynikających z umowy dostawy, został
dostarczony drugi wagon tramwajowy. Opóźnienie w dostawie tego wagonu
wyniosło 123 dni.
W dniu 30 września 2015 roku
Zamawiający wystosował do Odwołującego
pismo wyrażające zaniepokojenie narastającym opóźnieniem i wezwał do
przedkładania cotygodniowych raportów z realizacji umowy dostawy.
W związku z upływem terminu do wykonania przez Pesę umowy dostawy i
związanym z tym realnym zagrożeniem niezrealizowania zakresu rzeczowego
Projektu, co skutkowałoby z kolei obowiązkiem zwrotu dofinansowania uzyskanego
ze środków unijnych, Zamawiający wskazywał, że maksymalnie zintensyfikował
proces kontroli produkcji tramwajów w fabryce Odwołującego w Bydgoszczy. Z
obserwacji inspektorów MPK wynikało, że proces produkcji nie był należycie
prowadzony i był przyczyną opóźnienia w realizacji kontraktu. Stwierdzono między
innymi: brak odpowiedniego nadzoru i egzekwowania tempa prac, brak
podstawowych narzędzi dla pracowników, brak zachowania należytej jakości
montażu i jego sprawdzania, nienależyte zabezpieczenie tramwaju, skutkujące
uszkodzeniami w toku produkcji, braki materiałowe spowalniające tempo produkcji,
brak odpowiedniego dostępu dla pracowników pracujących przy produkcji tramwaju
do dokumentacji technicznej tramwaju.
W dniu 2 października 2015 roku
Prezydent Miasta Krakowa wystosował do
Odwołującego pismo wyrażające zaniepokojenie istniejącym opóźnieniem w
realizacji umowy dostawy i ryzykiem niezrealizowania projektu unijnego przez MPK.
W odpowiedzi na pismo Prezydenta Miasta Krakowa, pismem z dnia 6 października
2015 r.
Odwołujący udzielił informacji o występujących opóźnieniach w dostawach
tramwajów. W piśmie tym, jako przyczyny opóźnień wskazano: panujące w lipcu i

sierpniu 2015 roku warunki atmosferyczne, czego skutkiem było wydanie w dniu 11
sierpnia 2015 r. rozporządzenia w sprawie wprowadzenia ograniczeń w dostarczaniu
i poborze energii elektrycznej, którego z kolei konsekwencją było znaczące
ograniczenie możliwości produkcyjnych spółki w odniesieniu do realizowanych
dostaw (ograniczenie wykorzystywanych automatów spawalniczych, wyłączenie
wentylacji oraz ogrzewania w 8 komorach malarskich, brak możliwości korzystania z
suwnic na linii tramwajowej, konieczność wyłączenia klimatyzacji). W związku z tym
Odwołujący zadeklarował wykonanie 50 % umowy w terminie do 17 listopada 2015 r.
a zakończenie dostaw wagonów - do dnia 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający twierdził, że tym razem Odwołujący w ogóle nie podniósł, jako
rzekomo ważącej na terminie realizacji umowy dostawy, kwestii jej podpisania po
upływie około siedmiu miesięcy od ogłoszenia wyników przetargu.
W okresie od 8 października 2015 r. do 30 grudnia 2015 r. zostały
dostarczone
kolejne
34
wagony
tramwajowe.
Opóźnienie
w
dostawie
poszczególnych wagonów, liczone odrębnie w stosunku do każdego z
dostarczonych egzemplarzy, wynosiło od 106 do 156 dni.
W dniu 30 grudnia 2015 r. został podpisany protokół odbioru końcowego
ostatniego wagonu, potwierdzający wykonanie umowy dostawy. Opóźnienie w
dostawie ostatniego wagonu wyniosło 106 dni.
W dniu 5 stycznia 2016 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie do zapłaty kwoty 26 373 400,00 zł tytułem kary umownej z powodu
opóźnienia dostaw z terminem zapłaty do dnia 12 stycznia 2016 r.
W dniu 12 stycznia 2016 r.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z
wnioskiem o podjęcie negocjacji, celem analizy okoliczności, które wpłynęły na
opóźnienie w realizacji dostaw. Jako przyczyny opóźnienia wykonawca Pesa
wskazał:
1) wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r.,
2) podpisanie umowy dostawy w terminie 7 miesięcy po wyborze
najkorzystniejszej oferty, co wymusiło na Dostawcy zmiany w zakresie
planów produkcyjnych.

W toku prowadzonych negocjacji, w dniu 30 marca 2016 r.
Odwołujący
przekazał MPK wykonaną na swoje zlecenie „Ekspertyzę Techniczną - Wpływ
następstw wysokich temperatur na realizację umowy w zakresie dostaw tramwajów
typu 2014N dla MPK S.A. w Krakowie" autorstwa instytutu Gospodarki Przestrzennej
i Mieszkalnictwa Zakładu Komunikacji Miejskiej w Warszawie (dalej: „Ekspertyza

IGPiM"). Według wniosków Ekspertyzy IGPiM (...) umowa na dostawę taboru
tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie została zrealizowana z opóźnieniem, które
powstało w znacznej części z przyczyn niezależnych od wykonawcy, które można
zakwalifikować jako siłę wyższą, tj. negatywnych zjawisk atmosferycznych (.,.) Skutki
anomalii pogodowych były przyczyną utraty 99 dni roboczych, co przełożyło się na
opóźnienia w realizacji kontaktu (...)".
Wysokie temperatury w sierpniu 2015 r. zostały wskazane jako przyczyna
opóźnienia w procesie produkcji tramwajów.
Zamawiający twierdził, że w Ekspertyzie IGPiM jednak poza powołaniem się
na Rozporządzenie RM brak wskazania, jakiego rodzaju ograniczenie zostało
wprowadzone. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia RM ograniczenia w dostarczaniu i
poborze
energii
elektrycznej
realizowali
operator
systemu
przesyłowego
elektroenergetycznego
oraz
operatorzy
systemów
dystrybucyjnych
elektroenergetycznych zgodnie z planami ograniczeń.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał ani przez Ekspertyzę IGPiM
ani za pomocą innych środków dowodowych tego, jakie były rzeczywiste plany
ograniczeń oraz - co ważniejsze - czy Odwołujący rzeczywiście, w jakich okresach i
do jakiego stopnia ograniczył zużycie energii. Eksperci oparli się przede wszystkim
na informacjach podanych przez Pesę w zakresie ograniczenia liczby
wykorzystywanych automatów spawalniczych przy budowie konstrukcji pojazdów,
wyłączenia wentylacji ogrzewania w 8 komorach lakierniczych, braku możliwości
korzystania z suwnic czy wyłączenia klimatyzacji, przyjmując je bez zastrzeżeń. Na
stronie 8 eksperci wskazali, iż ograniczenia w dostawach energii trwały 3 dni, a na
str. 10 z kolei uwzględnili okres wyłączenia ogrzewania i klimatyzacji w komorach
lakierniczych od 11.08.2015 r.-do 31.08.2015 r. (łącznie 14 dni). Niejasny jest sam
sposób liczenia liczby dni opóźnienia z powodu ewentualnych ograniczeń w
produkcji, polegający przede wszystkim na sumowaniu dni opóźnień na
poszczególnych etapach produkcji. Eksperci przyjęli również na podstawie informacji
uzyskanych od Odwołującego, że miały miejsce nieterminowe dostawy części i
podzespołów od kooperantów oraz że przyczyną tych opóźnień były negatywne
warunki pogodowe. Okoliczności te nie zostały jednak ustalone w sposób
obiektywny i nie budzący wątpliwości.
Zamawiający wyjaśniał, że wyżej wymieniona Ekspertyza Techniczna została
na zlecenie MPK poddana weryfikacji przez zespół ekspertów z Instytutu Pojazdów
Szynowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej (PK), którzy wydali w

dniu 13 czerwca 2016 r. „Opinię techniczną dotyczącą opóźnień w dostawie
wagonów PESA typu 2014N" (dalej: „Opinia PK").
Opinia PK nie potwierdziła ustaleń
Ekspertyzy IGPiM, przeciwnie, według jej autorów „próba uzasadnienia opóźnień w
dostawie tramwajów działaniem siły wyższej jest bezpodstawna i nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym. Najprawdopodobniej główną przyczyną
nieterminowejrealizacji kontraktu były nieefektywne terminowo działania lub
zaniechania w procesie logistyki produkcji tramwajów".
W czasie trwania negocjacji Odwołujący sukcesywnie przedłużał okres
ważności gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego
wykonania umowy. Ostatnim aneksem nr 7 z dnia 23 czerwca 2016 r. gwarancja
została wydłużona do dnia 31 października 2016 r.
Negocjacje prowadzone zgodnie z klauzulą 25.1 umowy dostawy w celu
polubownego rozstrzygnięcia sporu zakończyły się niepowodzeniem, wobec czego
Zamawiający wystąpił do zobowiązanego z gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy o zapłatę i zaspokoiła część
roszczenia tytułem kar umownych w wysokości 20 386 800 zł.

Zamawiający
wskazywał,że
z
dotychczas
prezentowanego
przez
Odwołującego stanowiska, zarówno w odwołaniu jak i w pozwie złożonym do sądu
arbitrażowego, wynika, że wskazuje on na trzy okoliczności faktyczne, które miałyby
wyłączać jego odpowiedzialność za opóźnienie w dostawach wagonów
tramwajowych:
a) podpisanie umowy dostawy po upływie siedmiu miesięcy po wyborze
najkorzystniejszej oferty, co rzekomo wymusiło na Dostawcy zmiany w
zakresie planów produkcyjnych;
b) wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r.;
c) działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację umowy dostawy.

Odnosząc się do powyższego, Zamawiający zaprzeczał, aby były to
rzeczywiste przyczyny opóźnienia, szczegółowo omawiając poszczególne przyczyny:
a) Podpisanie umowy dostawy po upływie 7 miesięcy po wyborze
najkorzystniejszej oferty
Jedną z trzech przyczyn opóźnienia wskazanych przez PESA było podpisanie
Umowy Dostawy po upływie siedmiu miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty,

co - jak twierdzi Odwołujący - miało wymusić na nim zmiany w zakresie planów
produkcyjnych. W opinii Odwołującego jest to okoliczność, za którą dostawca nie
może ponosić odpowiedzialności.
Zamawiający wskazywał, że bezspornym jest, że Odwołujący zobowiązał się
na podstawie umowy dostawy dostarczyć 36 wagonów tramwajowych w terminach,
określonych w harmonogramie, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy dostawy, z
zachowaniem ostatecznego terminu wykonania umowy, tj. dostarczenia wszystkich
wagonów do dnia 15 września 2015 r.
Umowa dostawy została podpisana, po kilkukrotnym przedłużaniu przez
Odwołującego ważności oferty. Oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą
odnosiło się m.in. do zawartego w ofercie zobowiązania do wykonania umowy na
warunkach określonych w SIWZ, co oznacza, że jeszcze w dniu 26 czerwca 2014 r.
(ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą) Odwołujący
deklarował możliwość wykonania umowy w terminie do dnia 15 września 2015 r.
Zgodnie z punktem XIII SIWZ przed podpisaniem umowy Odwołujący
obowiązany był uzgodnić z MPK i przedłożyć do dnia podpisania umowy
harmonogram wykonania zamówienia. Taki harmonogram rzeczowo-finansowy,
przewidujący zakończenie wszystkich dostaw przed 15 września 2015 r. został przez
strony uzgodniony bezpośrednio przed podpisaniem umowy, czyli w czasie, gdy
realny termin wykonania umowy był już znany. Odwołujący zapewnił MPK pismem z
dnia 13 października 2014 r., iż terminy dostaw zespołów podzespołów, układów ,
systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów zostały zagwarantowane
w zamówieniach i umowach z dostawcami.
Odwołujący uzyskał od Zamawiającego zaliczkę w postaci 30 % całkowitej
ceny umownej, w najkrótszym przewidzianym umową czasie (12 miesięcy od
podpisania umowy), co oznacza, że zaliczkę w wysokości 20 % całkowitej ceny
umownej wydatkował na realizację umowy dostawy (koszty projektowe, zakupy
części, komponentów i podzespołów) bez opóźnień.
Zamawiający wskazywał, że jeśli nawet przyjąć, że umowny termin realizacji
umowy był dla Odwołującego niemożliwy do dochowania (ze względu na inne
zaciągnięte zobowiązania, na co Odwołujący sam zwrócił uwagę w piśmie do UZP),
to jest to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Odwołujący.
b) Wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015r.

Zamawiający podnosił, że jako drugą przyczynę mającą zwolnić
Odwołującego od odpowiedzialności za opóźnienie, Pesa wskazała wysokie
temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r. Na uzasadnienie swoich twierdzeń
przedstawiła Ekspertyzę IGPiM. Zamawiający twierdził, że jest to opracowanie
całkowicie niewiarygodne, albowiem zostało sporządzone wyłącznie na podstawie
informacji uzyskanych od Odwołującego, w żaden sposób nie zweryfikowanych.
Wnioski Ekspertyzy IGPiM zostały zresztą w całości podważone w Opinii PK.
Wiarygodność Ekspertyzy IGPiM podważa dodatkowo fakt, iż zgodnie z
wynikającymi z niej wnioskami opóźnienie wywołane falą upałów miało wynieść 99
dni roboczych, podczas, gdy do pisma skierowanego do Prezydenta Miasta Krakowa
z dnia 6 października 2015 r., czyli po ustaniu niekorzystnych warunków
atmosferycznych, Odwołujący załączył harmonogram dostaw, z którego w żadnym
razie nie wynika opóźnienie w tak znacznym wymiarze. Również w piśmie do UZP z
4 września 2015 r. – czyli po ustaniu okresu wysokich temperatur - Odwołujący
wnioskował o zmianę terminu wykonania Umowy Dostawy na dzień 20 grudnia 2015
r., jako przyczynę podając wyłącznie długi okres oczekiwania na zawarcie umowy, a
nie wysokie temperatury.
Zamawiający podkreślał, że ekspertyza IGPiM nie bierze w ogóle pod uwagę
wolumenu zamówień, które w tamtym czasie Odwołujący zobowiązany był
zrealizować.
Zamawiający stwierdził, że uwadze Odwołującego uszedł ponadto istotny fakt,
iż pierwszy wagon tramwajowy został odebrany w dniu 18 sierpnia 2015 r., podczas
gdy umowny termin jego dostawy został oznaczony na dzień 17 maja 2015 r. Już na
samym wstępie zatem opóźnienie w wykonaniu przez Pesę zobowiązań umownych
wyniosło 93 dni. Do czasu nadejścia sierpniowej fali upałów, na które powołuje się
Odwołujący pozostawał w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych.
Odwołujący powołuje się na wysokie temperatury oraz ograniczenia w
dostawach energii jako istotnym czynniku uniemożliwiającym dotrzymanie
umownych terminów, jednak w opinii Zamawiającego te same warunki
atmosferyczne dotknęły wszystkich, nie tylko Pesę. Zamawiający jako podmiotświadczący usługi w sieci transportu zbiorowego, ale również wykonujący czynności
obsługowe i remontowe również doznał tych samych uciążliwości, lecz nie zakłóciły

one w sposób istotny funkcjonowania przedsiębiorstwa. Z informacji uzyskanych od
innych producentów taboru: Newag SA, Stadler Polska Sp. z o.o., Solaris Bus &
Coach S.A. wynika, że również te podmioty, narażone w podobny sposób na
działanie tych samych warunków atmosferycznych i ograniczeń w dostawach
energii, były w stanie zapobiec wpływowi tych niekorzystnych czynników na proces
produkcji i realizacji umów. Co więcej, osoby oddelegowane przez Zamawiającego
do kontroli produkcji w fabryce Odwołującego nie zauważyły istotnych zmian w
tempie produkcji w związku z upałami. Powyższe okoliczności, jak również fakt
powoływania się przez Odwołującego w różnym czasie na różne przyczyny
opóźnienia, wzajemnie ze sobą nie powiązane, wskazywanie różnych terminów
wykonania umowy, w ocenie Zamawiającego, podważają wiarygodność twierdzeń
Odwołującego o rzeczywistych przyczynach opóźnienia, tym bardziej, że nie zostały
one poparte w procedurze negocjacyjnej żadnymi wiarygodnymi dowodami.
c) Działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację Umowy Dostawy
Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie z klauzulą 17.1-17.9 Odwołujący
zobowiązany był uzgodnić szereg elementów dostarczanych tramwajów,
i tak, do
czasu odbioru pierwszego tramwaju Dostawca zobowiązany był uzgodnić z
Nabywcą:
1) wzór kompozycji plastycznej dotyczącej stylistyki i kolorystyki
zewnętrznej i wewnętrznej tramwaju wg pkt B.1.16 STT.
2) koncepcję zagospodarowania kabin motorniczego i wnętrza tramwaju wg pkt
B.ll.1.19 IB.II.2.29STT.
3) wzór i kolorystykę siedzeń pasażerskich.
4) szczegóły funkcjonowania systemu diagnostycznego i elektronicznego
rejestratora zdarzeń.
5) szczegóły funkcjonowania systemu monitoringu wizyjnego i zarządzania
danymi oraz rozmieszczenie kamer, monitora.
6) rozmieszczenie urządzeń stosowanych w taborze Nabywcy jako systemowe
(system informacji pasażerskiej, monitoringu, emisji reklam) wg pkt B.ll.3.1.d,
B.II.3.2.C, B.II.3.3.D, B.ll.3.3.d, B.ll.3.5.a, B.ll.3.5.b, B.ll.3.7.a STT.
7) tonację dźwięku sygnalizacji zamknięcia drzwi wagonu wg pkt B.ll.4.5.d STT.

Podnoszone przez Odwołującego w pozwie skierowanym do sądu
arbitrażowego, jak również wskazane w Odwołaniu zarzuty zwłoki wynikającej z
rzekomego niezdecydowania i licznych zmian wprowadzanych przez Zamawiającego
w istocie dotyczą bądź to przewidzianego umową dostawy procesu uzgadniania
bądź też zaistniałych przypadków niezgodności projektu Odwołującego z
wymaganiami zawartymi w SIWZ, przyjęcia złych rozwiązań technicznych,
funkcjonalnych lub też zwykłej nieumiejętności lub niedbałości w wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśniał, że załącznikiem do umowy dostawy była Specyfikacja
Techniczna Tramwaju, która zawierała zespół wymagań technicznych w zakresie
budowy i wyposażenia zamawianego pojazdu. Dokument ten, stanowiący część
SIWZ, nie był kwestionowany na etapie postępowania przetargowego. Dostawca
zobowiązany był do dostarczenia tramwaju spełniającego wszystkie wymagania
techniczne określone w SIWZ. Zamawiający twierdził, że wszystkie działania
Zamawiającego na etapie uzgadniania, odbiorów i kontroli produkcji odnosiły się do
wiążących Odwołującego wymagań SIWZ.
Uzgodnienia dotyczące rozmieszczenia kamer wewnątrz pojazdu
Zgodnie z punktem B.II.3.4.a. SIWZ „Kamery: rejestracja przestrzeni
pasażerskiej (min.10 kamer), (...)" „Rozmieszczenie, rodzaj i ilość zastosowanych
kamer do uzgodnienia z Zamawiającym. Kamery zamontowane wewnątrz pojazdu
muszą zapewnić monitorowanie całego obszaru przestrzeni pasażerskiej,(...)".
Obszar przestrzeni pasażerskiej to obszar od ściany kabiny motorniczego do tyłu do
szyby tylnej wagonu i od prawej do lewej ściany wagonu. MPK wymagało systemu z
minimum 10 kamerami - w pojęciu tym mieści się więcej niż 11 kamer.
Zaproponowane przez PESA rozwiązanie z 10 kamerami nie obejmowało obszaru
stopnia i wejścia do tramwaju przy ostatnich drzwiach wagonu. MPK zwróciła uwagę
na potrzebę omówienia między innymi rozmieszczenia kamer już podczas spotkania
w dniu 17 lipca 2014 r. Pesa przedstawiła projekt rozmieszczenia kamer do
uzgodnienia dopiero w dniu 29 styczna 2015 r.
W dniach 5 i 16 lutego 2015 r. MPK przekazało swoje uwagi w oparciu, o które
Pesa przygotowała nowy projekt zawierający jedenaście kamer obejmujących całą
przestrzeń pasażerską, który zaprezentowała na spotkaniu 19 lutego 2015 r. Projekt

został zaakceptowany w tym samym dniu. Takie postępowanie nie stanowiło zmiany
projektu, a realizację wymaganych uzgodnień zgodnie z pkt. 17.6 umowy.
Uzgodnienia dotyczące systemu antynapadowego „Panic"
Ze względów bezpieczeństwa w przedsiębiorstwie MPK wprowadzono system
„PANIC", w który wyposażone zostały wszystkie wyposażone pojazdy. W ocenie
Zamawiającego zasadnym zatem było oczekiwanie, że partia nowych pojazdów
będzie wyposażona w taki system. Wprowadzenie zmian było proste do
zastosowania, tj. wymagały jednego przycisku i kilku przewodów. Zamawiający
przekazał schematy połączeń wg wzorów zastosowanych w eksploatowanych
pojazdach. Zakres spraw związanych z zastosowaniem przycisków PANIC mieścił
się w zakresie uzgodnień dotyczących kabiny prowadzącego, a wymaganych w
SIWZ pkt. B.II.1.19. STT. Zamawiający wskazał miejsce, typ oraz sposób połączeń
po przedstawieniu wizualizacji i modelu kabiny (pulpitu prowadzącego).
Uzgodnienia dotyczące projektu pulpitu manewrowego
Punkt B.II.1. 19 STT wymagał między innymi uzgodnienia rozplanowania
wnętrza wagonu. Przedstawione rozwiązania z dnia 5 grudnia 2014 r. nie mogły być
zaakceptowane przez Zamawiającego ze względu na zbyt odległe od tylnej szyby
wagonu
umieszczenie
pulpitu
utrudniające
widoczność,
lub
zmuszanie
prowadzącego do pracy w pozycji klęczącej. W oparciu o uwagi Zamawiającego
Pesa przedstawiła poprawny projekt z 29 grudnia 2014 r. Zamawiający zaakceptował
projekt w dniu 7 stycznia 2015 r.
Uzgodnienia dotyczące gniazda uchwytów podnoszenia
Pesa w dniu 18 kwietnia 2015 r. przedstawiła do odbioru cząstkowego pudło
pierwszego wagonu po lakierowaniu. Przy oględzinach zauważono uszkodzoną
powłokę lakierniczą w obszarze otworów na podpory do podnoszenia wagonu.
Zaprojektowane rozwiązanie było nieprawidłowe co objawiało się uszkodzeniami
powłoki lakierniczej wokół otworów do podnoszenia pudła wagonu już na etapie
produkcji wagonów. Wagon wyposażony jest w otwory w konstrukcji wagonu do
wkładania „bolców" umożliwiających podnoszenie wagonu. Doprowadzenie blach
poszycia bocznego do krawędzi tych otworów skutkuje przenoszeniem części
obciążenia przez oblachowanie nie przystosowane do takiej funkcji i w efekcie

odkształcanie oblachowania i odpryskiwanie lakieru. Zdaniem Zamawiającego
przeprojektowanie było konieczne z uwagi na błąd projektowy co obciąża
Odwołującego.
Czynności odbiorowe Zamawiającego
Zamawiający twierdził, że pierwszy dostarczony tramwaj był obarczony
wieloma nieprawidłowościami w stosunku do oczekiwanego standardu. W związku z
tym zwrócono uwagę na jakość wykonania wymienionych w pozwie elementów. W
dniu 22 stycznia 2015 r. w Sękocinie Starym wstępnie uzgodniono rozmieszczenie
pulpitu motorniczego, po tym w dniu 28 stycznia 2015 r. w trybie e-mail Pesa
przysłała uaktualniona prezentacje kabiny motorniczego, w dniu 29 stycznia 2015 r.
Zamawiający przesłał dwie uwagi do prezentacji z prośba o ustosunkowanie się. Po
czym w tej sprawie do dnia 14 kwietnia 2015 r. nie działo się nic. Zatem MPK w
trybie e-mail poprosiła o ustosunkowanie się do przedmiotowych uwag, po czym w
dniu 17 kwietnia 2015 r. w trybie e-mail Pesa uzupełniła opis funkcjonalności pulpitu
motorniczego. Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2015 r. przekazał siedem uwag w
których wcześniej mieć nie mógł z uwagi na brak opisu funkcjonalności pulpitu. Nie
jest się w stanie stwierdzić, czy dostarczony pierwszy wagon był wykonany ściśle,
zgodnie z makietą zaprezentowaną w Sękocinie z uwagi na brak konkretnych
wymiarów w notatkach. Stwierdzić można natomiast, że dostarczony wagon nie
nadawał się do prowadzenia przez motorniczego. W szczególności dotyczy to
wysokości siedzenia prowadzącego, a podniesienie fotela skutkowało koniecznością
podniesienia podłokietnika przy zadajniku jazdy.
Dla spełnienia wymogu B.11.6.7 STT („W kabinie prowadzącego musi być
umieszczony wyłącznik hamowania bezpieczeństwa (wyłącznik ucieczkowy")
umieszczony po prawej stronie pulpitu.) konieczne było znalezienie miejsca dla tego
wyłącznika. Z tego powodu wyłącznik AHP przeniesiono na lewą stronę pulpitu.
Wyłącznik AHP nie jest tożsamy z funkcją hamulca bezpieczeństwa. Innego miejsca
dla przycisku hamulca bezpieczeństwa Pesa znaleźć nie potrafiła. Przeniesienie
przycisku AHP bez zmiany funkcjonalności, zdaniem Zamawiającego nie wymagało
zmiany homologacji.
Układ przycisków na pulpicie nie zmienił się w stosunku do uzgodnień
zawartych w notatce z dnia 22 stycznia 2015 r. Zastosowane rozwiązanie przez
Pesa, dotyczące dwufunkcyjności przycisku wydawania zezwolenia na otwarcie
wszystkich drzwi/otwieranie pierwszych drzwi, zdaniem Zamawiającego było bardzo

niebezpieczne. Błąd, nieuważne użycie przycisku przez motorniczego, skutkowałoby
wydaniem zezwolenia na otwarcie drzwi przez pasażerów poza przystankiem.
Wymusiło to zastosowanie dodatkowego przycisku otwierania pierwszych drzwi, dla
którego Pesa znalazła miejsce po lewej stronie pulpitu.
Zintegrowanie
systemu
kluczy
do
systemu
stosowanego
przez
Zamawiającego w tramwajach było wymogiem zawartym pkt. B.II. 14.4 STT.
Na etapie czynności odbiorowych MPK zażądała zastosowania zwłoki w
działaniu urządzenia czuwakowego dla ujednolicenia zasady jego działania z
wszystkimi innymi eksploatowanymi tramwajami. Powodem takiej decyzji były
względy bezpieczeństwa wynikające z obserwacji działania motorniczych podczas
prowadzenia tramwaju. Żądane rozwiązanie przez MPK S.A. zostało zaakceptowane
przez instytucję homologującą.
Zamawiający wymagał w SIWZ, pkt B.II.1.5 STT „wydolnego układu
ogrzewania i wentylacji". Pesa zastosowała rozwiązanie, w którym układ nawiewu
działał z intensywnością znacząco odbiegającą od oczekiwanego komfortu na
stanowiska pracy prowadzącego. Możliwość regulacji intensywności nawiewu jest
ogólnie stosowanym standardem.
W ocenie Zamawiającego szereg zmian w oprogramowaniu wprowadzanych
według Odwołującego „na życzenie klienta" wynikało z nieprawidłowych rozwiązań
programowych zastosowanych przez Pesa, nie uwzględniających doświadczeń z
praktyki eksploatacyjnej. Z powyższych powodów Zamawiający zgłaszał uwagi w
procedurze odbiorowej, co znalazło wyraz m. in. w notatce z dnia 26 sierpnia 2015
r.:
Zamawiający wyjaśniał, że akceptował wizualizacje przedstawiane przez
PESA, jednak ze swej istoty nie odzwierciedlały stanu technicznego i jakości
wykonania. Toteż w trakcie czynności odbiorowych dochodziło do kwestionowania
przyjętych przez Odwołującego rozwiązań pomimo przyjętych wizualizacji.
Przykładowo PESA zamontowała poręcze według zaproponowanego przez siebie
sposobu rozmieszczenia, jednak, co okazało się dopiero przy czynnościach
odbiorowych, stwarzały one zagrożenie uszkodzenia ręki (dłoni) przewożonych
pasażerów. Na wizualizacji było widoczne, że poręcz mieści się we wnęce portalu
pionowego drzwi. Wykonanie odbiegało od tego wyglądu. Zakwestionowana poręcz
wystawała poza wnękę portalu pionowego drzwi i było to sprzeczne z
zaakceptowaną wizualizacją, co świadczyło o niedbalstwie i braku zachowania
standardów jakościowych przy montażu.

Podobnie przedstawiała się sytuacja z poręczami rowerowymi. Załącznik nr 1
aneksu nr 3 do umowy dostawy, w sprawie zmiany aranżacji wnętrza przedstawiał
widok poręczy, na którym poręcze dla stanowisk na rowery nie przekraczały osi
podłużnej wagonu. Poręcze przedstawione na wizualizacji stanowią wycinek wnętrza
tramwaju, które nie pozwalało na ocenę ich usytuowania w stosunku do całego
wnętrza wagonu. Wizualizacje nie odzwierciedlają stanu pokazanego na rysunku z
załącznika nr 1. Stan faktyczny, jaki Zamawiający stwierdził przy odbiorze
pierwszego wagonu, nie mógł być zaakceptowany ze względu na jego wady.
Podczas czynności odbiorowych Zamawiający zgłaszał uwagi co do
kolorystyki listew maskujących różnice wysokości podłogi. Ze względów
bezpieczeństwa powszechnie stosuje się kolor żółty lub czarno-żółty, co Pesa
powinna wiedzieć i wykonać z własnej inicjatywy. Zamawiający nie ingerował w
sprawy kolorystki wnętrza wagonu, które wynikają z konieczności zachowania
wymogów bezpieczeństwa.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zobowiązany był w tym zakresie
uwzględnić wymagania wynikające z § 13 ust. 2 zd. drugie rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U.2011.65.344):
Krawędzie stopni powinny być trwale i widocznie wyróżnione lub podświetlone -
wymaganie to nie dotyczy tramwaju technicznego.
W trakcie czynności odbiorowych Zamawiający stwierdził obicia i zarysowania
elementów lakierowanych. W związku z tym zażądał wykonania tych elementów w taki
sposób, by miejsca narażone były odporne na obicia i zarysowania, sugerując
wykonanie tych elementów w wersji metalicznej, co nie oznacza zmiany kolorystyki. Z
uwagi na położenie tych elementów, zdaniem Zamawiającego, Pesa powinna była
przewidzieć, że elementy lakierowane będą podatne na uszkodzenia. Z punktu
widzenia ogólnie pojętej estetyki poobijane elementy przy podłodze wpływają
negatywnie na ogólny wizerunek wagonu, na czym Odwołującemu również powinno
zależeć.
W trakcie odbioru technicznego stwierdzono, że szczelina wrzutu monet
automatu biletowego, który został zainstalowany w tramwaju, nie pozwalał na jego
wykorzystanie przez wszystkich pasażerów. W celu umożliwienia korzystania z
automatu wszystkim grupom podróżujących (o różnym wzroście) konieczne było
skorygowanie położenia automatu, co tak doświadczony producent pojazdów do
przewozu pasażerów sam powinien zauważyć.

Zamawiający podnosił, że na etapie projektowania rozwiązania wymagające
akceptacji Zamawiającego Pesa przedstawiała do uzgodnienia. Jednakże
uzgodnieniom nie podlegały wszystkie szczegóły wagonu. W gotowym wagonie
Zamawiający stwierdził zastosowanie rozwiązań niebezpiecznych, nieestetycznych,
niefunkcjonalnych, co wyjaśniono powyżej i o czym świadczą dołączone notatki
odbioru pierwszego wagonu.
Zamawiający wyjaśniał, że na etapie sporządzania SIWZ i zawierania umowy,
Zamawiający nie opisywał szczegółowo wymagań dla wszystkich kilkudziesięciu
tysięcy detali składających się na wyrób traktując Dostawcę jako profesjonalistę w
produkcji tramwajów. W trakcie odbioru pierwszego pojazdu Zamawiający wytknął
Odwołującemu brak zwrócenia uwagi na szczegóły, brak dbałości o jakość wyrobu, a
niejednokrotnie o bezpieczeństwo co w efekcie powodowało konieczność
wprowadzania zmian. I tak np.:
1) Odwołujący nie przewidział możliwości ręcznego złożenia lusterka w przypadku
zaniku napięcia pokładowego, co jest konieczne w warunkach ruchu
ulicznego,
2) Odwołujący zastosował łączenie wykładziny na „garbie" podłogi, czyli w
najbardziej narażonym na zużycie i uszkodzenia fragmencie podłogi,
3) Zastosowane przez Odwołującego rozwiązanie umożliwiało włożenie
pasażerowi ręki pomiędzy poszycie wewnętrzne, a oś napędu drzwi i w
następstwie możliwe doznanie urazu.
4) Z uwagi na eksploatację tramwaju w tunelu, o czym Odwołujący wiedział,
dostęp do dźwigni odblokowującej z jednej ze stron wagonu może być
niemożliwy.
5) Doświadczenie Zamawiającego jednoznacznie wskazuje na konieczność
stosowania dodatkowego dolnego zabezpieczenia prowadzenia drzwi
(zaistniały wypadek w 2014 r. ), na co Zamawiający zwracał na to uwagę już
we wrześniu 2014 r.
6) Odwołujący zarzucał, że MPK zakwestionowało wysokość umieszczenia
przycisków na płatach drzwi. Zamawiający nadal uważa, że przyciski są
umieszczone za wysoko, ale nie domagał się wykonania zmiany położenia
przycisku na płacie drzwi.
7) Odwołujący zarzucał, że MPK zakwestionowała, zbyt duże skomplikowanie
procedury przywracania gotowości jazdy po chwilowym zaniku napięcia,

podczas gdy Pesa uważała zastosowany przez siebie tryb za prawidłowy.
Zamawiający uważa, że w warunkach komunikacji miejskiej chwilowy zanik
napięcia, z uwagi na dużą częstotliwość przejazdów tramwajów, nie powinien
wymagać żadnych szczególnych czynności w tym przywracania gotowości
jazdy tramwaju.

Zamawiający podkreślał, że nie były to zmiany oferty, lecz przyjętych
rozwiązań wykonawczych.
Zamawiający twierdził, że rzeczywistą przyczyną opóźnienia w dostawach
tramwajów dla MPK było zaciągnięcie przez Odwołującego zbyt dużej liczby
zobowiązań wynikających z zamówień, które Odwołujący przyjął do realizacji w
latach 2013-2015 przy jednoczesnym braku możliwości technicznych, logistycznych i
organizacyjnych do ich należytej realizacji. Przed podpisaniem umowy z
Zamawiającym, Pesa podpisała umowy na dostawy około 170 pojazdów z
pokrywającym się czasem wykonania dostaw, w tym takie umowy jak: umowa z dnia
21 marca 2013 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę 45 tramwajów
dwukierunkowych JAZZ - kontraktowy termin dostawy - 31 lipca 2014 r. do 31 maja
2015 r. (16 miesięcy na dostawę pierwszego tramwaju, 26 miesięcy - ostatni.),
umowa z dnia 15 stycznia 2014 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę
30 tramwajów jednokierunkowych JAZZ - kontraktowy termin dostawy - 28 lutego
2015 r. do 30 września 2015 r. (13 miesięcy na dostawę pierwszego tramwaju, 20
miesięcy - ostatni.).
Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu przed podpisaniem umowy dostawy:

Przedmiot umowy

Termin

składania

ofert

Data

podpisania
umowy

Kontraktowy termin
dostawy

1

Tramwaje
Warszawskie

dostawa 45 tramwajów
dwukierunkowych JAZZ

22.11.2012

21.03.2013

31.07.2014-

31.05.2015

2

Tramwaje
Warszawskie

Dostawa 30 tramwajów
jednokierunkowych JAZZ

3

MZK Toruń

Dostawa 12 tramwajów SWING

21.08.2013

18.12.2013

30.09.2014-31.05.2015

4

PKPIC

Dostawa 20 DART

30.10.2013r.

23,05.2014

30.07.2015-
30.10.2015

5

Koleje
Małopolskie

Dostawa 2 lokomotyw
elektrycznych + 22 wagonów

06.02.2014

15.04,2014

15.08.2015

6

Woj,

Kujawsko-
Pomorskie

Dostawa 5 sztuk ELF

24.05,2013

26.112013

26.05.2014-31,01.2015

7

Woj.

Kujawsko-
Pomorskie

Dostawa 4 dwuczłonowych DMU

26.02.2014

24.04,2014

30.06.2015-31.07.2015

8

Trenitalia

Dostawa 40+20 DMU ATR

28.01.2013r.

02.12.2013

11.11.2014-02.09.2015

9

Woj.
Małopolskie

Dostawa 10 szt ACATUS PLUS

07.08.2013

18.10.2013r

31.08.2014-31,01.2015

Po podpisaniu umowy dostawy z WIPK, Odwołujący zawarł kolejne kontrakty na
dostawę łącznie około 73 pojazdów szynowych.
Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu po podpisaniu umowy dostawy:

1

Tramwaje

Warszawskie

Dostawa 5 tramwajów
dwukierunkowych

15.00.2014

30.05.2015-30.09.2015

2

MZK Toruń

Dostawa 4+2 tramwajów
jednokierunkowych

08.04.2015

30.09,2015

3

MPK Wrocław

Dostawa 8 tramwajów TWIST

15.12.2014r

20.05.2015-15.11,2015

4

Tramwaj Fordon

Dostawa 12 tramwajów SWING

07.08.2014

25.10.2015-19.12.2015

5

MPK Łódź

Dostawa 22 tramwajów SWING

30.12,2014

15.11,2015

6

Woj. Pomorskie

Dostawa 10 DMU

02.09.2014

12.12.2014-12.05.2015

7

PKPIC

Dostawa 10 lokomotyw
spalinowych GAMA

25.08.2015-30.10.2015

8

Koleje

Wielkopolskie

Dostawa w formie dzierżawy 4
DMU

29.02.2015

11.03.2015-31.08.2015

9

Woj.,
Mazowieckie

Dostawa 1 autobusu szynowego

16.06.2015

10.12.2015-31.08.2015

10

Woj.
Podkarpackie

Dostawa 1 autobusu szynowego

08.06.2015

30.11.2015

11

Koleje
Dolnośląskie

Dostawa 4 dmu LINK

07.09.2015

26.10.2015

12

Woj.Świętokrzyskie

Dostawa 1szt. ACATUS

25.08.2015

29.02.2016

13

ASB Leasing

Dostawa 4 dmu 730M

31.07.2015

10.04.2016-20.05.2016

Zamawiający wskazywał, że Odwołujący upatruje przyczyny opóźnienia z winy
Zamawiającego w tym, że umowa dostawy została zawarta po upływie około 7
miesięcy od rozstrzygnięcia przetargu, pomijając zupełnie, że była to suwerenna
decyzja Odwołującego i to w sytuacji, gdy posiadał on już zaciągnięte zobowiązania
do zrealizowania dostaw 170 pojazdów. Pomimo tego Odwołujący podpisał umowę
dostawy i zobowiązał się dostarczyć kolejne 36 tramwajów dla MPK. Mimo, że
obecnie Odwołujący twierdzi, że tak późny termin zawarcia umowy uniemożliwił
wywiązanie się z umowy w zakresie terminu dostaw, to nie powstrzymało go to przed
zawieraniem kolejnych kontraktów zaciągnięciem zobowiązań na dostawy kolejnych
73 pojazdów. Niezależnie od dostaw, PESA zawarła również umowy na
modernizacje taboru, co sama wskazuje w dowodach załączonych do pozwu przed
sądem arbitrażowym. Z powyższych danych wynika jasno, że celem Odwołującego
było zgromadzenie jak największego portfela zamówień, co odbywało się kosztem
jakości pojazdów i terminowości realizacji dostaw, a tym samym bez należytego
zabezpieczenia interesów zamawiających.
Zamawiający wskazywał, że w piśmie do Urzędu Zamówień Publicznych z 4
września 2015r. Odwołujący wskazał: „Przedłużająca się procedura w przedmiocie
uzyskania przez Zamawiającego dofinansowania z Unii Europejskiej spowodowała, że Wykonawca nie mógł już dłużej ograniczać zakresu ubiegania się o nowe
zamówienia, wobec czego postanowił realizować swoją działalność zgodnie z
polityką firmy i pozyskiwać nowe kontrakty. Realizacja nowo pozyskanych zamówień
wymagała kolejnej zmiany organizacji produkcji oraz alokacji zakupionych wcześniej
komponentów".

Także w piśmie z 26 sierpnia 2016 r. skierowanym do Prezydenta Miasta
Krakowa Odwołujący oświadczył, że w „2015 roku PESA realizowała szereg
zamówień dofinansowywanych ze środków unijnych".
Natomiast w artykule

prasowym opublikowanych w dniu 1 lipca 2016 r. w internetowym wydaniu
czasopisma „Rynek Kolejowy", na który sam Odwołujący powołuje się w sprawie
przed Sądem Okręgowym w Krakowie Wydział IX Gospodarczy syg akt IX GCo
182/16 rzecznik Odwołującego podał, że PESA poniosła starty wynikające z rezerw
zawiązanych na potencjalne kary umowne. Wskazuje na okoliczności, w jakich działał
Odwołujący w 2015 roku: „kumulacja wielu zamówień jednocześnie pod koniec
poprzedniej perspektywy unijnej, zmiany przepisów prawa utrudniające i
przedłużające proces homologacji pojazdów Dart dla PKP Intercity, a co za tym idzie
późniejsze odstawy, długi okres oczekiwania na podpisanie umowy z PKP IC na
dostawę Dartów a jednocześnie krótki w porównaniu do innych dostawców czas
realizacji oraz jeszcze dłuższy czas od wygrania przetargu na tramwaje dla Krakowa
do uzyskania przez to miasto finansowania, w efekcie 7 miesięczne oczekiwanie na
podpisanie umowy i rozpoczęcie produkcji, a potem walkę z czasem".

Zamawiający wskazywał, że podobne informacje znaleźć można w wielu
artykułach prasowych, w których powtarzającym się motywem jest brak
wystarczającego potencjału Pesa do realizacji wszystkich zobowiązań w
wymaganym czasie i w związku z tym poważne ryzyko utraty dofinansowania przez
zamawiających.

Z obserwacji pracowników Zamawiającego wynika, że Odwołujący pracował
wykorzystując maksimum swoich możliwości produkcyjnych, nie zabezpieczającżadnego marginesu bezpieczeństwa na wypadek zdarzeń nie planowanych. Hale
produkcyjnych były maksymalnie zapełnione. Produkowane pojazdy stały poza
halami. Wewnątrz hal umieszczano pojazdy poza torami montażowymi, co jest
niespotykane w standardowych procesach produkcyjnych. Aby sprostać potrzebom
realizacji kontraktów powstała dodatkowa tymczasowa hala montażowa w postaci
namiotu.

Z informacji uzyskanych od innych Zamawiających: Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Świętokrzyskiego, Marszałka Województwa Podkarpackiego, Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego oraz Kolei Mazowieckich - KM sp.
z o.o., które udało się Zamawiającemu zgromadzić przed rozprawą, zdaniem
Zamawiającego wynika, że Odwołujący zrealizował umowy zawarte w latach 2013-
2015 z opóźnieniem.
Podnosił, że w związku z opóźnieniami oraz zagrożeniem realizacji Projektu,
w ramach którego Zamawiający uzyskał dofinansowanie do zakupu tramwajów,
Zamawiający uruchomił procedurę inspekcji przewidzianą w klauzuli 9 umowy
dostawy. MPK oddelegowała do fabryki Odwołującego w Bydgoszczy grupę
specjalistów, którzy kontrolowali tok produkcji, a następnie dokonywali odbiorów

technicznych. Ze względu na wagę kontraktu i powstałe zagrożenia fabrykę
wizytowali również członkowie zarządu Zamawiającego. Podczas prowadzonych
inspekcji stwierdzono między innymi: brak odpowiedniego nadzoru i egzekwowania
tempa prac, brak podstawowych narzędzi dla pracowników, brak zachowania
należytej jakości montażu i jego sprawdzania, nienależyte zabezpieczenie tramwaju,
skutkujące uszkodzeniami w toku produkcji, braki materiałowe, spowalniające tempo
produkcji, brak odpowiedniego dostępu dla pracowników pracujących przy produkcji
tramwaju do dokumentacji technicznej tramwaju. Wszystkie stwierdzone przez
inspektorów MPK okoliczności miały wpływ na opóźnienie w procesie produkcji oraz
na pogorszenie jakości tramwajów. Brak należytej organizacji pracy, dostępu do
narzędzi czy dokumentacji technicznej nie jest wynikiem negatywnych warunków
pogodowych. Z kolei braki w dostawach części i podzespołów pochodzących od
poddostawców mogą być wynikiem opóźnień w dostawach, ale nic nie potwierdza,
aby było to konsekwencją wysokich temperatur. Bardziej uzasadnione jest uznanie,że to Odwołujący nie zapewnił w sposób należyty zaopatrzenia od podmiotów
zewnętrznych, co wynika zarówno z pisma z dnia 7 października 2015 r. do UZP jak
i z braku spełnienia zawartej w piśmie z dnia 1 października 2014 r. prośby
Zamawiającego o podanie terminów zawarcia umów z dostawcami zespołów,
układów, systemów i innych elementów. Prośba ta była podyktowana uzyskanymi
na targach InnoTrans 2014 informacjami o braku zawartych kontraktów przez
pozwaną, zapewniających dostawy dla celów realizacji umowy dostawy. Odwołujący
ograniczył się do zapewnień, że dysponuje niezbędnymi umowami gwarantującymi
realizację umowy zgodnie z harmonogramem, jednak umów tych oraz terminów ich
zawarcia nie podała.
W piśmie przygotowawczym złożonym w sprawie przed Sądem Okręgowym w
Krakowie Wydział IX Gospodarczy (sygn. akt IX GCo 182/16) Odwołujący wskazał,że w celu zminimalizowania opóźnień zmuszony był do zwiększenia zatrudnienia
oraz korzystania z pracowników zewnętrznych. Na potwierdzenie tego Odwołujący
przedłożył dokumentację dotyczącą współpracy z podmiotami zewnętrznymi: Krismar
sp. z o.o. sp. kom.- umowa z dnia 30 czerwca 2014 r., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Tarpol sp. z o.o. - umowa z 23 września 2014 r., Interio Bydgoszcz
sp. z o.o. - umowa z dnia 31 lipca 2015 r., KTR sp. z o.o. - umowa z dnia 11 sierpnia
2015 r. i MPK Łódź sp. z o.o.- umowa z 4 września 2015 r.
Jak wynika z przykładów wskazanych przez samą Pesę jako działania
wymuszone przez powstałe opóźnienia, żadnej z tych umów (za wyjątkiem umowy z
MPK Łódź sp. z o.o.) - zdaniem Zamawiającego - nie można powiązać z

ograniczeniem w dostawach energii elektrycznej. Można jednak zakładać, że
pospieszny nabór dużych grup pracowniczych, nie mających doświadczenia w pracy
w strukturach Odwołującego mógł doprowadzić do chaosu organizacyjnego, co było
widoczne dla kontrolerów Zamawiającego podczas procesu produkcji.
Zamawiający twierdził, że brak realizacji umowy zgodnie z harmonogramem w
początkowym okresie spowodował kumulację dostaw w ostatnich czterech
miesiącach roku 2015, kiedy została zrealizowana przeważająca większość dostaw.
Produkcja wagonów tramwajowych w tak krótkim czasie wiązała się z ogromnym
pośpiechem, a co za tym idzie, z brakiem osiągnięcia należytego standardu
wykonania pojazdów. Zamawiający otrzymał finalnie gorszy produkt. O braku
należytej staranności wykonania tramwajów, skutkującej dostarczeniem gorszej
jakości tramwajów świadczą nie tylko liczne uwagi zgłaszane na etapie odbiorów,
ale przede wszystkim niespotykana dotąd liczba wad, które nie były możliwe do
wykrycia podczas odbiorów, lecz ujawniały się już od pierwszych dni eksploatacji. W
okresie roku, od września 2015 r. do listopada 2016 r., Zamawiający zgłosił w
ramach procedury gwarancyjnej ponad 1700 reklamacji dostarczonych przez
Odwołującego wagonów.
Usterki zgłaszane następnie do naprawy w ramach
gwarancji jakości powodowały awarie lub nawet zatrzymania podczas jazdy na linii.
Zatrzymania powodują brak kursowania lub opóźnienia w kursowaniu tramwajów na
linii. Dla porównania należy wskazać, że awaryjność tramwajów NGT2014
„Krakowiak" jest o wiele wyższa niż awaryjność podobnej klasy tramwajów NGT8,
nabytych przez Zamawiającego w okresie od czerwca 2012 do kwietnia 2013 r.
Kolejną negatywną konsekwencją opóźnienia i kumulacji dostaw w dwóch
ostatnich miesiącach 2015 r. były trudności w zorganizowaniu odbiorów przez
Zamawiającego. Ze względu na posiadane warunki infrastrukturalne Zamawiający
zastrzegł w SIWZ, iż dostawy realizowane będą sukcesywnie według sporządzonego
przez Pesa harmonogramu, przy założeniu, że odbiorom końcowym podlegać będą
nie więcej niż dwa wagony tygodniowo. Tymczasem Odwołujący w okresie do 30
października 2015 r. dostarczył 6 tramwajów, natomiast w samym listopadzie 16
tramwajów i w grudniu 2015 r. -14 tramwajów, co rażąco przekraczało liczbę dwóch
tramwajów tygodniowo.
Zamawiający wskazywał również na rażące naruszenie obowiązku
informacyjnego, wprowadzanie Zamawiającego w błąd.

Zgodnie z obowiązkiem opisanym w klauzuli 20.3 Umowy Dostawy, jeśli w
jakimkolwiek
momencie
w
trakcie
wykonywania
Umowy,
Dostawca
lub
Podwykonawca(-y) napotkają na warunki utrudniające terminową dostawę Towarów i
wykonywanie Usług powiązanych, Dostawca niezwłocznie powiadomi Nabywcę na
piśmie o zaistnieniu opóźnienia, jego prawdopodobnym czasie trwania i jego
przyczynie(-ach).
Najszybciej kiedy to będzie wykonalne po otrzymaniu
zawiadomienia od Dostawcy, Nabywca oceni sytuację i ma prawo według swego
uznania przedłużyć czas potrzebny Dostawcy na wykonanie zobowiązań, za
odszkodowaniem lub bez, a przedłużenie takie zostanie zatwierdzone przez strony
na drodze zmiany Umowy.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przez cały okres realizacji umowy
dostawy w sposób rażący naruszał ciążący na nim obowiązek informacyjny.
Począwszy od momentu zawarcia umowy, gdzie zaciągnął zobowiązanie do
wykonania umowy w terminie do dnia 15 września 2015 r. przez przedstawienie
harmonogramu dostaw, zapewniania, że dostawy pojazdów będą realizowane
zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy dostawy oraz że
terminy dostaw zespołów, układów, systemów i elementów niezbędnych do budowy
tramwajów zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z ich dostawcami.
Zamawiający wskazywał, że pomimo upływu terminów wynikających z
harmonogramu rzeczowo - terminowego stanowiącego załącznik nr 3 do umowy
dostawy, Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu ani w maju ani w czerwcu 2015
r. żadnych wagonów tramwajowych., nie informując jednocześnie o przyczynach
opóźnienia oraz szacowanym czasie jego trwania.
W rozmowach z Zamawiającym, który na bieżąco monitorował postęp w
wykonaniu umowy dostawy, przedstawiciele Odwołującego regularnie składali
zapewnienia, że pomimo niedotrzymania terminów częściowych na dostawę
poszczególnych wagonów, termin końcowy wykonania zamówienia, przypadający na
dzień 15 września 2015 r. zostanie dotrzymany. Pierwsze sygnały o możliwości
niedotrzymania przez Odwołującego końcowego terminu wykonania dostaw dotarły
do Zamawiającego pośrednio, poprzez harmonogram z dnia 26 czerwca 2015 r.,

przekazany przez Pesę Prezydentowi Miasta Krakowa. Z terminów planowanych
dostaw, wskazanych w tym harmonogramie, wynikało, że Pesa już wtedy zakładała
około dwumiesięczne opóźnienie w dostawach. Był to harmonogram przygotowany
wyłącznie przez Odwołującego bez wiedzy i akceptacji Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający nigdy nie otrzymał od Pesy tego harmonogramu, nie został też w żaden
inny sposób powiadomiony o przewidywanych przez Pesę opóźnieniach.

Z uwagi na narastające opóźnienie w dostawach (na dzień 2 sierpnia 2015 r.
Pesa pozostawała w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych) i
zgłaszane w związku z tym przez Zamawiającego zaniepokojenie, Prezydent Miasta
Krakowa w dniu 7 sierpnia 2015 r. wystosował do Pesy pismo wzywając
Odwołującego do podjęcia stosownych działań w celu zniwelowania istniejącego
opóźnienia.
Od powzięcia informacji o zagrożeniu niedotrzymaniem końcowego terminu
wykonania umowy dostawy, Zamawiający w sposób szczególnie dokładny
monitorował przebieg wykonywania przez Pesę przedmiotu zamówienia, jak również
sam zaangażował się w działania naprawcze.
Dopiero w piśmie z dnia 6 października 2015 r., czyli po upływie umownego
terminu zakończenia dostaw, Odwołujący udzielił informacji o występujących
opóźnieniach w dostawach tramwajów. Odwołujący zadeklarował wykonanie 50 %
umowy w terminie do 17 listopada 2015 r. a zakończenie dostaw wagonów - do dnia
23 grudnia 2015 r.
Zamawiający twierdził, że realizacja obowiązku informacyjnego miała
niezwykle doniosłe znacznie dla Zamawiającego, który udzielał Odwołującemu
zaliczek na realizację dostaw podzespołów, które to zaliczki były finansowane ześrodków unijnych. Wymagało to odpowiedniego planowania, wnioskowania a
następnie rozliczania zaliczek. Ze względu na powstałe opóźnienia i brak informacji
Zamawiającemu groził obowiązek zwrotu pobranych zaliczek wraz z odsetkami.
Zamawiający wskazywał, że zarówno opóźnienie, gorszy standard jakościowy
dostarczonych pojazdów jak i brak należytej realizacji obowiązku informacyjnego
skutkowało powstaniem szkody w majątku Zamawiającego. Tytułem przykładu
można wymienić następujące szkody majątkowe, których doznał Zamawiający:
1) koszt przedwcześnie wykorzystanego kredytu bankowego,
2) nierealizowanie planowanych zadań w zakresie modernizacji i
napraw eksploatowanego taboru,
3) wyższe koszty eksploatacyjne związane z koniecznością użytkowania starego
taboru,
4) utrata przychodów z tytułu świadczonych usług tramwajowych w latach 2016-
2017.

Zamawiający podkreślał, że obok szkód majątkowych MPK poniosła szkody o
charakterze niemajątkowym w zakresie np. wizerunku rzetelnej i niezawodnej firmy

transportowej,
oraz
posiadanego
zaufania
społecznego
firmy
przyjaznej
mieszkańcom i dbającej o środowisko.
1. Koszt przedwcześnie wykorzystanego kredytu bankowego.
Obok wkładu unijnego, źródłem finansowania był kredyt w Europejskim Banku
Inwestycyjnym (dalej: „EBI”).
Kolejną negatywną konsekwencją zwłoki Odwołującego
była szkoda, jaką Zamawiający poniósł na operacji finansowej związanej z
kredytowaniem przez EBI.
Według harmonogramu Pesy z dnia 26 czerwca 2015 r., przekazanego
Prezydentowi Miasta Krakowa (załącznik nr 29), Odwołujący zapewnił dostawy
generujące konieczność następujących płatności:
1) do dnia 18 października 2015 r. miało być zapłacone łącznie 12 wagonów,
2) do dnia 6 listopada 2015 r. miało być zapłacone łącznie 19 wagonów,
3) do dnia 10 listopada 2015 r. miało być zapłacone łącznie 21 wagonów.
Z powyższych powodów w dniu 2 września 2015 r. został wysłany do EBI
wniosek o wpłatę kredytu (formularz C1). Ze względu na procedurę wypłaty transzy
kredytowej i konieczność ustanawiania zabezpieczenia wymagane było działanie z
odpowiednim wyprzedzeniem. W dniu 17 września 2015 r. na rachunek MPK
wpłynęła transza kredytu w wysokości 92 000 000 zł.
W dniu 18 września 2015 r. nastąpiła zapłata za 1 wagon (w tym kredyt EBI 2
321 830 zł), w dniu 21 października 2015 r. - zapłata za 2 wagon (w tym kredyt EBI
816 000 zł). Płatność za 3 wagon zrealizowana dopiero w dniu 10 listopada 2015 r.,
czyli 54 dni po wypłacie kredytu przez EBI.
Dysponując przed dniem 2 września 2015 r. informacją, zamieszczoną w
harmonogramie budowy tramwajów Kraków z dnia 25 września 2015 r., MPK
dowiedziałaby się, że Pesa planuje dostarczyć 3 wagon dopiero w dniu 6
października 2015 r., czyli wymagalność zapłaty przypadałaby na dzień 6 listopada
2015 r.
Ponieważ pierwsze dwa wagony, które były finansowane kredytem EBI w
wysokości 3 137 830 zł MPK byłaby w stanie sfinansować ze środków własnych, a
kolejne zapłaty ruszyłyby dopiero od 6 listopada 2015 r., to MPK mogłaby zaciągnąć
kredyt z EBI w dniu 6 października 2015 r. (tj. 50 dni później) w minimalnej transzy,
wymaganej przez EBI tj. 30 min zł.

Z uwagi na dalsze opóźnienia w projekcie, kolejne dwie transze mogłyby być
pociągnięte 18 grudnia 2015 r. (30 min zł) i 30 grudnia 2015 r. (32 min zł).
Takie
działania ze strony MPK obniżyłyby koszty finansowe kredytu EBI.
Zdaniem Zamawiającego gdyby więc Odwołujący rzetelnie realizował
obowiązek informacyjny, Zamawiający mógłby uniknąć szkody w wysokości odsetek
od pobranych a nie wykorzystanych kwot kredytu w wysokości 543 2002,63 zł.

2. Nierealizowanie planowanych zadań w zakresie modernizacji i napraw
eksploatowanego taboru

Zamawiający wskazywał, że wskutek opieszałości Odwołującego w realizacji
zamówienia będącej, wynikiem zbyt dużej ilości zamówień przyjętych do
zrealizowania, Zamawiającemu groziła poważna szkoda w postaci obowiązku zwrotuśrodków pochodzących z funduszy europejskich wraz z odsetkami od daty ich
przekazania. Zagrożenie utratą dofinansowania i obowiązkiem zwrotu wypłaconych
kwot z odsetkami było realne i bardzo poważnie brane pod uwagę przez
Zamawiającego, który rozważał różne warianty działania oraz sposoby
zminimalizowania powstałego zagrożenia. Między innymi podjął takie działania, jak
wysłanie wzmocnionej grupy inspektorów, łącznie z zaangażowaniem Zarządu
Zamawiającego w kontrolę na miejscu produkcji. Wyraził on również zgodę na
wnioski grupy wysokokwalifikowanych specjalistów zatrudnionych u Zamawiającego
o udzielenie im urlopów bezpłatnych, w celu podjęcia czasowego zatrudnienia przy
produkcji pojazdów w fabryce Pesy.
Zamawiający podnosił, że priorytetem było zminimalizowanie zagrożenia nie
zrealizowania projektu unijnego, dlatego wyraził zgodę na urlopy bezpłatne dużej
grupy wykwalifikowanych pracowników, jednak wiązało się to równocześnie ze
znacznym ograniczeniem własnego potencjału kadrowego w stosunkowo długim
czasie, co wywołało negatywne konsekwencje dla Zamawiającego w innych
obszarach. MPK z powyższych przyczyn nie zrealizowała planowanych zadań w
zakresie modernizacji i napraw eksploatowanego taboru w zakresie regeneracji
posiadanych wagonów tramwajowych oraz części do tramwajów.
3. Wyższe koszty eksploatacyjne związane z koniecznością użytkowania starego
taboru

Zamawiający wyjaśniał, że nowe tramwaje są wprowadzane od razu do ruchu
w komunikacji miejskiej. Zapewniają one nie tylko większy komfort podróżowania, ale
ich eksploatacja jest znacznie tańsza niż utrzymanie i eksploatacja starego taboru.
Nowe tramwaje miały zastąpić stary tabor, który miał zostać wycofany z eksploatacji.
Kilkumiesięczne opóźnienie spowodowało konieczność ponoszenia wyższych
kosztów eksploatacji w dłuższym okresie, ale też konieczność nieplanowanego
remontu starego taboru.
4. Utrata przychodów z tytułu świadczonych usług tramwajowych w latach 2016 -
2017
Zamawiający wyjaśniał, że wprowadzenie do majątku nowego taboru
tramwajowego do dnia 15 września 2015 r. miało istotne znaczenie z punktu
widzenia waloryzacji stawki przewozowej, którą MPK obciąża organizatora
transportu publicznego w Krakowie. Zgodnie z zawartą umową o świadczenie usług
przewozowych w komunikacji miejskiej (§ 4 ust. 8-10), waloryzacja stawki
wynagrodzenia za jeden pociągokilometr następuje co roku we wrześniu,
z mocą
obowiązującą od pierwszego stycznia każdego następnego roku obowiązywania
umowy. Corocznej waloryzacji podlega stawka za jeden pociągokilometr
obowiązująca we wrześniu danego roku. Waloryzacja obliczana jest jako iloczyn
części składowej stawki wynagrodzenia za jeden pociągokilometr i właściwego
wskaźnika waloryzacji. Wskaźniki waloryzacji i kalkulacja bazowej stawki
pociągokilometra określone są w załączniku nr 9 do umowy. Jednym ze wskaźników
waloryzacji jest koszt amortyzacji taboru. Ze względu na brak dostaw i
wprowadzenia do majątku trwałego Zamawiającego tramwajów dostarczanych w
ramach Umowy Dostawy koszt amortyzacji tramwajów zamówionych u
Odwołującego nie został uwzględniony w stawce na kolejne lata świadczenia usług.
Brak uwzględnienia kosztu amortyzacji spowodował uszczuplenie przychodów z
tytułu świadczonych usług tramwajowych w latach 2016 - 2017 o 5 365 772,82 zł.
Zamawiający twierdził, że podstawą prawną wykluczenia jest art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający może postanowić o wykluczeniu wykonawcy,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne,
co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Pojęcie obowiązków zawodowych należy odnosić do wykonawcy jako
podmiotu. Naruszenie obowiązków, mające charakter poważnego naruszenia,
obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego
wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm etycznych
obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane
są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym
orzeczeniu sądowym. Jednym z przypadków poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, uregulowanym ustawowo, jest niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego, popełnione w wyniku zawinionego działania
wykonawcy lub rażącego niedbalstwa.
Wprowadzona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp podstawa wykluczenia stanowi wyraz
implementacji artykułu 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE, zatytułowany „Podstawy wykluczenia", który stanowi w ust. 4:
4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
(...)
c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w
wątpliwość jego uczciwość;
(101) Ponadto instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania
wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń
obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących
dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń
zawodowych, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności
intelektualnej. Należy sprecyzować, że poważne wykroczenie zawodowe może
poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on
odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany

wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji
zamówienia.
Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki
swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również
zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego,
gdy - przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych
podstaw wykluczenia - mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany
wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe
stanowią inaczej. Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów;
było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady
dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność
do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w
poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy.
Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny
zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak
wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego
wykluczenie.
Ustawa nakazuje uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawcówśrodków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich
przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom
niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować
działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z
osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania,
odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego
monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i
odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany
wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów.

Zdaniem Zamawiającego zgromadzone dowody wskazują w sposób nie
budzący wątpliwości, że podawane przez Odwołującego przyczyny opóźnienia nie
zasługują na uwzględnienie.
Sam fakt opóźnienia w dostawach jest okolicznością bezsporną i stanowi
przejaw nienależytego wykonania umowy.
W myśl art. 476 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) dłużnik dopuszcza się
zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie. Nie dotyczy to wypadku, gdy
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi.
O należytym wykonaniu zobowiązania można mówić, m.in. gdy spełnienieświadczenia następuje w odpowiednim terminie. Termin ten przede wszystkim
określa treść zobowiązania. Skutek uchybienia terminowi następuje ipso iure i
przybiera postać albo zwłoki, albo opóźnienia, w zależności od tego, czy dłużnik za
taki stan rzeczy odpowiada lub też nie odpowiada. Oceny, czy chodzi o okoliczności,
za które dłużnik ewentualnie odpowiada, dokonuje się zgodnie z ogólnymi zasadami
odpowiedzialności
dłużnika
za
niewykonanie
lub
nienależyte
wykonanie
zobowiązania.
Zamawiający podnosił, że formuła art. 476 k.c. jest tego rodzaju, że dłużnika
obciąża domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, pozostaje w zwłoce, nie
zaś w opóźnieniu sensu stricto. W związku z tym wierzyciel nie musi udowadniać, że
niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami,
za które dłużnik odpowiada. Ma natomiast wykazać, że termin wykonania
zobowiązania bezskutecznie minął.
W ocenie Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego powody
opóźnienia są niewiarygodne. Bezsporne jest, że Odwołujący w latach 2014 - 2015
zdobył znakomitą większość zamówień na dostawy pojazdów szynowych na rynku
krajowym, co sam powołuje w pismach procesowych w innych postępowaniach.
Posiadał również duże zamówienia na dostawy zagraniczne. Niedotrzymanie
terminu wykonania umowy miało miejsce nie tylko w przypadku Zamawiającego, ale
również w innych umowach. Powyższe okoliczności zaciągnięcia zobowiązania na
dostawę 36 wagonów tramwajowych dla Zamawiającego wobec bez uwzględnienia
realnych możliwości realizacji tej umowy w umówionym terminie, zaciąganie
kolejnych zobowiązań z innymi kontrahentami pomimo braku odpowiedniego
potencjału umożliwiającego terminowe wywiązanie się z zobowiązań, co
spowodowało opóźnienie dostaw, pośpiech skutkujący brakiem należytej organizacji

produkcji i staranności wykonania tramwajów wynikający z potrzeby zrealizowania w
jednym czasie kilkuset zamówień na dostawy pojazdów szynowych, a w końcu brak
rzetelnego informowania Zamawiającego co do terminów dostaw stanowią przejaw
rażącego i zawinionego niedopełnienia obowiązków kontraktowych Odwołującego,
spełniających przesłanki opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jako zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych.
Zdaniem MPK Odwołujący p nie udowodnił w żaden sposób, aby wprowadził
jakiekolwiek środki dostosowawcze mające na celu naprawę wszelkich naruszeń
oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania.

W dniu 25 listopada 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy Konsorcjum
Stadler, wpłynęło pismo, zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.

W dniu 28 listopada 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy Skoda, wpłynęło
pismo, zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W ramach prowadzonego postępowania odwoławczego do Izby wpłynęły
następujące pisma:
1. pismo procesowe Odwołującego z dnia 2 grudnia 2016 r.,
2. pismo Odwołującego z dnia 9 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami.,
3. pismo Odwołującego z dnia 14 grudnia 2016 r., zawierające wniosek o
wyłączenie jawności rozprawy, a także stanowisko w sprawie wniosku o
rejestrowanie przebiegu rozprawy;
4. pismo Odwołującego – replika na odpowiedź na odwołanie - z dnia 14 grudnia
2016 r.
5. pismo Odwołującego - replika na odpowiedź na odwołanie (cd) – z dnia 15
grudnia 2016 r.
6. pismo Odwołującego – replika na odwołanie część 3 - z dnia 15 grudnia 2016
r. wraz z załącznikami;
7. pismo Odwołującego z dnia 29 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami;
8. pismo Odwołującego z dnia 23 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami;
9. odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami;

10. pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami;

11. pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2016 r.;
12. dwa pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami;
13. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 4 grudnia 2016 r.
14. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 29 grudnia 2016 r.
15. wniosek Konsorcjum Stadler z dnia 30 grudnia 2016 r. o sprostowanie treści
protokołu z dnia 16 grudnia 2016 r.
16. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 24 stycznia 2017 r.

Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody, pisma oraz
stanowiska i oświadczenia stron, a także uczestników postępowania
odwoławczego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Izba ustaliła, że w dniu 17 sierpnia 2016 r. Zamawiający wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup niskopodłogowych,
przegubowych wagonów tramwajowych.

W specyfikacji w rozdziale IV w pkt 2 Zamawiający wskazał, że przewiduje
możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt.
1-4 Pzp.
W ramach postępowania, w terminie składnia ofert (24 października 2016 r.) -
złożone zostały 4 oferty, tj. przez Odwołującego, Konsorcjum Stadler, wykonawcę
NEWAG S.A. oraz wykonawcę Skoda.

W dniu 10 listopada 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp
poinformował Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt. 2 Pzp.
W informacji o wykluczeniu Pesa z postępowania Zamawiający wskazał, że „w
toku badania oferty stwierdzono, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą oświadczeń
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 i art. 24 ust.
5 pkt 1, 2, 3, 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze realizację umowy RE140190 zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Pesa stwierdzono również, że wykonawca
podlega wykluczeniu z ubiegania się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę charakter wykluczenia Zamawiający odstępuje od
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia braków w oświadczeniu własnym złożonym w
formie jednolitego dokumentu (JEDZ) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż oferta
Wykonawcy pomimo ich uzupełnienia podlega odrzuceniu”.
W treści uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. pisma Zamawiający
wskazał m. in.:
„Wykonawca PESA, realizował dla Zamawiającego umowę o zamówienie
publiczne nr RE 140190 z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była „Dostawa
trzydziestu sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów
tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi".
Termin wykonania umowy określony został na dzień 15 września 2015r.
Umowa została wykonana z opóźnieniem dopiero w dniu 30 grudnia 2015r.
Zarówno sam fakt zaistnienia opóźnienia, jak również nierzetelny sposób
informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy i istniejącym zagrożeniu
wystąpienia zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego
naruszenia przez Wykonawcę obowiązków zawodowych, co Zamawiający jest w
stanie udowodnić za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykonawca nie
podjął środków, które byłyby wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Przeciwnie, pozostaje w sporze z Zamawiającym co do zasadności naliczenia kar
umownych, wykorzystał okres prowadzenia rozmów ugodowych, w czasie którego
Zamawiający wstrzymał się z realizacją zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w celu podjęcia próby sądowego zniweczenia prawa Zamawiającego do
skorzystania z przysługującego mu umownego prawa do realizacji wypłaty z
gwarancji ubezpieczeniowej.

Sposób realizacji przez Wykonawcę umowy RE 140190 poddaje w wątpliwość
uczciwość Wykonawcy a przez to nie daje gwarancji, że będzie on odpowiedni, by
uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy posiada poza tym
techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która
została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia”.
W toku postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą wykonawca Pesa złożył
oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek, wskazanych w specyfikacji
postępowania w jakimkolwiek zakresie.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego:
1. Dokumentację prowadzonego postępowania przesłaną do Izby przez
Zamawiającego.

2. Dowody złożone przez Odwołującego, stanowiące załączniki do:
- pisma z dnia 2 grudnia 2016 r., w postaci:
• Pozwu PESA z dnia 21.10.2016 r., złożonego do Sądu Arbitrażowego przy
Krajowej Izbie Gospodarczej wraz z załącznikami,
- pisma z dnia 15 grudnia 2016 r., w postaci:
• Analizy procesu produkcji,
• Prezentacji Szkolenia Pracowników,
• Fotografii z linii produkcyjnej,
- pisma z dnia 29 grudnia 2016 r., w postaci:
• Odpowiedzi Pesa na pozew MPK z dnia 23.12.2016 r. wraz z
załącznikami, które wcześniej nie zostały dołączone do pozwu Pesa z dnia
21.10.2016 r., złożonego do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie
Gospodarczej,
• Zestawienia złożonych zamówień;
• Opinii prawnej dr P. N. z dnia 31.08.2015 r.;
• Oświadczenia PESA wraz z załącznikami, dotyczącego środków podjętych
przez Pesa w celu wykazania jej rzetelności;

• Oświadczenia Prezesa Zarządu Pesa;
- pisma z dnia 23 stycznia 2017 r., w postaci:
• Zestawienia spotkań PESA – MPK Kraków;
• Dokumentacji ze spotkań PESA MPK Kraków;
• Oświadczenia Dyrektora Planowania i Produkcji Pesa.

3. Dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy:
•
Tabela zatrudnienia w Pesa w 2015 r. w ujęciu porównawczym,
•
Wykaz złożonych zamówień na dzień 13.10.2014 r.
•
Zestawienie umów logistycznych zawartych przez Pesa z poddostawcami
do 13.10.2014 r. wraz wyciągami z wybranych umów.
•
Oświadczenie z dnia 14 grudnia 2016 r. podpisane przez Kierownika
Komunikacji Miejskiej;
•
Oświadczenie z dnia 18 stycznia 2017 r. podpisane przez Z-cę Szefa
Nadzoru Majątkowego Głównego Specjalistę do spraw energetycznych
Pesa;
•
Oświadczenie z dnia 18 stycznia 2017 r. podpisane przez Szefa
Zarządzania Jakością i Środowiskiem Pesa.

4. Dowody złożone przez Zamawiającego stanowiące załączniki do:
- odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 grudnia 2016 r. - załączniki od nr 1 do nr
114:
1. wniosek Pesa z dnia 22 sierpnia 2016r. do Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział IX
Gospodarczy (sygn. akt IXGCo 182/16) o udzielenie zabezpieczenia przed wniesieniem
powództwa;
2. Postanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział

IX
Gospodarczy (syg. akt
IXGC
O

182/16) z dnia 25 sierpnia 2016 r.;
3. Wniosek PESA do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy (sygn. akt
VIIIGCo 62/16) o udzielenie zabezpieczenia roszczenia niepieniężnego SO (bez
załączników);
4. Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy (sygn. akt
VIII GCo 62/16) 17 sierpnia 2016 r.;

5. Pozew Pesa przeciwko MPK złożony w dniu 21 października 2016 r. do Sądu
Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie sygn. akt SA 115/16 (bez
załączników);
6. Pozew MPK przeciwko Pesa złożony w dniu 24 października 2016 r. do Sądu
Okręgowego w Krakowie IX Wydział Gospodarczy sygn. akt IX GC 1083/16;
7. Formularz JEDZ złożony przez Pesa w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Spółka z
o. o. pod nazwą Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym tramwajów niskopodłogowych
(AL 311/2016);
7A Pismo
Zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2016 r.;
7B Pismo
Zamawiającego z
dnia 9 sierpnia 2016 r.;
7C Pismo
Pesa z
dnia 17 sierpnia 2016 r.;
7D Pismo
Pesa z
dnia 30 sierpnia 2016 r.;
7E Pismo
Zamawiającego z
dnia 12 września 2016 r.;
8. Ogłoszenie z dnia 9 grudnia 2013 r. o wyborze oferty Pesa;
9. Pismo MPK do Pesa z dnia 9 grudnia 2013 r.;
10. Umowa
o
Dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 „Poprawa funkcjonowania krakowskiego transportu miejskiego przez zakup
niskopodłogowego taboru tramwajowego oraz rozbudowę systemu Krakowskiej Karty
Miejskiej wraz załącznikiem nr 3 (Harmonogram Realizacji Projektu i Pian Finansowania
Projektu) wraz z aneksem nr 1;
11. Pismo Pesa z dnia 20 grudnia 2013 r.;
12. Pismo Pesa z dnia 5 lutego 2014 r.;
13. Pismo Pesa z dnia 5 marca 2014 r.;
14. Pismo Pesa z dnia 15 maja 2014 r.;
15. Pismo Pesa z dnia 26 czerwca 2014 r.;
16. Umowa nr RE 140190 z dnia 3 lipca 2014 r. wraz z załącznikami i dokumentami
tworzącymi umowę:
•
Załącznik nr 1 wzory protokołów odbioru,
•
Załącznik nr 2 Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia - tekst jednolity ze
zmianami (09.12.2013 r.),
•
Załącznik nr 3 Harmonogram dostaw i wykonania usług powiązanych,
•
Załącznik nr 4 Formularz reklamacyjny,
•
Formularz
oferty
wraz
z
załącznikami składającymi się na ofertę przetargową,
•
Specyfikacja Techniczna Tramwaju;
17. Aneks nr 1 do umowy dostawy z dnia 2 października 2014 r.;
18. Aneks nr 2 do umowy dostawy z dnia 30 marca 2015 r.;
19. Aneks nr 3 do umowy dostawy z dnia 26 czerwca 2015 r.;
20. Pismo
Zamawiającego z
dnia 1 października 2014 r.;

21. Pismo
Odwołującego
z dnia 13 października 2014 r.;
22. Korespondencja mailowa w dniach 5-8 grudnia 2014 r.;
23. Pismo MPK z dnia 23 stycznia 2015 r.;
24. Pismo Pesy z dnia 27 stycznia 2015 r.;
25. Pismo Pesy z dnia 24 lutego 2015 r.;
26. Pismo Pesy z dnia 16 marca 2015 r.;
27. Zaświadczenie mBank SA. z dnia 16 marca 2015 r.;
28. Zaświadczenie mBank S.A. z dnia 16 czerwca 2015 r.;
29. Harmonogram dostaw z 26 czerwca 2015 r.;
30. Pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 7 sierpnia 2015 r.;
31. Korespondencja mailowa z dnia 6 sierpnia 2015 r. dotycząca zawarcia umowy pomiędzy
pozwaną a KTR;
32. Umowa z dnia 11 sierpnia 2015 r. zawarta pomiędzy Pesą a KTR wraz z aneksem;
33. Umowa zawarta pomiędzy KTR a pracownikiem MPK;
34. Wykaz pracowników
Zamawiającego,
którzy w czasie urlopów bezpłatnych pracowali
przy budowie tramwajów w fabryce
Odwołującego;

35. Pismo
Odwołującego z
dnia 12 sierpnia 2015 r.;
36. Informacja na temat planu ograniczeń poboru energii;
37. Pismo
Odwołującego
do Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 4 września 2015 r. (załącznik nr 37 do Pozwu Pesa przeciwko MPK złożonego w
dniu 21 października 2016 r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w
Warszawie sygn. akt SA 115/16);
38. Pismo
Odwołującego
do Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 7 września 2015 r. (załącznik nr 39 do Pozwu Pesa przeciwko MPK złożonego w
dniu 21 października 2016r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w
Warszawie sygn. akt SA 115/16);
39. Pismo Odwołującego do Departamentu Pranego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
11 września 2015 roku (załącznik nr 42 do Pozwu Pesa przeciwko MPK złożonego w dniu
21 października 2016 r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w
Warszawie sygn. akt SA 115/16);
40. Pismo Zamawiającego z dnia 30 września 2015 r.;
41. Korespondencja mailowa z okresu październik - listopad 2015 r. (sprawozdania z kontroli
produkcji);
42. Pismo Prezydenta Miasta Krakowa do PESA z
dnia 2 października 2015 r.;

43. Pismo
Odwołującego
do Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 6 października 2015 r.;
44. Protokoły odbioru końcowego 36 wagonów;

45. Pismo
Zamawiającego z
dnia 5 stycznia 2016 r.;
46. Pismo
Pesy z
dnia 12 stycznia 2016 r.;
47. „Ekspertyza Techniczna - Wpływ następstw wysokich temperatur na realizację umowy w
zakresie dostaw tramwajów typu 2014N dla MPK S.A. w Krakowie" autorstwa instytutu
Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa Zakładu Komunikacji Miejskiej w Warszawie;
48. „Opinia techniczna dotycząca opóźnień w dostawie wagonów PESA typu 2014N"
opracowana przez zespół ekspertów z instytutu Pojazdów Szynowych Wydziału
Mechanicznego Politechniki Krakowskiej;
49. Wezwanie do zapłaty z dnia 30 sierpnia 2016 r.;
50. Potwierdzenie transakcji z dnia 14 września 2016 r.;
51. Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Newag SA.;
52. Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Stadler Polska Sp. z o. o.;
53. Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Solaris Sus &Coach SA.;
54. Pismo Newag SA. z dnia 25 listopada 2016 r.;
55. Pismo Stadler Polska Sp. z o. o. z dnia 24 listopada 2016 r.;
56. Pismo Solaris 8us & Coach S.A. z dnia 29 listopada 2016 r.;
57. Notatka z 17.07.2014 r.;
58. Notatka z 16.10.2014 r.;
59. Notatka z 13.11.2014 r.;
60. Projekt rozmieszczenia kamer monitoringu z dnia 29 stycznia 2015 r.;
61. Notatka z 9.02.2015 r.;
62. Notatka z 13.02.2015 r.
63. Projekt rozmieszczenia kamer monitoringu z dnia 19 lutego 2015 r.;
64. Notatka z 19.02.2015 r.;
65. Wyciąg z oferty Pesa strona 76 SIWZ pkt. B.II.1.19;
66. Notatka z 15.01.2015 r.;
67. Notatka z 22.01.2015 r.;
68. Proponowana zabudowa pulpitu manewrowego z dnia 5.12.2014 r.;
69. Proponowana zabudowa pulpitu manewrowego z dnia 23.12.2014 r.;
70. Notatka z 29.12.2014 r.;
71. Notatka z 18.04.2015 r. pkt 4 i 5;
72. Wydruk notatki z dnia 29.06.2015 r. zamieszczonej w przestrzeni elektronicznej MPK -
witrynie Projektu „Krakowiak";
73. Wydruk notatki z dnia 30.06.2015 r. zamieszczonej w przestrzeni elektronicznej MPK -
witrynie Projektu „Krakowiak";
74. Wydruk notatki z dnia 06.07.2015 r. zamieszczonej w przestrzeni elektronicznej MPK -
witrynie Projektu „Krakowiak";
75. Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.II.6;
76. Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.ll. 14.4;
77. Pismo MPK do Pesy z 10.08.2015 r. nr EO-513-9/15 w sprawie zasady działania

czuwaka w tramwaju 2014N Krakowiak;
78. Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.ll. 1.5;
79. Notatka z dnia 26.08.2015 r.;
80. Notatka 25.11.2015 r.;
81. Dokumentacja fotograficzna nr 1 uchwytu przy drzwiach pierwszego odbieranego
wagonu;
82. Pismo Pesy z dnia 23.06.2015 r. w sprawie montażu dodatkowych poręczy i zmiany
aranżacji wnętrza;
83. Dokumentacja fotograficzna nr 2 listwy maskującej szarej przed odbiorem wagonu;
84. Dokumentacja fotograficzna nr 3 listwy maskującej żółtej po odbiorze wagonu;
85. Wydruk notatki z dnia 29.06.2015 r. przegląd pierwszego wagonu typu „Krakowiak" (pkt
17), zamieszczonej w przestrzeni elektronicznej MPK - witrynie Projektu „Krakowiak";
86. Dokumentacja fotograficzna nr 4 elementów przy nadkolach w wersji metalicznej
odpornej na uszkodzenia;
87. Notatka z dnia 7.09.2015 r. pkt.3.6 (załącznik nr 132 do Pozwu Pesa przeciwko MPK
złożonego w dniu 21 października 2016 r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie
Gospodarczej w Warszawie sygn. akt SA 115/16);
88. Dokumentacja fotograficzna nr 5 łączenie wykładziny „na garbie";
89. Dokumentacja fotograficzna nr 6 poszycie wewnętrzne słupków przy drzwiach;
90. Dokumentacja fotograficzna nr 7 dziura pomiędzy drzwiami a poszyciem wewnętrznym
drzwi;
91. Notatka z dnia 11.09.2014 r.;
92. Załącznik nr 46 do Pozwu Pesa przeciwko MPK w postępowaniu przed sądem
arbitrażowym;
93. Pismo Pesy do Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 26 sierpnia 2016 r.;
94. Wydruki z profilu PESA na funpage Facebook oraz z różnych stron internetowych;
95. Wydruk ze strony internetowej: http://mm.rynek-koleiowy.pl/wiadomosci/nawet-130- mln-
zl-straty-pesy-naitrudnieisze-miesiace-w-hiatohi-firmy-77294.html (akta sprawy przed
Sądem Okręgowym w Krakowie Wydział IX Gospodarczy sygn. akt IX GCo 182/16);
96. Wydruk ze strony internetowej: http://wvyw.forbes.pi/tomasz~zaboklicki-pesa- produkuje-
najwiecej-tramwajow-na-swiecie, artykuły, 199858,1,1.htm;
97. Wydruk ze strony internetowej: http://wws.newsweek.pl/biznes/czy-pkp-intercity- straci-
unijna-doiacje-artykuły, 373440,1,html;
98. Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa świętokrzyskiego z dnia 22 listopada
2016 r.;
99. Pismo Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia 23 listopada 2016 r.;
100. Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 22 listopada 2016
r.;
101. Pismo Koleje Mazowieckie - KM sp. z o. o. z dnia 23 listopada 2016 r.;
102. Pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o. o. we Wrocławiu z dnia 29

listopada 2016 r.;
103. Pismo Pesa z dnia 26 sierpnia 2016 r. (akta sprawy przed Sądem Okręgowym w
Krakowie Wydział IX Gospodarczy sygn. akt IX GCo 182/16);
104. Wykaz zgłoszonych reklamacji ze Stacji Obsługi Tramwajów;
105. Zgłoszenia reklamacyjne (płyta CD);
106. Umowa kredytowa EBI;
107. Zestawienie Harmonogramów dostaw;
108. Wniosek o wypłatę kredytu z EBI;
109. Potwierdzenie wypłaty kredytu EBI w wysokości 92 mln zł;
110. Wykaz niewykonanych prac 2015 r. z powodu braku obsady kadrowej;
111. Umowa na świadczenie usług komunikacji miejskiej w Krakowie z dnia 21 lipca 2006 r.;
112. Aneks nr 52 Umowy na Świadczenie usług komunikacji miejskiej w Krakowie z dnia 21
lipca 2006 r.;
113. Notatka służbowa ze spotkania w sprawie waloryzacji stawek na 2016 r.;
114. Kalkulacja utraconych przychodów z tytułu świadczenia usług przewozowych
komunikacji tramwajowej z tytułu opóźnienia w dostawach wagonów „Krakowiak";

- pisma z dnia 16 grudnia 2016 r. w postaci e-maili przesłanych przez:
• Tramwaje Warszawskie Sp. z. o.o. zawierającej pismo z dnia 28
listopada 2016 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej oraz
zawartej z Pesa umowy: z dnia 21 marca 2013 r. na dostawę 45
niskopodłogowych tramwajów dwukierunkowych, z dnia 15 stycznia
2014 r. na dostawę 30 tramwajów jednokierunkowych, z dnia 15
września 2015 r. na dostawę 5 tramwajów dwukierunkowych;
• Koleje Wielkopolskie sp. z o.o., zawierającej pismo z dnia 5 grudnia
2016 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej oraz zawartą z Pesa
Rental sp. z o.o., spółką będącą własnością Odwołującego, umowę z
dnia 9 lutego 2015 r. na dostawę 4 sztuk zespołów trakcyjnych;
- pisma z dnia 29 grudnia 2016 r. w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego z dnia 22 listopada 22 listopada 2016 r.;
- pisma z dnia 23 stycznia 2017 r. – wnioski dowodowe zamawiającego – w
postaci następujących załączników:
• Załącznik nr 1 - składający się z: wiadomości e-mail z dnia 17.08.2015
r. i 01.09.2015 r. notatki służbowej z dnia 26.08.2015 r., dotyczących
zamontowania w tramwaju nr 001 i 002 nieprawidłowych osłon, tzw.
mydelnicy;

• Załącznik nr 2 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 002,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 03.09.2015 r.,
notatki służbowej z dnia 03.09.2015 r., wiadomości e-mail z dnia
04.09.2015 r., notatki służbowej z dnia 04.09.2015 r., wiadomości e-
mail z dnia 15.09.2015 r., notatki służbowej z dnia 15.09.2015 r.;
• Załącznik nr 3 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 003,
składający się wiadomości e-mail z dnia 01.10.2015 r.;
• Załącznik nr 4 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 004,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 19.10.2015 r.,
notatki służbowej z dnia 19.10.2015 r. wiadomości e-mail z dnia
20.10.2015 r., notatki służbowej z dnia 20.10.2015 r.;
• Załącznik nr 5 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 005,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 26.10.2015 r.
godz. 06:54, wiadomości e-mail z dnia 26.10.2015r. godz. 14:35,
notatki służbowej z dnia 26.10.2015 r.;
• Załącznik nr 6 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 006,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 27.10.2015 r.,
notatki służbowej z dnia 27.10.2015 r. wiadomości e-mail z dnia
30.10.2015 r., notatki służbowej z dnia 30.10.2015 r.;
• Załącznik nr 7 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 007,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 02.11.2015 r.,
wiadomości e-mail z dnia 04.11.2015 r. godz. 08:16;
• Załącznik nr 8 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 009,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 04.11.2015 r.
godz. 17:05, wiadomości e-mail z dnia 05.11.2015 r., notatki służbowej
z dnia 05.11.2015 r.;
• Załącznik nr 9 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 008,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 06.11.2015 r.
wraz z dokumentacją zdjęciową (11 szt.), wiadomości e-mail z dnia
07.11.2015 r. notatki służbowej z dnia 09.11.2015 r.;
• Załącznik nr 10 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 010,
składający się z notatki służbowej z dnia 12.11.2015 r.;

• Załącznik nr 11 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 011,
składający się z notatki służbowej z dnia 14.11.2015 r.;
• Załącznik nr 12 - dotyczący odbioru technicznego tramwaju nr 026,
składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 03.12.2015 r.,
wiadomości e-mail z dnia 04.12.2015 r., wiadomości e-mail z dnia
07.12.2015 r., notatki służbowej z dnia 07.12.2015 r.

5. Dowody z zeznań świadków: K.F., J.T., R.W., S.J., K.N., P.K., P.G., D.J., R.S,
M.B., D.S.

Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp
Po zbadaniu treści zawiadomienia z dnia 10 listopada 2016 r. o wykluczeniu
wykonawcy Pesa z postępowania Izba uznała zarzuty naruszenia: art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 a Pzp za niezasadne.
Izba wskazuje, że dla rozpoznania zasadności zgłoszonych zarzutów
niezbędnym jest odwołanie się do treści przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, a także
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub należycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Biorąc pod uwagę powyżej wskazać należy, że ustawodawca treścią art. 92
ust. 1 ust. 2 i 3 Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego

poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z zacytowanego przepisu, w
przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, nie wynika
natomiast obowiązek podawania w treści informacji o „stosowanych środków
dowodowych”, którymi Zamawiający zamierza wykazywać wypełnienie się
przesłanek, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Izby zwraca uwagę, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp jest przepisem
wywołującym skutki o charakterze formalnym, w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp, który jest przepisem o charakterze materialnym, z którego wynika obowiązek
dowodowy, obarczający Zamawiającego w późniejszej fazie prowadzonego
postępowania, niż etap przekazania informacji na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp.
Wobec tego, w ocenie Izby, nieuprawnione jest żądanie, aby już w fazie
postępowania, związanej z przekazywanie informacji wykonawcom, Zamawiający był
zobligowany do wskazywania „stosowanych środków dowodowych”, którymi
zamierza wykazywać wypełnienie się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp.
W kontekście powyższych rozważań Izba doszła do przekonania, że treść
informacji z 10 listopada 2016 r. spełnia wymagania art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp,
ponieważ w jej treści, zarówno w odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy
Pesa jak i odrzucenia jego ofert, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanych czynności.
Izba jedynie zwraca uwagę, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Pesa
Zamawiający podał błędną podstawę prawną, tzn. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas
gdy w rozpoznawanym przypadku zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 Pzp.
Jednakże, w ocenie Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający odrzucił
ofertę wykonawcy Pesa w następstwie wykluczenia tegoż wykonawcy z
postępowania na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający już na etapie
informacji z dnia 10 listopada 2016 r. powinien był wskazać na środki dowodowe,
którymi jest w stanie wykazać wypełnienie się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5
pkt. 2 Pzp to Izba wskazuje, że takie twierdzenia są nieuprawnione w kontekście
treści zacytowanego powyżej, ponieważ art. 92 ust. 1 Pzp, nie zawiera żadnych
regulacji w tym zakresie. Wobec tego stwierdzić należy, że obowiązek dowodowy,

opisany w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp realizuje się w toku postępowania odwoławczego
przed Izbą, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.
W kwestii naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1a Pzp, Izba
wskazuje, że przepis ten odwołuje się przypadku opisanego w art. 24 ust. 8 Pzp, tj.
dotyczy procedury tzw. „self-cleaningu”, z którą nie mieliśmy do czynienia na etapie
przesłania informacji z dnia 10 listopada 2016 r. Tym samym zgłoszony zarzut należy
uznać za bezpodstawny.

II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp

Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
W toku postępowania odwoławczego, toczącego się przed Izbą, nie było
sporne między stronami, że wykonawca Pesa w JEDZ nie złożył oświadczenia
potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu,
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1-4
Pzp.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zrezygnował z wezwania wykonawcy Pesa do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ, ponieważ uznał, że oferta wykonawcy Pesa podlega odrzuceniu, w
kontekście wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp .
W ocenie Izby rozstrzygnięcie omawianego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy w
przypadku niekompletnego oświadczenia w postaci JEDZ, Zamawiający był uprawniony do
odstąpienia od wzywania wykonawcy Pesa do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, z
uwagi na wypełnienie się przesłanki, nawiązującej do odrzucenia oferty wykonawcy Pesa ? Izba po
dokonaniu analizy doszła do przekonania, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
W tym miejscu Izba wskazuje na brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy
lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chybaże mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zestawiając stan faktyczny sprawy z treścią przytoczonego przepisu Izba stwierdziła, że
Zamawiający zachował się w sposób nieprawidłowy nie stosując wobec Pesa procedury opisanej w
art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, w przypadku powołanych wcześniej braków w oświadczeniu JEDZ bez
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka byłaby treść
oświadczenia wykonawcy Pesa, w odniesieniu do poszczególnych przesłanek wykluczenia, tzn. czy
wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu, czy też, że podlega wykluczeniu w zakresie,
którejkolwiek przesłanki. Z powyższym w sposób oczywisty wiąże się możliwość skorzystania z
procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp (tzw. procedura „self-cleaning’u”).
W ocenie Izby tylko na podstawie treści uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oświadczenia JEDZ, ewentualnie wspartego dowodami, przedstawionymi na podstawie art. 24 ust. 8
Pzp, Zamawiający jest w stanie pozyskać niezbędną wiedzę, aby stwierdzić, czy zostały wypełnione
przesłanki, skutkujące wykluczeniem z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp.
Poza tym Zamawiający powinien mieć również na względzie, że w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego
zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do
czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, czego w tym
przypadku Zamawiający, zdaniem Izby, zaniechał.
W kontekście powyższych rozważań Izba stanęła na stanowisku, że bez dokonania czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający nie był w stanie z całą stanowczością
przesądzić, że prawidłowo zostały wypełnione przesłanki opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zamawiający jedynie na podstawie własnego przekonania i dostępnych sobie informacji podjął
decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, która była decyzją co najmniej przedwczesną.
Tym samym na tym etapie postępowania, bez wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
nie sposób było stwierdzić, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). W konsekwencji
powyższego Izba stwierdziła, że nie ziściła się przesłanka, na którą powołał się Zamawiający
rezygnując z wezwania - na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - wykonawcy Pesa do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ, tj. odrzucenia oferty wykonawcy Pesa. Podsumowując, Izba stwierdziła, że
skutkiem powyższego działania Zamawiającego było naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, co spowodowało
jednoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednak pomimo tego, że stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu to Izba
nie nakazała Zamawiającemu czynności wezwania wykonawcy Pesa do uzupełnienia oświadczenia w
JEDZ, ponieważ w toku postępowania odwoławczego, toczącego się przed Izbą wykonawca Pesa

złożył stosowne oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek, wskazanych w
specyfikacji postępowania w jakimkolwiek zakresie. Z powyższego niezbicie wynika, że wykonawca
oświadczył, że nie podlega także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, w omawianym przypadku dopuszczalne i uzasadnione jest odstąpienie od
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji, gdy w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
wykonawca złożył stosowny dokument, który nie zawiera treści, wymagających szczegółowej oceny
ze strony Zamawiającego.
Z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ wykonawca Pesa w
toku rozprawy złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek, wskazanych
w specyfikacji postępowania w jakimkolwiek zakresie, w tym również w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp. Powyższe oświadczenie w trakcie, toczącej się rozprawy było niezmiennie, a także
konsekwentnie popierane i potwierdzane przez Odwołującego, przez zajmowanie, określonego
stanowiska, a także zgłaszane wnioski dowodowe.
Tym samym Izba uznała je za wiążące i stwierdziła, że w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy niekoniecznym było nakazywanie Zamawiającemu - na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp -
czynności, polegającej na wezwaniu wykonawcy Pesa do uzupełnienia oświadczenia JEDZ.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że zgłoszony
zarzut należy uznać za zasadny.
W toku prowadzonego postępowania odwoławczego nie było sporne między
Stronami, że Zamawiający w siwz wskazał, że przewiduje możliwość wykluczenia z
postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1-4 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy Pesa z prowadzonego
postępowania (pismo z dnia 10 listopada 2016 r.) Zamawiający wskazał, że za
ciężkie zawinione naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych uznał:
• sam fakt zaistnienia opóźnienia,
• nierzetelny sposób informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy i
istniejącym zagrożeni u wystąpienia zwłoki oraz jej powodach.
Zamawiający dodatkowo podał, że:
• wykonawca nie podjął środków, które byłyby wystarczające do wykazania jego
rzetelności;

• pozostaje w sporze co do zasadności naliczenia kar umownych;
• Pesa wykorzystała okres prowadzenia rozmów ugodowych „w celu podjęcia
próby sądowego zniweczenia prawa Zamawiającego do skorzystania z
przysługującego mu umownego prawa do realizacji wypłaty z gwarancji
ubezpieczeniowej";
• sposób realizacji przez Pesa dostawy 36 tramwajów poddaje w wątpliwość
uczciwość Pesa, a przez to nie daje gwarancji, że będzie ona odpowiednim
podmiotem by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy
posiada poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji
zamówienia.
W toku postępowania odwoławczego, toczącego się przed Izbą, nie było
sporne, że Odwołujący realizował dla Zamawiającego umowę dostawy, a termin jej
wykonania został określony na dzień 15 września 2015r. Natomiast umowa została
wykonana z opóźnieniem, tj. dopiero w dniu 30 grudnia 2015 r.
Spór miedzy Stronami dotyczył przyczyn powstania opóźnienia oraz
odpowiedzialności Odwołującego za powstanie opóźnienia, w kontekście wypełnienia
przesłanek, opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, uprawniających Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Pesa z prowadzonego obecnie postępowania.
Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne należy uznać
dokonanie wykładni art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołanie się w treści przytoczonego przepisu do słowa „może” wprost
wskazuje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania opisana w art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp ma charakter fakultatywny. Zatem podkreślenia wymaga, że
możliwość jej zastosowania jest uwarunkowana wypełnieniem obowiązku, zawartego
w art. 24 ust. 6 Pzp, który wskazuje na konieczność jej zamieszczenia już w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
zaproszeniu do negocjacji. Powyższe prowadzi do oczywistego wniosku, że jedynie
zamieszczenie już w określonym dokumencie (ogłoszeniu o zmówieniu, specyfikacji

lub zaproszeniu do negocjacji) treści zacytowanego przepisu będzie uprawniało
Zamawiającego, w toku prowadzonego postępowania, do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu
Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej
sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie.
Tym samym Zamawiający zobowiązany jest:
- ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał
zamówienie.
- wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.
Łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W kontekście treści przywołanego przepisu wymaga podkreślenia, że ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania
spoczywa na Zamawiającym.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie
uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków
zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. W szczególności
odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.
Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. Pojęcie winy
było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego,
toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla
przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna
(sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako
nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość
wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie
przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich
skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.


W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot „poważne naruszenie
obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo
indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww.
przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z
dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta) orzekł że:
„Pojęcie „poważnego
wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego
wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego
strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W
tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem
„okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca“.
W zakresie powyższego pojęcia prawodawca sprecyzował jedynie, że zachowaniem
mającym znamiona, poważnego
naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie
zachowanie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub należycie wykonał zamówienie.
Izba wskazuje, że w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia
nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz
orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy
do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono
prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia
wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić
wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu
Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011,
str. 771).
Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do
pojęć, do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub
rażącego niedbalstwa.

Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim
zobowiązania albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. (W.
Popiołek [w:] K. Pietrzykowski,
Komentarz,
t. II, 2011, str. 54).
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że opisana sytuacja to nie
tylko celowe działanie wykonawcy ale również sytuacja, w której wykonawca nie ma
bezpośredniego zamiaru niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
lecz ma świadomość, że podejmowane przez niego czynności mogą do takiego
skutku doprowadzić.
W uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w sprawie o sygn.
akt: KIO 758/15 wskazano, że: „Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie
negatywna,
naganna
ocena
postępowania
dłużnika;
stopień
naganności
postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych
warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w
wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym
miejscu
i
czasie
w
sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci
decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od
miernika
staranności minimalnej"”.
Istotnym jest, iż zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wymaga od
Zamawiającego udowodnienia ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym
przepisie, tj. że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym
czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie.

Izba stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie
doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp.
W zakresie rozpoznawanego postępowania odwoławczego istotnym jest, iż
Pesa, w toku postępowania przed Izbą, nie kwestionowała wystąpienia opóźnienia w
dostawie 36 tramwajów (Krakowiaków) na rzecz MPK, jednakże podnosiła, że
powstało ono z przyczyn, za które Pesie nie można przypisać winy w postaciach
określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp (wina umyślna lub rażące niedbalstwo).
Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie, stanowiska i argumentację Stron oraz Przystępujących Izba doszła do
przekonania, że na termin realizacji umowy dostawy miały znaczący wpływ
następujące okoliczności:
1. opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy;
2. wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które wpływały na etap
projektowania oraz etap produkcji tramwajów Krakowiak;
3. anomalia pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz
ograniczenia w dostawie energii elektrycznej, występujące w sierpniu 2015 r.
Przed przystąpieniem do szczegółowej argumentacji, odnoszącej się do
poszczególnych powodów opóźnienia, Izba zwraca uwagę, że analizy okoliczności,
związanych z opóźnieniem w realizacji kontraktu należy dokonywać w oparciu o
wiedzę, która była dostępna stronom w owym czasie. Izba uznaje za chybioną
argumentację, która do określonego wydarzenia, występującego w przeszłości
przypisuje, nie wówczas posiadaną wiedzę, ale aktualną, posiadaną obecnie. Izba
wskazuje, że jej ocenie podlega zachowanie Odwołującego, odnoszące się do
konkretnej sytuacji, przy uwzględnieniu wiedzy, którą mógł posiadać w tamtym
czasie.
Odnosząc się do poszczególnych okoliczności faktycznych Izba wskazuje co
następuje.
1. Opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy.
Z ustaleń Izby wynika, że pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, że
umowa dostawy została zawarta z 7-miesięcznym opóźnieniem w stosunku do

pierwotnie zakładanego terminu jej podpisania. Uwarunkowane to było tym, że
Zamawiający oczekiwał na potwierdzenie finansowania kontraktu. Zamawiający
twierdził, że w związku z przedłużającym się zawarciem umowy brano również pod
uwagę, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie nie przedłużą okresu związania
ofertą, ponieważ czas na wykonanie kontraktu będzie zbyt krótki. Tym samym może
wystąpić sytuacja wymagająca unieważnienia postępowania. Powyższe zostało
potwierdzone wyjaśnieniami Zamawiającego, zawartymi w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 5 grudnia 2016 r. (str. 21-22 pisma) oraz stosownymi dokumentami w postaci:
ogłoszenia o wyborze oferty Pesa z dnia 9 grudnia 2013 r., pisma MPK do Pesa z
dnia 9 grudnia 2013 r., umowy o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2014 r.
(Załączniki nr 8–10 do odpowiedzi na odwołanie).
Nie było też sporne, że w ocenie stron, termin realizacji kontraktu
dotyczącego dostawy Krakowiaków był terminem stosunkowo krótkim ale realnym i
możliwym do spełnienia. Izba stwierdziła, że skoro Pesa pięciokrotne (pisma Pesa: z
dnia 20 grudnia 2013 r., z dnia 5 lutego 2014 r., z dnia 5 marca 2014 r., z dnia 15
maja 2014 r., z dnia 26 czerwca 2014 r.) przedłużała termin związania ofertą, to
składając takie oświadczenie jednocześnie potwierdzała gotowość wykonania
zamówienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co oznacza, że
uznawała termin realizacji zamówienia za realny i możliwy do spełnienia. W toku
postępowania przed Izbą Odwołujący twierdził, że oświadczenia Pesa o wydłużeniu
terminu związania ofertą polegały na prawdzie i były poparte rzetelnymi ocenami
zasobów oraz możliwości produkcyjnych Pesa. Zapas czasowy założony w
planowaniu produkcji i realizacji kontraktu był istotnie ograniczany przez czas
opóźnienia w zawarciu umowy dostawy, ale w dacie składania tych oświadczeń nie
było zagrożenia dla terminowej realizacji kontraktu.
Natomiast Zamawiający w toku rozprawy wskazywał, że od początku, tj. od
podpisania umowy dostawy z Pesa towarzyszyła mu obawa, związana z terminową
realizacją kontraktu, z uwagi na skrócenie okresu czasu na realizację kontraktu. W
piśmie z dnia 1 października 2014 r., skierowanym do Pesa, wskazywał m.in. „ (…)
co przybiera jeszcze większego znaczenia w sytuacji stosunkowo krótkiego czasu
przewidzianego na dostawy pojazdów dla Krakowa (…)”. W związku z powyższym,
wywieść należy, że również Zamawiający pozostawał w przekonaniu o realności

terminu wykonania zamówienia, zdając sobie sprawę z tego, że termin realizacji
zamówienia jest terminem krótkim.
Z ustaleń Izby wynika, że w omawianym zakresie sporne między stronami
było jedynie to, czy 7-miesięczne opóźnienie w jego zawarciu miało wpływ na jego
terminową realizację.
Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że opóźnienie w zawarciu umowy nie
miało wpływu na okres jej realizacji. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący 5-
krotnie, składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, ani razu
nie poinformował Zamawiającego, aby przedłużający się termin zawarcia umowy w
sprawie dostawy 36 tramwajów miał w jakikolwiek sposób zagrozić możliwości
realizacji zamówienia w przewidywanym w warunkach przetargowych terminie.
Ponadto Zamawiający wskazywał, że bezpośrednio przed podpisaniem umowy
dostawy Odwołujący uzgodnił z MPK Harmonogram rzeczowo-finansowy,
przewidujący zakończenie wszystkich dostaw przed 15 września 2015 r. Również
Harmonogram produkcji przesłany w dniu 5 grudnia 2014 r. nie zakładał żadnych
opóźnień w realizacji kontraktu.
Natomiast Odwołujący oraz powołani przez niego świadkowie (R.S., P.K.,
P.G., D.J., D.S.) twierdzili, że opóźnienie w podpisaniu umowy zredukowało zapas
czasu, który wykonawca przewidział na realizację umowy, jednak terminowe
wykonanie kontraktu było wciąż możliwe pod pewnymi warunkami. Zagrożeniem dla
terminu dostawy stały się skumulowane zakłócenia, które łącznie spowodowały
negatywne skutki opóźnienia, wynoszącego około 3 miesiące. Zdaniem Odwołującego
prawdziwość oświadczeń Pesa można zweryfikować także przez odniesienie do
następujących faktów. Podpisanie umowy opóźniło się o ponad 7 miesięcy, a czas
opóźnienia dostawy to około 3 miesiące, co zdaniem Odwołującego oznacza to, że
oświadczenia Pesa opierały się o prawidłowe założenia i nie istniały zakładane przez
Zamawiającego nieprawidłowości.
Izba analizując okoliczności, związane z opóźnieniem w zawarciu umowy na
dostawę 36 tramwajów (Krakowiaków) doszła do przekonania, że termin realizacji
umowy dostawy pomimo, iż był terminem krótkim, to jednak możliwym do
spełnienia. Izba stanęła na stanowisku, że samo 7-miesięczne opóźnienie w

podpisaniu umowy nie oznaczało automatycznego opóźnienia w dostawie
Krakowiaków. Jednak w ocenie Izby wydłużenie okresu podpisania umowy miało
niewątpliwie wpływ na realizację umowy dostawy, ponieważ spowodowało
„skonsumowanie buforów zapasu czasu”, przewidzianych w ofercie Odwołującego.
Skutkiem powyższego była konieczność przeorganizowania przez Pesa procesu
projektowania i produkcji, a także kwestii logistycznych i zamówień komponentów do
produkcji Krakowiaków. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w dowodach w postaci
zeznań świadków: Pana R.S., P.K, P.G., D.J., M.B. oraz Pani D.S.
Tym samym, w ocenie Izby, w momencie zawarcia umowy dostawy
terminowa realizacja kontraktu była możliwa, jednak brakowało już zapasu czasu na
wypadek wystąpienia jakichkolwiek nieplanowanych i nieprzewidzianych problemów
i przeszkód, związanych z realizacją kontraktu, które niestety w toku realizacji
umowy dostawy wystąpiły.

2. Wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które wpływały na etap
projektowania oraz etap produkcji Krakowiaków
W zakresie okoliczności formułowania wymagań przez Zamawiającego,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, to Izba wskazuje, że zostały one
potwierdzone wyjaśnieniami Stron postępowania, zeznaniami świadków obu Stron,
jak również dokumentacją ze spotkań, odbywanych pomiędzy przedstawicielami
Stron.
Odmienna jest jedynie ocena wpływu tych okoliczności na dochowanie
terminu realizacji i przebieg umowy dostawy. Zamawiający w złożonych
wyjaśnieniach, a także świadkowi powołani przez Zamawiającego: Pan S.J. oraz
K.N., zgodnie twierdzili że wymagania zgłaszane przez MPK nie powodowały
negatywnego wpływu na termin dostawy pojazdów. Natomiast Odwołujący oraz
powołani przez niego świadkowie byli przeciwnego zdania (dowód: zeznaniaświadków: P.K., P.G., D.J., M.B., R.S.). Ponadto pomiędzy stronami istniał spór co
do tego, czy Pesa informowała Zamawiającego tym, że wymagania Zamawiającego
mogą mieć wpływ na etap projektowania oraz etap produkcji Krakowiaków, a w
konsekwencji również na ostateczny termin realizacji umowy dostawy Krakowiaków.

Izba zaznacza, że zeznania świadków obu stron: Pana S.J., K.N., D.J.
potwierdziły, że rozwiązania zgłaszane przez Pesę były zgodne z siwz, wymaganiami
technicznym i z przepisami prawa.
Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie prowadzi do
wniosku, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, dotyczącego dostawy
Krakowiaków miały miejsce uzgodnienia projektowe, przewidziane treścią umowy
(pkt. 17 załącznika nr 16 do odpowiedzi na odwołanie), mające na celu ustalenia
pewnych szczegółowych rozwiązań, np. w zakresie aranżacji wnętrza tramwaju.
Zgodnie z klauzulą 17.1-17.7 Dostawca (czyli Pesa), zobowiązany był do czasu
odbioru pierwszego tramwaju uzgodnić z Nabywcą (czyli MPK):
1. wzór kompozycji plastycznej dotyczącej stylistyki i kolorystyki
zewnętrznej i wewnętrznej tramwaju wg pkt B.1.16 STT.
2. koncepcję zagospodarowania kabin motorniczego i wnętrza tramwaju wg pkt
B.ll.1.19 IB.II.2.29STT.
3. wzór i kolorystykę siedzeń pasażerskich.
4. szczegóły funkcjonowania systemu diagnostycznego i elektronicznego
rejestratora zdarzeń.
5. szczegóły funkcjonowania systemu monitoringu wizyjnego i zarządzania
danymi oraz rozmieszczenie kamer, monitora.
6. rozmieszczenie urządzeń stosowanych w taborze Nabywcy jako systemowe
(system informacji pasażerskiej, monitoringu, emisji reklam) wg pkt B.ll.3.1.d,
B.II.3.2.C, B.II.3.3.D, B.ll.3.3.d, B.ll.3.5.a, B.ll.3.5.b, B.ll.3.7.a STT.
7. tonację dźwięku sygnalizacji zamknięcia drzwi wagonu wg pkt B.ll.4.5.d STT.

W toku realizacji zamówienia Zamawiający dokonał zgłoszenia szeregu zmian
o charakterze „eksploatacyjnym”, niesprecyzowanych w siwz.
Świadek Pan S.J. zeznał, że PESA jako konstruktor i producent nie jest w
stanie do końca odczytać wymagań, które mają istotne znaczenie dla eksploatacji.Świadek zeznał również, że MPK użytkuje obecnie niskopodłogowe tramwaje, w
których występują określone wymagania, które również chciał, aby były przełożone w
realizacji tego zamówienia.

Natomiast świadek Pan K.N. w odniesieniu do notatki z czynności
odbiorowych z dnia 26 sierpnia 2015 r. zeznał m. in., że „(…) w notatce wskazano na
pewne elementy, które były istotne dla Zamawiającego i wymagały ze strony Pesa
poprawek. Świadek wyjaśnia, że jego uwagi wynikały z pewnego odmiennego
rozumienia niż Pesa, pewnych wymogów, jak również jego doświadczenia, które
miało istotne znaczenie dla eksploatacji pojazdu. Świadek zeznaje, że niektóre uwagi
wynikały z nieuwagi lub przyjęcia innej filozofii dla konstrukcji poprawnej. Pesa
zdaniem świadka, proponowała rozwiązania poprawne, ale nie spełniające wymagań
Zamawiającego, w zakresie funkcjonalności związanej z eksploatacją. Świadek
wyjaśnia również, że Pesa uwzględniła zgłoszone uwagi (…)”.

Natomiast świadek Pan R.S. zeznał, że „zaoferowane przez Pesa rozwiązania
spełniały wymagania specyfikacji oraz były poprawne technicznie, jednak
Zamawiający miał inną wizję poszczególnych rozwiązań, dlatego Pesa, aby
zadowolić klienta zdecydowała się na wprowadzenie rozwiązań przez niego
rekomendowanych”.
Izba jedynie dla przypomnienia wskazuje, że w dniu 3 lipca 2014 r. Odwołujący
zawarł z Zamawiającym umowę dostawy. Strony zawarły również następujące
aneksy do ww. umowy:
1)
Aneks nr 1 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 2 października 2014 r.
W § 1 pkt 2 ww. aneksu podano: „W fazie projektowej realizacji umowy
Dostawca wystąpił o wprowadzenie zmian w zaoferowanych tramwajach w
zakresie:
a)
Wymiarów okien,
b)
Wyposażenia tramwaju w dodatkowe drzwi dwuskrzydłowe w członie
„C””.
Natomiast w § 1 pkt 3 ww. aneksu podano: „Zmiany w zakresie wyposażenia
tramwaju w dodatkowe drzwi pozwolą na zwiększenie komfortu podróżowania,
znacznie usprawnią wymianę pasażerów, dzięki czemu znacząco skróci się
czas postoju tramwajów na przystankach, co znacznie oprawi efektywność
pojazdu”.
2)
Aneks nr 2 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 30 marca 2015 r.

W § 1 pkt 2 ww. aneksu podano: „W fazie realizacji umowy Dostawca wystąpił
o wprowadzenie modyfikacji w zaoferowanych tramwajach polegającej na
wysunięciu elementów zderznych tramwajów”.
Natomiast w § 1 pkt 3 ww. aneksu podano: „powyższa zmiana poprawi
właściwości pojazdu oraz bezpieczeństwo eksploatacji”.
3)
Aneks nr 3 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 26 czerwca 2015 r.
W § 1 pkt 2 ww. aneksu podano: „W fazie realizacji umowy Dostawca wystąpił
o wprowadzenie modyfikacji w zaoferowanych tramwajach polegającej na
modyfikacji przestrzeni wewnętrznej w tramwajach w celu jej praktycznego
zagospodarowania i zapewnienia większej funkcjonalności pojazdu”.
Na wstępie omawianej kwestii Izba odniosła się do twierdzenia
Zamawiającego oraz Przystępującego Stadler, którzy w oparciu o przytoczoną
powyżej treść aneksów do umowy dostawy twierdzili, że to nie Zamawiający, ale
Odwołujący był wnioskodawcą, zmian opisanych w aneksach. Izba zgadza się z tym,że w treści aneksów jasno i bezsprzecznie wynika, że wnioskodawcą ww. zmian była
Pesa, co w toku postępowania przed Izbą zostało również przez Odwołującego
przyznane. Jednak w omawianym przypadku należy rozgraniczyć wnioskodawcę
wprowadzenia określonej zmiany od jej pomysłodawcy. Treść aneksów, w zakresie
wprowadzonych zmian wskazuje, że mają one charakter „eksploatacyjnych”,
mających na celu poprawę: właściwości, funkcjonalności, efektywności oraz
bezpieczeństwa pojazdu. Zdaniem Izby, istota powyższych zmian wpisuje się w
zakres wymagań, zgłaszanych przez Zamawiającego, który jako bezpośredni
użytkownik pojazdów, a nie konstruktor czy też producent, potrafił odczytać katalog
odpowiednich cech pojazdu, które mają istotne znaczenie dla jego eksploatacji.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom świadka Pana D.J., który zeznał, że
pomysłodawcą wprowadzenia ww. zmian był Zamawiający, natomiast Pesa jedynie
„przyjęła na siebie” formalną czynność zgłoszenia ich do Zamawiającego. W
omawianym zakresie Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Pesa - który twierdził, że
zgłaszanie przez niego takich zmian nie miałoby żadnego sensu, a było jedynie
problematyczne, gdyż wymagało zaangażowania i dodatkowych nakładów pracy, a
także zmiany dokumentacji projektowej – za logiczne i spójne. Wobec tego Izba

stanęła na stanowisku, że Pesa była jedynie wnioskodawcą zmian, opisany w ww.
aneksach, których pomysłodawcą był jednak Zamawiający.
Kolejno Izba wskazuje, że dokonała analizy postanowień umownych,
zawartych w umowie dostawy i stwierdziła, iż treść umowy zezwalała na
dokonywanie uzgodnień pomiędzy MPK a Pesa ale w ściśle określonym zakresie,
opisanym w pkt. 17 umowy. Podkreślenia również wymaga, że w ramach realizacji
przedmiotu zmówienia Pesa miała dostarczyć niestandardowe tramwaje „szyte na
miarę”, w których zastosowano nietypowe, skomplikowane rozwiązania techniczne,
m. in. tj. 4 człony na 5 wózkach, poza tym pojazd miał specyficzną długość – ok. 43
metry. Wobec tego nie jest niczym nadzwyczajnym, że przy realizacji tego rodzaju
przedsięwzięcia miały miejsce czynności takie jak uzgodnienia projektowe pomiędzy
MPK a Pesa, a wręcz z całą pewnością stwierdzić należy, że uzgodnienia w takim
przypadku były czymś typowym.
Jednak nie sposób pominąć tego, że z kwestią uzgodnień jest ściśle
powiązana kwestia krótkiego terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Izby obie
strony, realizując kontrakt, miały świadomość tego, że w wyniku znacznego
opóźnienia w zawarciu umowy harmonogram realizacji dostawy jest bardzo napięty.
Powyższe wynika przede wszystkim z wyjaśnień, składanych w toku rozprawy, ale
także z dokumentów, tj. chociażby już z treści cytowanego powyżej pisma MPK z
dnia 1 października 2014 r., skierowanego do Pesa.
Izba stanęła na stanowisku, że zgłaszanie przez Zamawiającego szeregu
zmian o charakterze „eksploatacyjnym”, niesprecyzowanych w siwz, bez wątpienia
miało negatywny wpływ na termin realizacji zamówienia, ponieważ wprowadzenie
wymagań Zamawiającego powodowało po stronie Pesa konieczność wykonania
dodatkowych czynności, które wymagały nakładu czasu i środków finansowych, a
przede wszystkim zakłócało przebieg projektowania, a w późniejszej fazie także
produkcji Krakowiaków.
Wobec wzajemnie sprzecznych zeznań świadków obu stron Izba dostrzega
pewną trudność w rozstrzygnięciu kwestii, związanej z tym, czy Pesa informowała
MPK o wpływie wymagań, zgłaszanych przez MPK na termin realizacji

„Krakowiaków” z uwagi na rozbieżne twierdzenia Stron a także powołanychświadków.
Świadkowie powołani przez Zamawiającego: Pan K.F., S.J. w odpowiedzi na
pytanie, czy przy okazji uzgodnień projektowych PESA informował MPK, że mogą
one wpłynąć na terminowość zamówienia, zeznali:
- świadek Pan Kazimierz Fudala zeznał, że „nie miało to miejsca”,
- natomiast świadek Pan S.J. zeznał, że „nie słyszał tego rodzaju informacji”.

Wprost przeciwnie zeznawał świadek powołany przez Odwołującego – Pan
D.J., który zeznał, że „na każdym spotkaniu, w przypadku wprowadzenie zmian,
informował przedstawicieli MPK o tym, że wzrośnie ryzyko nieterminowej realizacji
zamówienia”. Natomiast na pytanie dotyczące tego, czy w notatkach ze spotkań z
przedstawicielami MPK dot. uzgodnień technicznych było wpisywane to, że zmiany
będą wpływać na terminy dostaw tramwajów, świadek zeznał, że „nie było takiej woli
ze strony przedstawicieli MPK, aby wpisywać w notatki taką treść. (…)
przedstawiciele PESA chcieli zawarcia w notatkach takich informacji, ale mając na
uwadze stanowisko MPK i dobrą współpracę z klientem zaniechali wprowadzenia
takich zapisów”.

Izba uznała, że opierając się jedynie na zasadach doświadczenia życiowego
stwierdzić należy, że nawet w zakresie prozaicznych, zwyczajnych codziennych
czynności, pojawiające się prawie każde dodatkowe wymaganie jest zwykle
związane z poświęceniem dodatkowego czasu, a także pociąga za sobą konieczność
wykonania dodatkowych czynności. Czasami również wymaga zaangażowania
dodatkowych środków finansowych.
W ocenie Izby, w omawianym przypadku, tj. przy dostawie tramwajów „szytych
na miarę”, z łatwością można było przewidzieć, że wprowadzanie przez Pesa
ulepszeń, zgłaszanych przez MPK, niewątpliwie będzie wymagało dodatkowych
czynności, a co za tym idzie – dodatkowego nakładu czasu na ich wprowadzenie.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę na twierdzenia Zamawiającego,
prezentowane w toku rozprawy, który wskazywał na wysokie kwalifikacje oraz
doświadczenie personelu MPK, który zajmował się analizą i zgłaszaniem wymagań,
dotyczących
dostawy
Krakowiaków.
W
związku
z
tym
z
dużym

prawdopodobieństwem można domniemać, że osoby te mogły przewidzieć, że
charakter zgłaszanych wymagań, będzie rodzić konieczność dokonywania zmian
projektowych, które w następstwie mogą mieć istotny wpływ na etap produkcji, a w
konsekwencji mogą wydłużyć termin realizacji całego kontraktu. Więc nawet gdyby
przyjąć, że Pesa nie informowała w sposób właściwy Zamawiającego o tym, że
zgłaszane przez niego ulepszenia będą miały wpływ na terminową realizację
zamówienia, ponieważ nie czyniła tego na piśmie, to wiedza i kompetencje personelu
Zamawiającego z całą pewnością umożliwiały stwierdzenie, że już i tak napięty
terminy realizacji zamówienia może być zagrożony.
Nie bez znaczenia jest również to, że niektóre zmiany (np. dotyczące
„mydelnicy”) były zgłaszane przez Zamawiającego już po wyprodukowaniu pojazdów
przez Pesa, a w konsekwencji rodziło to konieczność ich wprowadzenia w pojazdach
wcześniej wyprodukowanych, co bez wątpienia wymagało dodatkowego czasu na
dokonanie tych czynności przez Pesa. Wobec tego, gdyby Zamawiający opisał
wszystkie później wprowadzane oczekiwania już w siwz, albo choć dookreślił dla nich
wymagany okres uzgodnień, Odwołujący mógłby już na wcześniejszym etapie
uwzględnić to w planach i harmonogramach.
Zdaniem Izby, analiza opisanych powyżej przyczyn opóźnienia prowadzi do
wniosku, że w powyższe zakłócenie, wynikające ze zgłaszania przez Zamawiającego
dodatkowych wymagań, nieopisanych w siwz wraz z 7-miesięcznym opóźnieniem w
podpisaniu umowy doprowadziło do wystąpienia niezawinionego opóźnienia Pesa w
dostawie pierwszych pojazdów, co w konsekwencji miało wpływ na terminową
realizację całego zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że w notatce z „roboczego spotkania w PESA
Bydgoszcz S.A. z przedstawicielami MPK S.A. w Krakowie” z dnia 11.03.2015 r. w
programie wskazano na jeden z punktów spotkania, tj. „Prezentacja i omówienie: e)
Przedstawienie aktualnego harmonogramu budowy tramwajów 2014N – z
propozycją nadrobienia opóźnień”.
W toku rozprawy przed Izbą w dniu 24 stycznia 2017 r. Zamawiający
potwierdził, że 11 marca 2015 r. odbyło się spotkanie pomiędzy przedstawicielami
Pesa i MPK. Zamawiający wskazał, że „zbliżał się termin dostawy pierwszych

tramwajów (maj 2015 r.) i wówczas po raz pierwszy Zamawiający wystosował
propozycję dot. udostępnienia własnego potencjału w postaci pracowników, jednak
nie spotkało się to z akceptacja ze strony Pesy. Jedynie stwierdzono, że gdy zajdzie
taka konieczność to Pesa skorzysta z propozycji MPK”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że propozycja Zamawiającego,
odnosząca się do udostępnienia własnego potencjału Pesie, była ściśle związana z
istniejącym już na tym etapie realizacji kontraktu opóźnieniem, z którego
Zamawiający musiał sobie zdawać sprawę, gdyż w przypadku terminowej realizacji
zamówienia złożenie takiej propozycji Pesa byłoby zwyczajnie nielogiczne.
W ocenie Izby, jeszcze na tym etapie realizacji zamówienia Pesa pozostawała
w przekonaniu, że jest w stanie nadrobić występujące opóźnienie i jest w stanie
dochować ostatecznego terminu wykonania kontraktu. Wynika to z zeznań świadka
Pana Roberta Szota, który zeznał, że „w marcu 2015 r. w siedzibie Pesa odbyło się
spotkanie, w którym uczestniczył Pan Prezes R.S. oraz przedstawicie
Zamawiającego - Pan S. (…) w trakcie tego spotkania prezentowano pewne
informacje w postaci slajdów, gdzie w toku prezentacji, pod koniec, pojawiła się
informacja o opóźnieniach w dostawie pierwszego pojazdu i kolejnych, ale z
zachowaniem ostatecznego terminu realizacji umowy, który przypadał na 15.09.2015
r.”. Fakt i przebieg, opisanego powyżej spotkania, potwierdziły również zeznaniaświadka Pana D.J., który stwierdził, że był obecny podczas spotkania, które odbyło
się w marcu 2015 r., gdzie prezentowano stopień zaawansowania prac dot. realizacji
Krakowiaka. Świadek zeznał, że „podczas spotkania prezentowano postęp prac.
Natomiast ostatni slajd prezentacji zawierał harmonogram dostawy pojazdów do
MPK. Z jego treści wynikało, że nastąpi opóźnienie w dostawie pierwszych pojazdów,
natomiast zachowany zostanie ostateczny termin realizacji kontraktu”.
Izba uznała, że skoro pomimo istniejących opóźnień w marcu 2015 r.
Odwołujący twierdził, że dochowa ostatecznego terminu realizacji kontraktu to
znaczy, że pozostawał w przekonaniu, iż jest w stanie wdrożyć działania, służące
usunięciu spóźnienia w realizacji kontraktu. Również świadek Pan P.G. zeznał, że
opóźnienia związane z zakresem projektowania można było jeszcze nadrobić w toku

realizacji kontraktu i w rozpoznawanym przypadku przez Pesę były podejmowane
działania, mające na celu eliminację tych opóźnień.
4) Anomalia pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz
ograniczenia w dostawie energii elektrycznej, występujące w sierpniu 2015 r.
Na powyższe okoliczności należy jeszcze nałożyć zakłócenia związane z
nadzwyczajną falą upałów, występujących w okresie letnim w 2015 r., które
skutkowały również ograniczeniami w dostawie energii elektrycznej w sierpniu 2015
r.
Z ustaleń Izby wynika, że w przypadku tych zakłóceń Strony nie
kwestionowały tego, że w roku 2015 r. doszło do wydania przepisów prawa
ograniczających pobór energii elektrycznej (w dniu 11 sierpnia 2015 r. Rada
Ministrów wydała rozporządzenie w sprawie wprowadzenia ograniczeń w
dostarczaniu i poborze energii elektrycznej, na mocy którego ograniczenia w
dopuszczalnym poborze energii miały być wprowadzane w okresie 11 sierpnia 2015
r. do 31 sierpnia 2015 r.) oraz, dotąd niespotykanej fali upałów. Odmienna jedynie
pozostała ocena wpływu tych okoliczności na niedotrzymanie przez Pesa terminu
dostawy Krakowiaków.
Badając opisane powyżej okoliczności sprawy Izba doszła do przekonania, że
wykonawca Pesa, mimo dołożenia wszelkich starań nie mógł ich wcześniej
przewidzieć, ponieważ przynajmniej część z nich (fala upałów i ograniczenia w
dostawie energii elektrycznej) mają znamiona siły wyższej. Natomiast dowody
złożone w toku rozprawy, potwierdzają, że okoliczności, związane z wystąpieniem
nadzwyczajnej fali upałów oraz ograniczeniami w dostawach prądu miały istotny
wpływ na zwiększenie już i tak występującego opóźnienia w zakresie terminowej
realizacji zamówienia. Z uwagi na charakter dowodów, występujących w omawianym
zakresie (opatrzenie ich klauzulą ”tajemnica przedsiębiorstwa”) Izba ma możliwość
posłużenia się jedynie ogólną argumentacją, bez podania określonych szczegółów.
Izba stwierdziła, że ograniczenia w dostawie energii elektrycznej spowodowały
zmniejszenie wydajności pracy w zakładach Pesa, a także problemy z dostawą
poszczególnych komponentów, niezbędnych do produkcji pojazdów. Powyższe
znalazło odbicie w dowodach z zeznań świadków: Pana P.K., P.G. a także M.B. jak

również w dokumentach, w szczególności w: oświadczeniach poszczególnych
działów Pesa, opinii technicznej.
Jedynie dla przykładu Izba wskazuje na wyjaśnienia Prezes Pesy Pana T.Z.,
zawarte w piśmie z dnia 6 października 2015 r., kierowanym do Prezydenta Miasta
Krakowa Pana J.M. (załącznik nr 43 do odpowiedzi na odwołanie): „Jednocześnie
chciałbym wyjaśnić, że na powstałe opóźnienia istotny wpływ miały okoliczności
niezależne od PESA, których nie przewidywaliśmy w dniu 29 czerwca 2015 r., kiedy
to deklarowaliśmy Panu Prezydentowi zakończenia realizacji kontraktu do dnia 10
listopada 2015 r. Nie przypuszczaliśmy bowiem wówczas, że panujące w lipcu i
sierpniu warunki atmosferyczne w sposób tak istotny wpłyną na realizowany cykl
produkcyjny. Skutkiem panującej aury było m. in. wydanie przez Radę Ministrów w
dniu 11 sierpnia 2015 r. rozporządzenia w sprawie wprowadzenia ograniczeń w
dostarczaniu i poborze energii elektrycznej (…), którego konsekwencją było
zmniejszenie dostaw energii elektrycznej o ponad 60%, co z kolei wpłynęło na
znaczące ograniczenie możliwości produkcyjnych spółki w odniesieniu do wszystkich
realizowanych aktualnie projektów, zarówno z powodu tych ograniczeń u
Wykonawcy jak i u dostawców komponentów.
Konsekwencją opisanych ograniczeń były:
1) konieczność ograniczenia liczby wykorzystywanych automatów spawalniczych przy budowie
konstrukcji pojazdów,
2) wyłączenie wentylacji oraz ogrzewania w 8 komorach malarskich skutkowało spiętrzeniem
konstrukcji przed malarnią taboru,
3) brak możliwości korzystania na etapie montażu i zabudowy pojazdów z suwnic na linii
tramwajowej skutkowało niemożliwością przezbrojenia linii,
4) konieczność wyłączenia klimatyzacji i wysokie temperatury w halach produkcyjnych
spowodowane warunkami atmosferycznymi uniemożliwiały realizację niektórych czynności z
zakresu zabudowy pojazdów - klejenia wykładzin, laminatów, dachów i poszycia
zewnętrznego, bowiem byłoby to sprzeczne z procesem technologicznym zalecanym przez
producenta kleju i w konsekwencji skutkowałoby wadliwością dostarczonych pojazdów.
Skutkiem wprowadzenia przedmiotowego Rozporządzenia były również opóźnienia w
dostawach komponentów od poddostawców, które to komponenty stanowią zasadnicze elementy
budowy pojazdów.
Zasadne jest także podkreślenie jak opisywane warunki atmosferyczne wpłynęły na pracę i
wydajność pracowników naszej spółki. W okresie utrzymywania się temperatury powietrza na

poziomie od 30°C do 34°C, temperatury na terenie hal produkcyjnych pomimo włączenia urządzeń
chłodzących, sięgnęły ponad 35°C, co spowodowało, że przebywanie w nich i wykonywanie pracy
było niezwykle trudne. Opisane warunki atmosferyczne były szczególnie uciążliwe dla tych
pracowników, którzy wykonują prace przy użyciu urządzeń dodatkowo wytwarzających wysoką
temperaturę (np. spawacze) oraz tych, którzy wykonywali prace w środku pojazdów i na
wysokościach (np. na dachu pojazdów), a także przy użyciu materiałów chemicznych z uwagi na
zwiększone parowanie substancji szkodliwych. Panujące w halach warunki uniemożliwiły uzyskanie
pożądanej wydajności pracowników, której normalnie można byłoby oczekiwać,
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej, niezależne od PESA okoliczności, konieczne było
dokonanie zmiany „Harmonogramu budowy tramwajów Kraków", zgodnie z którym ostatni pojazd
zostanie dostarczony 22 grudnia 2015 r.
Ponieważ zdajemy sobie sprawę ze skutków jakie może wywołać niewykonanie projektu w
terminie zarówno dla MPK SA w Krakowie jak i dla naszej Spółki, niezwłocznie podjęliśmy i nadal
podejmujemy działania w celu zminimalizowania powstałych opóźnień i wyeliminowania ryzyka
niezrealizowania projektu do 31 grudnia 2015 r.
Mając na uwadze powyższy cel zwiększyliśmy zatrudnienie, co umożliwiło optymalne
wykorzystanie posiadanej infrastruktury produkcyjnej poprzez pracę również na trzeciej zmianie.
Zastosowaliśmy też środki zwiększające dyspozycyjności oraz efektywność pracowników.
Wprowadzone zostały:
- ponad kodeksowy dodatek do godzin nadliczbowych,
- jednomiesięczny system rozliczania, umożliwiający otrzymanie pełnej zapłaty uwzględniającej
wszystkie dodatki za pracę w godzinach nadliczbowych w danym miesiącu,
- nagroda dla pracowników, którzy przesunęli wykorzystanie planowanego urlopu
- wypoczynkowego na pierwszy kwartał 2016 r.
Dodatkowo rozbudowaliśmy współpracę ze sprawdzonymi kooperantami oraz zwiększyliśmy
ilość osób świadczących usługi monterskie i spawalnicze przez firmy zewnętrzne. (…)”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że na opóźnienie w realizacji
umowy dostawy, występujące już na etapie projektowania, nałożyły się następnie
okoliczności związane z niezwyczajną falą upałów, występujących w okresie letnim w
2015 r., które skutkowały również ograniczeniami w dostawie energii elektrycznej w
sierpniu 2015 r. Konsekwencją powyższego było pogłębienie się opóźnienia w
realizacji ww. umowy. W ocenie Izby w omawianym zakresie nie sposób doszukać
zawinionego działania wykonawcy Pesa
Obowiązek informacyjny wynikający z treści kontraktu.

Izba wyjaśnia, że zarzut nierzetelnego informowania Zamawiającego przez
Pesa o stanie realizacji umowy trzeba rozpoznawać z uwzględnieniem treści umowy
- pkt 20.3 w następującym brzmieniu:
„Jeśli w jakimkolwiek momencie w trakcie wykonywania Umowy, Dostawca lub
Podwykonawca(-y) napotkają na warunki utrudniające terminową dostawę Towarów i
wykonywanie Usług powiązanych, Dostawca niezwłocznie powiadomi Nabywcę na
piśmie o zaistnieniu opóźnienia, jego prawdopodobnym czasie trwania i jego
przyczynie(-ach). Najszybciej kiedy to będzie wykonalne po otrzymaniu
zawiadomienia od Dostawcy, Nabywca oceni sytuację i ma prawo według swego
uznania przedłużyć czas potrzebny Dostawcy na wykonanie zobowiązań, za
odszkodowaniem lub bez, a przedłużenie takie zostanie zatwierdzone przez strony
na drodze zmiany Umowy”.
Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania,
zeznania świadków, dowody oraz stanowiska Stron wynika, że w toku całego okresu
realizacji kontraktu odbyła się duża liczba spotkań na różnych szczeblach. Kontakty
Stron odbywały się na szczeblu wykonawczym, średnich menadżerów aż po
dyrektorów i członków Zarządu obu spółek, w tym także z udziałem przedstawicieli
władz Miasta Krakowa. Potwierdza to przedstawione przez Odwołującego
„Zestawienie spotkań MPK S.A. w Krakowie z PESA Bydgoszcz S.A”, które
Zamawiający nie zakwestionował. W czasie trwania kontraktu przedstawiciele i
pracownicy Zamawiającego mieli dostęp do miejsca produkcji Krakowiaka, czy
pracowników każdego szczebla w Pesa, a także dostęp do wszelkiego rodzaju
dokumentacji związanej z realizowanym kontraktem. Powyższe potwierdzają
zeznania świadków obu Stron, a także dokumentacja w postaci: „notatek
służbowych”, protokołów oraz treści korespondencji wymienianej miedzy stronami.
Na wstępie Izba zaznacza, że działania Pesy w zakresie prawidłowego
wypełniania obowiązku informacyjnego nie mogły mieć wpływu na opóźnienie w
realizacji kontraktu, tzn. nie mogły niwelować ani pogłębiać, występującego
opóźnienia, gdyż obowiązek Pesy w tym zakresie sprowadzał się jedynie do
przekazywania Zamawiającemu określonych informacji.

Rozpoznając okoliczności związane z wypełnianiem przez Pesę obowiązku
informacyjnego, wynikającego z pkt. 20. 3 umowy Izba stwierdziła, że realizacja ww.
zobowiązania przez wykonawcę w okresie trwania kontraktu „pozostawiała wiele dożyczenia”, gdyż Pesa nie przekazywała Zamawiającemu każdorazowo pełnych,
wyczerpujących informacji o powodach i okolicznościach opóźnienia w realizacji
kontraktu, do czego była zobowiązana treścią pkt. 20. 3 umowy. Jednak nie sposób
pominąć okoliczności wskazanych wcześniej, tj. spotkań przedstawicieli Stron, a
także dokumentów, z których wynika ustne przekazywanie przez przedstawicieli
Odwołującego, informacji o stanie zaawansowania produkcji tramwajów.
W tym zakresie dla przykładu należy odwołać się chociażby do sytuacji,
związanej ze przebiegiem spotkania z 11 marca 2015 r. w toku, którego Odwołujący,
co prawda ustnie ale jednak przekazał Zamawiającemu informacje o opóźnieniu w
realizacji, kontraktu. Izba podkreśla również, na co wskazywał sam Zamawiający, że
termin dostawy pierwszych tramwajów upływał między 11 a 17 maja 2015 r. W
związku z tym, oczywistym jest, że już nawet z faktu braku dostawy tramwajów, w
tym terminie, Zamawiający mógł, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
wnioskować, że występuje opóźnienie w realizacji umowy dostawy Krakowiaków.
Izba wskazuje, że z treści dowodów w postaci notatek służbowych ze spotkań,
odbytych pomiędzy przedstawicielami MPK i Pesa wynika, że Pesa, na różnych
etapach realizacji kontraktu, w trakcie odbywanych spotkań ustnie informowała
przedstawicieli MPK o stanie zaawansowania określonego rodzaju prac, związanych
z budową tramwajów. I tak: w „notatce służbowej” ze spotkania z dnia 15 stycznia
2015 r. w którym uczestniczyli przedstawiciele MPK i Pesa w pkt 6 wskazano m. in.
„PESA przedstawiła stan zaawansowania produkcji konstrukcji stalowej pudeł
tramwaju”. Podobnie w „notatce służbowej” ze spotkania z dnia 19 lutego 2015 r. w
którym uczestniczyli przedstawiciele MPK i Pesa w pkt 4 wskazano m. in. „PESA
przedstawiła stan zaawansowania produkcji konstrukcji stalowej pudeł tramwaju na
hali produkcyjnej – w załączeniu zdjęcia”. Także w „notatce służbowej” ze spotkania
z dnia 26 sierpnia 2015 r. w którym uczestniczyli przedstawiciele MPK i Pesa w pkt 1
wskazano m. in. „Przedstawiciele MPK zapoznali się z zaawansowaniem prac przy
budowie tramwajów typu 2014N „Krakowiak” od nr 002 do 018.PESA przedstawiła
stan zaawansowania produkcji konstrukcji stalowej pudeł tramwaju”.

Również z wypowiedzi Zamawiającego w toku postępowania przed Izbą
wynikało, że Zamawiający, w określonym czasie, posiadał określony katalog
informacji, związanych z opóźnieniem. Tym samym Izba stwierdził, że co prawda
Odwołujący nie realizował obowiązku informacyjnego względem Zamawiającego
wzorcowo to jednak nie można stwierdzić, że uchybienia Pesy w tym zakresie
stanowią zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, skutkujące
wypełnieniem się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W zakresie powoływanych przez Zamawiającego okoliczności i argumentacji z
nimi związanej, odnoszących się do powstania szkody po stronie Zamawiającego,
jak również w zakresie jakości produkowanych tramwajów Izba wskazuje, że nie
zostały one przywołane i opisane w informacji o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Tym samym w ocenie Izby nie stanowią one podstawy
faktycznej wykluczenia Pesa z prowadzonego postępowania. W związku z tym Izba
przy orzekaniu nie wzięła pod uwagę stanowisk i argumentacji Stron, a także
pominęła dowody złożone w omawianym zakresie.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Zamawiającego w zakresie przyczyn
opóźnienia w realizacji umowy dostawy to wedle stanowiska Zamawiającego -
wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowych a także na
rozprawie - należą do nich:
• zaciągnięcie przez Pesę nadmiernej ilości zobowiązań,
• nienależycie prowadzony przez Pesę proces produkcji Krakowiaków.
Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego Izba stwierdziła, że
Zamawiający nie wykazał niezbicie, że przyczyną opóźnienia w realizacji umowy
dostawy było zawinione działanie Pesa, polegające na tym, że wykonawca, w owym
czasie, nie był w stanie udźwignąć wszystkich, przyjętych na siebie zobowiązań,
związanych z dostawami pojazdów na rzecz innych podmiotów. W ocenie Izby
Zamawiający nie przedstawił również wystarczających dowodów na zawinienie
wykonawcy Pesa w zakresie nienależytego sposobu prowadzenia procesu produkcji
Krakowiaków, czego skutkiem było wystąpienie opóźnienia w realizacji umowy
dostawy.

W kwestii nadmiernej ilości zobowiązań, zaciągniętych przez Pesa,
skutkujących wystąpieniem opóźnienia w realizacji umowy dostawy, Izba zwraca
uwagę, że Odwołujący nie kwestionował ilości powoływanych przez Zamawiającego
kontraktów, realizowanych na rzecz innych podmiotów. Podkreślał jedynie, że
Zamawiający z konkretnego faktu (liczby zamówień) wyciągnął w sposób całkowicie
nieuprawniony daleko idący wniosek o jej nadmierności. Wyjaśniał również, że ilość
zamówień może być mierzona tylko w stosunku do potencjału przedsiębiorstwa, a
nie wedle jakiegoś nieznanego miernika z góry oznaczana jako nadmierna.
Izba stanęła na stanowisku, że twierdzenia Zamawiającego, w tym zakresie
mają jedynie charakter pewnych przypuszczeń, które nie zostały właściwie
potwierdzone. Zamawiający w składanych wyjaśnieniach powołuje się na
zobowiązania Pesa, wynikające z umów dostaw pojazdów, realizowanych na rzecz
innych Zamawiających, ale nie zestawia tego z określonym potencjałem
przedsiębiorstwa Pesa, którego zasób, a w zasadzie brak lub niedobór,
wskazywałby, że terminowa realizacja umowy dostawy nie była możliwa. Nie
przekonują również powoływane twierdzenia, wskazujące na to, że w związku z
przedłużającym się oczekiwaniem na podpisanie umowy z MPK, Pesa zaczęła
proces pozyskiwania nowych zamówień, bowiem powyższe należy również osadzić
w określonych „możliwościach przerobowych” Pesy w owym czasie. Podczas, gdy
wykonawca Pesa w postępowaniu przed Izbą wskazywał, iż Odwołujący, już
wcześniej, tzn. jeszcze przed pozyskaniem kontraktu z MPK przygotowywał się do
zwiększonej
produkcji
tramwajów,
przez:
odpowiednie
planowanie,
harmonogramowanie, odniesienie zasobów do planów, w tym w zakresie Krakowiaka
W zakresie prowadzenia w sposób nienależyty procesu produkcji Izba
podziela stanowisko i argumentację Odwołującego, który w piśmie procesowym z
dnia 23 stycznia 2017 r. stwierdził, że „Zamawiający przedstawił w toku
postępowania jako dowody wewnętrzną korespondencję mailową pracowników MPK
Kraków oraz powołał na te okoliczności świadków. Przeprowadzone dowody, w
zderzeniu z zeznaniami świadków powołanych przez Pesa, wskazują jednakże tylko
na to, że pracownicy Zamawiającego zaobserwowali jakieś pojedyncze zdarzenia,
które w oderwaniu od całokształtu sprawy prowadziły ich do błędnych wniosków,
czemu dali wyraz w zeznaniach przez Izbą, a wcześniej w złożonych mailach.

Przykładem charakterystycznym jest kwestia wykonywania otworów w blendach
sufitowych. Świadek powołany przez Zamawiającego ocenił działanie pracowników
Pesa, którzy otwory takie wykonywali bez użycia otwornicy jako działanie
nieprawidłowe. Tymczasem świadek powołany przez Pesa - P.G. wyjaśnił z jakich
przyczyn akurat w tym przypadku korzystanie z posiadanej przez Pesa otwornicy
wydłużyłoby tę jedną konkretną czynność”.
W tym miejscu Izba odniosła się do kwestii, dotyczącej umów zawartych z
poddostawcami komponentów, niezbędnych do realizacji umowy dostawy
Krakowiaków.
Z ustaleń Izby wynika, że pismem z dnia 1 października 2014 r.
(załącznik nr
20 do odpowiedzi na odwołanie) Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
podanie informacji dotyczących terminów zawarcia kontraktów ze wskazanymi przez
Pesę dostawcami zastosowanych w tramwajach zespołów, układów, systemów i
innych elementów. W odpowiedzi Pesa, pismem z dnia 13 października 2014 r.,

wskazała, że dostawy pojazdów będą realizowane zgodnie z harmonogramem
stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Ponadto w piśmie podano, iż terminy dostaw
zespołów, układów, systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów
zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z ich dostawcami. Terminy te
są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i gwarantują realizację tramwajów
zgodnie z harmonogramem, stanowiącym załącznik do umowy (załącznik nr 21 do
odpowiedzi na odwołanie).
W toku rozprawy Pesa złożyła dowód w postaci „Wykazu złożonych zamówień
na dzień 13.10.2014 r.” Ponadto świadek, Pan M.B. zeznał, że „w tamtym okresie
Pesa miała potwierdzone dostawy głównych komponentów oraz terminy dostaw, a
także, jeżeli wystąpiła sytuacje, że trzeba było wystąpić z zamówieniem, to takie
zamówienie, na ten czas zostało złożone. (…).Świadek zeznał również, że „na ten
czas Pesa miała potwierdzone wszystkie dostawy głównych komponentów. (…)
proces zamawiania komponentów jest procesem, który zależy od terminu dostawy
danego komponentu. (…) w przypadku gdy wymagane jest zamówienie komponentu
z 4-miesięcznym wyprzedzeniem to wówczas produkt ten jest zamawiany 4 miesiące
wcześniej”. Świadek potwierdził również, że zamówienia pozwalały na terminową
realizację zamówienia.

Izba uznała, że Zamawiający, poza przywołaniem informacji, uzyskanych
podczas targów kolejowych Innotrans w Berlinie nie przedstawił żadnego dowodu na
prezentowaną przez siebie tezę, co więcej nie wykazał, iż rzekomy brak umów z
poddostawcami stanowi zawinione rażące naruszenie obowiązków zawodowych
przez Pesę. Zamawiający jedynie, odnosząc się do przedłożonego przez
Odwołującego na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r., wyciągu z wykazu zamówień,
złożonych do dnia 13 października 2014 r., zarzucił, że brakuje tam m. in. silników
Skody, a nadto zasugerował, że zamówienia te byty składane dla celów
przygotowania odpowiedzi na pismo MPK.

W omawianym zakresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Pesa
złożone w piśmie z dnia 29 grudnia 2016 r., w który wykonawca wyjaśniał „że prace nad
projektem były realizowane w sposób ciągły bez względu na korespondencję stron, a
przekazane zestawienie było zrobione na konkretny dzień, jednak aby rozwiać
wątpliwości, co do tego, że zamówienia były składane we właściwym czasie, w tym
również ze zamówiono również silniki Skody - do niniejszego pisma Odwołujący
załącza kompletny wykaz złożonych zamówień, obejmujący zamówienia złożone
przed i po dniu 13 października 2014 r. (dowód: zestawienie zamówień stanowiące
załącznik nr 246 do odpowiedzi na pozew Zamawiającego; zeznania świadka
Michała Berga). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku zamawiania
komponentów do tramwaju Krakowiak postępował zgodnie z obowiązującymi w Pesa
procedurami, które przewidują w szczególności wstępną ofertyzację już na etapie
postępowania przetargowego i podjęcie negocjacji z wybranymi dostawcami.
Końcowe uzgodnienia i zawarcie umów z dostawcami następują po zamknięciu
wszelkich uzgodnień technicznych i często długotrwałym procesie negocjacji. W
zależności od deklarowanych terminów dostaw, komponenty są zamawiane po
zawarciu umowy lub jeszcze przed jej podpisaniem”.
W kontekście powyższego, Izba uznała twierdzenia Zamawiającego, odnoszące
się do tego, że wykonawca Pesa „zbyt późno podjął działania związane z
pozyskiwaniem poddostawców” za jednostronne własne uznanie, które w toku
rozprawy nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami.

Kolejno Izba odniosła się do kwestii personelu, posiadanego przez Pesa w
kontekście
personelu,
udostępnionego
przez
KTR
(spółkę
zależną
od
Zamawiającego) na potrzeby realizacji umowy dostawy Krakowiaków.
Izba ustaliła, że w wyniku wspólnych uzgodnień pomiędzy Stronami, w celu
wsparcia produkcji Krakowiaków pomiędzy wykonawcą Pesa a spółka KTR została
w dniu 11 sierpnia 2015 r. zawarta umowa, wynikiem której było udostępnienie
wykonawcy Pesa liczby 41 pracowników KTR na potrzeby realizacji umowy dostawy
Krakowiaków. Zaangażowanie pracowników Zamawiającego w proces produkcji było
spowodowany wyłącznie zagrożeniem opóźnienia w dostawach.
Z dniem 17 sierpnia
2015 r. KTR rozpoczęła świadczenie dla Odwołującego usług przy budowie
tramwajów.
W toku rozprawy obie Strony, a także powołani świadkowie zgodnie
potwierdzali wysokospecjalistyczne kwalifikacje, jak również bogate doświadczenie
pracowników KTR. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że rzeczywisty udział
liczby 41 pracowników spółki KTR, pracujących w różnych okresach w Pesa bez
wątpienia miał wpływ na postęp prac w zakresie budowy Karkowiaków. Jednak w
toku rozprawy nie dowiedziono jak wielki to był wpływ, a także, czy w przypadku,
gdyby w proces budowy tramwajów nie byliby zaangażowani pracownicy KTR to
ostateczny termin umowy dostawy nie były dotrzymany.

W zakresie argumentacji, odnoszącej się do przyczyn, podanych przez Pesa
we wnioskach, kierowanych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wnioski
Pesa z dnia 4 i 11 września 2015 r.), w aspekcie niespójności argumentacji Pesa,
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy Pesa, który twierdził, że
przyczyną skierowania pisma do Prezesa UZP, było uzyskania pozytywnej opinii w
sprawie zawarcia, pomiędzy Pesa a MPK, aneksu, zmieniającego postanowienia
umowne, polegającego na wydłużeniu ostatecznego terminu realizacji umowy. W
ocenie Pesa, w przypadku uzyskania pozytywnej opinii Zamawiający, byłby skłonny
zmienić opisane powyżej postanowienia umowne, gdyż wówczas nie musiałby się
obawiać negatywnych skutków, chociażby ze strony kontroli Prezesa UZP. Ponadto
Odwołujący oraz powołani przez niego świadkowie D.S. i R.S. twierdzili, że przy
redagowaniu wniosku brane były pod uwagę okoliczności, związane ze zmianami
projektowymi, opóźnienie w zawarciu umowy, anomalie pogodowe, a także

organicznie w dostawach energii elektrycznej. Jednak wniosek przygotowywał Pan
Paweł Nowicki, który ostatecznie zadecydował, że we wniosku znalazła się
przyczyna, wskazująca na przedłużenie terminu w zawarciu umowy.
Ponadto Izba uznała za wiarygodne i logiczne zeznania świadka Pani D.S.
która zeznała, że „przyczyna, polegająca na zawarciu umowy z 7-miesięcznym
opóźnieniem (…) była przyczyną obiektywną, łatwo sprawdzalną a także niezależna
od stron. (…) na tym etapie wciąż badano jaki skutek miały pozostałe przyczyny. (…)że w przypadku zmian umowy Pesa stara się nie wskazywać na przyczyny, które
mogłyby obciążać Zamawiającego, tak również było w tym przypadku”.
Izba stoi na stanowisku, że podanie w treści wniosków do Prezesa UZP
jedynie okoliczności, związanych z przedłużającym się terminem zawarcia umowy,
zupełnie nie przesądza o tym, że pozostałe przyczyny, wpływające na termin
wykonania umowy dostawy Krakowiaków, w momencie składania ww. wniosków nie
istniały. W ocenie Izby, czynione Odwołującemu przez Zamawiającego i
Przystępującego zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a prezentowana argumentacja
chybiona.
W aspekcie omawianej kwestii należy zwrócić uwagę na to, iż wnioskodawcą
była bez wątpienia jedynie Pesa. Zatem to Pesie - jako autorowi wniosków, który
będzie również ponosił negatywne konsekwencje w przypadku krytycznej opinii
Prezesa UZP - przysługiwała kompetencja doboru, określonych argumentów,
uzasadniających treść złożonych wniosków. Wobec tego stwierdzić należy, że
ryzyko zaniechania podania wszystkich przyczyn obciążało wykonawcę Pesa. W
opinii Izby powyższe nie może dowodzić, że pozostałe przyczyny opóźnienia w
realizacji umowy dostawy, na które powoływała się Pesa w toku postępowania
odwoławczego (tj. wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które
wpływały na etap projektowania oraz etap produkcji Krakowiaków a także anomalia
pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz ograniczenia energii
elektrycznej, występujące w miesiącu sierpniu 2015 r.) w momencie składania
wniosków nie istniały lub też że nie miały wpływu na wystąpienie opóźnienia w

realizacji umowy dostawy Krakowiaków. Biorąc pod uwagę powyższe można
stwierdzić jedynie, że opisanych powyżej okoliczności nie zawarto w ww. wnioskach
do Prezesa UZP. Na koniec powyższego wywodu zaznaczyć jedynie należy, że Pesa
nie otrzymała ze strony Prezesa UZP odpowiedzi na złożone wnioski.
W konkluzji omawianego zarzutu Izba stwierdziła, że przeprowadzone
postępowanie dowodowe przed Izbą nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia
przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Izba uznała, że Zamawiający nie
wykazał ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed
wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie.
Reasumując, Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp a w
konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp w związku z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp.
W związku z tym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania Pesa, na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp, oraz czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp, a w konsekwencji nakazała przywrócenie do postępowania wykonawcy Pesa.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..
…………………………..
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 96/17 z dnia 2017-02-07
• Sygn. akt KIO 109/17, KIO 153/17 z dnia 2017-02-06
• Sygn. akt KIO 100/17, KIO 99/17 z dnia 2017-02-02
• Sygn. akt KIO 87/17 z dnia 2017-02-01