rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2225/16
KIO 2225/16
KIO 2226/16
KIO 2229/16
KIO 2230/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 8, 14 i 15 grudnia 2016 r. w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 25 listopada 2016 r., przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19;
81-718 Sopot (KIO 2225/16),
B) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków (KIO 2226/16),
C) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa (KIO 2229/16),
D) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian
Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
(KIO 2230/16),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Morskiego Portu Gdynia
S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Energopol-
Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie odwołującego (
KIO 2225/16, KIO 2226/16) oraz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (
KIO 2229/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Strabag Sp.
z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (
KIO 2225/16, KIO 2229/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex
S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (
KIO 2225/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NDI S.A.,
BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (
KIO 2226/16) oraz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (
KIO 2229/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PORR Polska
Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
(
KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16),
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 25 listopada 2016 r., przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19;
81-718 Sopot (KIO 2225/16),
B) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków (KIO 2226/16),
C) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa (KIO 2229/16),
D) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian
Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
(KIO 2230/16),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Morskiego Portu Gdynia
S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Energopol-
Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie odwołującego (
KIO 2225/16, KIO 2226/16) oraz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (
KIO 2229/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Strabag Sp.
z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (
KIO 2225/16, KIO 2229/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex
S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (
KIO 2225/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NDI S.A.,
BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (
KIO 2226/16) oraz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (
KIO 2229/16,
KIO 2230/16),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PORR Polska
Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
(
KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16),
orzeka:
1A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19,
81-718 Sopot;
1B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr
Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, ponowne badanie i ocenę
ofert;
1C. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A., ponowne badanie i ocenę ofert;
1D. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction
Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka
Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot, ponowne badanie i ocenę
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC oraz zamawiającego Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A. i:
A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna,
BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed
Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,
OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza:
A) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka
Akcyjna, BMGS JSC na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
S.A. kwotę 4 802 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwa złote, czterdzieści
dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat
skarbowych od pełnomocnictw;
B) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed
Zublind AG kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
C) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
D) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,
OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON” kwotę 26 215 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dwieście piętnaście złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz
kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
.....................................
Członkowie:
.....................................
.....................................
sygn. akt:
KIO 2225/16
KIO 2226/16
KIO 2229/16
KIO 2230/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9; 81-377 Gdynia,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Pogłębienie toru
podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia- Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku, pod numerem: 2016/S 061-105735.
Dnia 16 listopada 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
KIO 2225/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot (dalej
„Odwołujący” lub „konsorcjum NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Porr Polska
Infrastructure S.A. i Porr Bau GmbH (dalej zwane „konsorcjum Porr”),
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Porr,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o.
i Ed.Zublin AG (dalej zwane „konsorcjum Strabag”),
4)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A. i Mostostal
Kraków S.A. (dalej zwane „konsorcjum Budimex”) również wobec jej niezgodności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, pomimo, iż oferty tych wykonawców są
niezgodne z treścią s.i.w.z.;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
konsorcjum Budimex, a jedynie odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
5)
względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Budimex, konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag pomimo, że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr;
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych
ofert;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum PORR oraz
konsorcjum Strabag, a także rozszerzenia podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex;
4) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
Interes odwołującego.
W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez konsorcjum Porr oraz zaniechał jej odrzucenia, a także zaniechał
odrzucenia oferty konsorcjum Strabag. Ponadto zamawiający, w ocenie odwołującego,
niesłusznie nie uwzględnił w swojej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex
podstaw wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym,
iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, a w konsekwencji
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych
w odwołaniu, tj. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PORR oraz konsorcjum
Strabag, a także uzupełnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to oferta
odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji powinno mu
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Zarzuty do oferty konsorcjum Porr.
Konsorcjum Porr, na wezwanie zamawiającego dotyczące udokumentowania możliwości
prowadzenia prac związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych
i niebezpiecznych oświadczyło, że przewiduje zlecenie realizacji prac Panu (...), który
posiada przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do
materiałów wybuchowych. Powyższa informacja jest w ocenie odwołującego dalece
niewystarczająca do potwierdzenia, że wykonawca ma możliwość prowadzenia prac
związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych i niebezpiecznych,
zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i wymaganiami s.i.w.z. Prace podwodne
z zastosowaniem materiałów wybuchowych mogą być wykonywane bowiem wyłącznie przez
osoby wchodzące w skład ekipy i posiadające wymagane przygotowanie zawodowe.
W związku z tym odwołujący wskazał, że konsorcjum Porr nie udokumentowało
możliwości prowadzenia prac w powyższym zakresie, a więc zamawiający nie miał podstaw
by uznać, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z. Tym bardziej, że jak
wynika z wyjaśnień konsorcjum Porr, wykonawca „każdorazowo będzie korzystał w oparciu
o treść przepisu art. 25b ustawy ze wsparcia Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej.
Powyższe dotyczy również wydobycia materiałów wykraczających ponad powyżej
udokumentowane uprawnienia oraz utylizacji tych materiałów, a zatem wykonawca nie
przewidział sytuacji, gdy w wyniku przeszukiwań okaże się konieczne wydobycie i utylizacja
materiałów wybuchowych lub niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego.
W takim przypadku nie ma możliwości powołania się na art. 25b ustawy o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
zaś wykonawca musi usunąć te materiały we własnym zakresie. Konsorcjum Porr nie
dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym posiadającym niezbędne uprawnienia.
W ocenie odwołującego, powyższą konstatację potwierdza również cena w poz. 1.1 Tabeli
elementów scalonych dot. Przeszukania saperskiego, która została skalkulowana przez
konsorcjum Porr na poziomie średnio ponad dziesięć razy niższym od pozostałych ofert.
Odwołujący podniósł, iż istotny w kontekście powyższych wniosków jest także fakt, iż jak
wynika z oferty konsorcjum Porr (na podstawie informacji zawartych w załączniku do
protokołu z posiedzenia komisji z 15.11.2016, stanowiącego załącznik nr 2 do protokołu
z postępowania), wykonawca ten zamierza przeszukać jedną ekipą nurkową powierzchnię
444.700 m
2
w 80 godzin, co daje 5 558,75 m
2
na godzinę. Poza tym wydobycie i utylizacja
elementów z przeszukanej ww. powierzchni ma odbyć się w ciągu kolejnych 80 godzin
dwiema ekipami nurkowymi, co daje około 4 minuty na jeden punkt. W ocenie odwołującego
tak przyjęte wartości są nierealne, świadczą o nierzetelnym sporządzeniu oferty
i potwierdzają brak niezbędnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy w zakresie
prowadzenia prac saperskich pod wodą.
Podsumowując tę część zarzutów przeciwko ofercie konsorcjum Porr, odwołujący
wskazał, że wykonawca przedstawił wycenę dla prac saperskich, która nie uwzględnia
zatrudnienia ekip posiadających wymagane uprawnienia, a do realizacji prac bezzasadnie
planuje posługiwać się Siłami Zbrojnym RP w o wiele szerszym zakresie niż wynikać to
może z rzeczywistych i uzasadnionych możliwości, zakreślonych ustawą o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz.U.2012.1017), co skutkuje de facto całkowitym brakiem możliwości wykonywania prac
saperskich:
a) wobec braku dysponowania uprawnionymi osobami - brakiem możliwości ustalenia
materiałów wybuchowych pochodzenia wojskowego, tym samym brakiem możliwości
skutecznego skorzystania ze wsparcia Sił Zbrojnych, w odniesieniu do nich;
b) nadto brakiem możliwości ustalenia i podjęcia innych materiałów niebezpiecznych, z tych
samych względów.
Ponadto przedstawiona przez konsorcjum Porr kalkulacja obrazuje niewiarygodny
i
rażąco
niski
koszt,
skutkujący
absurdalnym
wręcz
„przerobem”
związanym
z przeszukiwaniami, wydobyciem i utylizacją.
Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty konsorcjum Porr z treścią s.i.w.z.,
poprzez zaoferowanie wykonania elementu robót w sposób sprzeczny z postanowieniami
dokumentacji technicznej, praktycznie eliminujący możliwości jego wykonania zgodnie
z przepisami prawa.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż konsorcjum Porr zaoferowało
wykonanie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w niedopuszczalnej z punktu
widzenia opisu przedmiotu zamówienia technologii. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m
3
odpadu niebezpiecznego,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - wyjaśnił, że cena jednostkowa
zawarta w ofercie za zagospodarowanie 1m
3
odpadu niebezpiecznego obejmuje:
1) uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym
prawem,
2) koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku, celem
pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów, określającym katalog odpadów ze
wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kod 17 05 05* dotyczy urobku z pogłębiania
zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów
poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. 2013r., poz. 21 ze zm.), określa w załączniku
rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku. Poszczególne kody
zawarte w tym załączniku opisują rodzaj odpadu oraz warunki odzysku. I tak, kod ex 17 05
05* wskazuje na urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony wyłącznie
substancjami ropopochodnymi. Warunki odzysku dla tego urobku to odzysk wydobytej gleby
i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji ropopochodnych, na przykład za pomocą
bakterii lub innych metod.
Konsorcjum Porr oświadczyło, że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych będzie
odbywało się poprzez odzysk poza instalacjami, a dzięki zastosowaniu mikroorganizmów
usunięte zostaną z osadu substancje niebezpieczne. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami
wykonawcy, różnica kosztowa wiąże się z punktem rozdziału, w którym osad
zanieczyszczony będzie skierowany na wydzielone pole refulacyjne i tam po dodaniu
odpowiednich
mikroorganizmów
będzie
przechodził
proces
usuwania
substancji
niebezpiecznych.
Jak zatem wynika z powyższego konsorcjum Porr przewidziało w swojej ofercie
zastosowanie technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla
substancji ropopochodnych (tylko bowiem taki rodzaj odpadów może być poddany procesowi
odzysku poza instalacjami). Jednakże, na terenie objętym inwestycją mogą wystąpić także
inne rodzaje odpadów niebezpiecznych związanych z terenami przystoczniowymi
i przemysłowymi czynnego przedsiębiorstwa, co potwierdził jednoznacznie zamawiający
podając w szczególności kod odpadu 17 05 05* (odpowiedź na pytanie 14 z dnia 09.09.2016
r.), który dotyczy urobku z pogłębiania zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami
niebezpiecznymi. Substancjami niebezpieczne są zaś poza substancjami ropopochodnymi
(kod ex 17 05 05*) m.in.: metale ciężkie, a także Polichlorowane bifenyle (PCB), których
obecność potwierdzają wyniki badań przeprowadzonych przez Zakład Ochrony Środowiska
Instytutu Morskiego w Gdańsku zawarte w pkt 7.5 Raportu o oddziaływaniu na środowisko
planowanego przedsięwzięcia pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów
wewnętrznych Portu Gdynia” oraz „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia” (załącznik nr 5
do s.i.w.z.). Powyższe substancje (metale ciężkie oraz PCB) nie mogą być podane
procesowi odzysku poza instalacjami (nie są wymienione w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami
i urządzeniami). W konsekwencji założenie konsorcjum Porr, wskazujące na
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk osadów zanieczyszczonych
substancjami niebezpiecznymi nie może mieć miejsca w przypadku wyżej wskazanych
substancji - matali ciężkich oraz PCB. Ponadto odwołujący podkreślił, iż zgodnie z decyzją
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku, RDOŚ-Gd-WOO.4211.
35.9.2011.AT, z dnia 27.04.2012 r., (dalej „DUŚ”) włączoną do pozwolenia na budowę
wydanego przez Wojewodę Pomorskiego nr WI-II.7840.1.599.23.2012.GB zezwalającego na
zagospodarowanie rejonu Nabrzeża Bułgarskiego w Porcie Gdynia wraz z budową pola
refulacyjnego - Pole refulacyjne nie zostało dopuszczone jako miejsce zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych.
Powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie, że pole refulacyjne nie zostało
zakwalifikowane jako miejsce zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, a zatem
założenia przyjęte przez konsorcjum Porr, przedstawione w piśmie z wyjaśnieniami z dnia
03.10.2016 r. są niezgodne z wymaganiami zamawiającego, a ponadto odzysk substancji
niebezpiecznych takich jak metale ciężkie i PCB poza instalacjami jest niezgodny
z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, a także art.
85 ustawy o odpadach, który jednoznacznie zakazuje odzysku PCB i art. 160 ust. ustawy
Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym zabronione jest, z wyjątkiem przypadków
określonych w ustawie i przepisach odrębnych, wprowadzanie do obrotu lub ponowne
wykorzystanie substancji stwarzających szczególne zagrożenie dla środowiska (tj. zgodnie
z ust. 2 ww. artykułu m.in. PCB).
Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż w związku z tym, że konsorcjum Porr
zaoferowało proces zagospodarowania odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk poza
instalacjami na polu refulacyjnym, którego zasadniczo w świetle uwarunkowań zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia nie można zastosować w zasadzie do żadnych z odpadów
niebezpiecznych możliwych do ustalenia na terenie budowy (kod 17 05 05*, w tym ex 17 05
05*] należy uznać, że stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., w tym
w szczególności wymaganiami zamawiającego wskazującymi na obowiązek uwzględnienia
substancji niebezpiecznych występujących pod kodem 17 05 05*. W efekcie oferta ww.
wykonawcy nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia i jest
nieporównywalna cenowo do ofert wykonawców, którzy skalkulowali cały wymagany zakres
potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych, zgodnie z prawem oraz opisem
przedmiotu zamówienia.
Z wyżej opisanych względów oferta konsorcjum Porr powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Zarzuty do oferty Konsorcjum Strabag.
Zdaniem odwołującego, wykonawca zaoferował wykonanie robót czerpalnych i odkładania
urobku przy zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. i nie wypełniającej
znamion rozwiązania równoważnego. W ocenie odwołującego odstępstwa w technologii
przyjęte przez konsorcjum Strabag są tak daleko idące, że ich przyjęcie musiałoby
skutkować wprowadzeniem zmian do raportu oddziaływania na środowisko (poprzez opis
i analizę oddziaływania na środowisko nowej technologii oferowanej przez wykonawcę),
a także wymagałoby uzyskania zmiany do decyzji RDOS-Gd-W00.4211.23.2014.ER.18
z dnia 29.09.2015 r., o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia Etap I- III oraz
przebudowa nabrzeża w Porcie Gdynia Etap II-II” (dalej „Decyzja Środowiskowa"). Powyższe
stanowi, w ocenie odwołującego, o złożeniu przez konsorcjum Strabag oferty wariantowej, co
w przedmiotowym postępowaniu jest niedopuszczalne.
Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Strabag, w ocenie odwołującego, są nierzetelne,
a ponadto świadczą o zaoferowaniu przez konsorcjum Strabag technologii niezgodnej
z wymaganiami s.i.w.z., niedopuszczalnej z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia,
w tym wydanych decyzji.
Technologia zagospodarowania osadu zaoferowana przez konsorcjum Strabag jest
całkowicie inna od technologii opisanej przez zamawiającego w dokumentacji projektowej.
Przede wszystkim technologia ta przewiduje działania in situ polegające na przekształceniu
urobku z pogłębiania z postaci uwodnionej w postać scaloną przy użyciu określonychśrodków chemicznych. Transport będzie przebiegał częściowo drogą lądową, a nie przy
zastosowaniu rurociągu tłocznego. W związku z powyższym zarówno metoda scalania
osadów, jak też sposób transportu, trasy przewozu, oraz postępowanie z osadem na polu
refulacyjnym muszą być poddane procedurze oceny oddziaływania na środowisko.
Jednocześnie zaznaczyć należy, że oferowana przez konsorcjum Strabag technologia, nie
została opisana i przeanalizowana w Raporcie oddziaływania na środowisko, ani też nie ma
do niej odniesienia w Decyzji Środowiskowej.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że przyjęcie do wyceny przez konsorcjum Strabag
technologii lądowo-wodnej dla wykonania robót czerpalnych we wnęce dokowej w podziale
ok 88,5% do 11,5%, również nie jest z zgodne wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentacji technicznej i uwzględnionymi w ww. Decyzji Środowiskowej.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zmiany oferowanej
technologii w stosunku do przyjętej przez zamawiającego w dokumentacji technicznej,
a przede wszystkim zatwierdzonej w Decyzji Środowiskowej (kluczowej dla realizowanego
przedsięwzięcia), mają charakter zasadniczy, a ich wprowadzenie wymagałoby
przeprowadzenia ponownej procedury oceny oddziaływania na środowisko, szczególnie,że duża część robót ma odbywać się w obszarze Natura 2000. Procedura zmiany w DecyzjiŚrodowiskowej, w tym uzupełnienie Raportu oddziaływania na środowisko o opis nowej
technologii, a także o analizę oddziaływania na środowisko, a w dalszej kolejności uzyskanie
niezbędnych decyzji następczych, tj. pozwolenie na budowę i pozwolenie wodno-prawne
implikuje podjęcie działań przez organy administracji, co przedłuża rozpoczęcie inwestycji,
o co najmniej 6 miesięcy. Fakt ten jest istotny z tego względu, że technologia robót
czerpalnych i postępowania z urobkiem zgłoszona wraz z wnioskiem Inwestora (określona
w dokumentacji projektowej) została już poddana analizie w Raporcie przeszła pełną
procedurę oceny oddziaływania na środowisko i została opisana w uzasadnieniu do DecyzjiŚrodowiskowej oraz w charakterystyce przedsięwzięcia i jako taka obowiązuje.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, iż oferta konsorcjum Strabag
w zakresie technologii wykonania robót czerpalnych i odkładania urobku jest niezgodna
z treścią s.i.w.z., ponieważ oferowane przez wykonawcę zmiany technologii są tak daleko
idące, że nie sposób kwalifikować ich do rozwiązań równoważnych.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z dnia
19.10.2016 r. dotyczących potwierdzenia, że w cenie zostały uwzględnione koszty związane
z uzyskaniem wszystkich decyzji związanych ze zmianą technologii i ewentualnych badań
oraz opracowań towarzyszących - konsorcjum Strabag oświadczyło, że w przypadku
prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów niebezpiecznych niezbędne
będzie uzyskanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 17 05 05*.
Jak zatem wynika z powyższego oferta ww. wykonawcy przewiduje zastosowanie
technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla substancji
ropopochodnych, niemniej jednak niedopuszczalnej do realizacji na polu refulacyjnym.
W tym zakresie odwołujący podnosi zarzuty analogiczne do opisanych, jak przy konsorcjum
Porr.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Strabag jest
niezgodna z treścią s.i.w.z., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto jest nieporównywalna cenowo z ofertami wykonawców, którzy
skalkulowali cały wymagany zakres potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych.
3. Zarzuty do ofert Konsorcjum Budimex.
Zamawiający w piśmie z dnia 16.11.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty złożonej
przez konsorcjum Budimex, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego, konsorcjum Budimex nie udowodniło, pomimo wezwania
zamawiającego, że zaoferowana cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została
skalkulowana w rzetelny sposób. Złożone wyjaśnienia w powyższym zakresie pokazują
ewidentnie, że po pierwsze konsorcjum Budimex nie dysponuje podmiotem zdolnym do
wykonania robót kafarowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a po drugie,że podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie ww. wykonawca powołał się na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (i dzięki temu przeszedł
pozytywnie etap prekwalifikacji), wcale nie jest gotowy i zdecydowany do podjęcia z nim
współpracy. Świadczy to o faktycznym nieudostępnieniu zasobów przez Aarsleff Sp. z o.o.
w sposób, który gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Budimex nie było w stanie, na wezwanie zamawiającego, wykazać,że dysponuje innym podmiotem posiadającym wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Niezależenie od powyższego odwołujący podniósł, iż oferta złożona przez konsorcjum
Budimex jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie uwzględnia jednego z istotnych
elementów zagospodarowania pola refulacyjnego, tj. punktu rozdziału urobku. Brak wyceny
punktu rozdziału urobku konsorcjum potwierdziło również w wyjaśnieniach złożonych
w piśmie z dnia 24.10.2016 r., gdzie w pkt 7 powołując się na wyjaśnienia z dnia 07.10.2016
r. wykonawca podał elementy wchodzące w zakres prac związanych z zagospodarowaniem
pola refulacyjnego, jednak bez ww. punktu rozdziału urobku.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum Budimex jest
niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie zawiera wyceny wszystkich elementów
wymaganych w przyjętej przez zamawiającego technologii określonej w dokumentacji
technicznej. W związku z tym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto, powyższe okoliczności potwierdzają także nierzetelność wyceny oferty
ww. wykonawcy, a w konsekwencji zasadność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Dodatkowo, odwołujący wskazał, że konsorcjum Budimex zaoferowało technologię
niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonym w dokumentacji technicznej.
Zdaniem odwołującego, technologia zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest
niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 4.1 Specyfikacji Technicznej
ST-01.03.08 Roboty czerpalne zgodnie, z którym transport urobku z robót pogłębiarskich
wymaga zastosowania środków transportu wodnego oraz odpowiedniego sprzętu
przeładunkowego. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taki sposób transportu, by nie
naruszać ogólnych zasad transportu wodnego. Ponadto jak wynika z pkt 5.1 ww. Specyfikacji
Technicznej - roboty prowadzone
będą z wody przy zastosowaniu sprzętu pływającego iśrodków transportu wodnego.
Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający nie dopuścił możliwości prowadzenia robót
w powyższym zakresie z zastosowaniem środków transportu lądowego. Stwierdzenie to
znajduje dodatkowe podparcie w treści uzasadnienia do Decyzji Środowiskowej zgodnie,
z którą wybrano technologie korzystne ze względów organizacyjno-logistycznych dla
inwestora oraz nieuciążliwe dla otoczenia ze względu na zastosowanie rozwiązań
chroniącychśrodowisko
przed
negatywnym
oddziaływaniem.
W
analizowanym
przedsięwzięciu zostaną zastosowane rozwiązania technologiczne w wystarczającym
stopniu chroniące środowisko przed jego zniszczeniem i ograniczające emisję
zanieczyszczeń do środowiska do niezbędnego minimum.
W związku z powyższym przyjęcie technologii niezgodnej z s.i.w.z. stanowi podstawę do
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W treści odwołania, odwołujący nie powołał żadnych dowodów, ani też nie wnioskował
o przeprowadzenie takowych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające samo
przywołanie przepisów ustawy pzp. Zarzut może zostać uznany za skutecznie podniesiony,
jeżeli odwołujący sprecyzuje, w jaki sposób zamawiający miał naruszyć przywoływane
przepisy prawa W świetle orzecznictwa, postawione przez odwołującego zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie
mogą zostać uznane za skutecznie postawione. W ocenie zamawiającego, w istocie,
w odwołaniu podniesiono wyłącznie zarzuty niezastosowania przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec ofert: konsorcjum Porr
i konsorcjum Strabag wobec tego, że oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią s.i.w.z.
oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie
wobec oferty konsorcjum Budimex.
Odnosząc się zaś szczegółowo, do prawidłowo postawionych zarzutów odwołania,
zamawiający podniósł, co następuje.
W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie konsorcjum Porr.
Zamawiający podkreślił, że fakt, iż Siły Zbrojne RP nie mają ustawowego obowiązku
oczyszczania dna z obiektów niebezpiecznych pochodzenia cywilnego, nie oznacza, iż Siły
Zbrojne RP nie mogą tego wykonywać w tamach zlecenia ze strony wykonawcy. Brak jest
ustawowego zakazu dla realizacji przez Siły Zbrojne RP tego rodzaju zadań. Znajduje to
potwierdzenie w wyjaśnieniach konsorcjum Strabag z dnia 24.10.2016 r., które wskazało, że
wydobycie przedmiotów zlokalizowanych wcześniej przez innego podwykonawcę będzie
realizowane przez płetwonurków Sekcji Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji
Trałowców. Konsorcjum
Strabag określiło także wynagrodzenie, które zapłaci Sekcji
Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji Trałowców za te usługi. Nie ma zatem
przeszkód, aby Siły Zbrojne wykonały tego rodzaju czynności. Założenie zatem, że prace te
będą wykonywały Siły Zbrojne RP nie jest sprzeczne ani z s.i.w.z. (w której zamawiający nie
wykluczył takiego rozwiązania) ani z przepisami prawa. Założenie konsorcjum Porr, iż będzie
to zrealizowane na podstawie art. 25a i art. 25b ustawy o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi lub policyjnymi,
może wyłącznie rodzić pytanie, czy oferta w tym zakresie została prawidłowo skalkulowana.
Odwołujący nie postawił jednak zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum Porr.
Wskazanie przez odwołującego, że informacja o tym, że konsorcjum Porr przewiduje
zlecenie realizacji prac panu (...), jest „dalece niewystarczająca”, nie daje podstaw dla
przyjęcia, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub z ustawą. Brak udokumentowania uprawnień
wszystkich przyszłych członków ekip nurkowych nie oznacza, że oferta jest niezgodna
z s.i.w.z. Pamiętać należy o zasadach dotyczących rozłożenia ciężaru dowodu. Odwołujący
musi wykazać i udowodnić, w tym wypadku, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub ustawą.
Odwołanie od czynności zamawiającego nie służy formułowaniu wątpliwości, lecz twierdzeń.
Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum Porr zaoferowało wykonanie oczyszczenia dna
w sposób niezgodny z s.i.w.z. Twierdzenie odwołującego, iż konsorcjum Porr nie
przewidziało sytuacji, gdy okaże się konieczne wydobycie i utylizacja materiałów
wybuchowych i niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego, stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień konsorcjum Porr. Dowolne i nieudowodnione jest
także twierdzenie odwołującego, że konsorcjum Porr nie dysponuje odpowiednim
potencjałem kadrowym. Wykonawca ten złożył w tym zakresie odpowiednie wyjaśnienia,
które zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, stanowią dowód w postępowaniu, który
należy uznawać za dowód równorzędny dowodom z dokumentów.
Ponadto, zaproponowane przez konsorcjum Porr dwie profesjonalne ekipy nurkowe
zatrudniające nurków saperów posiadających odpowiednie uprawnienia, są zgodne zarówno
z s.i.w.z., jak i przepisami prawa. Przyjęte przez konsorcjum Porr założenia czasowe do
kalkulacji oferty nie są niezgodne z s.i.w.z., a mogą jedynie rodzić wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ofert. Zamawiający nie określił minimalnego czasu, który należy
przeznaczyć na oczyszczenie dna z obiektów ferromagnetycznych. Odwołujący nie podniósł
zarzutów dotyczących ceny konsorcjum Porr. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
wyceny urobku zanieczyszczonego PCB albo metalami ciężkimi. Zamawiający
w odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. określił, że wykonawca spodziewać się może
zanieczyszczeń typowych dla terenów przemysłowych i przystoczniowych. Odnosząc
powyższe do dokumentacji przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania
ofert, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przedstawionymi badaniami Instytutu Morskiego
w Gdańsku stanowiącego (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) w badanych próbkach nie stwierdzono
przekroczeń wartości dopuszczalnych substancji wymienionych w pkt. 11 załącznika 1 do
rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza
instalacjami i urządzeniami (Dz.U. z 2015 r., 796), a co za tym idzie urobek z prac
czerpalnych może zostać odłożony na polu refulacyjnym nr 2. Z materiału zdjęciowego ww.
badań wynika, że najbardziej prawdopodobne zanieczyszczeniami, jakie mogą się pojawić,
to urobek zanieczyszczony substancjami ropopochodnymi. W związku z tym konsorcjum
Porr słusznie przyjęło jego metodę zagospodarowania zgodnie z pkt. 16 ww. rozporządzenia
t.j. „Odzysk wydobytej gleby i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji
ropopochodnych, na przykład za pomocą bakterii lub innych metod; po przeprowadzeniu
odzysku wykonuje się w akredytowanym laboratorium badania potwierdzające uzyskanie
standardów wymaganych odrębnymi przepisami”. Zgodnie z przedstawionymi wynikami
stężenia PCB w poszczególnych próbkach kształtują się od 0,001 do 0,08 mg kg
-1
s.m., czyli
są znacznie niższe od normy 0,3 mg kg
-1
s.m. Stężenia matali ciężkich w badanych próbach
są również znacznie niższe od ustalonych limitów (ok. 37 razy). W związku z tym wykonawca
nie miał podstaw do założenia zanieczyszczenia urobku tymi substancjami.
Na zlecenie zamawiającego
przeprowadzane były badania dotyczące efektywności
odwodnienia mieszaniny osadu i cieczy w technologii zastosowanej w dokumentacji
projektowej (wielkogabarytowe kontenery syntetyczne). Badania te były przeprowadzone na
reprezentatywnych próbkach urobku z terenu budowy. Zgodnie z tymi badaniami dzięki
zastosowanej technologu INORY wody odciekowe są czyste. Ich odprowadzenie będzie
zatem zgodne z pozwoleniem wodno-prawnym.
Bez znaczenia jest także fakt, że w Raporcie oddziaływania na środowisko dla
przedmiotowego zamówienia nie poddano ocenie procesu gospodarowania urobkiem
zanieczyszczonym na polu refulacyjnym. Nie jest prawdą, że me może on być
przeprowadzony bez ponownej oceny oddziaływania. W ww. raporcie oddziaływania naśrodowisko zostały przeanalizowane wpływy realizacji, eksploatacji i likwidacji inwestycji naśrodowisko. Istniejące pole refulacyjne nr 2 Portu Gdynia nie jest w tym przypadku
przedsięwzięciem, a jedynie miejscem zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku
realizacji przedsięwzięcia, tak jak składowisko odpadów komunalnych w Łężycy czy inne
składowisko. W związku z tym decyzja RDOŚ RDDOŚ-Gd-WOO.4211.23.2014.E4R.18 nie
obejmuje pola refulacyjnego niezależnie, czy będzie na nim odkładany urobek o kodzie 17
05 05 czy 17 05 06. Zgodnie z s.i.w.z. wykonawca zobowiązany jest, przed rozpoczęciem
prac czerpalnych uzyskać decyzję na przetwarzanie odpadów, która zgodnie z art. 72 ust. 1
pkt. 21) ustawy o udostępnianiu informacji i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U 2016, poz. 353) oraz
zgodnie z art. 42 ust. 4 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) jest decyzją
następczą po decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile jest wymagana. W związku
z powyższym, wykonawca w swoich kalkulacjach powinien przewidzieć koszty i czas
pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile z rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U.
2016 r., poz. 71) wynika taka klasyfikacja. W ocenie zaś zamawiającego taka kwalifikacja dla
tego zakresu robót nie wynika.
Zdaniem zamawiającego nie ma żadnych formalnych przeszkód, aby pole refulacyjne było
miejscem zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Nie jest to niezgodne z s.i.w.z. ani
z przepisami prawa (dla najbardziej typowego rodzaju odpadu, którego należy się
spodziewać).
Co do oferty konsorcjum Strabag, zamawiający podniósł, iż nie jest prawdą,że konsorcjum Strabag złożyło ofertę wariantową. Po pierwsze nie jest prawdą,że konsorcjum Strabag zaoferowało wykonanie robót czerpalnych i odkładania urobku przy
zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. Twierdzenie to stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień tego wykonawcy. W ofercie, konsorcjum Strabag
zobowiązało się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (por. pkt 5 oferty)
oraz do zawarcia umowy opartej na Wzorze Umowy (por. pkt 7 oferty). Konsorcjum Strabag
wyraźnie podkreślało w swoich wyjaśnieniach, że alternatywa metoda wiązania osadu
dennego została przyjęta wyłącznie na potrzeby wyceny. Brak jest jakiegokolwiek
twierdzenia konsorcjum Strabag, że to wyłącznie ona została zaoferowana. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO założenia przyjęte do wyceny nie stanowią automatycznie
o niezgodności oferty z s.i.w.z. Ponadto, w ocenie zamawiającego technologia przyjęta do
wyceny przez konsorcjum Strabag jest rozwiązaniem równoważnym, a nie zupełnie inną
technologią opisaną przez zamawiającego. Ewentualna konieczność uzyskania dodatkowych
decyzji nie wyklucza takiego charakteru. Technologia przewidziana w dokumentacji
projektowej i opisana przez konsorcjum Strabag to technologie oparte na tym samym
założeniu - związaniu osadu dennego. Podstawowym działaniem w obu metodach jest
odwodnienie urobku. W przypadku technologii INORY mamy do czynienia z odwodnieniem
z wykorzystaniem procesów fizycznych, zaś w przypadku technologii firmy PROTE
z działaniami głownie chemicznymi, lecz efekt jest ten sam - pozbycie się wody z osadów
dennych. Wszystkie założenia, które zdecydowały o zastosowaniu przez zamawiającego
technologii opisanej w dokumentacji projektowej, są adekwatne i zachowane w przypadku
zastosowania technologii firmy PROTE.
Co do zarzutów dotyczących konsorcjum Budimex, zamawiający wskazał, iż okoliczność,że konsorcjum Budimex nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami Aarsleff sp. z o.o.
nie powoduje, że jego oferta jest niezgodna z s.i.w.z. To, że konsorcjum Budimex nie
udowodniło zamawiającemu, aby cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została
prawidłowo skalkulowana, co zamawiający potwierdza, nie powoduje, że oferta jest
niezgodna z s.i.w.z.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie (z dnia 7 grudnia 2016 roku) załączył
pismo/dowód „Raport z odwodniania osadów dennych z basenu Portu Morskiego Gdynia
technologią wielkogabarytowych kontenerów syntetycznych” wraz z załącznikami „Opis
wyników badań wody morskiej pod kątem zawartości wskaźników zanieczyszczeń – WWA,
PCB, olej mineralny, POLIAKRYLOAMID, metali ciężkich.”.
Dodatkowo zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 12 grudnia 2016 roku, oraz
„Opinię dotyczącą występowania materiałów wybuchowych do użytku cywilnego” oraz
wyciąg (2 strony: 4 i 5) z decyzji środowiskowej nr RDOŚ-Gd-WOO.4211.35.9.2011.AT.
W sprawie, dodatkowe pisma procesowe złożyli: odwołujący (pismo z dnia 6 grudnia 2016
roku wraz z „Opinią środowiskową” wraz z załącznikami, sporządzoną przez EKO-KONSULT
Biuro Projektowo-Doradcze z Gdańska, „Ocenę dopuszczalności przeprowadzenia odzysku
odpadów niebezpiecznych” wraz z załącznikami, sporządzoną przez Katarzynę Głowala,
biegłego z listy Wojewody Pomorskiego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania naśrodowisko), odwołujący (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku wraz z: „Szkic lokalizacyjny
dawnego pomostu w porcie Gdynia”, „Dokumentacja strzałowa Explosive s.c., dokumentacja
zdjęciowa”, pismo mgr inż. H. D. z dnia 12.12.2016 r., „Obszary zastosowania specyfikacji
technicznych dla robót czerpalnych”), przystępujący – konsorcjum Porr (pismo
z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Strabag (pismo
z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Energopol (pismo
z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich spraw odwoławczych, wraz z: „Opinia prof. dr
hab. J. C. C.”, „Opinia dr I. P.”, fragment opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej).
Przystępujący – konsorcjum Strabag, złożył: „2.3.1. Załącznik do projektu wykonawczego
zapełnienia pola refulacyjnego”, „2.3. Projekt wykonawczy zapełnienia pola refulacyjnego”.
Przystępujący – konsorcjum Budimex, złożył: specyfikację techniczną (wyciąg) –
dotyczącą robót ziemnych i czerpalnych, fragment przedmiaru robót, zdjęcie nadbrzeża.
Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył: wydruk ze strony internetowej firmy Prote
z opisem tej technologii, Opis Patentowy PL 207385 B1 – dla metody Prote.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty odwołującego uznać należało za bezzasadne.
Izba wskazuje, iż odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dotyczące
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż przepis powyższy, w swojej treści nie odnosi się do treści wyjaśnień
składanych przez wykonawcę, ale literalnie wskazuje na brzmienie oferty w korelacji z treścią
s.i.w.z.
Treść oferty konsorcjum Porr, konsorcjum Strabag oraz konsorcjum Budimex to prosty
formularz, przygotowany przez zamawiającego, który wykonawcy mieli wypełnić
przedstawiając cenę ofertową, termin gwarancji, czy też czas wykonania inwestycji.
Dodatkowo wykonawcy mieli obowiązek podania wyceny dla określonego przez
zamawiającego zakresu prac, tj. robót czerpalnych, budowy wnęki dokowej, przebudowy
Pirsu nr II i III.
Zamawiający w s.i.w.z. podał również, że załączona do tejże dokumentacja projektowa,
przedmiary, stanowi jedynie materiał pomocniczy, mający pomóc wykonawcom w wycenie
robót, z zastrzeżeniem, że każdy z wykonawców może dowolnie opracować technologię,
jaką będzie wykorzystywał w realizacji przedmiotowej inwestycji. Powyższe oznacza,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie precyzowała sposobu wykonania robót,
co z kolei prowadzi do wniosku, że brak jest możliwości postawienia zarzutu niezgodności
treści oferty z s.i.w.z. skoro s.i.w.z. w sposób bezpośredni nie precyzował w sposób
szczegółowy zakresu oraz technologii wykonania prac. Wyjaśnienia, jakie w trakcie
prowadzenia postępowania składali zamawiającemu wykonawcy, stanowić mogą,
co najwyżej prezentację dotyczącą sposobu przyjętej przez tych wykonawców technologii
wykonania, która jest indywidualna dla każdego z nich.
Izba ustaliła, iż w treści s.i.w.z. zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania
i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają zastosować
w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego
postępowania, w świetle zastanych postanowień s.i.w.z., stanowiła ogólne, złożone na
formularzu ofertowym (stanowiącym zał. nr 1 do s.i.w.z.), zobowiązanie do wykonania
zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie przetargowym
za zaoferowaną cenę. Takie też oferty złożyły kwestionowane przez odwołującego
konsorcja.
Również w ramach wymaganego, jako załącznik do oferty uproszczonej tabeli elementów
scalonych, nie wymagano określania i dokładnego oznaczania zastosowanych technologii,
urządzeń i materiałów.
Jak słusznie podniosła Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 41/13,
cyt. „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe,
można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). W informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający nie wskazał i nie powołał żadnych, wyżej
scharakteryzowanych, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie jako podstawy
faktycznej odrzucenia oferty, że „Wyjaśnienia oferenta dot. istotnych elementów
przepompowni sieciowych i przydomowych oczyszczalni ścieków w odniesieniu do typu
zbiorników oraz ich producentów są ogólnikowe i nieprecyzyjne. Ponadto informacje
uzyskane od Wykonawcy w wyjaśnieniach i od producentów przedmiotowego sprzętu
rozbieżne, co nie gwarantuje zachowania parametrów określonych w STWiOR oraz
w odpowiedziach Zamawiającego do pytań Wykonawców” – oznacza co najwyżej wskazanie
na niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią SIWZ. Nie odnosi się natomiast w tym
przypadku do treści oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek
trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie
z SIWZ, treści oferty. Objaśniając powyższe, wskazać można na przyjmowane na rynku
zamówień publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby
konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).
W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia
ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to
przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne
warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). W innym,żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia
zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie
w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania zamówienia,
załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub
tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).
W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej
zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje się do konkretnegoświadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a często
nawet w jego trakcie (w zależności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), może
dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach
wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania.
Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie,
będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej
innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie
z art. 82 Pzp zamawiającemu.”.
Biorąc powyższe za podstawę rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, uwzględniając
jednocześnie stanowisko zamawiającego, Izba orzekła o jego oddaleniu, uznając, iż zarzuty
podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
KIO 2226/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag
Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „Odwołujący” lub
„konsorcjum Strabag”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako
najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku
z tym, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako
najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku
z tym, że zawiera ona rażąco niską cenę;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 roku, Nr 53, poz.
1503, z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Porr, mimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy
Pzp, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie powtórnej oceny i badania ofert, a w konsekwencji - obok prawidłowego
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A. - odrzucenia oferty konsorcjum Porr,
a w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Po prawidłowym
odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex, oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu, co oznacza, że przy prawidłowym dokonaniu oceny ofert i odrzuceniu oferty
konsorcjum Porr, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowy postępowaniu. Z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania
przez niego przedmiotowego zamówienia. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego
i odrzucenia oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta
odwołującego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego,
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie złożonej przez konsorcjum Porr, cena ryczałtowa oferty
brutto została określona na 71.236.463,82 zł, stawka brutto za 1 m
3
zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych została określona na 1,23 zł, co daje wartość netto na poziomie
1,00 zł, cena łączna oferty brutto wyniosła 71.297.963,82 zł.
Pismem z dnia 3 października 2016 roku, zamawiający zwrócił się do konsorcjum Porr
m.in. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia stawki
jednostkowej na zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego, w szczególności
w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów prac, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 października 2016 roku konsorcjum Porr wskazało,że: „W przedmiocie wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m
3
odpadu
niebezpiecznego Wykonawca informuje, iż cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmuje:
1)
uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym
prawem,
2)
koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku celem
pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym;”.
„Wydobycie oraz transport urobku zawierającego substancje niebezpieczne skalkulowane
zostały w pozycjach rozliczeniowych w ramach robót czerpalnych - dział 2, 3 i 4 załącznika
nr 1 oraz działu 5 załącznika nr 8 (cena ryczałtowa w pkt 1) złożonej oferty. Również koszty
składowania urobku poza instalacjami ujęte zostały w cenie ryczałtowej z punktu 1) oferty
z działu 1 załącznika nr 3.”.
Konsorcjum Porr wskazało ponadto, że: „W związku z powyższymi założeniami oraz
okolicznością, iż cena na zakres zasadniczy zapytania ofertowego (pkt 1) oferty jest ceną
ryczałtową prawidłowym rozumowaniem jest przyjęcie, że wszystkie koszty związane z:
1) wydobyciem urobku w trakcie prowadzenia prąd czerpalnych,
2) badania urobku pod kątem zawartości substancji niebezpiecznych,
3) transport (hydrotransport) urobku z nabrzeża bułgarskiego na punkt rozdziału na polu
refulacyjnym,
4) przygotowanie obszaru do odzysku osadów zanieczyszczonych na polu refulacyjnym,
5) transport z punktu rozdziału i wbudowanie urobku na polu refulacyjnym,
są zawarte w cenie ryczałtowej zasadniczego zakresu, ponieważ powyższa cena jest
wyliczona dla całej ilości urobku powstającego z prac czerpalnych, a ewentualna ilość
odpadu niebezpiecznego jest w niej zawarta (ewentualny odpad niebezpieczny nie jest
materiałem dodatkowym z materiałem pochodzącym z prac czerpalnych określonym
w wyniku badań) jak również, że: „Koszt odpowiednich decyzji administracyjnych ujęty został
w kosztach ogólnych części zasadniczej” a „Koszt nadzoru przedsiębiorstwa GEO KAT
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz projekt technologiczny
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych przez odzysk został ujęty w kosztach
ogólnych części zasadniczej.”.
Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej wyjaśnienia zawarte w piśmie konsorcjum
Porr, z dnia 10 października 2016 roku, jednoznacznie potwierdzają, że oferta konsorcjum
Porr nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie, który nie obejmował innych omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mogłyby być przedmiotem poprawek
zamawiającego zgodnie z postanowieniami art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew
wymaganiom zamawiającego wskazanym jednoznacznie w treści s.i.w.z. oraz wynikającym
z wyjaśnień do s.i.w.z., konsorcjum Porr nie zawarło w cenie jednostkowej 1m
3
wszystkich
kosztów związanych z zagospodarowaniem 1m
3
odpadów niebezpiecznych, przenosząc te
koszty do pozycji ceny ryczałtowej, co nie było dopuszczalne postanowieniami s.i.w.z. Tym
samym konsorcjum Porr złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i która w związku z powyższym powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokonując modyfikacji s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający wskazał na
powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych,
precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie. Odpowiadając na
pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów
nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych“
(odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 09 września 2016 roku).
W ofercie złożonej przez konsorcjum Porr stawka brutto za 1m
3
zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych została określona na kwotę 1,23 zł co daje wartość netto na
poziomie 1,00 zł.
Konsorcjum Porr, w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 roku
jednoznacznie
potwierdziło
zastosowanie
metody
bioremediacji,
jako
technologii
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, dla której przygotowanie terenu pod
prowadzenie odzysku jest kompletnie inne niż w przypadku przygotowania terenu pod
składowanie zwykłego urobku z robót czerpalnych, a potwierdzonego przez konsorcjum Porr,
jako wykonanej zgodnie z technologią INORA.
Wskazana przez konsorcjum Porr cena w zakresie zagospodarowania 1 m
3
odpadów
niebezpiecznych w żaden sposób nie jest adekwatna do wskazanego w s.i.w.z. zakresu
i kosztów wykonania takiej pracy. Wskazywana w wyjaśnieniach konsorcjum Porr oferta
spółki GEO KAT Ochrona Środowiska Sp. z o.o. (dalej: „GEO KAT”) dotyczy
prawdopodobnie wyłącznie inokulantu czyli tzw. zaczynu, wsadu do bioreaktorów,
niezbędnego do rozpoczęcia produkcji właściwych porcji biopreparatu. Zaczyn ten ilościowo
stanowi zaledwie ok. 3 % minimalnego zapotrzebowania niezbędnego do oczyszczenia
50.000 m
3
zanieczyszczonych osadów dennych. Do kosztu samego zaczynu należy jeszcze
dodać dodatkowe elementy. Zakładając produkcję biopreparatu w bioreaktorach
laboratoryjnych, koszt wytworzenia 1 dm
3
biopreparatu kształtować się będzie na poziomie
ok. 20 zł/dm
3
netto lub więcej. W przypadku obniżenia reżimu kontroli jakości przebiegu
produkcji i wykonania bioreaktorów polowych na terenie prac, koszt produkcji biopreparatu
można zminimalizować o ok 25% do kwoty ok. 15 zł/dm
3
. Polowy proces produkcji
mikroorganizmów na taką skalę wymaga jednak dużego doświadczenia i praktyki, a co za
tym dodatkowego kosztu nadzoru.
Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach konsorcjum Porr brak jest informacji o kosztach
związanych z produkcją mikroorganizmów, w cenie ofertowej wpisany został bowiem koszt
oczyszczania 1 m
3
osadów na poziomie netto 1 zł, co wyczerpuje praktycznie już oferta GEO
KAT dotycząca wyłącznie dostawy zaczynu do produkcji biocenoz mikroorganizmów,
wynosząca w przeliczeniu netto 0,9 zł/m
3
osadów (45.000 zł/50.000 m
3
). Konsorcjum Porr
wskazało w wyjaśnieniach, że proces namnażania mikroorganizmów będzie prowadzony,
w niezbędnych ilościach, pod nadzorem GEO KAT, nie wskazało zaś kosztów budowy lub
dzierżawy i przygotowania bioreaktorów wraz z niezbędnym osprzętem, znacznych kosztów
pożywek i mikroelementów, kosztów testów laboratoryjnych, kosztów energii elektrycznej,
itp. Średnia stawka rynkowa za wykonanie samego zakresu prac związanych
z zagospodarowaniem odpadu niebezpiecznego o kodzie wskazanym przez zamawiającego,
w technologii utylizacji kształtują się na poziomie od ok. 270.00 zł za tonę, natomiast
najniższa stawka za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego w technologii związanej
z bioremediacją wynosi ok. 28,00 zł za tonę, bez kosztów budowy pola odkładu, na którym
wykonywany jest proces bioremediacji oraz formowania już odsączonego urobku w pryzmę.
Mając
na
uwadze
powyższe
całkowity
koszt
zagospodarowania
odpadów
niebezpiecznych w przyjętej przez konsorcjum Porr technologii remediacji, ustalony
w oparciu o ceny rynkowe, wynosi minimum 65,28 zł za 1m
3
, w tym:
•
ok. 16,58 zł za 1 m
3
za przygotowanie terenu pod składowanie odpadów,
•
ok. 44,80 PLN za m
3
za bioremediację,
•
3,90 za m3 jako minimalną stawkę za roboty ziemne,
a więc jest ponad 65- krotnie większy od przyjętego przez konsorcjum Porr w złożonej
ofercie.
Zdaniem odwołującego, zaproponowana przez konsorcjum Porr cena za wykonanie
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, jak też w przyszłości ostateczne
wynagrodzenie zapłacone za wykonanie przedmiotowych prac są wynikiem przyjęcia za
wiążące ceny jednostkowej podanej w pkt 2 oferty. Niewykazanie rzeczywistego i realnego,
znajdującego w realiach rynkowych, charakteru ceny jednostkowej za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych, nie może prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny, mimo, że odnosi się jedynie do jednego z dwóch elementów składających się na
łączną cenę oferty.
Poza zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał, że składając ofertę konsorcjum Porr, nie tylko postąpiło niezgodnie z warunkami
opisanymi postanowieniami s.i.w.z., ale dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, działania konsorcjum Porr wyczerpują znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za 1 m
3
zagospodarowania odpadów
niebezpiecznych, stanowiąca jeden z dwóch składników łącznej ceny ofertowej, jest
niewystarczająca nawet na pokrycie tylko samych materiałów do ich wykonania,
a konsorcjum Porr dokonało nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania tego
zakresu prac do ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia.
Można w tym miejscu wskazać, że takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią
wyceny) w pozycji, co do której wykonawca przyjmuje, że nie będzie jej wykonywał, jest
elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która
uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma przynieść zysk
w postaci wygrania przetargu.
Odwołujący do odwołania załączył dowody: ofertę firm: Przedsiębiorstwa Comal sp. z o.o.,
DEKONTA Polska sp. z o.o., OL-TRANS sp. z o.o. oraz kosztorys sporządzony na
podstawie ofert rynkowych wraz z ofertami stanowiącymi podstawę jego opracowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie nałożył w s.i.w.z. obowiązku, aby stawka
jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem i zagospodarowaniem
urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział jedynie, że jeżeli
okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego zagospodarowanie
rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani w treści s.i.w.z., ani
w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów dla zakresu kalkulacji
stawki jednostkowej. Biorąc pod uwagę odpowiedź zamawiającego zacytowaną przez
odwołującego, w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia, należy wręcz przyjąć
wniosek przeciwny od forsowanego przez odwołującego. Nieuprawnione są próby
wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu
wliczenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej.
Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia. Należy
mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym
wydobycie urobku do określonej rzędnej, wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka
jednostkowa została przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się,
gdy okaże się, że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany jako odpad
niebezpieczny. Oznacza to, że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem
zamówienia. To nie jest dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy
transportowi (przy przyjętej przez Porr technologii zagospodarowania). Może się po prostu
okazać, że urobek wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca
prowadzenia robót, będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez Porr technologia uzasadnia
sposób kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej.
Stawka jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem
odpadu niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być
uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku
etc., oznaczałoby, że wykonawca Porr musiałby te koszty wliczyć podwójnie do ceny
ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu
niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej.
Zdaniem zamawiającego, błędne jest założenie odwołującego, że s.i.w.z. musiałaby
dopuszczać możliwość ujęcia części kosztów dotyczących urobku-odpadu niebezpiecznego,
w cenie ryczałtowej. To ograniczenie w tym zakresie musiałoby być przewidziane w s.i.w.z.,
a s.i.w.z. nie formułowała takiego ograniczenia. Nawet gdyby przyjąć (czego zamawiający
nie potwierdza), że stawka za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco
niska, to nie uzasadniałoby to odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Podstawią do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest rażąco niska cena za cały
przedmiot zamówienia, a nie za jej poszczególne składowe. Ustawa - prawo zamówień
publicznych odsyła w definicji ceny do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach
towarów i usług. Zgodnie z tym przepisem, cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje także cenę jednostkową towaru (usługi), lecz prawo
zamówień publicznych do tej definicji nie odsyła. Stąd nawet ustalenie, że jedna ze stawek
ceny jest rażąco niska, nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp -
odwołujący nie sformułował zarzutu, aby cena wybranego wykonawcy Porr była rażąco
niska. Zarzut ten jest wobec tego całkowicie nieuzasadniony. Przywołane przez
odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, zapadły w istotnie odmiennych stanach
faktycznych, przez co nie są adekwatne w warunkach mniejszej sprawy. W wyrokach tych
Izba wyraźnie podkreślała, że badanie cen jednostkowych winno mieć miejsce wyłącznie
w uzasadnionych przypadkach.
Z daleko posuniętej ostrożności, zamawiający podnosił, że nie jest prawdą, iż stawka za
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco niska. Twierdzenie to odwołujący
opiera o błędne założenie, że koszty przygotowania terenu składowania pod odzysk odpadu
niebezpiecznego powinny być ujęte w kosztach zagospodarowania odpadu. Zostało to
omówione powyżej. Przy przyjętej przez Porr technologii, jedynym racjonalnym
i usprawiedliwionym działaniem było objęcie stawką jednostkową dodatkowych kosztów,
które będą konieczne do poniesienia, gdy okaże się, że urobek stanowi odpad
niebezpieczny. Odwołujący zawarł na str. 10 odwołania listę kosztów, które wiążą się
z przygotowaniem pola dla odzysku odpadu niebezpiecznego. Należy mieć na uwadze,że w zasadzie wszystkie te koszty muszą być poniesione, przy przyjętej technologii,
niezależnie od tego, czy urobek okaże się odpadem niebezpiecznym, czy też nie. Dotyczy to
w szczególności wykonania obwałowania wraz z wyprofilowaniem podłoża (który będzie do
wykonania w takim samym zakresie, niezależnie od kwalifikacji urobku), kosztu wykonania
drenażu wraz z podsypką, koszty składowania urobku w postaci pryzmy (wykorzystywany
jest do tego ten sam sprzęt). Do kosztów, w ocenie zamawiającego, nie należy wliczać
systemu odprowadzania wody odciekowej poprzez układ separatorów, gdyż system taki
istnieje na polu refulacyjnym i może zostać wykorzystany przez wykonawcę bez
dodatkowych kosztów. Ewentualnym dodatkowym kosztem może być koszt wyłożenia
podłoża geomembraną, lecz odwołujący nie wykazał, aby koszt ten nie został ujęty przez
Porr w kosztach przygotowania pola refulacyjnego. Ponadto, koszt wyłożenia podłoża
geomembraną może pojawić się nawet wtedy, gdy urobek nie okaże się niezanieczyszczony.
Z drugiej strony w ocenie zamawiającego koszt taki niekoniecznie się pojawi, jeżeli urobek
będzie stanowił odpad niebezpieczny.
Zdaniem zamawiającego, twierdzenie, że stawka jednostkowa w ofercie Porr winna
wynosić 65,28 złotych jest dowolne. Stawka za przygotowanie terenu pod składowanie
odpadów i stawka za roboty ziemne są prawidłowo wliczone do ceny ryczałtowej (to będzie
ten sam koszt, który będzie musiał być poniesiony, niezależnie od kwalifikacji urobku).
Ponadto, stawka jednostkowa 44,80 zł za bioremediację 1m
3
odpadu została ustalona
dowolnie. Zgodnie ze złożoną przez Porr ofertą podwykonawcy wykonanie unieszkodliwienia
odpadów niebezpiecznych w ilości 50.000 m
3
będzie wymagało 2.250 l inokulantu, przy
koszcie 20,00 zł netto. Uwzględnienie części kosztów dotyczących urobku, który może
zostać zakwalifikowany jako niebezpieczny, w cenie ryczałtowej, w świetle przyjętej
technologii
, było uprawnione. Wykonawca nie naruszył żadnego przepisu prawa ani dobrego
obyczaju. W ocenie zamawiającego stawka jednostkowa obejmuje całkowite koszty
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Koszt wydobycia urobku czy jego transportu
na pole refulacyjne przy przyjętej technologii nie mogą być zaliczane do kosztów
zagospodarowania odpadu. Nawet gdyby przyjąć stawkę jednostkową wyliczoną przez
odwołującego, to całkowita cena ofertowa wykonawcy Porr wyniosłaby 74 500 463,82 zł
i nadal pozostawałaby niższa niż całkowita cena ofertowa odwołującego. To zatem nie przez
ukształtowanie stawki jednostkowej konsorcjum Porr wygrało przetarg, lecz dlatego,że zaoferowało niższą cenę ryczałtową.
Odwołujący, złożył pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz
z dowodem – „Opracowanie PROTE Technologie dla Środowiska sp. z o.o., pn. „Badanie
i rekultywacja środowiska gruntowo-wodnego – Technologia Intensywnej Remediacji”.
Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 8 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –
konsorcjum Porr (bez załączników czy też dowodów).
Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –
konsorcjum Energopol (bez załączników czy też dowodów).
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie m.in. zmiany
postanowień Rozdziału X, zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, poprzez dodanie pkt
5 o następującym brzmieniu: „W przypadku wystąpienia odpadów niebezpiecznych
Zamawiający zapłaci wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ilości
faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych, według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego, określonej w ofercie. Dla potrzeb
porównania i oceny ofert podana przez Wykonawcę stawka jednostkowa za
zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego zostanie przemnożona przez 50.000 m
3
i dodana do ceny ryczałtowej za wykonanie Przedmiotu Zamówienia.”.
Ze zmiany dokonanej w Rozdziale XI opisującym kryteria i sposób oceny ofert wynika,że łączna cena oferty miała stanowić sumę ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia oraz iloczynu stawki jednostkowej brutto za zagospodarowanie 50.000 m
3
odpadu. Zgodnie z wyjaśnieniami do s.i.w.z. przesłanymi do wszystkich wykonawców w dniu
9 września 2016 roku, zamawiający wskazał:
- opowiadając na pytanie Nr 1 treści następującej: „Prosimy o jasne i przejrzyste opisanie,
co powinna zawierać cena jednostkowa 1m3 zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Brak ścisłego opisania przedmiotu zamówienia uniemożliwi precyzyjne skalkulowanie robót,
które mają zostać zawarte w cenie jednostkowej i może doprowadzić do znacznej
rozbieżności w ofertach Wykonawców” zamawiający wskazał „Przedmiot zamówienia został
przez Zamawiającego opisany w sposób precyzyjny i zgodny z art. 29 pzp. Przedmiot
Zamówienia został opisany w Rozdziale III SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci
cenę ryczałtową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie
jeżeli wystąpią odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów.
Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
zgodnie z wymogami prawa”,
- udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6: „W odniesieniu do zmiany wprowadzonej
w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1 SIWZ prosimy o podanie sposobu zagospodarowania
ewentualnego odpadu niebezpiecznego. Czy utylizacja odpadu jest po stronie
Zamawiającego, czy też po stronie Oferenta” zamawiający wskazał: „Zagospodarowanie
odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad niebezpieczny należy
zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”,
- opowiadając na pytanie nr 8: „(...) prosimy o jasne i precyzyjne sformułowanie, jaki
zakres prac ma być ujęty w cenie ryczałtowej? a jaki w cenie jednostkowej, np. w cenie
ryczałtowej roboty pogłębiarskie z transportem do pola refulacyjnego, czy też do pola
zagospodarowania urobku odpadów niebezpiecznych? A w cenie jednostkowej np. roboty
unieszkodliwiania urobku odpadów niebezpiecznych” zamawiający po raz kolejny wskazał:
„Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia maja być objęte ceną
ryczałtową”.
Informacja o konieczności zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa została podana przez zamawiającego także w odpowiedzi na pytania
nr 17, 18, 26, 28 i 30. Zamawiający w sposób bardzo jednoznaczny i precyzyjny wskazał
w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 września 2016 roku, że: „Stawką jednostkowa
powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami
prawa.”.
Przyjmując za właściwą interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaprezentowaną przez Izbę, jak przy odwołaniu w sprawie KIO 2225/16, Izba za bezzasadne
uznała zarzuty odwołującego w zakresie wskazywanego naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba twierdziła, co następuje.
Determinantą, kształtującą kierunek rozstrzygnięcia jest przyjęcie przez Izbę stanowiska,że zamawiający dokonując modyfikacji treści s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, wskazał
na powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych,
precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie”. Odpowiadając na
pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów
nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych”
(odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 9 września 2016 r.).
Skoro zatem zamawiający rozstrzygnął na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, iż odrębnym przedmiotem zamówienia, osobno wycenianym, będzie
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, to wykonawcy, kształtując cenę za tego
rodzaju czynności winni, uwzględniając wszystkie odpowiedzi zamawiającego, dokonać
wyceny i przedstawić cenę ofertową w granicach faktycznie ponoszonych kosztów, za tego
rodzaju wykonywane czynności. Jak bowiem wyjaśnił zamawiający, w odpowiedziach na
pytania wykonawców do s.i.w.z. – „Cena jednostkowa ma obejmować koszt
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Wszelkie koszty związane z wykonaniem
Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną ryczałtową.”.
Twierdzenie o dopuszczalności ujęcia części kosztów dotyczących urobku - odpadu
niebezpiecznego w cenie ryczałtowej jest absolutnie błędne i nieuprawnione. Przeciwko
takiemu twierdzeniu świadczą chociażby wyjaśnienia zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 9 września 2016 roku. Jeden z wykonawców zadał
pytanie treści następującej: „Wykonawca wskazuje, że udzielenie przez Zamawiającego
wyjaśnień jest niezbędne dla właściwej wyceny wprowadzonej modyfikacją SIWZ pozycji.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków Zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych
z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje
na rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. Pełen opis przedmiotu zamówienia umożliwia
wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
Ponieważ przedmiot zamówienia w stosunku do wprowadzonego modyfikacją zakresu nie
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) udzielenie przez Zamawiającego
wyjaśnień staje się konieczne”. Udzielając odpowiedzi na tak postanowione pytanie,
wyjaśniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
podniósł, że „Przedmiot Zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób
precyzyjny i zgodny z art. 29 Pzp. Przedmiot Zamówienia został opisany w Rozdziale III
SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa
modyfikacja SIWZ jedynie zmienia rozkład ryzyk pomiędzy strony i wyłączą z ryzyk
wykonawcy zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez objęcie ich rozliczeniem
powykonawczym”.
Analogicznie udzielając odpowiedzi na pytania z 9 września 2016 roku, zamawiający
wskazał: „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym
i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą
wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny
ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione
zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało
powykonawczo” (odpowiedź na pytanie 10).
Powyższe w sposób dobitny i jednoznaczny wskazuje, że zamawiający chciał, aby
wykonawcy wycenili roboty podstawowe, jako te, które dotyczą głównego przedmiotu
zamówienia oraz roboty (dotyczące zagospodarowania odpadów niebezpiecznych), które są
dodatkowe
i
mogą
wystąpić.
Skoro
zatem
zamawiający
czynności
związane
z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych traktował odrębnie, to nie jest zasadne
stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie (w ocenie Izby przyjęte na potrzeby
postępowania przed KIO), iż każdy z wykonawców część kosztów za wykonywanie robót
podstawowych mógł zakwalifikować do robót dodatkowych. Stanowisko takie mija się
albowiem z celem wyodrębnienia przez zamawiającego ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych do odrębnej pozycji oferty. Wykonawcy przyjmujący taki sposób
kalkulacji de facto spowodowali, iż zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za usługę,
której wykonawca zamówienia nie będzie realizował.
Skoro bowiem zamawiający wyjaśniał, że „Decyzją zamawiającego jest, aby ryzyko to
wyłączyć z ceny ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich
nieuzasadnione zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie
następowało powykonawczo”, to zamawiający winien, posiadłszy wiedzę, co do okoliczności,
iż konsorcjum Porr, jednak włączyło w cenę ryczałtową koszty, których nie mogło tam
uwzględnić, taką ofertę odrzucić, albowiem oferta ta, zawiera rażąco niską cenę
i jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba stoi na stanowisku, że gdy element wynagrodzenia, stanowi samodzielny byt, który
rozliczany jest według reguł przyjętych przez zamawiającego, odrębnie od świadczenia
podstawowego, to może być on przedmiotem oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Przechodząc do oceny złożonych przez konsorcjum Porr wyjaśnień, Izba stwierdziła, że
wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, iż cena za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych jest ceną realną, możliwą do osiągnięcia i że obejmuje wszystkie kosztyświadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Jak wynika z definicji zawartych w art. 3 Ustawy o odpadach przez gospodarowanie
odpadami rozumie sie zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad
tego
rodzaju
działaniami,
jak
również
późniejsze
postępowanie
z
miejscami
unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów
lub pośrednika w obrocie odpadami.
Gospodarowanie odpadami każdego rodzaju obejmuje:
- zbiórkę,
- transport,
- magazynowanie,
- odzysk,
- unieszkodliwianie.
Skoro zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 1 jednoznacznie wskazał,że „Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
zgodnie z wymogami prawa”, to tym samym uzasadnionym jest twierdzenie, że - w świetle
postanowień ustawy o odpadach regulującej przedmiotową problematykę - zamawiający
wymagał, aby w cenie tej ujęty był łączny koszt zebrania, transportu i przetworzenia
odpadów, łącznie z kosztami nadzoru nad tego rodzaju działaniami.
Z treści wyjaśnień konsorcjum Porr jednoznacznie wynika, że wskazane wyżej koszty
zagospodarowania odpadów zgodnie z wymogami prawa nie zostały ujęte w stawce
jednostkowej, bowiem stawka ta obejmuje wyłącznie „koszt mikroorganizmów potrzebnych
do usunięcia substancji niebezpiecznych”.
Pole rozdziału, na które wskazuje konsorcjum Porr, w piśmie procesowym z 8 grudnia
2016 roku, nie może pracować w sposób niezależny od części instalacji, która służy do
dozowania koagulantów oraz poprzez którą następuje wypełnianie geokontenerów. Jako
element konstrukcyjny jest to zwykły zbiornik retencyjny wyłożony materiałem
nieprzepuszczalnym, więc z natury rzeczy w żadnym punkcie konstrukcyjnym nie
przypomina projektowego pola odkładu do odprowadzania wody odciekowej. Jak wynika
z założeń projektowych opisanych dokumentacją projektową urobek, który będzie podawany
rurociągami na pole refulacyjne będzie nawodniony w stosunku 1:6, a więc na jedną część
cząstek stałych przypadać będzie 6 porcji wody. Ponadto, jeżeli transport urobku odbywać
się będzie szalandą to już wówczas urobek w ładowni szalandy będzie mocno nawodniony,
a dodatkowo w przypadku obecności substancji ropopochodnych całość ładunku będzie
zanieczyszczona.
Argumenty konsorcjum Porr wskazujące, że na polu rozdziału będzie odbywać się
odseparowanie urobku zanieczyszczonego od niezanieczyszczonego, są całkowicie
chybione, ponieważ w takiej technologii rozdział urobku jest niemożliwy z uwagi na: mocne
nawodnienie urobku minimum 6 do 1, niewielka ilość urobku zanieczyszczona substancjami
ropopochodnymi spowoduje, że założona technologia transportu poprzez pompę i rurociąg
zanieczyści całości urobku, małą retencję pola rozdziału bez możliwości odsączenia wody,
brak odwodnienia takiego urobku bez użycia koagulantów i geotub, a w konsekwencji brak
możliwości odseparowania część zanieczyszczonej urobku od części niezanieczyszczonej.
Pole
przeznaczone
do
składowania
urobku
zanieczyszczonego
substancjami
ropopochodnymi jest kompletnie inne od pola przeznaczonego pod składowanie
i odsączanie urobku za pomocą geotub, chociażby ze względu na sposób odprowadzania
wody, która nie może być bezpośrednio zrzucana do cieków wodnych ze względu na
zanieczyszczenie substancjami ropopochodnymi. Nierealne jest odprowadzenie poprzez
separator substancji ropopochodnych przy takiej ilości.
W ocenie Izby, konsorcjum Porr, nie uwzględniło wszystkich kosztów związanych
z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych w pozycji ceny ofertowej odnoszącej się
do tej czynności, co samo wręcz potwierdziło w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu.
Nadto, Izba stwierdziła, że sposób kalkulacji ceny ofertowej, poprzez przyjęcie kosztów
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych do ceny ryczałtowej, stanowiącej oddzielny
przedmiot świadczenia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem powoduje
nieporównywalność złożonych ofert w postępowaniu, co z kolei prowadzi do uniemożliwienia
odwołującemu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
O niemożności przyporządkowania części kosztów za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych do kosztów głównego świadczenia przemawiają bezpośrednio wyjaśnienia
zamawiającego i dokonane przez niego modyfikacje s.i.w.z.:
- „Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci cenę ryczałtową za
wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie jeżeli wystąpią
odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci wynagrodzenie
powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów. Stawka jednostkowa
powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami
prawa.
- „Zapłata za unieszkodliwienie odpadów nastąpi powykonawczo, za ilość faktycznie
unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę
konieczności unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych, to ilość zagospodarowanych
odpadów będzie weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne
laboratorium na zlecenie Zamawiającego”.
- „Zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad należy
zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”.
- „Mnożnik 50.000 został przyjęty przez Zamawiającego wyłącznie na potrzeby oceny
i porównania ofert Cena ryczałtowa ma obejmować wykonanie wszystkich robót
wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia w szczególności opisanych w dokumentacji
projektowej,
z
wyłączeniem
zagospodarowania
potencjalnego
urobku
odpadów
niebezpiecznych”.
- „Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną
ryczałtową”.
- „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym
i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą
wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny
ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione
zawyżenie, i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało
powykonawczo”.
- „Zgodnie z doświadczeniem profesjonalnego wykonawcy mogą być zanieczyszczenia
typowe dla terenów przemysłowych i przystoczniowych czynnego przedsiębiorstwa”.
- „Odpowiednia kwalifikacja odpadu stanowić będzie obowiązek wykonawcy. Zamawiający
odsyła w szczególności do kodu 17 05 05*”.
- „Zgodnie z doświadczeniem bardziej prawdopodobne jest wystąpienie odpadów
niebezpiecznych to warstwa osadów niż warstwa piasków pod osadami”.
- „W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę konieczności unieszkodliwienia odpadów
niebezpiecznych stanowiących urobek, to ilość tych zagospodarowanych odpadów będzie
weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne, akredytowane laboratorium
na zlecenie Zamawiającego. Badania pozwolą no weryfikację ilości i składu odpadu
niebezpiecznego. Badania nie powinny powodować przerw w pracach czerpalnych. Zapłata
za
unieszkodliwienie
odpadów
nastąpi
powykonawczo,
za
ilość
faktycznie
unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych”.
- „Inwestycja prowadzona jest na terenie przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa,
terenie przemysłowym. Potencjalne odpady niebezpieczne do odpady charakterystyczne dla
tego typu rodzaju terenów”.
Przywołane powyżej fragmenty w sposób dobitny pokazują jaka była intencja
zamawiającego oraz to w jaki sposób wykonawcy mieli przygotować oferty w tym zakresie.
Koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego nie mógł być przerzucony do
wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane. Przy czym miał to być kompleksowy
koszt zagospodarowania.
W związku z tym, umieszczenie w cenie ryczałtowej kosztu zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli zaś idzie o zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszące się do nie do całego
wynagrodzenia, ale do określonych stawek jednostkowych (a konkretnie w tym przypadku do
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to w przypadku, gdy tego
typu
element
wynagrodzenia
jest
samodzielnym
i
autonomicznym
elementem
wynagrodzenia (a tak jest w przypadku ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego), to również może on być przedmiotem oceny oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
W kontekście powyższego należy odnieść się do klasycznego orzecznictwa dotyczącego
rażąco niskiej ceny, zgodnie z którym „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę” (wyrok SO
w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Z kolei Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 6.09.2002 r. (sygn. akt V Ca 1020/02) określa, iż „Przez cenę
rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę”.
Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1131/16
„Dopuszcza się możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w określonych
okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Wykonawcy ubiegający się o Zamówienia publiczne
stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy
wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową,
optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie
zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny.”.
Dodatkowo za wyrokiem KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30 maja 2016 r.
trzeba wskazać, iż „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
Zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i w otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Zaniżenie ceny ofertowej względem wartości
rynkowej przedmiotu zamówieniajest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania
procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, a w przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako przesłanki odrzucenia oferty
będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w
art. 90 ust. 2 p.z.p. udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in
minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie,że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a
tym samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.”.
Również Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14 słusznie
podniosła, iż „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej
cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak
najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz
jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego
jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca
uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe,
nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie znikomą ilość
punktów. W tej sytuacji opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca, który nie oferuje Zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne”.
W innym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1556/15 wskazała, iż „W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania może
dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do
ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (np. gdy z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykorzystane miejsca noclegowe i posiłki
według cen jednostkowych z oferty wykonawcy, a podstawą rozliczenia ma być także
protokół odbioru). Skoro zamawiający sporządził formularz cenowy i wymagał wyceny
poszczególnych usług jak również skoro wprowadził do umowy zasady rozliczania według
faktycznego wykorzystania i ilości uczestników, w tym ceny jednostkowe uczynił podstawą
tych rozliczeń, to dla wykonawcy - będącego podmiotem profesjonalnym - powinno być
oczywiste, że zamawiający wymaga realnej wyceny tych elementów zamówienia, a tym
samym nie zezwala na dowolne przerzucanie kosztów w ramach wyceny oferty.”.
W wyroku z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt KIO 2046/14, Izba uznała za zasadny
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ustawy Pzp, polegający
na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy dokonali oni manipulacji
stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli
sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót
wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani
w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez Zamawiającego, ani
w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelnościkalkulacji wyceny
zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji
zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
nomy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i jako takie stanowi
samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 r., sygn. akt CKN 271/01). Dobre obyczaje,na które się wskazuje w cytowanym
przypisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.”
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, złożenie przez konsorcjum Porr tak
skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji
poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że część kosztów usług czy też
dostaw została ujęta nie przy czynnościach generujących te koszty, tylko przy innych
czynnościach. Przerzucenie to nastąpiło z części niepewnej wynagrodzenia (czyli
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych) do części pewnej
(wynagrodzenia za zamówienie podstawowe). Tego rodzaju postępowanie (manipulacja
cenami) narusza klauzulę generalną i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. uczciwości
wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno klienta (zamawiającego) jak i interesy
konkurentów tworząc niczym nie uzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wielokrotnie KIO
wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty.
W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak:
- wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16), w którym KIO
dokonując oceny stosunkowo podobnej zauważyła, co następuje: Dodatkowo zaniżenie
stawki za 1 PF [czyli stawki rozliczanej kosztorysowo za wykonanie tzw. punktu funkcyjnego
przy p. T.S.] wg którego będą rozliczane usługi rozwoju przy jednoczesnym zawyżeniu
wynagrodzenia za usługi utrzymania prowadzi do wniosku, że wykonawca ten w sposób
nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów z elementów wynagrodzenia
zmiennego (usług rozwoju) do kosztów związanych z elementem stałym (usług utrzymania).
Oznacza to, że niedoszacowane ceny za prace rozwojowe będą znajdowały pokrycie w
usługach utrzymania, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług rozwoju,
- wyrok z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), w którym wskazano, W ocenie Izby,
przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawa wypłaty
wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są
do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem
takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków,
czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia
ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia
ze szkodą dla zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2
Załącznika nr 1a do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycję cenę za
wykonanie prac z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy
i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do
pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji
Załącznika nr 1a do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie
wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.
Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale
ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie
zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”. Podobnie KIO w m.in. wyrokach z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14),
z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r.
(KIO 2043/16).
W ocenie Izby, nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie" kosztów dotyczy
ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi
kosztami lub ich częścią bez względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług
generujących te koszty czy ich nie zamówi. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej
wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma
wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem
obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny.
Przerzucając
zatem
kosztyświadczenia
usługi
zagospodarowania
odpadów
niebezpiecznych na wynagrodzenie pewne (główne) konsorcjum Porr, w swej istocie,
obciąża zamawiającego kosztami prac, które może w ogóle nie będą wykonane lub będą
wykonane tylko np. w części.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania.
KIO 2229/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A, ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (dalej
„Odwołujący” lub „konsorcjum Budimex”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na: dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez konsorcjum Porr, odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, i zaniechaniu wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy cena oferty odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co odwołujący wykazał składając zamawiającemu stosowne wyjaśnienia;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę
wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów, co
skutkowało przyjęciem, że odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska, w sytuacji gdy prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami prowadzi do wniosku, że cena ofertowa odwołującego została skalkulowana
w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia;
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
odwołującego w złożonych wyjaśnieniach ceny były wystarczająco wyjaśnione,
3)
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy zamawiający mimo złożenia przez odwołującego
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości;
4)
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez przedstawienie przez
zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego niepełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego podstaw jego decyzji;
5)
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu poprzez wybór oferty, która nie stanowi dla
zamawiającego oferty najkorzystniejszej, odmienną ocenę okoliczności podnoszonych
przez odwołującego i konsorcjum Porr w wyjaśnieniach ceny, mimo ich oczywistego
podobieństwa oraz oparcie rozstrzygnięcia zamawiającego na jego własnych
domniemaniach, w tym rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości zamawiającego na
niekorzyść odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3) a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym - ewentualnie - wezwanie
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wybór,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Nadto odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
morskiego i kosztorysowania, w celu zasięgnięcia opinii na okoliczność: czy cena wskazana
w ofercie odwołującego za wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” obejmuje
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie
opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności czy pokrywa
wszystkie koszty wykonania robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej,
przy uwzględnieniu zastosowania odpowiednich, tj. zgodnych ze sztuką budowlaną,
rozwiązań technologicznych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, przy czym
odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę 65 756 114,66 zł
(brutto), konsorcjum Porr za cenę 71 297 963,82 zł (brutto), a kolejny wykonawca -
konsorcjum Strabag za cenę 75 473 937,42 zł (brutto). Cena oferty odwołującego jest niższa
o 33,7% od wartości szacunkowej zamówienia (wartość ustalona bez uwzględnienia
zamówień uzupełniających) powiększonej o wartość podatku VAT. Co jednak istotne, cena
ofertowa odwołującego nie odbiegała w sposób istotny od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert (różnica rzędu niespełna 18%, ani od cen dwóch kolejnych ofert,
wskazanych powyżej (różnica rzędu 8-14%). Występowanie tego typu różnic nie wskazuje
na istotne zaniżenie ceny ofertowej odwołującego w stosunku do „cen rynkowych”. Trudno
też przyjąć za zamawiającym, że istotne odstępstwo od wartości szacunkowej zamówienia
uprawdopodobniało „rażąco niska cenę” oferty odwołującego, skoro każda ze złożonych
w niniejszym postępowaniu ofert zawierała znaczna różnice do „budżetu” zamawiającego, co
widać w szczególności na przykładzie wskazanych trzech ofert.
Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy uzyskane w związku z realizacją
niniejszego zamówienia będzie miało, co do zasady, charakter ryczałtu. Charakter
wynagrodzenia wykonawcy jest w niniejszej sprawie w zasadzie pomijany przez
zamawiającego, który skupia się na analizie wybranych przez siebie pozycji Tabeli
Elementów Scalonych, nie wskazując przy tym, jak rzekome niedoszacowanie tych pozycji
przekłada się na cenę ofertową, jako taką.
Sąd (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15)
trafnie wskazuje na problemy związane z przygotowywaniem przez wykonawców
kosztorysów ofertowych, uznając jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów, czy uzyskanych upustów nie
jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym.
Skoro więc Sąd akceptuje taką sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują
istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych przez
różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania przez nich
kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdzie wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej musi dbać o rynkowy charakter ceny
ofertowej jako takiej, a podział kosztów między poszczególne pozycje Tabeli Elementów
Scalonych ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak dla zamawiającego - wyłącznie
informacyjny.
Koszt budowy wnęki dokowej - roboty kafarowe.
Zamawiający, w informacji o rozstrzygnięciu postępowania przyjął, że odwołujący zaniżył
w swojej wycenie koszty wykonania robót kafarowych. Zdaniem zamawiającego świadczy
o tym fakt, że do wyjaśnień ceny odwołujący nie załączył oferty od podwykonawcy - firmy
Aarsleff Sp. o.o., która na etapie prekwalifikacji była podmiotem udostępniającym mu wiedzę
i doświadczenie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i zadeklarowała swój udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Zdaniem
zamawiającego, gdyby odwołujący skorzystał z tego podwykonawcy, cena odwołującego
musiałaby być wyższa, bo firma Aarsleff Sp. o.o. złożyła ofertę innemu wykonawcy
biorącemu udział w niniejszym postępowaniu na kwotę wyższą niż założona w wyjaśnieniach
przez odwołującego. Jednocześnie zamawiający kwestionował możliwość oparcia przez
odwołującego jego wyceny o oferty innych podmiotów, wskazując, że nie mają one
wystarczającego doświadczenia, by móc roboty takie wycenić w sposób należyty.
Zamawiający zakłada, że jedynym „odpowiednim” dowodem na wykazanie, że odwołujący
prawidłowo skalkulował w swojej ofercie koszt wykonania robót kafarowych byłaby oferta
otrzymana od podwykonawcy - firmy Aarsleff Sp. o.o. Założenie to nie ma oparcia
w obowiązujących przepisów.
Odwołujący podniósł, iż kalkulacje zostały przygotowane na podstawie analizy cen
rynkowych przeprowadzonej przez odwołującego. Na dowód, że analiza taka miała miejsce
i była przeprowadzona przez odwołującego w sposób rzetelny, odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach przedstawił wyceny robót kafarowych opisanych dokumentacją przetargową
sporządzone przez dwóch różnych wykonawców - wykonawców realizujących tego typu
roboty w obszarze działania zamawiającego - tj. wyceny sporządzone przez firmę Spelwar
Hydrotechnika Sp. z o.o. oraz UW Serwice Sp. z o.o., jak również przedstawił oferty na
zakup ścianek szczelnych (materiał) oraz samą usługę ich pogrążenia. Odwołujący
dokonując wyceny, posiłkował sie także ustaleniami poczynionymi z firmą Aarsleff Sd. o.o.
Na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu, odwołujący nie wskazał przy tym,że zamierza rezygnować z udziału firmy Aarsleff Sp. o.o. w realizacji zamówienia, mimo
iż zmiana taka, co do zasady byłaby możliwa (art. 36b ust. 2 Pzp). Odwołujący wyjaśnił
jedynie, że z uwagi na okoliczność, iż negocjuje on ostateczny kształt umowy
podwykonawczej z firmą Aarsleff Sp. o.o., nie może załączyć do wyjaśnień oferty, czy
umowy zawartej z tym podwykonawcą. Stąd, odwołujący innymi środkami dowodowymi
wykazywał poprawność przyjętych przez siebie do wyliczenia ceny ofertowej kosztów
wykonania robót kafarowych. Wniosek o zaniżeniu kosztów zamawiający wyciąga z faktu,
iż jego zdaniem podmioty, które przekazały odwołującemu dane do kalkulacji ceny ofertowej
nie mają odpowiedniego doświadczenia w wykonaniu robót katarowych podobnych do tych
objętych przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania wyceny
dokonywanej przez wykonawcę w oparciu o niesprawdzone dane pochodzące z internetu.
W niniejszej sprawie, taki zabieg doprowadził zamawiającego do błędnych wniosków,
bowiem podmioty, które przekazały odwołującemu dane do wyceny mają doświadczenie
w pogrążeniu ścianek szczelnych o długości, co najmniej 22 m.
Odnośnie zarzutu zamawiającego, że firma Aarsleff sp. z o.o. złożyła innemu wykonawcy
biorącemu udział w niniejszym postępowaniu ofertę na kwotę 23.187.000,00 zł (zamawiający
w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego błędnie podaje kwotę, na którą odwołujący
wycenił roboty kafarowe - w rzeczywistości jest to kwota 18.775.391,87 zł) wskazać należy,że dokonywanie takich zestawień i porównań jest bezcelowe. Odwołujący przyjął - jak wynika
z wyjaśnień - inne założenia, inne rozwiązania techniczne i sprzętowe czy formalne niż
konkurenci, a co za tym idzie oferta Aarsleff sp. z o.o. jest nieporównywalna. Różnice
w wycenie dokonanej przez Aarsleff sp. z o.o. dla odwołującego i innych wykonawców mogą
być także konsekwencją szczegółowych ustaleń przyjętych przez strony w trakcie negocjacji
oferty podwykonawczej, a dotyczących np. rozkładu ryzyka, podmiotu dostarczającego
materiał, zakresu zlecanych robót itp. Wreszcie, Aarsleff sp. z o.o. - o czym zamawiający
zdaje się zapominać - może stosować różne upusty i rabaty handlowe względem swoich
partnerów handlowych. Założenie zamawiającego, że skoro dwóch wykonawców
zadeklarowało korzystanie z tego samego podwykonawcy to muszą oni otrzymać od
podwykonawcy identyczne oferty jest więc z założenia błędne.
Monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach by ujął w cenie
ofertowej koszt monitoringu szczelności elementów konstrukcji palościanki w wysokości (wg
oświadczenia odwołującego) 20 000 zł, wykonywanego w sposób opisany w wygasłym
patencie Hydrobudowy 4 Gdańsk (patent nr 48936 stanowiący załącznik nr 32 do wyjaśnień
z dnia 7.10.2016 r.). Argument zamawiającego w tym zakresie sprowadza się do
stwierdzenia (cyt.:) „należy mieć na względzie, że monitoring będzie musiał być wykonywany
przez podmiot wykonujący roboty kafarowe, w tym zakresie Wykonawca bazuje na
podwykonawcach. Oferta żadnego z podwykonawców nie obejmuje monitoringu szczelności
elementów konstrukcji palościanki”. Zdaniem zamawiającego, także przywołana technologia
nie nadaje się do zastosowania przy wykonaniu zamówienia. Ostatecznym argumentem
zamawiającego jest zaś okoliczność, że koszt monitoringu został wyceniony wyżej przez
innych wykonawców.
Zdaniem odwołującego, argumenty zamawiającego są chybione.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał rozwiązania
technicznego sposobu wykonywania monitoringu szczelności elementów konstrukcji
palościanki pomiędzy rurami a elementami wypełniającymi. Decyzję odnośnie wyboru
technologii zamawiający pozostawił wykonawcy robót. Wyjaśnić przy tym należy, że na rynku
stosowanych jest w tym zakresie, co najmniej kilka metod - metody mechaniczne (np.
zamontowanie dodatkowego elementu - nakładki, grzybka na zamek grodzicy - i połączenie
go z powierzchnią za pomocą kontrolnej linki stalowej) oraz urządzenia automatyczne
(czujniki np. firmy DIXERAN). Zamawiający odpowiedzią nr 24 do s.i.w.z. z dnia 2016-08-12
wyłączył zastosowanie niektórych z dostępnych na rynku systemów mechanicznych
i systemu elektronicznego typu DIXERAN.
Odwołujący w ofercie przyjął powszechnie znaną technologię mechaniczną ciągłego
monitoringu połączenia zamków opracowaną przez Hydrobudowę 4 z Gdańska w ramach
patentu nr 48936 (ochrona patentowa wygasła po 25 latach i przedmiot patentu stał się
własnością publiczną), która to technologia nie została wyłączona przez zamawiającego
z możliwości zastosowania w niniejszej sprawie odpowiedzią na ww. pytanie do s.i.w.z.
Przy zastosowaniu tego rozwiązania, koszt monitoringu obejmuje koszt dodatkowych
materiałów (tj. stali), potrzebnych do wykonania zwiększonej ilości zamków składających się
na system monitoringu, koszt zakupu dodatkowej linki stalowej, kosztów „robocizny” (cięcie
elementów stalowych, wiercenie, mocowanie linek) i transportu tych elementów, jak również
kosztów pracy nurków (kontrola wykonanych połączeń). Koszty te zostały ujęte w cenie
ofertowej odwołującego, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu
24 października 2016 r. (kalkulacja szczegółowa dotyczącą robót kafarowych stanowiąca
załącznik do wyjaśnień oraz opis sposobu kalkulacji kosztów ogólnych zawarty w odpowiedzi
na pytanie nr 2). Odwołujący na etapie składania wyjaśnień wskazał, w jaki sposób
i w których pozycjach uwzględnił np. koszt pracy nurków, wykazał ujęcie w cenie ofertowej
kosztów dodatkowych materiałów potrzebnych do wykonania monitoringu, o których mowa
powyżej itd. Koszty monitoringu są rozłożone (ujęte) w różnych pozycjach przygotowanego
przez odwołującego kosztorysu szczegółowego. Nie sposób negować tego typu wyjaśnienia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający ani w s.i.w.z., ani w pytaniach kierowanych do
odwołującego na etapie badania i oceny ofert nie zawarł wymogu, by koszt monitoringu
szczelności elementów konstrukcji palościanki wykonawca miał przedstawić, jako osobną
pożycie rozliczeniową. Jeśli zamawiający miał jakąkolwiek wątpliwość, czy kwota 20.000 zł
przeznaczona na koszty monitoringu została ujęta w cenie ofertowej odwołującego
(i ewentualnie, w której pozycji), zamawiający miał możliwość zadać w tym zakresie
dodatkowe pytanie odwołującemu.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wskazał, że „Niemożliwość wykonania
prawidłowego monitoringu szczelności w ramach założonych przez Wykonawcę kosztów
potwierdza się także przy porównaniu założonych kosztów w tym zakresie przez innych
Wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień, w których określono ten koszt na poziomie
142.000 zł. Drugi z Wykonawców wyjaśnił, że koszty te uwzględnił w koszcie pogrążania
pali, który wynosi u niego 12.378.805 zł (a koszt przyjęty przez Wykonawcę to 10.278.208
złotych, czyli 20% mniejszy).”.
Zdaniem odwołującego, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu mieli
możliwość wyboru systemu monitoringu (w zakresie określonym w s.i.w.z.), przy czym wybór
metody monitoringu determinował koszt jego wykonania. Nadto wykonawcy koszt ten mogli
w różny sposób ująć w swoich kalkulacjach (w kilku pozycjach łącznie, w jednej pozycji,
w pozycjach dot. pogrążania pali, ale i w pozycjach dot. np. kosztów ogólnych). Porównanie,
które prowadzi zamawiający jest więc, w ocenie odwołującego, niecelowe, a wnioski, jakie
z niego wyciąga chybione.
Koszty prac rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyńżelbetowych.
Odwołujący wskazał, że zdaniem zamawiającego, odwołujący zaniżył koszt koszty prac
rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyń żelbetowych, przy czym
(cyt.:) „przyczyną tak niskiej kwoty są niemożliwe do dochowania założenia technologiczne,
iż podniesienia i zatopienia skrzyni można dokonać w jeden dzień, podczas gdy z punktu
widzenia zasad techniki i praktyki jest to niemożliwe Nie przewidziano w wycenie
w szczególności bardzo istotnego elementu operacji - pali prowadzących w trakcie
podnoszenia (...). Nie przewidziano także wykorzystania dużego dźwigu lub kafara
pływającego.”.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, odwołujący wskazał, że zamawiający
w projekcie budowlanym nie określił w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót
rozbiórkowych Pirsu III, w szczególności nie nałożył na wykonawców obowiązku
zastosowania pali prowadzących przy podnoszeniu skrzyń.
Zgodnie z odpowiedziami na pytania, odwołujący dokonał wyboru technologii, w jakiej
wykona prace rozbiórkowe, a technologię tą opisał w sposób szczegółowy w swoich
wyjaśnieniach z dnia 7 października 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 9. Koszty związane
w wykonaniem robót, o których mowa, zostały szczegółowo pokazane m. in. w Kalkulacji
kosztów rozbiórki i przestawienia skrzyń, przedstawionej przez odwołującego przy
wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 r. Założenie zamawiającego, że w każdym
przypadku, a więc niezależnie od wybranej technologii, należało przyjąć wykorzystanie do
podnoszenia skrzyń pali wprowadzających oraz dużego dźwigu lub kafara pływającego jest
błędne. Odwołujący wskazał także, że przy przyjętej przez niego technologii wykonywania
robót, w tym ich etapowania, podniesienie i zatopienie skrzyni można dokonać w jeden
dzień. Potwierdzają to doświadczenia odwołującego i firm z nim współpracujących z innych
realizowanych kontraktów.
Nadto, odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób pobieżny i wybiórczy dokonał
analizy szczegółowej kalkulacji kosztów rozbiórki i przestawienia skrzyń przedstawionej
przez odwołującego przy wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 r. Łączna kwota
wynikająca z tego kosztorysu - 1.250.421,95 zł, w przeliczeniu na 1 skrzynię daje wartość
rzędu 100 000 zł.
Zamawiający, podając w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego koszt podniesienia
jednej skrzyni, nie uwzględnił w swoich analizach chociażby kosztu przygotowania i montażu
burt, który odwołujący ujął w swojej kalkulacji w innych pozycjach kosztorysów. Zamawiający
przeoczył także, że część sprzętu wymienionego w pozycjach:
- Czerpanie o głębokości 6-9 m gruntu kat. I-II spod wody koparką na pontonie,
- Wyrównanie dna pod skrzynie,
- Zasyp przestrzeni między skrzynią a falochronem i w skrzyni do rzędnej -7,2 m,
będzie wykorzystywana zarówno do czynności opisanych w danych pozycjach, jak również
pomocniczo przy pracach związanych z podniesieniem i opuszczeniem skrzyń. Koszty te nie
były przez odwołującego dublowane, poprzez ujęcie ich dodatkowo w pozycjach dotyczących
podnoszenia skrzyń.
Uwzględniając powyższe przyjąć należał, iż przewidziane przez odwołującego koszty na
wykonanie zakwestionowanych przez zamawiającego operacji związanych z podniesieniem
skrzyń, w przeliczeniu na jedną skrzynię, jest ponad pięciokrotnie większy od wartości
przyjętej przez zamawiającego i jest zbliżony do kosztów podanych przez konkurencyjnych
wykonawców.
Cena za przestawienie doku.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, cena przyjęta przez odwołującego za
przestawienie doku jest zaniżona, bowiem - w pewnym uproszczeniu - w ocenie
zamawiającego operacji przestawienia doku nie można wykonać w 4 godziny.
Odnosząc się do tej argumentacji odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia nie zawarł szczegółowych wytycznych odnośnie sposobu wykonania
prac związanych z „przestawieniem doku”. Odwołujący dokonując wyceny przedmiotu
zamówienia, musiał przyjąć własne założenia odnośnie rodzaju i ilości sprzętu niezbędnego
do wykonania operacji związanych z przesunięciem doku, bazując w tym zakresie na
własnym doświadczeniu oraz na doświadczeniu firm specjalizujących się w realizacji tego
typu robót. Założenia te są, w ocenie odwołującego, prawidłowe.
Odwołujący założył w tym zakresie także dodatkową rezerwę kosztową, co wynika wprost
z zestawienia wartości pozycji „Przestawienie doku” Tabeli Elementów Scalonych z oferty
odwołującego ze szczegółową kalkulacją tej pozycji przedstawianą przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 7 października 2016 r. Koszt przesunięcia doku w ofercie
odwołującego, to nie tylko, jak zdaje się sugerować zamawiający, ujęty w wyjaśnieniach
odwołującego (w kalkulacji przedstawionej w dniu 7 października 2016 r. dla poz. II.5 TER)
koszt pracy holowników. Odwołujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 24
października 2016 r. (odpowiedź na pytanie nr 2), że sprzęt lądowy do wyciągania jest ujęty
łącznie w kosztach ogólnych sprzętu pływającego i pomocniczego. Koszt ten nie został więc
przypisany do poz. II.5 Tabeli Elementów Scalonych. Koszty związane z przesunięciem doku
zostały więc przez odwołującego oszacowane prawidłowo.
Zapewnienie sprzętu pomocniczego i pływającego.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego nie obejmuje
kosztów zapewnienia sprzętu pomocniczego i pływającego na cały niezbędny okres
wykonywania zamówienia, przy czym wniosek ten zamawiający wyciąga przede wszystkim
z analizy oferty firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A. załączonej do wyjaśnień odwołującego
i przyjętego przez siebie założenia, że okres wykorzystywania tego sprzętu to 16 miesięcy.
Nadto, zamawiający stwierdził (cyt.:) „można założyć, że wycena robót opiera się na
nieadekwatnych ofertach, składanych dla zupełnie innych zamówień, realizowanych
w innych warunkach (np. oferta firmy Apol składana na most w Sobieszowie, której stawki
mogą wynikać z zaangażowania tej firmy w budowę pobliskiego mostu w Ołowiance)”.
Odnosząc się do tej argumentacji, odwołujący zarzucił, że zamawiający swoją decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego opiera na spekulacjach, własnych domniemaniach
i dowolnie przyjętych przez siebie założeniach. Co przy tym istotne, część przyjętych przez
zamawiającego założeń jest sprzeczna z załączoną do s.i.w.z. dokumentacją. Zgodnie
mianowicie z uzgodnionym ze Stocznią Marynarki Wojennej „Harmonogramem realizacji
robót obrotnica”, udostępnionym przez zamawiającego wykonawcom jako element
dokumentacji postępowania, czas realizacji robót kafarowych wynosi 6,5 miesiąca dla wnęki
dokowej, 2 miesiące dla pirsów i 1,5 miesiąca dla rur dalbowych, co daje łącznie 10
miesięcy, a nie jak zakłada zamawiający 16 miesięcy.
Nadto, odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 2016-10-07, zakłada
wykonanie większości prac w ramach wnęki dokowej z lądu, co zgodnie z przekazaną
dokumentacją w ramach opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe. Możliwość
zastosowania takiego rozwiązania technologicznego przy realizacji niniejszego zamówienia
nie została zakwestionowana przez zamawiającego. Zastosowanie takiego rozwiązania
w sposób oczywisty zmniejsza ilość sprzętu pływającego niezbędnego do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Uwzględnienie powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że kwota zabezpieczona
przez odwołującego na cele zapewnienia sprzętu pływającego i pomocniczego jest
odpowiednia, także w świetle oferty firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A., która nota bene nie
była przesądzająca dla ustalenia tych kosztów w ofercie odwołującego.
Inne konieczne elementy. Koszty ogólne.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, brak jest w wyjaśnieniach odwołującego
kosztów „prac wspomagających pogrążenie pali i ścianek szczelnych (...) nie przewidziano
także zabezpieczenia obowiązków nałożonych na wykonawcę w umowie, w tym monitoringu
i inwentaryzację obiektów na terenie Stoczni Marynarki Wojennej, ani ogrodzenia akwenu
zaporami przeciwzalewowymi.” Nadto, zamawiający podał (cyt.:) „zestawił koszty, które nie
zostały przez Wykonawcę wycenione w poszczególnych pozycjach robót i zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 24.10.2016 r. zostały objęte kosztami ogólnymi, przyjmując minimalne
wartości rynkowe, zgodnie z doświadczeniem z innych inwestycji o podobnej skali. Według
Zamawiającego minimalna kwota kosztów ogólnych to 3 851 893,33 zł.”.
Odwołujący zaznaczył, że uwzględnił wszystkie koszty wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia.
Okoliczność, iż odwołujący ujął w wycenie koszty „monitoringu i inwentaryzację obiektów
na
terenie
Stoczni
Marynarki
Wojennej"
oraz
„ogrodzenia
akwenu
zaporami
przeciwrozlewowymi” wynika wprost z wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 24 października
2016 r. - koszty te są podane w szczegółowym wykazie pozycji ujętych w kosztach ogólnych
(odpowiedź na pytanie nr 2).
Odnośnie zapór przeciwrozlewowych wskazać należy także, że fakt ujęcia kosztu zakupu
zapór przeciwrozleowych w cenie ofertowej potwierdza także jedna z ofert załączonych do
wyjaśnień. Nadto, zamawiający wskazuje, że (cyt.: ) „zestawił koszty, które nie zostały przez
Wykonawcę wycenione w poszczególnych pozycjach robót i zgodnie z wyjaśnieniami z dnia
24.10.2016 r. zostały objęte kosztami ogólnymi, przyjmując minimalne rynkowe wartości,
zgodnie z doświadczeniem z innych inwestycji o podobnej skali. Według Zamawiającego
minimalna kwota kosztów ogólnych to 3 851 893,33zł.”.
Odnosząc się do tej argumentacji zamawiającego, odwołujący wskazał, że zamawiający -
mimo, iż art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje go do podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy - nie wskazał, w jaki sposób ustalił
„minimalne wartości rynkowe” i o jakich wartościach dla poszczególnych robót jest tu mowa.
Zamawiający nie podaje więc, w jaki sposób ustalił kwotę podaną w decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, nie mówi też o poziomie rzekomego niedoszacowania oferty
odwołującego powstałym z tego tytułu. Nie jest także wiadomym, dlaczego zamawiający
założył, że ustalone przez niego „wartości rynkowe” będą odpowiednie dla realiów
funkcjonowania odwołującego. Faktem powszechnie znanym jest, że firmy działające na
rynku w różny sposób optymalizują tzw. koszty ogólne - jest to element walki konkurencyjnej
- a co za tym idzie poziom kosztów właściwych dla danego wykonawcy nie musi być
właściwy dla jego konkurentów. Powyższe uniemożliwia odwołującemu odniesienie się do
kwoty podanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wskazał, że tzw.
koszty ogólne zostały skalkulowane przez niego na odpowiednim poziomie.
Zamawiający pismem z dnia 19 października 2016 r. (pyt. 2) zobowiązał odwołującego do
wskazania, jakie pozycje zostały ujęte przez niego w kosztach ogólnych. Zamawiający nie
wyraził względem odwołującego, jakichkolwiek wątpliwości odnośnie sposobu kalkulacji
przez odwołującego tzw. kosztów ogólnych - nie zadawał w tym zakresie dodatkowych
pytań, mimo iż wyjaśniając inne elementy kalkulacji odwołującego, zamawiający zadawał
bardzo szczegółowe pytania. Sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie
potwierdza, że celem zamawiającego nie było rzetelne zweryfikowanie oferty odwołującego,
a wyłącznie zrealizowanie z góry przyjętego założenia, że cena odwołującego musi być
„rażąco niska”.
Stawka za zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający stwierdził, że „na podstawie analizy oferty
podwykonawcy należy przyjąć, że koszt transportu 1 m
3
odpadu wynosić będzie ok. 11,60
złotych netto, co oznacza, że na załadunek odpadu, jego zagospodarowanie i uzyskanie
pozwoleń pozostaje maksymalnie ok. 2,0 złotych.”. Odwołujący zarzucił, że zamawiający
przyjmując założenie, iż stawka za zagospodarowanie 1 m
3
podana przez odwołującego
w ofercie jest „niewystarczająca”, oparł je na całkowicie dowolnych ustaleniach - ustaleniach,
które nie mają odzwierciedlenia w wyjaśnieniach wykonawcy.
Z dokumentów przedłożonych przez odwołującego - wyjaśnień i oferty podwykonawcy, nie
wynika wartość podana przez zamawiającego (podwykonawca podał łączną cenę transportu
i zagospodarowania odpadu). Cena za zagospodarowanie 1 m
3
odpadów niebezpiecznych
podana przez podwykonawcę ma - z punktu widzenia odwołującego - charakter ceny
ryczałtowej (jest niezmienna i obejmuje wszelkie koszty wskazane przez podwykonawcę).
Niemniej jednak odwołujący i tak poddał tą cenę jednostkową ocenie pod kątem jej
rynkowego charakteru, posiłkując się swoim własnym doświadczeniem odnośnie kosztów
załadunku i transportu odpadów w postaci ziemi (w tym zanieczyszczonej), kosztów zakupu
drobnoustrojów wykorzystywanych w procesie przetwarzania odpadów, dążąc do ustalenia
w oparciu o zapisy s.i.w.z. możliwego stężenia w odpadach substancji ropopochodnych, czy
uwzględniając fakt, iż podwykonawca zamierza sprzedać oczyszczoną przez siebie ziemię,
co pozowało mu zmniejszyć koszt zagospodarowania odpadów. Analizy te prowadzą do
wniosku, że cena podana przez podwykonawcę pozwala pokryć wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Nawet jednak przyjmując, że na koszty zagospodarowania odpadów pozostała
by wartość 2 zł na 1 m
3
, stanowisko zamawiającego w tym zakresie i tak budzić musi
uzasadnione wątpliwości. Podkreślenia bowiem w tym miejscu wymaga, że wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Porr, zamawiający za rynkową, realną przyjął cenę
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych podaną przez tego wykonawcę, a opiewającą
na kwotę 1 zł za 1m
3
- przy czym jest to koszt wszystkich działań zmierzających do
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, w tym odtransportowania ich z terenu
inwestycji. Można by więc zadać w tym miejscu pytanie, dlaczego cena podana przez
konsorcjum Porr, ustalona przy podobnych założeniach, jak te przyjęte przez podwykonawcę
odwołującego, jest rynkowa, natomiast cena odwołującego już nie ?
Odwołujący wskazał, iż w sposób kompleksowy i rzetelny odniósł sie do wszystkich pytań
zadanych mu przez zamawiającego, a przedstawione przez niego wyjaśnienia, wraz
z załączonymi dowodami, potwierdzają, że cena ofertowa odwołującego ma charakter
rynkowy, w tym uwzględnia wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający kategorycznie zaprzeczył, jakoby „szukał jedynie pretekstu do
odrzucenia oferty”. Przyczyną odrzucenia oferty nie było także to, że odwołujący nie posiada
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Odrzucenie oferty odwołującego poprzedzone było
niezwykle wnikliwą analizą złożonych wyjaśnień, podjętą przez inspektorów odpowiednich
branż. To ta wnikliwa analiza doprowadziła do tego, że zamawiający uznał, że oferta
odwołującego została skalkulowana nierzetelnie w stopniu, który nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia.
Okoliczność, że wynagrodzenie w ramach przedmiotowego zamówienia ma charakter
ryczałtowy nie zwalniał zamawiającego z obowiązku badania jego realności. Zamawiający
jest nie tylko zobligowany, ale także zainteresowany tym, aby ustalić, czy w ramach
zaoferowanej ceny wykonawca wykona w sposób należyty przedmiot umowy. Nieprawidłowa
kalkulacja ceny oznacza nie tylko potencjalną stratę po stronie wykonawcy, który nie będzie
miał uprawnienia do podwyższenia ryczałtu, lecz przede wszystkim grozi niewykonaniem
w oczekiwanej jakości, terminie. Zamawiający musi zatem, na tym etapie, mieć pewność,że cena została skalkulowana w sposób rzetelny i daje gwarancję należytego wykonania
umowy.
W ocenie zamawiającego kwota wynagrodzenia została skalkulowana nierzetelnie
w kluczowych robotach, a skala niedoszacowania i nierzetelne wyceny wykluczają
możliwość wyboru przedmiotowej oferty. Zamawiający uwzględnił możliwość przerzucania
kosztów i możliwości ujęcia w danej pozycji zagregowanych kosztów dla szerszego rodzaju
robót. Stąd np. analizując prawidłowość założeń i wyceny sprzętu pływającego
i pomocniczego, zamawiający zliczył wszystkie pozycje przewidziane w tym zakresie przez
odwołującego. W świetle wyjaśnień odwołującego i złożonych przez niego dokumentów
wynika, że nie uwzględnił w swojej ofercie szeregu czynności, które są konieczne dla
wykonania zamówienia albo, że wycenił wiele pozycji na podstawie niemożliwych do
dochowania założeń. Problemem nie jest zatem to, jakie zostały przyjęte podziały w ramach
sporządzania kosztorysów, lecz w oparciu, o jakie założenia odwołujący wycenił ofertę.
Koszt budowy wnęki dokowej- roboty kafarowe.
Zamawiający nie wykluczył możliwości oparcia wyceny w oparciu o oferty innych
wykonawców. Wycena taka powinna być jednak oparta na ofertach podmiotów, które
posiadają odpowiednie doświadczenie. Wycena danego zakresu robót przez podmiot, który
nigdy danego rodzaju robót nie wykonywał i który nie może zostać dopuszczony do realizacji
zamówienia w tym zakresie, nie może zostać uznana za wycenę realną i rzetelną.
Zamawiający wskazał, że gdy wstawić w kosztorysy odwołującego kwoty wynikające ze
złożonych przez niego ofert podwykonawców, którzy przynajmniej formalnie posiadają
odpowiednie doświadczenie, to okazuje się, że zasadnicze roboty, stanowiące połowę
kontraktu, zostały nie do szacowane w wysokości co najmniej 2.521 165,44 złotych.
Zamawiający nie stwierdził, że jedynym odpowiednim dowodem na wykazania prawidłowego
skalkulowania oferty byłoby złożenie przez odwołującego oferty podwykonawcy Aarsleff. Nie
można jednak tracić z pola widzenia, że byłoby to pożądane, skoro na doświadczeniu tego
podmiotu odwołujący oparł się i dzięki temu uzyskał kwalifikację do zaproszenia do składania
ofert. Porównanie jednak oferty złożonej przez Aarsleff innemu wykonawcy, która jest o 25%
wyższa od kwoty przewidzianej przez odwołującego, popiera twierdzenie, że kwota
przewidziana przez Budimex nie jest kwotą realną i rynkową. Tak znacząca różnica stanowi
także wyjaśnienie, dlaczego odwołujący nie doszedł do porozumienia z podwykonawcą,
który zobowiązał się wobec zamawiającego do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący
powołuje się w tym zakresie na upusty i rabaty handlowe, które być może mogą mieć
zastosowanie, co powoduje, że oferty skierowane przez Aarsleff do dwóch podmiotów mogą
być różne. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że oferta Aarsleff została złożona
wykonawcy o dużym potencjale na rynku i podobnej pozycji do pozycji odwołującego.
Wywody odwołującego są przy tym niepoparte żadnym dowodem, odwołujący nie
zaprzeczył, aby oferta, którą otrzymał od Aarsleff była niższa niż przywołana przez
zamawiającego, w tym nie wykazał, że oferta Aarsleff jest zbliżona do przyjętych przez
odwołującego kalkulacji.
Złożone przez odwołującego dowody na rozeznanie rynku przekonują, że rzetelnie
skalkulowana cena powinna być wyższa, co najmniej o 2.500.000,00 złotych. Zastrzeżenia
zamawiającego nie mają przy tym charakteru podmiotowego, lecz wyłącznie charakter
przedmiotowy. Dla wykazania rzetelności oferty nie jest wystarczające automatycznie
złożenie oferty przez podwykonawcę. Oferta taka podlega ocenie przez zamawiającego.
Odwołujący oczekuje natomiast niejakiego automatyzmu, skoro złożyłem ofertę
podwykonawcy na taką kwotę, to oznacza to, że kwota ta jest realna i rynkowa. Brak jest
jednak podstaw dla takiego założenia.
Monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki.
Zamawiający stwierdził, iż prawdą jest, że dokumentacja projektowa nie określała
szczegółowych wymogów co do wybranej technologii monitoringu, pozostawiając ten wybór
wykonawcy. Należy mieć jednak na uwadze, że wykonawca musi zastosować monitoring
w technologii adekwatnej do przedmiotu zamówienia, gwarantującej osiągnięcie koniecznych
założeń. Przedstawiona przez odwołującego technologia nie gwarantuje należytego
monitorowania szczelności elementów konstrukcji palościanki pogrążanej w warunkach
morskich. Metoda ta nie jest powszechnie znana. Są to gołosłowne twierdzenia
odwołującego, który nie przywołał żadnego przykładu, gdzie technologia ta (opatentowana
jako metoda lądowa, w opisie której wprost wyłączono jej zastosowanie morskie) była
stosowana w warunkach morskich. Zaskakujące są rozbieżności w twierdzeniach
odwołującego, który w wyjaśnieniach
twierdził, że koszt monitoringu został ujęty w kosztach
ogólnych, a obecnie twierdzi, że w wycenie robót kafarowych Z dogłębnej analizy jednak
kosztorysu na roboty kafarowe wynika, że w robotach tych nie dokonano wyceny
monitoringu. Wniosek ten wypływa po analizie zaprezentowanych ofertach podwykonawców
oraz kosztach materiałowych. Gołosłowne twierdzenie odwołującego, że ujął wszelkie koszty
w cenie ryczałtowej, nie oznacza, że ono automatycznie zwalnia zamawiającego
z obowiązku weryfikacji prawdziwości tego twierdzenia. Zamawiający dokonał jego oceny
w świetle złożonych materiałów. Wszystkie argumenty wskazane w uzasadnieniu dla
odrzucenia oferty odwołującego pozostają aktualne.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał, aby przyjęty przez niego monitoring był
adekwatny do wykonania przedmiotu zamówienia. Niezasadne są twierdzenia odwołującego,
iż zamawiający nie powinien oceniać realności cen przyjętych dla danych zakresów przez
odwołującego poprzez odniesienie ich do cen przyjętych przez innych wykonawców.
Koszty prac rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyńżelbetowych.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez niego założenia były
prawidłowe, a w konsekwencji, że cena została skalkulowana rzetelnie. Odwołujący
poprzestaje na zaprzeczaniu stanowisku zamawiającego, zdając się zapominać, jakie są
zasady rozkładu ciężaru dowodu. Zamawiający przyznał, że nie nałożył na wykonawców
obowiązku zastosowania pali prowadzących przy podnoszeniu skrzyń, a wybór szczegółowej
technologii jest po stronie wykonawcy. Wykonawca musi jednak wybrać taką technologię
i uwzględnić koszty takich robót, które zapewnią bezpieczne i należyte wykonanie robót
w warunkach danego zamówienia. Nie jest możliwe wykonanie podniesienia skrzyń bez
robót towarzyszących takich, jak np. zastosowanie pali prowadzących, kafara czy dźwigu.
Odwołujący nie przedstawił przyjętej przez siebie technologii, ani w ramach wyjaśnień ani
w odwołaniu. Nie wykazał, aby możliwe było wykonanie robót obejmujących podniesienie,
transport i zatopienie skrzyń w jeden dzień. W świetle wiedzy i doświadczenia
zamawiającego, nie jest to możliwe. Wskazanie, że odwołujący przewidział 100.000 zł na
jedną skrzynię jest próbą manipulacji złożonym kosztorysem szczegółowym.
Cena za przestawienie doku.
Zamawiający podniósł, że żadne z przywoływanych przez odwołującego pytań nie ma
znaczenia dla oceny, czy założenia przyjęte przez odwołującego do wyceny są realne i czy
gwarantują w związku z tym pokrycie wszystkich kosztów koniecznych dla wykonania
zamówienia W szczególności przeniesienie światła i wieży dokowej nie stanowią elementu
przestawienia doku. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez niego założenia są
prawidłowe, poprzestając jedynie na postawieniu takiego twierdzenia. W ocenie
zamawiającego brak jest dodatkowej rezerwy kosztowej w tym zakresie, a odwołujący nie
wykazał, aby tak było. Zamawiający nie kwestionuje, że sprzęt lądowy został objęty innymi
pozycjami kosztorysu Zamawiający zauważył, że podczas operacji przestawiania doku
konieczny będzie udział wielu jednostek pływających, od samego początku do jej
zakończenia. Zabezpieczenie sprzętu pływającego wyłącznie na cztery godziny nie jest
wystarczając. Zgodnie z informacją uzyskaną przez zamawiającego z Kapitanatu Portu do
przeniesienia doku konieczne będzie, co najmniej jeden statek- pilot oraz asysta holownicza
składająca się z 2 holowników 1 pchacza albo z 3 holowników plus ewentualnie jeszcze
jeden holownik oraz łódź cumownicza. Koszty w tym zakresie nie zostały zabezpieczone
w ofercie.
Zapewnienie sprzętu pływającego i pomocniczego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, aby oferta zabezpieczała wszystkie
konieczne koszty w tym zakresie. W zasadzie treść odwołania potwierdza zasadność zarzutu
zamawiającego. Odwołujący przyznał, ze koszty sprzętu pływającego i pomocniczego
uwzględnił dla 10, a nie 16 miesięcy. Zamawiający naniósł na harmonogram załączony do
SIWZ informację, jaki sprzęt pływający i pomocniczy będzie konieczny, w jakim czasie - przy
uwzględnieniu wykonywania części prac z lądu. Jednoznacznie wynika z niego, że sprzęt
pływający i pomocniczy konieczny będzie w zasadzie przez cały okres wykonywania
zamówienia, zatem przez 16 miesięcy, a nie 10 przyjęte przez odwołującego.
Inne konieczne elementy- koszty ogólne.
Znamiennym było dla zamawiającego to, że odwołujący koszty, których ma świadomość
nie jest w stanie uzasadnić, jako objęte w odpowiednich branżach, uwzględnił w kosztach
ogólnych. Zamawiający nie ustalił minimalnych kosztów ogólnych w sposób dowolny, lecz
w oparciu o wyjaśnienia odwołującego - pozycje według listy odwołującego, jeżeli ich
wysokość została wskazana przez odwołującego, to nie została uwzględniona.
Nie jest prawdą, że uzasadnienie nie spełnia wymogów z art. 92 ustawy pzp. Odwołujący
wiedział, które z pozycji przez niego wyszczególnionych zostały wycenione przez
zamawiającego i na jaką kwotę. Odwołujący nie miał żadnych przeszkód, aby wykazać, czy
kwota przyjęta przez zamawiającego jest zawyżona, czy zaniżona. Zamawiający dla
zobrazowania, że nie jest możliwe, aby cena ryczałtowa pozwoliła na pokrycie wszystkich
kosztów ogólnych przygotował odpowiednie zestawienie - bazując na danych przekazanych
przez odwołującego, a w ich braku na wyjaśnieniach innych wykonawców, przyjmując
wartość najniższą. Jest ta zgodne z wyrokiem KIO - wyrok KIO 616/16 z dnia 10.05.2016 r.
Okoliczność, że niższa stawka podana przez innego wykonawcę została uznana przez
zamawiającego za wystarczającą, nie ma znaczenia dla oceny realności stawki
odwołującego. Oba podmioty przyjęły bowiem zupełnie inną technologię zagospodarowania
odpadu. Stawkę ocenia się zaś w świetle przyjętych założeń oraz przyjętej technologii.
Wszystkie okoliczności, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego, były oparte
na wezwaniach skierowanych do odwołującego Wezwania były bardzo szczegółowe,
a zacytowane przez odwołującego wyroki KIO nie są adekwatne do warunków niniejszej
sprawy. Brak było również podstaw do dalszego wzywania odwołującego do składania
wyjaśnień. Zamawiający wezwał odwołującego dwukrotnie, wezwania były bardzo
szczegółowe
Przystępujący – konsorcjum Porr, złożył pismo procesowe (z dnia 8 grudnia 2016 roku) –
pismo bez załączników oraz dowodów.
Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył pismo procesowe (z dnia 12 grudnia 2016
roku) – pismo bez załączników oraz dowodów.
Odwołujący złożył dodatkowo następujące dokumenty/dowody w sprawie, tj.:
- dowód nr 1 w postaci wykazu umów zawartych przez Budimex z firmą AARSLEFF na
okoliczność współpracy z tym wykonawcą oraz lepszej pozycji negocjacyjnej niż inni
wykonawcy w tym postępowaniu. Dowód został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (TP),
- dowód nr 2 w postaci kalkulacji cenowej robót kafarowych z uwzględnienie ofert
podwykonawczych BUDIMEX i firmy AARSLEFF na potwierdzenie sposobu wyceny własnej
oferty w oparciu o oferty podwykonawców,
- dowód nr 3 w postaci opinii technicznej dot. metody kontroli ciągłości ścianki szczelnej
sporządzonej przez prof. A. B. oraz pana prof. G. na okoliczność adekwatności tej metody do
przedmiotu zamówienia,
- dowód nr 5 w postaci tabela elementów scalonych, porównanie ofert - na okoliczność, że
cena oferty odwołującego nie jest niższa od innych ofert – dotyczy prac rozbiórkowych pirs
III,
- dowód nr 6 w postaci pisma e-mail jednej z firm, dotyczy holowania - na okoliczność
czasu i kosztu holowania skrzyni (TP) oraz składa dowód w postaci mapki poglądowej - na
okoliczność odległości holowania, co ma przełożenie na koszt,
- dowód nr 7 w postaci wykorzystania sprzętu pływającego – analiza harmonogramu
zamawiającego w kontekście wykorzystania czasu i założonych kosztów wykorzystania
sprzętu pływającego - na okoliczność kosztów wyliczonych sprzętu pływającego przy
technologii pracy z lądu,
- dowód nr 8 w postaci oferty podwykonawcy na okoliczność cen dotyczących sprzętu do
holowania (TP),
- dowód nr 9 w postaci oferty jednej z firm - na okoliczność kosztów zapór przeciw
rozlewowych, przyjętych kosztów ogólnych do prac kafarowych (TP),
- dowód nr 10 w postaci załącznika nr 1 raport ostateczny 25.08.2016 - dotyczącej ryzyk
finansowych na okoliczność wysokości wyceny zabezpieczenia należytego wykonania roboty
(TP),
- dowód nr 11 w postaci pisma dyrektora GDDKiA do dyrektorów oddziałów GDDKiA
w sprawie możliwości wykorzystania odpadów jako materiałów użytecznych do budowy dróg.
Odwołujący złożył również tabelę - analizę wyliczeń zamawiającego w odniesieniu do
oferty odwołującego w kontekście złożonych wyjaśnień i cen przyjętych przez
zamawiającego (3 zestawy tabel) - stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył szczegółową kalkulację „wnęki dokowej” sporządzoną w oparciu
o ofertę ARSLEFF oraz drugą - tabela w oparciu o ofertę UW SERVICE.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów.
Zdaniem Izby, zamawiający badając cenę ofertową danego wykonawcy ma za zadanie
ustalić w sposób maksymalnie obiektywny, a zarazem jednoznaczny, czy cena ofertowa nosi
znamiona ceny rażąco niskiej czy też taką ceną nie jest. W orzecznictwie, jak i w doktrynie
wykształciły się różnego rodzaje poglądy, które prezentują odmienne stanowiska w zakresie
możliwości badania elementów cenotwórczych kształtujących cenę oferty (ostateczną
i całkowitą) oraz w zakresie czy przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia możliwe jest
badanie ceny ofertowej, w dających się wyodrębnić częściach.
Zdaniem składu orzekającego Izby, każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.
W przedmiotowym postępowaniu, charakter głównego świadczenia ma charakter
ryczałtowy, a dodatkowo wskazać należy, iż robota obejmująca zamówienie ma być
wykonana przez wykonawców w wybranej przez nich technologii przy uwzględnieniu
wytycznych, podanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania (kosztorysy,
przedmiary, rysunki, decyzje), które jednak miały wyłącznie charakter poglądowy.
Tym samym, każdy z wykonawców, miał możliwość zastosowania takiego rozwiązania,
przyjęcia takiej technologii, która zoptymalizuje jego działania w celu pozyskania tego
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego, nie mogą stanowić podstawy, do odrzucenia jego oferty w zakresie
elementów,
które
podnosił
zamawiający
w
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej/odrzuceniu ofert, albowiem sam sposób realizacji zamówienia, na etapie
wykonywania już konkretnych prac będzie podlegał zmianom i modyfikacjom. Jedyny
element, który nie będzie mógł być zmieniony, to cena oferty, która musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją całego zamówienia podstawowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne, a czynność
zamawiającego należało uznać za wadliwą. Przy ryczałcie oraz specyficznej technologii,
zindywidualizowanej dla każdego wykonawcy osobno, nie sposób bowiem porównywać
rozwiązania oferowanego przez odwołującego do rozwiązań innych wykonawców, albowiem
każdy z nich przyjął inny sposób realizacji tego zamówienia.
Co do ceny rażąco niskiej za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, Izba
stwierdziła, że cena odwołującego w tym zakresie, jako cena kosztorysowa, podlega ocenie
w zakresie ustalenia czy jest rażąco niska. Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane
stanowisko, wskazując, co następuje.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie tej ceny, na co odwołujący
odpowiedział, składając obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził wręcz
jednozdaniowo, że cena zagospodarowania odpadu niebezpiecznego przy przyjętej
technologii nie może być uznana za wystarczającą, pokrywającą wszystkie koszty. Nadto
wskazać należy, że zamawiający przy ocenie oferty konsorcjum Porr, bezkrytycznie odniósł
się do dosyć lakonicznego wyjaśnienia tego wykonawcy, przyjmując je za wystarczające,
gdzie cena za wykonanie tej samej czynności była znacznie niższa, albowiem wynosiła 1,23
zł. Już samo porównanie tych dwóch czynności zamawiającego budzić musi wątpliwości,
które w konsekwencji musiały doprowadzić do wniosku, iż ocena wyjaśnień odwołującego
była wadliwa, a uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w omawianym zakresie,
niewystarczające.
Stanowisko zamawiającego zawarte w złożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie
potwierdza, że odrzucenie oferty odwołującego dokonane zostało z naruszeniem prawa.
Zamawiający bowiem nie dokonał, wbrew swoim twierdzeniom, rzetelnej oceny wyjaśnień
odwołującego wraz z dowodami. Twierdzenia zamawiającego były ogólnikowe i gołosłowne,
opierające się na wybiórczym porównywaniu pojedynczych cen jednostkowych wynikających
z kosztorysu zamawiającego z cenami wynikającym z kosztorysów odwołującego złożonych
z wyjaśnieniami ceny, mimo że sam zamawiający przyznał, że dopuszcza możliwość
przerzucania kosztów i agregowania kosztów w różnych pozycjach.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt KIO
1656/16; KIO 1664/16 wskazać należy, że „Nieuprawnione też jest porównywanie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego z innymi wyjaśnieniami pod kątem kompletności informacji
tam zawartych - Zamawiający na rozprawie zgłaszał, że inni wykonamy wezwani do
wyjaśnień podali koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
a Odwołujący takiego kosztu nie podał. Pomijając fakt, że okoliczność ta nie została
wymieniona wśród podstaw faktycznych odrzucenia oferty, w ocenie składu orzekającego
Zamawiający nie ma prawa kwestionować wyjaśnień z tego powodu, że nie zawarto w nich
informacji, o które wprost nie poprosił. Jeżeli Zamawiający ma wątpliwości, w której pozycji
kalkulacji Odwołujący ujął koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
powinien wezwać do dalszych wyjaśnień”.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest więc twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie
uwzględnił w swojej ofercie szeregu czynności. Odwołujący wyjaśniając cenę: posłużył się
przedmiarami robót zamawiającego, w których szeregu czynności także nie wymieniono (np.
monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki), uwzględnił odpowiedzi zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego w szczególności, że zgodnie z orzecznictwem Izby, sam
zamawiający nie wymagał od wykonawców dowodów ogólnie „na wszystko” (dotyczących
wszystkich pozycji kosztorysu czy kosztorysu ogólnie), tylko na konkretne okoliczności,
wprost wskazane w pismach zamawiającego.
Izba, podzielając stanowisko odwołującego wskazuje, iż odnośnie robót kafarowych,
odwołujący wyjaśnił wycenę tych robót zgodnie z żądaniem zamawiającego (pkt 6 wezwania
nr 1 - szczegółowe wyliczenie kosztów i technologii): str. 10-12 wyjaśnień z dnia 7
października 2016r. oraz w poz. 2.2 i 3.2 kosztorysu ofertowego (zał. nr 4 do wyjaśnień nr 1,
zał. nr 3 do wyjaśnień nr 2), składając nadto dowody (oferty 3 różnych podmiotów), które
potwierdzają, że cena za te roboty jest wyceniona na poziomie rynkowym. Co istotne jedna
z firm robót kafarowych Zakład Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j. ma duże
doświadczenie w wykonywaniu pogrążania długich ścianek z grodzic stalowych i rur (dowód:
referencje dla Zakładu Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j.). Rynkowość wyceny robót
kafarowych potwierdza również oferta złożona przez UW Service Sp. z o.o. (doświadczenia,
którego zamawiający nie kwestionuje). Oferta UW Service Sp. z o.o. uwiarygodniła wycenę
robót odwołującego.
Zamawiający w piśmie procesowym, inaczej niż w piśmie o odrzuceniu oferty
odwołującego stwierdził, że oferta podwykonawcy Aarsleff (na zasoby którego to podmiotu
powołuje się odwołujący) byłaby jedynie „pożądana”. Jednakże na etapie badania ceny
ofertowej, zamawiający zapytał jedynie w wezwaniu nr 2 (pyt. 1), kto będzie podwykonawcą
w zakresie robót kafarowych i prosił o potwierdzenie, że podmiot ten będzie spełniał warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący zapewnił w wyjaśnieniu nr 2, że podwykonawcą będzie
Aarsleff Sp. z o.o.
Na potwierdzenie twierdzeń odwołującego, w tym w zakresie wyników z negocjacji
z Aarsleff Sp. z o.o., odwołujący złożył protokół z negocjacji. Potwierdza on, iż cena
za roboty kafarowe przedstawiona przez odwołującego w wyjaśnieniach jest realna
i rzetelna, a przede wszystkim wyższa niż zaoferowana przez Aarsleff Sp. z o.o.
odwołującemu. Odwołujący, na rozprawie wskazał, że jest obecnie największym
zleceniodawcą dla Aarsleff Sp. z o.o., dlatego też zasadnym jest twierdzenie o możliwości
zróżnicowania oferty Aarsleff Sp. z o.o. dla odwołującego i innych wykonawców (dowód:
protokół z negocjacji z Aarsleff Sp. z o.o. (TP)).
Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty wskazał, że co do zasady monitoring
szczelności wykonywany jest przez wykonawcę robót kafarowych. Odwołujący wskazał, że
nie ma obowiązku, aby oferty wykonawcy robót kafarowych musiały zawierać odrębnie taką
pozycję, gdyż co do zasady wartość monitoringu jest marginalna przy robotach kafarowych
(dowód: potwierdzenie przez Zakład Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j. objęcia ofertą na
roboty kafarowe monitoringu szczelności). Sam zamawiający monitoringu szczelności nie
wykazuje, jako odrębnej pozycji przedmiarowej w ramach robót kafarowych. Na tej zasadzie
w kosztorysach złożonych z wyjaśnieniami odwołujący też tej pozycji nie ujął odrębnie.
Jednakże na wezwanie nr 1 zamawiającego, odwołujący podał koszt monitoringu.
Zamawiający przyznał, że s.i.w.z. nie narzucała technologii monitoringu szczelności. Nie
wiadomo jednak, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że technologia monitoringu opisana
w wyjaśnieniach przez odwołującego jest nieadekwatna do wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z s.i.w.z., gdyż specyfikacja istotnych warunków zamówienia w ogóle nie określała
technologii monitoringu. Na etapie wyjaśniania ceny odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 pkt. 6a
opisał i wycenił technologię monitoringu (str. 12, dowód nr 32). Zamawiający w wezwaniu nr
2 nie zadał w tym zakresie żadnego dodatkowego pytania, nie zgłosił jakichkolwiek
wątpliwości, a odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 (str. 12) i wyjaśnieniach nr 2 (str. 3)
zapewnił, że dodatkowy monitoring zapewniony będzie przez nurków. Ponadto, jak to wynika
z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, różnice w wycenie monitoringu szczelności
nie różnią się rażąco pomiędzy wykonawcami. Istotne jest jednak to, iż nie sposób
porównywać owych wycen, skoro każdy z wykonawców przyjmował do wyceny monitoringu
zgodnie z s.i.w.z. inną technologię jego wykonania.
Tak jak we wcześniejszych pozycjach, Izba wskazuje, iż zamawiający nie narzucił
technologii wykonania zamówienia, w tym przypadku - przestawienia doku. Wycena tych
robót w ofercie odwołującego, została przyjęta na podstawie jego doświadczenia, co do
potrzebnych wymagań sprzętowych i czasu na wykonanie tych prac.
Odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 w punkcie 15 wyraźnie wyjaśnił, iż posiada wiedzę,że operacja powinna być realizowana przez 3 holowniki, jednak dla bezpieczeństwa założył
4 (a 5 holownik odwołujący ma skalkulowany do obsługi budowy w kosztach ogólnych).
Ponadto założono czas na przeholowanie doku, przyjmując 4 godziny. Łączna kwota
wyniosła 72.874,55 zł, podczas gdy w TES z dodatkową rezerwą podano kwotę 94.726,34 zł.
Odwołujący, zgodnie z wyjaśnieniami nr 2 skalkulował w kosztach ogólnych 2 pracowników
i podnośnik teleskopowy, co też stanowi rezerwę dla operacji przestawienia doku.
Prawidłowość wyceny tych robót przez odwołującego potwierdza dowód pochodzących od
zamawiającego. Bazując na przedłożonym przez zamawiającego, przy piśmie procesowym
dowodu - piśmie Kapitanatu Portu Gdynia, można stwierdzić, że odwołujący prawidłowo
przyjął sprzęt do wykonania prac i jak najbardziej posiada rezerwy przedstawione powyżej,
gdyż Kapitanat wymaga obligatoryjnie 3 holowników przy holowaniu doku.
W zakresie zapewnienia sprzętu pływającego i pomocniczego, Izba wskazuje,że wyliczenia zamawiającego nie uwzględniają założeń technologii odwołującego opisanych
w wyjaśnieniach nr 1. Zamawiający nie uwzględnił realizacji prac z lądu, a taką właśnie
technologię zaproponował i wycenił odwołujący. Tym samym zamawiający nie mógł
bazować, przy ocenie wyjaśnień, na harmonogramie, wg. którego okres realizacji zagraża
terminowemu ukończeniu zadania zadeklarowanego przez odwołującego i innych
wykonawców, a sposób realizacji przewiduje wykonanie całości prac kafarowych sprzętem
pływającym z wody. Odwołujący w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 4 do
wyjaśnień nr 1 oraz w szczegółowej kalkulacji robót kafarowych stanowiącej załącznik nr 3
do wyjaśnień nr 2 wykazał w odrębnych pozycjach sprzęt pływający i pomocniczy wyłącznie
na potrzeby robót rozbiórkowych i kafarowych - pozycje 2.1.3, 2.2.6, 3.1.4 i 3.2.10.
Zamawiający nie wniósł o wyszczególnienie tego sprzętu w wezwaniach do wyjaśnień, a inni
wykonawcy, ceny sprzętu uwzględnili w cenach jednostkowych, dlatego też nie sposób
dokonać prawidłowego porównania ofert.
Odwołujący wskazał, że czas potrzebny na korzystanie ze sprzętu pływającego
i pomocniczego wymienionego w ofercie wyłącznie do prac kafarowych jest zdeterminowany
przyjętą przez odwołującego, zgodnie z s.i.w.z. technologią robót z lądu, co pozwoliło
odwołującemu przyśpieszyć tempo realizacji prac i skrócić prace z wody do 3 miesięcy.
Sprzęt do prac pogłębiarskich, wykonania umocnienia dna, czy przygotowania podłoża
i zasypania skrzyń uwzględniony został w cenach jednostkowych kosztorysu ofertowego, do
czego zamawiający nie miał zastrzeżeń. Sprzęt pływający i pomocniczy wyceniony został
stosownie do pozostających w zgodności z s.i.w.z. zamierzeń realizacji robót z lądu. Izba
wskazuje nadto, iż odwołujący opisał w wyjaśnieniach nr 1 pkt 14, że prace wykona w części
z lądu, a reszta ujęta jest w ramach zryczałtowanej stawki za prace czerpalne.
Izba wskazuje, że odwołujący wymienił w punkcie 2 wyjaśnień nr 2, zgodnie z wezwaniem
nr 2 - pytanie 2, jakie pozycje zostały ujęte w kosztach ogólnych. Są to wyłącznie pozycje
dotyczące całości inwestycji bądź rezerwy założone przez odwołującego (jak monitoring
szczelności ścianki przez nurków).
Odnośnie kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, Izba wskazuję że
niezrozumiale jest stanowisko zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący przyjął taką samą
technologię zagospodarowania odpadu (remediację) jak wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. konsorcjum Porr. Cena ofertowa odwołującego jest znacząco
wyższa od ceny konsorcjum Porr i NDI: odwołujący - 16,80 zł za 1 m
3
, konsorcjum Porr -
1,23 zł za 1 m
3
, konsorcjum NDI - 1,08 zł za 1 m
3
. Nie sposób więc przyjąć, że cena
jednostkowa odwołującego została zaniżona.
Nie budzi wątpliwości, że ciężar dowodzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
spoczywa przede wszystkim na wykonawcy, który taką ofertę składa. Nie oznacza to jednak,że zamawiający posiada dowolność, oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Jak
wskazuje się w doktrynie „(...) prawo zamówień publicznych przewiduje określoną procedurę
postępowania w sytuacji stwierdzenia stosowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny musi zostać
poprzedzone szczegółowym badaniem oferty, co do której istnieje podejrzenie, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. (...) ocena oferty
wykonawcy pod kątem stosowania rażąco niskiej ceny nie może się opierać na
przypuszczeniach, które nie mają żadnego uzasadnienia. Zamawiający jest bowiem
zobligowany uzasadnić fakt że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w
konsekwencji - możliwe staje się jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 akt 4 p.z.p. (...)
ostateczna ocena w przedmiocie stosowania rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego
(co potwierdza treść przepisu art. 90 ust. 1-3 p.z.p.). Pomimo jednak pewnej samodzielności
zamawiającego w tym przedmiocie, decyzja o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) musi być uzasadniona - poparta wyjaśnieniami i dowodami.”
(Sieradzka Małgorzata. Wykładnia pojęcia rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa
z zakresu zamówień publicznych. Glosa, 2012, nr 1, s. 82-89).
SO w Olsztynie wskazał, że „przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia
podlegają w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z powyższego
wynika, że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień” (wyrok SO w Olsztynie, IX Wydz. Cyw. Odwoławczy, z
dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca 39/15).
W ocenie Izby, z tego względu, w tym postępowaniu zamawiający nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem, cena oferty
odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16) „przepis art. 90 ust. 1
p.z.p. nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów
ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie tych elementów, które
mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Odwołujący udowodnił zamawiającemu,że zaoferowana cena nie posiada przymiotu rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia są
należycie umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami. W wyjaśnieniach odwołującego
opisano wszelkie elementy, które miały charakter cenotwórczy i istotnie wpływały na
końcową cenę oferty. Wybiórcze przywoływanie przez zamawiającego cen jednostkowych
z wyjaśnień odwołującego, które nie mają istotnego przełożenia na wysokość ceny
końcowej, nie dowodzi rażąco niskiego charakteru tej ceny. Procedura z art. 90 ust. 1 Pzp
ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest realna, a w konsekwencji,
czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane należycie.
W świetle powyższego, zamawiający mając wątpliwości, co do użytych technologii,
składników ceny oferty, metody sporządzenia kosztorysu powinien był wezwać odwołującego
do wyjaśnienia tych elementów.
W okolicznościach niniejszej sprawy należy więc uznać, że zamawiający zaniechał
faktycznego badania wyjaśnień odwołującego, poprzestając jedynie na formalnym ich
przyjęciu, nie podając szczegółowego, merytorycznego uzasadnienia swojego stanowiska
i nie odnosząc się do przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów.
W związku z powyższym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego była
wadliwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
KIO 2230/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation
„EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum
Energopol”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Budimex,
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, pomimo tego, że oferty te winny
być odrzucone z uwagi na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, biorąc pod uwagę cenę
zaoferowaną za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
2) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Budimex,
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, pomimo tego, że oferty te winny
być odrzucone z uwagi na to, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych, jak również wymagania zamawiającego w zakresie jej
przygotowania;
3) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferty te winny być odrzucone z uwagi na to,że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia biorąc pod
uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
4) zaniechaniu czynności wezwania konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
zaoferowania ceny rażąco niskiej, jeżeli idzie o zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych,
5) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferta
ta podlega odrzuceniu;
6) zaniechaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
odwołującego, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI w sytuacji, gdy oferty te
podlegają odrzuceniu z uwagi na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jednolity; Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. dalej „UZNK" ), tj.:
- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
w wyniku zaoferowania ceny oferty za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
poniżej kosztów świadczenia tego typu usługi w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
ewentualnie
- art. 3 ust 1 UZNK - poprzez niedopuszczalne kalkulowanie ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych w sposób nierentowny, który odbiega od kosztów ponoszonych
na wykonanie tego rodzaju zadania, i przerzucanie tych kosztów do innych cen, przy
założeniu, że zbilansują się one poprzez wykonywanie innych czynności, które na pewno
będą wykonane, w stosunku zaś do czynności, które miał wycenić, a które podlegały
również ocenie w kryterium oceny ofert zaoferował ceny nierealne zakładając, że nie
będzie musiał wykonywać w ogóle tych czynności, ewentualnie w niewielkim zakresie
w stosunku do przyjętych przez zamawiającego założeń, które to działalnie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażając lub naruszając interes innego
przedsiębiorcy (w tym przypadku zamawiającego i odwołującego),
2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI w sytuacji, gdy oferty te
podlegają odrzuceniu z uwagi na to, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
- wobec zaoferowania przez te podmioty cen nierealnych, zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, co oznacza,że wykonawcy Ci nie zrealizują tej usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa w tym zakresie;
- wobec zaoferowania przez te podmioty cen nierealnych, zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, co może oznaczać,że koszty usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych zostały przeniesione do
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót podstawowych, co należy uznać za
czynność niedopuszczalną i nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - w świetle jasnych i precyzyjnych wymogów zamawiającego w tym zakresie,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Strabag, konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferty te winny być odrzucone z uwagi na to,że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia biorąc pod
uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
4) art. 90 ust 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NDI do złożenia
wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny dotyczącej zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego, w sytuacji, gdy cena nawet nie wydaje się być rażąco niska, ale jest
ceną rażąco niską;
5) art. 91 ust 1 ustawy Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie jego
właściwego zastosowania, przejawiające się tym, że wybrano ofertę konsorcjum Porr,
która to oferta podlega odrzuceniu, a zaniechano wyboru oferty konsorcjum Energopol,
która jako jedyna nie podlega odrzuceniu;
6) art. 7 ust
1 i 3 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również
poprzez wybór wykonawcy, którego oferta zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powinna
być wybrana, i w konsekwencji nie powinno mu zostać udzielone zamówienie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zmawiającemu, aby unieważnił on czynność wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr;
2) nakazanie zamawiającemu, aby przeprowadził on czynność ponownego badania i ocenę
ofert;
3) nakazanie zamawiającemu, aby dokonał on czynności odrzucenia ofert złożonych przez:
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, ew. konsorcjum Budimex (jeżeli
konsorcjum to będzie brało udział w ponownej ocenie i badaniu ofert), z uwagi na to, że
złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ich treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zawierają one rażąco niską
cenę;
4) ewentualnie nakazanie zamawiającemu, aby dokonał on czynności odrzucenia ofert
złożonych przez: konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, ew. konsorcjum
Budimex (jeżeli konsorcjum to będzie brało udział w ponownej ocenie i badaniu ofert),
z uwagi na to, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ich treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zawierają one
rażąco niską cenę, po uprzednim wezwaniu Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny w zakresie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych;
5) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego, tj. konsorcjum Energopol;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed
składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej,
7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu gospodarki
odpadami na okoliczność:
- wskazania rodzaju potencjalnych substancji niebezpiecznych, jakie mogą wystąpić
w przypadku odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* przy realizacji
przedmiotowego zamówienia;
- wskazania dostępnych na rynku i opisaniu metod zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* przy uwzględnieniu substancji, jakie mogą
wystąpić przy realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazania ewentualnych ryzyk
zanieczyszczenia środowiska związanych z daną metodą;
- wskazania cen rynkowych na zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie
17 05 05* w zależności od zastosowanej metody, wskazaniu cen rynkowych transportu
tego typu odpadu;
- oceny czy jest możliwe zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05*
przy założeniu przyjętej przez zamawiającego ilości tj. 50.000 m
3
w cenach
zaoferowanych w ofertach: konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum
Porr, konsorcjum NDI.
8) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, albowiem najpierw złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie został zaproszony do złożenia
oferty i złożył ofertę. Przy czym jego oferta, jako jedyna nie podlega odrzuceniu, albowiem
z przyczyn opisanych szczegółowo w niniejszym odwołaniu oferty pozostałych czterech
konsorcjów winny zostać odrzucone. W wyniku natomiast dokonanych przez zamawiającego
nieprawidłowych czynności oraz zaniechań, odwołujący pomimo tego, że jako jedyny złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu, to jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji
poniesie on z tego tytułu szkodę chociażby z uwagi na nieuzyskanie założonego zysku.
Ponadto opisane w odwołaniu nieprawidłowe czynności i zaniechania zamawiającego, mają
niewątpliwy istotny wpływ na jego wynik.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający przewidział ryzyko wystąpienia odpadów
niebezpiecznych, odpadów, które należy zakwalifikować do odpadów niebezpiecznych
o kodzie 17 05 05*, a zatem odpadu, które stosownie do rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 1923) został
zaklasyfikowany jako - urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony substancjami
niebezpiecznymi. Jednocześnie poprzez dodanie obok kodu symbolu, odpad ten traktowany
jest jako niebezpieczny zgodnie z objaśnieniami znajdującymi się w przywołanym
rozporządzeniu. Zamawiający przyjął na potrzeby porównania i oceny ofert ilość 50.000 m
3
odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05*. Tym samym wykonawcy zobligowani byli
przygotować ofertę cenową w zakresie zagospodarowania odpadu niebezpiecznego przy
takim właśnie założeniu. Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że na potrzeby tego
właśnie świadczenia wykonawcy będzie prowadzone odrębne rozliczenie wyłączone
z wynagrodzenia ryczałtowego odnoszącego się do robót podstawowych wynikających
z dokumentacji projektowej. Tym samym cena ofertowa za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego jest autonomiczną i samodzielną ceną ofertową, stanowiącą jednocześnie
treść oferty, albowiem dotyczącą istotnego elementu całego zakresu świadczeń, które winien
spełnić wykonawca. Cena za zagospodarowanie odpadów była również brana przez
zamawiającego do ceny łącznej, która została podstawiana do obliczenia punktacji przy
kryterium oceny ofert w postaci ceny. Nie miała ona zatem tylko i wyłącznie informacyjnego
charakteru, ale wyznaczała wysokość świadczenia pieniężnego jakie będzie zobligowany
wykonać zamawiający na rzecz wykonawcy za wykonanie tej usługi. Co istotne cena winna
być ceną realną za wykonanie tego typu usługi uwzględniającą rodzaj niebezpiecznego
odpadu do zagospodarowania, obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Jednocześnie
zamawiający zakazał w sposób wyraźny umieszczenia tej ceny, czy też jej części
składowych w cenie ryczałtowej, która odnosi się do wykonania podstawowego zakresu
robót budowlanych do wykonania. Oczekiwał zatem wyodrębnienia tej ceny.
Takie działanie zamawiającego (potwierdza to sam zamawiający w swoim piśmie z dnia
9 września 2016 r.) było podyktowane tym, aby stworzyć wykonawcom równe warunki
udziału w postępowaniu tj. aby ofertowali oni w tym zakresie przy założeniu potencjalnego
wystąpienia odpadów niebezpiecznych w ilości właśnie 50.000 m
3
. W przypadku bowiem
braku odseparowania tego rozliczenia od ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlanych,
każdy z wykonawców przyjmowałby inne ryzyko kontraktowe trudne do oszacowania na tym
etapie. Ponadto tego typu zachowanie narażałoby zamawiającego na zarzut
niegospodarności, z uwagi na to, że w przypadku braku wystąpienia odpadów
niebezpiecznych, i przewidzeniu takiego ryzyka przez wykonawców w swojej ofercie cenowej
ryczałtowej, płaciłby wykonawcom cenę ryczałtową w umówionej wysokości, pomimo tego,że wykonawca nie wykonywałby czynności zagospodarowania odpadu niebezpiecznego
w przypadku braku jego wystąpienia.
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem wykonawców było przygotowanie rzetelnej
i realnej oferty cenowej w zakresie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych o kodzie
17 05 05*, z podaniem jej w odrębnym kosztorysie od oferty cenowej dotyczącej ceny
ryczałtowej. Wykonawcy nie mogli umieścić tej ceny, lub jej elementów składowych w cenie
ryczałtowej za wykonywanie robót budowlanych. Ponadto wykonawcy byli zobligowani do
przyjęcia założenia, że odpad niebezpieczny o kodzie 17 05 05* w takiej właśnie ilości
wystąpi i co więcej wobec braku szczegółowych informacji w tym zakresie winni oni
przewidzieć, że mogą wystąpić tam substancje o najcięższym zanieczyszczeniu, które
należy zagospodarować w instalacji lub urządzeniu w rozumieniu ustawy Prawo ochronyśrodowiska.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jedynie Jego cena w zakresie tego świadczenia jest ceną realną,
które dotyczy tylko tego świadczenia i nie została w żaden sposób ukryta w cenie ryczałtowej
za roboty budowlane. Uwzględnia ona wszelkie koszty z tym związane, w tym transport,
opłaty, zagospodarowanie itp. O braku jakiejkolwiek realności cen za zagospodarowanie
odpadu, które zaoferowały cztery konsorcja (ceny od 1,08 zł do 43,20 zł za 1 m
3
) świadczy
to, że z uwagi na to, że jest odpad niebezpieczny, to nie ma realnej możliwość skutecznego
zagospodarowania tego odpadu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, za takie ceny
jakie zaoferowały cztery konsorcja przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia
oraz czasu potrzebnego na jego realizację. Ponadto z uwagi na to, że odpad o takim
numerze katalogowym jest odpadem niebezpiecznym, to jego transport również może się
odbywać tylko i wyłącznie przy użyciu specjalistycznych firm transportowych, posiadających
przystosowane do tego specjalistyczne pojazdy posiadające odpowiednie wyposażenie,
prowadzone przez kierowców posiadających odpowiednie przeszkolenie o świadectwa -
w oparciu o Umowę ADR czyli Europejską Umowę dotyczącą międzynarodowego przewozu
drogowego towarów niebezpiecznych.
Nie można też tracić z pola widzenia tego, że z gospodarowaniem odpadami wiąże się
ponoszenie opłaty za korzystanie ze środowiska. Zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 12 października 2015 r. w sprawie opłaty za korzystanie ze środowiska (Dz.
U. poz. 1875 z późn. zm.), rozporządzenie określa jednostkowe stawki opłat za m.in.
umieszczenie odpadów na składowisku. Stosownie zaś do załącznik nr 2 do tego
rozporządzenia za umieszczenie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* opłata wynosi
28,47 zł za Mg (czyli tonę). Tymczasem zamawiający wymagał podania ceny za 1 m
3
zagospodarowania odpadu. Przy tego typu odpadach przyjmuje się przelicznik, że na 1 m
3
odpadu wchodzi ok. 1,5 Mg odpadu. Tym samym kwotę 28,47 zł jeżeli idzie o opłatę, o której
mowa w przywołanym rozporządzeniu należy pomnożyć jeszcze przez 1,5, Co daje nam
kwotę ok. 42,00 zł samej opłaty za korzystanie ze środowiska w przypadku 1 m
3
zagospodarowanego odpadu. Tymczasem 4 konsorcja zaoferowały ceny za 1 m
3
zagospodarowania odpadu odpowiednio: 1,08 zł, 1,23 zł, 16,80 zł i 43,20 zł.
Koszt transportu odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* zgodnie z tym co pisze sam
zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2016 r., o wyborze oferty najkorzystniejszej
to kwota ok. 11,00 zł (str. 6 pisma). Według wiedzy odwołującego transport odpadu
niebezpiecznego to kwota przekraczająca 100 zł za tonę.
Wreszcie na cenę tę składa się przyjęcie tego odpadu na składowisko przez podmiot do
tego uprawniony. Która to cena kształtuje się na poziomie kilkuset złotych za 1 Mg.
Odwołujący przygotowując swoją ofertę cenową w tym zakresie przeprowadził wnikliwą
analizę rynku, opierając swoją ofertę o oferty cenowe pochodzące od podmiotówświadczących profesjonalnie usługę gospodarowania odpadami, zdolnych i uprawnionych do
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* (dowód: oferta cenowa
Milex sp. z o.o. z dnia 12 września 2016 r., oferta Przedsiębiorstwa COMAL Sp. z o.o. z dnia
12 września 2016 r.; oferta cenowa Port Service sp. z o.o. z dnia 08 września 2016 r.
w postaci wydruku z poczty e-mail, cennik za przyjęcie odpadów do zakładu ZGO PUKININ
nr 140, oferta PRESSEKO Sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2016 r.).
Na wysokość kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych o kodzie 17 05 05*
wskazuje również Ministerstwo Środowiska. W swoim piśmie z dnia 7 października 2014 r.
(DG0-070-5/40339/14/IAG) jest mowa m.in. o tym, że: „Odnosząc się do informacji
zawartych w powyżej powołanym piśmie, zgodnie z którymi „koszt zagospodarowania
zanieczyszczonego urobku z Portu Gdynia wraz z jego dowozem do Szczecino wynosi ok.
250 zł/m
3
w cenach bieżących, co w ogólnym rozrachunku dałoby kwotę 500 mln zł” (dowód:
pismo MŚ z dnia 7 października 2014 r. (DGO-070-5/40339/14/IAG)).
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe wykonania zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* za ceny, jakie zaoferowały w tym zakresie: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI - przy wykorzystaniu
metody bioremediacji. Na zastosowanie takiej metody mogą wskazywać wyjaśnienia złożone
przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Porr oraz konsorcjum Strabag.
Abstrahując od pewnych ograniczeń faktycznych uniemożliwiających w pełni
zastosowanie tej metody w celu skutecznego pozbycia się substancji niebezpiecznych (np.
metoda ta wymaga długiego okresu czasu, nie eliminuje wszystkich substancji
niebezpiecznych np. metali ciężkich, jest ona skuteczna przy małej ilości odpadu) to do jej
zastosowania nie wystarczy tylko zakup mikroorganizmów, które zostaną wykorzystane do
usunięcia substancji niebezpiecznych, ale również inne zdecydowanie większe koszty jak np.
przygotowanie specjalnego pola posiadającego stosowne zabezpieczenia, które będą
chronić przed przedostaniem się chociażby zanieczyszczonych odcieków z wydobytego
urobku. Poza tym, nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznego zagospodarowania
odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* w ilości 50.000 m
3
przy użyciu
mikroorganizmów w takiej ilości jak pisze w swoich wyjaśnieniach konsorcjum Porr. Zgodnie
z wyjaśnieniami konsorcjum Porr koszt to 45.000 zł (2 250 l x 20 zł). A zatem według
wyjaśnień konsorcjum Porr dla skutecznego zagospodarowania odpadu niebezpiecznego
wystarczy użycie środka w ilości „0,2 szklanki” na m
3
. Tymczasem według opinii specjalistów
absolutne minimum to 2,5 litra na m
3
, czyli przynajmniej 125 000 litrów (dowód: wyjaśnienia
konsorcjum Porr z dnia 7 października 2016 r., pismo BIOALT Sp. z o.o. z dnia 24 listopada
2016 r., pismo GdeLeko J. K. z dnia 24 listopada 2016 r.).
W kontekście powyższych wywodów odnoszących się do nierealnej ceny za
zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* odwołujący opowiedział się
za stanowiskiem, że mamy w tym przypadku do czynienia z sytuacją, gdy cztery konsorcja
zaoferowały cenę za usługę zagospodarowania odpadu niebezpiecznego zdecydowanie
poniżej kosztów świadczenia tej usługi, jak zostało to bowiem opisane powyżej same koszty
związane chociażby z transportem, czy też ponoszeniem opłaty środowiskowej wielokrotnie
przewyższają ceny zaoferowane przez 4 konsorcja, nie mówiąc już o cenie za przetworzenie
odpadu. Biorąc zaś pod uwagę to, że oferty zostały złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego, a zatem w sytuacji rywalizacji pomiędzy firmami, przy
uwzględnieniu również tego, że prace tego typu w naszym kraju są wykonywane nader
rzadko, to działanie takie należy uznać za działanie, które nakierowane było na eliminację
pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego zamówienia wykonawców, będących
przedsiębiorcami. Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na to,że nawet gdyby hipotecznie przyjąć, że konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr oraz konsorcjum NDI zaoferowały ceny zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia rzeczonej usługi, w związku z tym, że koszty te zostały przeniesione do ceny
ryczałtowej za wykonania robót budowlanych, co mogą pośrednio potwierdzać wyjaśnienia
złożone przez konsorcjum Budimex i konsorcjum Porr, a w przypadku zaś wszystkich
czterech konsorcjów zaoferowana cena za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego, to
tego typu działanie należy również uznać za działanie stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W opisane w tym przepisie zachowanie
wpisuje się zachowanie polegające na manipulowaniu cenami, polegające w tym przypadku
na tym, że cztery konsorcja mogły celowo zaoferować cenę zagospodarowania odpadu
nierealną i zdecydowanie poniżej kosztów świadczenia tej usługi, po to by ewentualny ich
koszt został pokryty z wynagrodzenia zasadniczego (ryczałtowego), a w przypadku zaś
braku
wystąpienia
konieczności
zagospodarowywania
odpadu
niebezpiecznego,
oznaczałoby to, że wykonawcy ci otrzymaliby i tak wynagrodzenie za usługę, której nieświadczyli. Zamawiający bowiem musiałby im zapłacić wynagrodzenie ryczałtowe, czyli
wynagrodzenie, które należy się w ustalonej z góry wysokości bez względu na rozmiar prac,
w którym to wynagrodzeniu zostały ujęte również ewentualne koszty usługi
zagospodarowania
odpadów.
Przy
braku
koniecznościświadczenia
usługi
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, ewentualnie świadczenia jej w rozmiarze
mniejszym, aniżeli przewidział to zamawiający, zostałby on zmuszony przez wykonawców do
niegospodarnego działania, polegającego na wydawaniu publicznych środków pomimo braku
ekwiwalentnego świadczenia w zamian. Taki też był cel wprowadzenia przez zamawiającego
odrębnego kosztorysu dla tej usługi i wydzielania jako odrębnej i autonomicznej ceny usługi
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z ceny ryczałtowej za roboty budowlane.
Zamawiający chciał bowiem płacić za faktycznie wykonaną usługę. Tym samym, jeżeli
rzeczywiście koszty te zostały wliczone do ceny ryczałtowej to wobec wyraźnego zakazu
zamawiającego w tym zakresie, potwierdza to dodatkowo bezprawność zachowania
wykonawców, których oferty są kwestionowane.
Opisane zatem powyżej manipulowanie cenami, jeżeli taka byłaby argumentacja
zamawiającego lub pozostałych czterech konsorcjów, których oferty są kwestionowane
w niniejszym odwołaniu, przy wyjaśnianiu tego dlaczego zaoferowali ceny zdecydowanie
poniżej kosztów świadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, oznacza
naruszenie art. 3 ust 1 UZNK.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w całości podtrzymał zaprezentowane stanowisko dotyczące zaoferowania
przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI ceny za
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zdecydowanie poniżej kosztów świadczenia
tej usługi, jak również bezprawnego działania polegającego na niedopuszczalnym
przeniesieniu tych kosztów do wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót
budowlanych (jeżeli rzeczywiście w taki sposób zostało to uczynione).
W
kontekście
powyższego
zachowanie
oznaczające
zaoferowania
usługi
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego poniżej kosztów świadczenia tej usługi, należy
również rozpatrywać w kategorii nieodpowiadania treści oferty treści s.i.w.z. Zaoferowanie
bowiem usługi zdecydowanie poniżej faktycznych chociażby kosztów koniecznych do
należytego świadczenia tej usługi. Oznacza to, że wykonawcy, których oferty są
kwestionowane w odwołaniu zaoferowali produkt (usługę), która nie będzie spełniać
oczekiwań zamawiającego tak np. co do sposobu wykonania (zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa), czy też żądanej ilości. Skoro bowiem za zaoferowaną
cenę nie ma możliwości należytego wykonania usługi, to znaczy, że wykonawcy zaoferowali
usługę, której wykonanie nie będzie odpowiadało postawionym przez zamawiającego
wymaganiom, jak również przepisom bezwzględnie obowiązującego prawa odnoszącym się
do gospodarowania odpadami, które również wyznaczają sposób spełnienia tegoświadczenia.
W sytuacji natomiast gdyby przyjąć, że ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego (wynikające z odrębnego kosztorysu w ofercie) co prawda są nierealne, ale
faktyczne koszty zostały włączone do wynagrodzenia ryczałtowego, to takie zachowanie
konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, również
należy ocenić jako złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w całości podtrzymuje zaprezentowane stanowisko odnoszące się do
nierealności ceny zaoferowanej przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, zaprezentowane przy omawianiu zarzutu naruszenia art.
89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że co prawda, co do zasady rażąco niska cena odnosi się do
całości wynagrodzenia, niemniej jednak w pewnych przypadkach można zastosować
przepisy PZP o rażąco niskiej cenie (w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP).
W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy mamy do czynienia z istotnym elementem
zamówienia w całym jego zakresie, a dodatkowo mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym, liczonym obmiarowo. Tak jest w przypadku przedmiotowego zamówienia.
Koszty (realne) wykonania usługi zagospodarowania odpadu niebezpiecznego wynoszące
kilkanaście milionów (przy założeniu 50.000 m
3
odpadu) stanowią w całej cenie zamówienia
dość znaczną część. Przy czym co istotne te 50,000 m
3
to jest tylko pewne założenie
zamawiającego przyjęte na potrzeby oceny i porównania ofert. Nie można jednak wykluczyć
sytuacji, w której faktyczna ilość odpadów niebezpiecznych do zagospodarowania może tę
ilość przekroczyć, co w konsekwencji będzie oznaczało, że ten koszt w całym budżecie
inwestycji stanowić będzie przynajmniej połowę kosztu wykonania robót budowlanych, za
które wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż opisane powyżej przypadki naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowią autonomiczne przesłanki do odrzucenia
oferty, niemniej jednak, jeżeli ponowna ocena ofert miałaby być dokonana również przez
pryzmat tego, czy nie mamy do czynienia z ofertami zawierającymi rażąco niską cenę, to
konsorcjum NDI przed podjęciem decyzji o odrzuceniu tej oferty również na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, musiałoby być poprzedzone
wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W
kontekście
powyższych
wywodów
wybór
oferty
konsorcjum
Porr,
jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu należy uznać za czynność
naruszającą przepis art. 91 ust 1 ustawy Pzp. W taki sam sposób należy potraktować
zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji
gdy jest to jedyna oferta, która spełniła postawione przez zamawiającego wymagania, i jako
jedyna nie podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Opisane naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP, sprawiają również to,że zostaje naruszona jedna z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zachowujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, wyrażona w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Również zasada, o której mowa w art. 7
ust. 3 ustawy Pzp zostaje naruszona poprzez takie zachowanie zamawiającego. Dokonał on
bowiem wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, którego
oferta winna zostać odrzucona.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszą się do
zaproponowanej przez innych wykonawców stawki za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych. Odwołujący uważa, że z uwagi na wysokość zaproponowanych stawek
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, rażąco niską ceną oraz
niezgodnością z s.i.w.z. Mając na uwadze to, że interes prawny we wniesieniu odwołania
ocenia się w świetle podniesionych zarzutów, zamawiający stoi na stanowisku, że
odwołujący z tego powodu nie ma w warunkach przedmiotowej sprawy interesu prawnego.
Zdaniem zamawiającego, przytoczone przez odwołującego wyroki KIO nie są adekwatne
w niniejszej sprawie. Ponadto, nieuzasadniony jest zarzut, iż koszty związane
z zagospodarowaniem zanieczyszczonego urobku nie mogą być w części objęte ceną
ryczałtową. Nie jest również prawdą, że uwzględnienie części kosztów zagospodarowania
zanieczyszczonego urobku w cenie ryczałtowej oznacza niezgodność oferty z s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że nie nałożył w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
obowiązku, aby stawka jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem
i zagospodarowaniem urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział
jedynie, że jeżeli okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego
zagospodarowanie rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani
w treści s.i.w.z. ani w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów
dla zakresu kalkulacji stawki jednostkowej. Nieuprawnione są również próby
wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu
włączenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej.
Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym wydobycie urobku do
określonej rzędnej - wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka jednostkowa została
przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się, gdy okaże się,że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany, jako odpad niebezpieczny Oznacza to,że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem zamówienia. To nie jest
dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy transportowi (przy przyjętej
przez wykonawców technologu zagospodarowania). Może się po prostu okazać, że urobek,
wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca prowadzenia robót,
będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez wykonawców technologia uzasadnia sposób
kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej. Stawka
jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem odpadu
niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być
uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku
etc., oznaczałoby, że wykonawcy musieliby te koszty wliczyć podwójnie - do ceny
ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu
niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił, iż oferty wykonawców Strabag i Porr
powinny być odrzucone z uwagi na to, że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych, a konsorcjum NDI powinno zostać wezwane do wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący nie twierdził przy tym, że z powodu przyjęcia określonych stawek jednostkowych
łączne ceny ofert są rażąco niskie. Odwołujący kwestionował wyłącznie jedną stawkę
jednostkową. Odwołujący zdaje się zapominał, że na całkowite wynagrodzenie wykonawcy
składać będzie się cena ryczałtowa i wynagrodzenie za zagospodarowanie odpadów, jeżeli
wystąpią. Oba te składniki pokrywają wynagrodzenie wykonawców, które nie były
kwestionowane przez odwołującego. Z tego też powodu odwołanie nie może zostać uznane
za skuteczne.
Odwołujący złożył pismo procesowe (pismo z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich
spraw odwoławczych), wraz z: „Opinią prof. dr hab. J. C. C.”, „Opinią dr I. P.”, fragmentem
opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej, pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia
2016 roku, bez załączników i dowodów), pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia 2016
roku) wraz z dokumentem/dowodem: „Opinią nr 2prof. dr hab. J. C. C.”
Zamawiający złożył pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz
z dokumentami/dowodami: „Ustalenie listy substancji, których występowanie w osadzie
zalegającym dno akwenów portowych jest spodziewane”, „Opinia koreferująca w sprawie
statusu prawnego urobku z pogłębiania”, algorytm postępowania z urobkiem z prac
czerpalnych.
Przystępujący – konsorcjum Porr, złożył pisma procesowe (pisma z dnia 8 oraz 12
grudnia 2016 roku), bez załączników i dowodów.
Przystępujący – konsorcjum NDI, złożył pismo procesowe (pismo z dnia 6 grudnia 2016
roku) wraz z dokumentami/dowodami: oferta podwykonawcy z dnia 23.08.2016 r.,
aktualizacja oferty podwykonawcy, z dnia 14.09.2016 r., opis ramowej technologii
postępowania z materiałem pochodzącym z robót czerpalnych, dokumenty potwierdzające
wiarygodność i doświadczenie podwykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, jako całkowicie chybione należy uznać prezentowane przez
zamawiającego stanowisko, że wcale nie wymagał on, aby koszty zagospodarowania
odpadu niebezpiecznego nie były przerzucane do wynagrodzenia ryczałtowego oraz, że
wynagrodzenie za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego nie miało obejmować
wszystkich kosztów związanych z tym zagospodarowaniem. Przeczą temu wyjaśnienia
zamawiającego i dokonane przez niego modyfikacje specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (wskazywane w uzasadnieniu KIO 2225/16, KIO 2226/16).
Przywołane wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacje,
w sposób dobitny pokazują jaka była intencja zamawiającego oraz to, w jaki sposób
wykonawcy mieli przygotować oferty w tym zakresie. Koszt zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego nie mógł być przerzucony do wynagrodzenia ryczałtowego za roboty
budowlane. Przy czym miał to być kompleksowy koszt zagospodarowania (i nie chodzi tutaj
jak sugeruje zamawiający o koszt wydobycia odpadu). Zaprezentowane przez odwołującego
stanowisko odnosi się do kwestii zagospodarowania odpadu niebezpiecznego i czynności
z tym związanych, a odwołujący w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazał, że jego
zarzuty odnoszące się do nierealności ceny za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego
odnoszą się również do tego, że nie zostały uwzględnione w tej cenie np. koszty wydobycia
urobku zawierającego odpad niebezpieczny. Nierealność ceny odnosi się tylko i wyłącznie
do czynności zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
W związku z tym umieszczenie w cenie ryczałtowej kosztu zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego w takich okolicznościach wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odnośnie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, odnoszących się nie do całego
wynagrodzenia, ale do określonych stawek jednostkowych (a konkretnie w tym przypadku do
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to w przypadku, gdy tego
typu
element
wynagrodzenia
jest
samodzielnym
i
autonomicznym
elementem
wynagrodzenia (a tak jest w przypadku ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego), to również może on być przedmiotem oceny oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny (vide: orzecznictwo w sprawie KIO 2226/16).
Przyjmując za prawidłowe ustalenie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak w sprawach KIO 2225/16, KIO 2226/16 oraz KIO 2229/16, oraz przyjmując wywody tam
przedstawione dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba
podziela stanowisko tam prezentowane, dodatkowo podnosząc, co następuje.
W ocenie Izby niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż żaden z wykonawców
składających swoją ofertę, nie skalkulował jej w sposób prawidłowy, tj. nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych.
Odmienne technologie, jakie zastosowali wykonawcy w tym postępowaniu, pozwala bowiem
na przyjęcie odmiennej metody zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, uzależnionej
od sposobu pozyskania tych odpadów. Nadto, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
odwołującego, że każdy z wykonawców zobowiązany był do przyjęcia najbardziej
pesymistycznej wersji zdarzeń, która zakładałaby najgorszy scenariusz związany
z maksymalizacją odpadów o kodzie 170505*, albowiem zamawiający przestawił badania,
których wynik był znany i aktualny dla każdego wykonawcy na chwilę składania ofert i który
takiej wersji nie przedstawiał. Tym samym, każdy z wykonawców, szacując ryzyko powstania
takich odpadów, na własną odpowiedzialność, w zgodzie z obowiązującymi przepisami
i s.i.w.z. mógł wycenić tę usługę w sposób właściwy do przyjętej technologii prac. Jednakże
uwadze nie może ujść kwestia związana z przenoszeniem kosztów prac (vide: KIO 2225,
KIO 2226/16).
W odniesieniu do konsorcjum Porr, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Porr, podlega odrzuceniu, gdyż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych zawiera rażąco niską cenę (vide: KIO 2226/16).
W odniesieniu do konsorcjum Strabag, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Strabag, nie podlega odrzuceniu,
albowiem nie zawiera ceny rażąco niskiej w zakresie zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego. Oferta konsorcjum Strabag, w zakresie ceny za zagospodarowanie
odpadu niebezpiecznego nie można również uznać za stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Nadto odwołujący w odniesieniu do tego wykonawcy nie postawił zarzutu
zaniechania zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust.1 ustawy Pzp, a jedynie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny musi
być poprzedzone zastosowaniem procedury wyjaśniania ceny ofertowej, której w tym
przypadku zamawiający nie zastosował.
W odniesieniu do konsorcjum Budimex, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Budimex, nie zawiera ceny rażąco
niskiej w zakresie zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. (vide: KIO 2229/16). Oferty
Budimex, w zakresie ceny za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego nie można
również uznać za stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Budimex w swoich
wyjaśnieniach, w sposób wystarczający i przekonywujący wyjaśniło i udowodniło,że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zostało ujęte we właściwej części wyceny
oferty, a oferta podwykonawcy oraz zakres czynności związanych z zagospodarowaniem
odpadów niebezpiecznych odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W odniesieniu do konsorcjum NDI, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut do oferty wykonawcy konsorcjum NDI, jest zasadny.
Co prawda zamawiający, nie wzywał tego wykonawcy do składania wyjaśnień, co
powinno wykluczać możliwość arbitralnego przyjęcia, że oferta złożona przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez tego wykonawcę na etapie postępowania przed Izbą, wyraźnie wskazują,
iż konsorcjum NDI, tak jak konsorcjum Porr, przeniosło część kosztów, a także części
kosztów nie uwzględniło w obszarze zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Takie
działanie, z punktu widzenia uczciwości kupieckiej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem nie wezwał konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej dotyczącej
kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych.
Izba nie nakazywała wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień, co do rażąco
niskiej ceny, albowiem i tak oferta konsorcjum NDI podlega odrzuceniu, jako stanowiąca
czyn nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutów, które znalazły swoje potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy,
KIO podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania, Izba uznała za bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztów dojazdu na
posiedzenie oraz kosztów noclegu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
.....................................
.....................................
1A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19,
81-718 Sopot;
1B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr
Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, ponowne badanie i ocenę
ofert;
1C. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A., ponowne badanie i ocenę ofert;
1D. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction
Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka
Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot, ponowne badanie i ocenę
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC oraz zamawiającego Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A. i:
A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna,
BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed
Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (20 000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,
OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza:
A) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka
Akcyjna, BMGS JSC na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
S.A. kwotę 4 802 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwa złote, czterdzieści
dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat
skarbowych od pełnomocnictw;
B) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed
Zublind AG kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
C) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal
Kraków S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
D) od
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,
OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON” kwotę 26 215 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dwieście piętnaście złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz
kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
.....................................
Członkowie:
.....................................
.....................................
sygn. akt:
KIO 2225/16
KIO 2226/16
KIO 2229/16
KIO 2230/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9; 81-377 Gdynia,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Pogłębienie toru
podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia- Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku, pod numerem: 2016/S 061-105735.
Dnia 16 listopada 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
KIO 2225/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot (dalej
„Odwołujący” lub „konsorcjum NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Porr Polska
Infrastructure S.A. i Porr Bau GmbH (dalej zwane „konsorcjum Porr”),
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Porr,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o.
i Ed.Zublin AG (dalej zwane „konsorcjum Strabag”),
4)
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A. i Mostostal
Kraków S.A. (dalej zwane „konsorcjum Budimex”) również wobec jej niezgodności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, pomimo, iż oferty tych wykonawców są
niezgodne z treścią s.i.w.z.;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
konsorcjum Budimex, a jedynie odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
5)
względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Budimex, konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag pomimo, że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr;
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych
ofert;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum PORR oraz
konsorcjum Strabag, a także rozszerzenia podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex;
4) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
Interes odwołującego.
W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez konsorcjum Porr oraz zaniechał jej odrzucenia, a także zaniechał
odrzucenia oferty konsorcjum Strabag. Ponadto zamawiający, w ocenie odwołującego,
niesłusznie nie uwzględnił w swojej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex
podstaw wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym,
iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, a w konsekwencji
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych
w odwołaniu, tj. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PORR oraz konsorcjum
Strabag, a także uzupełnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to oferta
odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji powinno mu
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Zarzuty do oferty konsorcjum Porr.
Konsorcjum Porr, na wezwanie zamawiającego dotyczące udokumentowania możliwości
prowadzenia prac związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych
i niebezpiecznych oświadczyło, że przewiduje zlecenie realizacji prac Panu (...), który
posiada przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do
materiałów wybuchowych. Powyższa informacja jest w ocenie odwołującego dalece
niewystarczająca do potwierdzenia, że wykonawca ma możliwość prowadzenia prac
związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych i niebezpiecznych,
zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i wymaganiami s.i.w.z. Prace podwodne
z zastosowaniem materiałów wybuchowych mogą być wykonywane bowiem wyłącznie przez
osoby wchodzące w skład ekipy i posiadające wymagane przygotowanie zawodowe.
W związku z tym odwołujący wskazał, że konsorcjum Porr nie udokumentowało
możliwości prowadzenia prac w powyższym zakresie, a więc zamawiający nie miał podstaw
by uznać, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z. Tym bardziej, że jak
wynika z wyjaśnień konsorcjum Porr, wykonawca „każdorazowo będzie korzystał w oparciu
o treść przepisu art. 25b ustawy ze wsparcia Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej.
Powyższe dotyczy również wydobycia materiałów wykraczających ponad powyżej
udokumentowane uprawnienia oraz utylizacji tych materiałów, a zatem wykonawca nie
przewidział sytuacji, gdy w wyniku przeszukiwań okaże się konieczne wydobycie i utylizacja
materiałów wybuchowych lub niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego.
W takim przypadku nie ma możliwości powołania się na art. 25b ustawy o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
zaś wykonawca musi usunąć te materiały we własnym zakresie. Konsorcjum Porr nie
dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym posiadającym niezbędne uprawnienia.
W ocenie odwołującego, powyższą konstatację potwierdza również cena w poz. 1.1 Tabeli
elementów scalonych dot. Przeszukania saperskiego, która została skalkulowana przez
konsorcjum Porr na poziomie średnio ponad dziesięć razy niższym od pozostałych ofert.
Odwołujący podniósł, iż istotny w kontekście powyższych wniosków jest także fakt, iż jak
wynika z oferty konsorcjum Porr (na podstawie informacji zawartych w załączniku do
protokołu z posiedzenia komisji z 15.11.2016, stanowiącego załącznik nr 2 do protokołu
z postępowania), wykonawca ten zamierza przeszukać jedną ekipą nurkową powierzchnię
444.700 m
2
w 80 godzin, co daje 5 558,75 m
2
na godzinę. Poza tym wydobycie i utylizacja
elementów z przeszukanej ww. powierzchni ma odbyć się w ciągu kolejnych 80 godzin
dwiema ekipami nurkowymi, co daje około 4 minuty na jeden punkt. W ocenie odwołującego
tak przyjęte wartości są nierealne, świadczą o nierzetelnym sporządzeniu oferty
i potwierdzają brak niezbędnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy w zakresie
prowadzenia prac saperskich pod wodą.
Podsumowując tę część zarzutów przeciwko ofercie konsorcjum Porr, odwołujący
wskazał, że wykonawca przedstawił wycenę dla prac saperskich, która nie uwzględnia
zatrudnienia ekip posiadających wymagane uprawnienia, a do realizacji prac bezzasadnie
planuje posługiwać się Siłami Zbrojnym RP w o wiele szerszym zakresie niż wynikać to
może z rzeczywistych i uzasadnionych możliwości, zakreślonych ustawą o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz.U.2012.1017), co skutkuje de facto całkowitym brakiem możliwości wykonywania prac
saperskich:
a) wobec braku dysponowania uprawnionymi osobami - brakiem możliwości ustalenia
materiałów wybuchowych pochodzenia wojskowego, tym samym brakiem możliwości
skutecznego skorzystania ze wsparcia Sił Zbrojnych, w odniesieniu do nich;
b) nadto brakiem możliwości ustalenia i podjęcia innych materiałów niebezpiecznych, z tych
samych względów.
Ponadto przedstawiona przez konsorcjum Porr kalkulacja obrazuje niewiarygodny
i
rażąco
niski
koszt,
skutkujący
absurdalnym
wręcz
„przerobem”
związanym
z przeszukiwaniami, wydobyciem i utylizacją.
Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty konsorcjum Porr z treścią s.i.w.z.,
poprzez zaoferowanie wykonania elementu robót w sposób sprzeczny z postanowieniami
dokumentacji technicznej, praktycznie eliminujący możliwości jego wykonania zgodnie
z przepisami prawa.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż konsorcjum Porr zaoferowało
wykonanie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w niedopuszczalnej z punktu
widzenia opisu przedmiotu zamówienia technologii. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m
3
odpadu niebezpiecznego,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - wyjaśnił, że cena jednostkowa
zawarta w ofercie za zagospodarowanie 1m
3
odpadu niebezpiecznego obejmuje:
1) uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym
prawem,
2) koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku, celem
pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów, określającym katalog odpadów ze
wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kod 17 05 05* dotyczy urobku z pogłębiania
zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi
Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów
poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. 2013r., poz. 21 ze zm.), określa w załączniku
rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku. Poszczególne kody
zawarte w tym załączniku opisują rodzaj odpadu oraz warunki odzysku. I tak, kod ex 17 05
05* wskazuje na urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony wyłącznie
substancjami ropopochodnymi. Warunki odzysku dla tego urobku to odzysk wydobytej gleby
i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji ropopochodnych, na przykład za pomocą
bakterii lub innych metod.
Konsorcjum Porr oświadczyło, że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych będzie
odbywało się poprzez odzysk poza instalacjami, a dzięki zastosowaniu mikroorganizmów
usunięte zostaną z osadu substancje niebezpieczne. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami
wykonawcy, różnica kosztowa wiąże się z punktem rozdziału, w którym osad
zanieczyszczony będzie skierowany na wydzielone pole refulacyjne i tam po dodaniu
odpowiednich
mikroorganizmów
będzie
przechodził
proces
usuwania
substancji
niebezpiecznych.
Jak zatem wynika z powyższego konsorcjum Porr przewidziało w swojej ofercie
zastosowanie technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla
substancji ropopochodnych (tylko bowiem taki rodzaj odpadów może być poddany procesowi
odzysku poza instalacjami). Jednakże, na terenie objętym inwestycją mogą wystąpić także
inne rodzaje odpadów niebezpiecznych związanych z terenami przystoczniowymi
i przemysłowymi czynnego przedsiębiorstwa, co potwierdził jednoznacznie zamawiający
podając w szczególności kod odpadu 17 05 05* (odpowiedź na pytanie 14 z dnia 09.09.2016
r.), który dotyczy urobku z pogłębiania zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami
niebezpiecznymi. Substancjami niebezpieczne są zaś poza substancjami ropopochodnymi
(kod ex 17 05 05*) m.in.: metale ciężkie, a także Polichlorowane bifenyle (PCB), których
obecność potwierdzają wyniki badań przeprowadzonych przez Zakład Ochrony Środowiska
Instytutu Morskiego w Gdańsku zawarte w pkt 7.5 Raportu o oddziaływaniu na środowisko
planowanego przedsięwzięcia pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów
wewnętrznych Portu Gdynia” oraz „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia” (załącznik nr 5
do s.i.w.z.). Powyższe substancje (metale ciężkie oraz PCB) nie mogą być podane
procesowi odzysku poza instalacjami (nie są wymienione w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami
i urządzeniami). W konsekwencji założenie konsorcjum Porr, wskazujące na
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk osadów zanieczyszczonych
substancjami niebezpiecznymi nie może mieć miejsca w przypadku wyżej wskazanych
substancji - matali ciężkich oraz PCB. Ponadto odwołujący podkreślił, iż zgodnie z decyzją
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku, RDOŚ-Gd-WOO.4211.
35.9.2011.AT, z dnia 27.04.2012 r., (dalej „DUŚ”) włączoną do pozwolenia na budowę
wydanego przez Wojewodę Pomorskiego nr WI-II.7840.1.599.23.2012.GB zezwalającego na
zagospodarowanie rejonu Nabrzeża Bułgarskiego w Porcie Gdynia wraz z budową pola
refulacyjnego - Pole refulacyjne nie zostało dopuszczone jako miejsce zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych.
Powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie, że pole refulacyjne nie zostało
zakwalifikowane jako miejsce zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, a zatem
założenia przyjęte przez konsorcjum Porr, przedstawione w piśmie z wyjaśnieniami z dnia
03.10.2016 r. są niezgodne z wymaganiami zamawiającego, a ponadto odzysk substancji
niebezpiecznych takich jak metale ciężkie i PCB poza instalacjami jest niezgodny
z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, a także art.
85 ustawy o odpadach, który jednoznacznie zakazuje odzysku PCB i art. 160 ust. ustawy
Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym zabronione jest, z wyjątkiem przypadków
określonych w ustawie i przepisach odrębnych, wprowadzanie do obrotu lub ponowne
wykorzystanie substancji stwarzających szczególne zagrożenie dla środowiska (tj. zgodnie
z ust. 2 ww. artykułu m.in. PCB).
Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż w związku z tym, że konsorcjum Porr
zaoferowało proces zagospodarowania odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk poza
instalacjami na polu refulacyjnym, którego zasadniczo w świetle uwarunkowań zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia nie można zastosować w zasadzie do żadnych z odpadów
niebezpiecznych możliwych do ustalenia na terenie budowy (kod 17 05 05*, w tym ex 17 05
05*] należy uznać, że stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., w tym
w szczególności wymaganiami zamawiającego wskazującymi na obowiązek uwzględnienia
substancji niebezpiecznych występujących pod kodem 17 05 05*. W efekcie oferta ww.
wykonawcy nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia i jest
nieporównywalna cenowo do ofert wykonawców, którzy skalkulowali cały wymagany zakres
potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych, zgodnie z prawem oraz opisem
przedmiotu zamówienia.
Z wyżej opisanych względów oferta konsorcjum Porr powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Zarzuty do oferty Konsorcjum Strabag.
Zdaniem odwołującego, wykonawca zaoferował wykonanie robót czerpalnych i odkładania
urobku przy zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. i nie wypełniającej
znamion rozwiązania równoważnego. W ocenie odwołującego odstępstwa w technologii
przyjęte przez konsorcjum Strabag są tak daleko idące, że ich przyjęcie musiałoby
skutkować wprowadzeniem zmian do raportu oddziaływania na środowisko (poprzez opis
i analizę oddziaływania na środowisko nowej technologii oferowanej przez wykonawcę),
a także wymagałoby uzyskania zmiany do decyzji RDOS-Gd-W00.4211.23.2014.ER.18
z dnia 29.09.2015 r., o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia Etap I- III oraz
przebudowa nabrzeża w Porcie Gdynia Etap II-II” (dalej „Decyzja Środowiskowa"). Powyższe
stanowi, w ocenie odwołującego, o złożeniu przez konsorcjum Strabag oferty wariantowej, co
w przedmiotowym postępowaniu jest niedopuszczalne.
Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Strabag, w ocenie odwołującego, są nierzetelne,
a ponadto świadczą o zaoferowaniu przez konsorcjum Strabag technologii niezgodnej
z wymaganiami s.i.w.z., niedopuszczalnej z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia,
w tym wydanych decyzji.
Technologia zagospodarowania osadu zaoferowana przez konsorcjum Strabag jest
całkowicie inna od technologii opisanej przez zamawiającego w dokumentacji projektowej.
Przede wszystkim technologia ta przewiduje działania in situ polegające na przekształceniu
urobku z pogłębiania z postaci uwodnionej w postać scaloną przy użyciu określonychśrodków chemicznych. Transport będzie przebiegał częściowo drogą lądową, a nie przy
zastosowaniu rurociągu tłocznego. W związku z powyższym zarówno metoda scalania
osadów, jak też sposób transportu, trasy przewozu, oraz postępowanie z osadem na polu
refulacyjnym muszą być poddane procedurze oceny oddziaływania na środowisko.
Jednocześnie zaznaczyć należy, że oferowana przez konsorcjum Strabag technologia, nie
została opisana i przeanalizowana w Raporcie oddziaływania na środowisko, ani też nie ma
do niej odniesienia w Decyzji Środowiskowej.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że przyjęcie do wyceny przez konsorcjum Strabag
technologii lądowo-wodnej dla wykonania robót czerpalnych we wnęce dokowej w podziale
ok 88,5% do 11,5%, również nie jest z zgodne wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentacji technicznej i uwzględnionymi w ww. Decyzji Środowiskowej.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zmiany oferowanej
technologii w stosunku do przyjętej przez zamawiającego w dokumentacji technicznej,
a przede wszystkim zatwierdzonej w Decyzji Środowiskowej (kluczowej dla realizowanego
przedsięwzięcia), mają charakter zasadniczy, a ich wprowadzenie wymagałoby
przeprowadzenia ponownej procedury oceny oddziaływania na środowisko, szczególnie,że duża część robót ma odbywać się w obszarze Natura 2000. Procedura zmiany w DecyzjiŚrodowiskowej, w tym uzupełnienie Raportu oddziaływania na środowisko o opis nowej
technologii, a także o analizę oddziaływania na środowisko, a w dalszej kolejności uzyskanie
niezbędnych decyzji następczych, tj. pozwolenie na budowę i pozwolenie wodno-prawne
implikuje podjęcie działań przez organy administracji, co przedłuża rozpoczęcie inwestycji,
o co najmniej 6 miesięcy. Fakt ten jest istotny z tego względu, że technologia robót
czerpalnych i postępowania z urobkiem zgłoszona wraz z wnioskiem Inwestora (określona
w dokumentacji projektowej) została już poddana analizie w Raporcie przeszła pełną
procedurę oceny oddziaływania na środowisko i została opisana w uzasadnieniu do DecyzjiŚrodowiskowej oraz w charakterystyce przedsięwzięcia i jako taka obowiązuje.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, iż oferta konsorcjum Strabag
w zakresie technologii wykonania robót czerpalnych i odkładania urobku jest niezgodna
z treścią s.i.w.z., ponieważ oferowane przez wykonawcę zmiany technologii są tak daleko
idące, że nie sposób kwalifikować ich do rozwiązań równoważnych.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z dnia
19.10.2016 r. dotyczących potwierdzenia, że w cenie zostały uwzględnione koszty związane
z uzyskaniem wszystkich decyzji związanych ze zmianą technologii i ewentualnych badań
oraz opracowań towarzyszących - konsorcjum Strabag oświadczyło, że w przypadku
prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów niebezpiecznych niezbędne
będzie uzyskanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 17 05 05*.
Jak zatem wynika z powyższego oferta ww. wykonawcy przewiduje zastosowanie
technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla substancji
ropopochodnych, niemniej jednak niedopuszczalnej do realizacji na polu refulacyjnym.
W tym zakresie odwołujący podnosi zarzuty analogiczne do opisanych, jak przy konsorcjum
Porr.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Strabag jest
niezgodna z treścią s.i.w.z., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto jest nieporównywalna cenowo z ofertami wykonawców, którzy
skalkulowali cały wymagany zakres potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych.
3. Zarzuty do ofert Konsorcjum Budimex.
Zamawiający w piśmie z dnia 16.11.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty złożonej
przez konsorcjum Budimex, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego, konsorcjum Budimex nie udowodniło, pomimo wezwania
zamawiającego, że zaoferowana cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została
skalkulowana w rzetelny sposób. Złożone wyjaśnienia w powyższym zakresie pokazują
ewidentnie, że po pierwsze konsorcjum Budimex nie dysponuje podmiotem zdolnym do
wykonania robót kafarowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a po drugie,że podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie ww. wykonawca powołał się na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (i dzięki temu przeszedł
pozytywnie etap prekwalifikacji), wcale nie jest gotowy i zdecydowany do podjęcia z nim
współpracy. Świadczy to o faktycznym nieudostępnieniu zasobów przez Aarsleff Sp. z o.o.
w sposób, który gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Budimex nie było w stanie, na wezwanie zamawiającego, wykazać,że dysponuje innym podmiotem posiadającym wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Niezależenie od powyższego odwołujący podniósł, iż oferta złożona przez konsorcjum
Budimex jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie uwzględnia jednego z istotnych
elementów zagospodarowania pola refulacyjnego, tj. punktu rozdziału urobku. Brak wyceny
punktu rozdziału urobku konsorcjum potwierdziło również w wyjaśnieniach złożonych
w piśmie z dnia 24.10.2016 r., gdzie w pkt 7 powołując się na wyjaśnienia z dnia 07.10.2016
r. wykonawca podał elementy wchodzące w zakres prac związanych z zagospodarowaniem
pola refulacyjnego, jednak bez ww. punktu rozdziału urobku.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum Budimex jest
niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie zawiera wyceny wszystkich elementów
wymaganych w przyjętej przez zamawiającego technologii określonej w dokumentacji
technicznej. W związku z tym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto, powyższe okoliczności potwierdzają także nierzetelność wyceny oferty
ww. wykonawcy, a w konsekwencji zasadność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Dodatkowo, odwołujący wskazał, że konsorcjum Budimex zaoferowało technologię
niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonym w dokumentacji technicznej.
Zdaniem odwołującego, technologia zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest
niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 4.1 Specyfikacji Technicznej
ST-01.03.08 Roboty czerpalne zgodnie, z którym transport urobku z robót pogłębiarskich
wymaga zastosowania środków transportu wodnego oraz odpowiedniego sprzętu
przeładunkowego. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taki sposób transportu, by nie
naruszać ogólnych zasad transportu wodnego. Ponadto jak wynika z pkt 5.1 ww. Specyfikacji
Technicznej - roboty prowadzone
będą z wody przy zastosowaniu sprzętu pływającego iśrodków transportu wodnego.
Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający nie dopuścił możliwości prowadzenia robót
w powyższym zakresie z zastosowaniem środków transportu lądowego. Stwierdzenie to
znajduje dodatkowe podparcie w treści uzasadnienia do Decyzji Środowiskowej zgodnie,
z którą wybrano technologie korzystne ze względów organizacyjno-logistycznych dla
inwestora oraz nieuciążliwe dla otoczenia ze względu na zastosowanie rozwiązań
chroniącychśrodowisko
przed
negatywnym
oddziaływaniem.
W
analizowanym
przedsięwzięciu zostaną zastosowane rozwiązania technologiczne w wystarczającym
stopniu chroniące środowisko przed jego zniszczeniem i ograniczające emisję
zanieczyszczeń do środowiska do niezbędnego minimum.
W związku z powyższym przyjęcie technologii niezgodnej z s.i.w.z. stanowi podstawę do
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W treści odwołania, odwołujący nie powołał żadnych dowodów, ani też nie wnioskował
o przeprowadzenie takowych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające samo
przywołanie przepisów ustawy pzp. Zarzut może zostać uznany za skutecznie podniesiony,
jeżeli odwołujący sprecyzuje, w jaki sposób zamawiający miał naruszyć przywoływane
przepisy prawa W świetle orzecznictwa, postawione przez odwołującego zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie
mogą zostać uznane za skutecznie postawione. W ocenie zamawiającego, w istocie,
w odwołaniu podniesiono wyłącznie zarzuty niezastosowania przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec ofert: konsorcjum Porr
i konsorcjum Strabag wobec tego, że oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią s.i.w.z.
oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie
wobec oferty konsorcjum Budimex.
Odnosząc się zaś szczegółowo, do prawidłowo postawionych zarzutów odwołania,
zamawiający podniósł, co następuje.
W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie konsorcjum Porr.
Zamawiający podkreślił, że fakt, iż Siły Zbrojne RP nie mają ustawowego obowiązku
oczyszczania dna z obiektów niebezpiecznych pochodzenia cywilnego, nie oznacza, iż Siły
Zbrojne RP nie mogą tego wykonywać w tamach zlecenia ze strony wykonawcy. Brak jest
ustawowego zakazu dla realizacji przez Siły Zbrojne RP tego rodzaju zadań. Znajduje to
potwierdzenie w wyjaśnieniach konsorcjum Strabag z dnia 24.10.2016 r., które wskazało, że
wydobycie przedmiotów zlokalizowanych wcześniej przez innego podwykonawcę będzie
realizowane przez płetwonurków Sekcji Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji
Trałowców. Konsorcjum
Strabag określiło także wynagrodzenie, które zapłaci Sekcji
Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji Trałowców za te usługi. Nie ma zatem
przeszkód, aby Siły Zbrojne wykonały tego rodzaju czynności. Założenie zatem, że prace te
będą wykonywały Siły Zbrojne RP nie jest sprzeczne ani z s.i.w.z. (w której zamawiający nie
wykluczył takiego rozwiązania) ani z przepisami prawa. Założenie konsorcjum Porr, iż będzie
to zrealizowane na podstawie art. 25a i art. 25b ustawy o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi lub policyjnymi,
może wyłącznie rodzić pytanie, czy oferta w tym zakresie została prawidłowo skalkulowana.
Odwołujący nie postawił jednak zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum Porr.
Wskazanie przez odwołującego, że informacja o tym, że konsorcjum Porr przewiduje
zlecenie realizacji prac panu (...), jest „dalece niewystarczająca”, nie daje podstaw dla
przyjęcia, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub z ustawą. Brak udokumentowania uprawnień
wszystkich przyszłych członków ekip nurkowych nie oznacza, że oferta jest niezgodna
z s.i.w.z. Pamiętać należy o zasadach dotyczących rozłożenia ciężaru dowodu. Odwołujący
musi wykazać i udowodnić, w tym wypadku, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub ustawą.
Odwołanie od czynności zamawiającego nie służy formułowaniu wątpliwości, lecz twierdzeń.
Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum Porr zaoferowało wykonanie oczyszczenia dna
w sposób niezgodny z s.i.w.z. Twierdzenie odwołującego, iż konsorcjum Porr nie
przewidziało sytuacji, gdy okaże się konieczne wydobycie i utylizacja materiałów
wybuchowych i niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego, stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień konsorcjum Porr. Dowolne i nieudowodnione jest
także twierdzenie odwołującego, że konsorcjum Porr nie dysponuje odpowiednim
potencjałem kadrowym. Wykonawca ten złożył w tym zakresie odpowiednie wyjaśnienia,
które zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, stanowią dowód w postępowaniu, który
należy uznawać za dowód równorzędny dowodom z dokumentów.
Ponadto, zaproponowane przez konsorcjum Porr dwie profesjonalne ekipy nurkowe
zatrudniające nurków saperów posiadających odpowiednie uprawnienia, są zgodne zarówno
z s.i.w.z., jak i przepisami prawa. Przyjęte przez konsorcjum Porr założenia czasowe do
kalkulacji oferty nie są niezgodne z s.i.w.z., a mogą jedynie rodzić wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ofert. Zamawiający nie określił minimalnego czasu, który należy
przeznaczyć na oczyszczenie dna z obiektów ferromagnetycznych. Odwołujący nie podniósł
zarzutów dotyczących ceny konsorcjum Porr. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
wyceny urobku zanieczyszczonego PCB albo metalami ciężkimi. Zamawiający
w odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. określił, że wykonawca spodziewać się może
zanieczyszczeń typowych dla terenów przemysłowych i przystoczniowych. Odnosząc
powyższe do dokumentacji przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania
ofert, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przedstawionymi badaniami Instytutu Morskiego
w Gdańsku stanowiącego (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) w badanych próbkach nie stwierdzono
przekroczeń wartości dopuszczalnych substancji wymienionych w pkt. 11 załącznika 1 do
rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza
instalacjami i urządzeniami (Dz.U. z 2015 r., 796), a co za tym idzie urobek z prac
czerpalnych może zostać odłożony na polu refulacyjnym nr 2. Z materiału zdjęciowego ww.
badań wynika, że najbardziej prawdopodobne zanieczyszczeniami, jakie mogą się pojawić,
to urobek zanieczyszczony substancjami ropopochodnymi. W związku z tym konsorcjum
Porr słusznie przyjęło jego metodę zagospodarowania zgodnie z pkt. 16 ww. rozporządzenia
t.j. „Odzysk wydobytej gleby i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji
ropopochodnych, na przykład za pomocą bakterii lub innych metod; po przeprowadzeniu
odzysku wykonuje się w akredytowanym laboratorium badania potwierdzające uzyskanie
standardów wymaganych odrębnymi przepisami”. Zgodnie z przedstawionymi wynikami
stężenia PCB w poszczególnych próbkach kształtują się od 0,001 do 0,08 mg kg
-1
s.m., czyli
są znacznie niższe od normy 0,3 mg kg
-1
s.m. Stężenia matali ciężkich w badanych próbach
są również znacznie niższe od ustalonych limitów (ok. 37 razy). W związku z tym wykonawca
nie miał podstaw do założenia zanieczyszczenia urobku tymi substancjami.
Na zlecenie zamawiającego
przeprowadzane były badania dotyczące efektywności
odwodnienia mieszaniny osadu i cieczy w technologii zastosowanej w dokumentacji
projektowej (wielkogabarytowe kontenery syntetyczne). Badania te były przeprowadzone na
reprezentatywnych próbkach urobku z terenu budowy. Zgodnie z tymi badaniami dzięki
zastosowanej technologu INORY wody odciekowe są czyste. Ich odprowadzenie będzie
zatem zgodne z pozwoleniem wodno-prawnym.
Bez znaczenia jest także fakt, że w Raporcie oddziaływania na środowisko dla
przedmiotowego zamówienia nie poddano ocenie procesu gospodarowania urobkiem
zanieczyszczonym na polu refulacyjnym. Nie jest prawdą, że me może on być
przeprowadzony bez ponownej oceny oddziaływania. W ww. raporcie oddziaływania naśrodowisko zostały przeanalizowane wpływy realizacji, eksploatacji i likwidacji inwestycji naśrodowisko. Istniejące pole refulacyjne nr 2 Portu Gdynia nie jest w tym przypadku
przedsięwzięciem, a jedynie miejscem zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku
realizacji przedsięwzięcia, tak jak składowisko odpadów komunalnych w Łężycy czy inne
składowisko. W związku z tym decyzja RDOŚ RDDOŚ-Gd-WOO.4211.23.2014.E4R.18 nie
obejmuje pola refulacyjnego niezależnie, czy będzie na nim odkładany urobek o kodzie 17
05 05 czy 17 05 06. Zgodnie z s.i.w.z. wykonawca zobowiązany jest, przed rozpoczęciem
prac czerpalnych uzyskać decyzję na przetwarzanie odpadów, która zgodnie z art. 72 ust. 1
pkt. 21) ustawy o udostępnianiu informacji i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U 2016, poz. 353) oraz
zgodnie z art. 42 ust. 4 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) jest decyzją
następczą po decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile jest wymagana. W związku
z powyższym, wykonawca w swoich kalkulacjach powinien przewidzieć koszty i czas
pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile z rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U.
2016 r., poz. 71) wynika taka klasyfikacja. W ocenie zaś zamawiającego taka kwalifikacja dla
tego zakresu robót nie wynika.
Zdaniem zamawiającego nie ma żadnych formalnych przeszkód, aby pole refulacyjne było
miejscem zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Nie jest to niezgodne z s.i.w.z. ani
z przepisami prawa (dla najbardziej typowego rodzaju odpadu, którego należy się
spodziewać).
Co do oferty konsorcjum Strabag, zamawiający podniósł, iż nie jest prawdą,że konsorcjum Strabag złożyło ofertę wariantową. Po pierwsze nie jest prawdą,że konsorcjum Strabag zaoferowało wykonanie robót czerpalnych i odkładania urobku przy
zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. Twierdzenie to stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień tego wykonawcy. W ofercie, konsorcjum Strabag
zobowiązało się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (por. pkt 5 oferty)
oraz do zawarcia umowy opartej na Wzorze Umowy (por. pkt 7 oferty). Konsorcjum Strabag
wyraźnie podkreślało w swoich wyjaśnieniach, że alternatywa metoda wiązania osadu
dennego została przyjęta wyłącznie na potrzeby wyceny. Brak jest jakiegokolwiek
twierdzenia konsorcjum Strabag, że to wyłącznie ona została zaoferowana. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO założenia przyjęte do wyceny nie stanowią automatycznie
o niezgodności oferty z s.i.w.z. Ponadto, w ocenie zamawiającego technologia przyjęta do
wyceny przez konsorcjum Strabag jest rozwiązaniem równoważnym, a nie zupełnie inną
technologią opisaną przez zamawiającego. Ewentualna konieczność uzyskania dodatkowych
decyzji nie wyklucza takiego charakteru. Technologia przewidziana w dokumentacji
projektowej i opisana przez konsorcjum Strabag to technologie oparte na tym samym
założeniu - związaniu osadu dennego. Podstawowym działaniem w obu metodach jest
odwodnienie urobku. W przypadku technologii INORY mamy do czynienia z odwodnieniem
z wykorzystaniem procesów fizycznych, zaś w przypadku technologii firmy PROTE
z działaniami głownie chemicznymi, lecz efekt jest ten sam - pozbycie się wody z osadów
dennych. Wszystkie założenia, które zdecydowały o zastosowaniu przez zamawiającego
technologii opisanej w dokumentacji projektowej, są adekwatne i zachowane w przypadku
zastosowania technologii firmy PROTE.
Co do zarzutów dotyczących konsorcjum Budimex, zamawiający wskazał, iż okoliczność,że konsorcjum Budimex nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami Aarsleff sp. z o.o.
nie powoduje, że jego oferta jest niezgodna z s.i.w.z. To, że konsorcjum Budimex nie
udowodniło zamawiającemu, aby cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została
prawidłowo skalkulowana, co zamawiający potwierdza, nie powoduje, że oferta jest
niezgodna z s.i.w.z.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie (z dnia 7 grudnia 2016 roku) załączył
pismo/dowód „Raport z odwodniania osadów dennych z basenu Portu Morskiego Gdynia
technologią wielkogabarytowych kontenerów syntetycznych” wraz z załącznikami „Opis
wyników badań wody morskiej pod kątem zawartości wskaźników zanieczyszczeń – WWA,
PCB, olej mineralny, POLIAKRYLOAMID, metali ciężkich.”.
Dodatkowo zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 12 grudnia 2016 roku, oraz
„Opinię dotyczącą występowania materiałów wybuchowych do użytku cywilnego” oraz
wyciąg (2 strony: 4 i 5) z decyzji środowiskowej nr RDOŚ-Gd-WOO.4211.35.9.2011.AT.
W sprawie, dodatkowe pisma procesowe złożyli: odwołujący (pismo z dnia 6 grudnia 2016
roku wraz z „Opinią środowiskową” wraz z załącznikami, sporządzoną przez EKO-KONSULT
Biuro Projektowo-Doradcze z Gdańska, „Ocenę dopuszczalności przeprowadzenia odzysku
odpadów niebezpiecznych” wraz z załącznikami, sporządzoną przez Katarzynę Głowala,
biegłego z listy Wojewody Pomorskiego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania naśrodowisko), odwołujący (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku wraz z: „Szkic lokalizacyjny
dawnego pomostu w porcie Gdynia”, „Dokumentacja strzałowa Explosive s.c., dokumentacja
zdjęciowa”, pismo mgr inż. H. D. z dnia 12.12.2016 r., „Obszary zastosowania specyfikacji
technicznych dla robót czerpalnych”), przystępujący – konsorcjum Porr (pismo
z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Strabag (pismo
z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Energopol (pismo
z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich spraw odwoławczych, wraz z: „Opinia prof. dr
hab. J. C. C.”, „Opinia dr I. P.”, fragment opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej).
Przystępujący – konsorcjum Strabag, złożył: „2.3.1. Załącznik do projektu wykonawczego
zapełnienia pola refulacyjnego”, „2.3. Projekt wykonawczy zapełnienia pola refulacyjnego”.
Przystępujący – konsorcjum Budimex, złożył: specyfikację techniczną (wyciąg) –
dotyczącą robót ziemnych i czerpalnych, fragment przedmiaru robót, zdjęcie nadbrzeża.
Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył: wydruk ze strony internetowej firmy Prote
z opisem tej technologii, Opis Patentowy PL 207385 B1 – dla metody Prote.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty odwołującego uznać należało za bezzasadne.
Izba wskazuje, iż odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dotyczące
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż przepis powyższy, w swojej treści nie odnosi się do treści wyjaśnień
składanych przez wykonawcę, ale literalnie wskazuje na brzmienie oferty w korelacji z treścią
s.i.w.z.
Treść oferty konsorcjum Porr, konsorcjum Strabag oraz konsorcjum Budimex to prosty
formularz, przygotowany przez zamawiającego, który wykonawcy mieli wypełnić
przedstawiając cenę ofertową, termin gwarancji, czy też czas wykonania inwestycji.
Dodatkowo wykonawcy mieli obowiązek podania wyceny dla określonego przez
zamawiającego zakresu prac, tj. robót czerpalnych, budowy wnęki dokowej, przebudowy
Pirsu nr II i III.
Zamawiający w s.i.w.z. podał również, że załączona do tejże dokumentacja projektowa,
przedmiary, stanowi jedynie materiał pomocniczy, mający pomóc wykonawcom w wycenie
robót, z zastrzeżeniem, że każdy z wykonawców może dowolnie opracować technologię,
jaką będzie wykorzystywał w realizacji przedmiotowej inwestycji. Powyższe oznacza,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie precyzowała sposobu wykonania robót,
co z kolei prowadzi do wniosku, że brak jest możliwości postawienia zarzutu niezgodności
treści oferty z s.i.w.z. skoro s.i.w.z. w sposób bezpośredni nie precyzował w sposób
szczegółowy zakresu oraz technologii wykonania prac. Wyjaśnienia, jakie w trakcie
prowadzenia postępowania składali zamawiającemu wykonawcy, stanowić mogą,
co najwyżej prezentację dotyczącą sposobu przyjętej przez tych wykonawców technologii
wykonania, która jest indywidualna dla każdego z nich.
Izba ustaliła, iż w treści s.i.w.z. zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania
i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają zastosować
w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego
postępowania, w świetle zastanych postanowień s.i.w.z., stanowiła ogólne, złożone na
formularzu ofertowym (stanowiącym zał. nr 1 do s.i.w.z.), zobowiązanie do wykonania
zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie przetargowym
za zaoferowaną cenę. Takie też oferty złożyły kwestionowane przez odwołującego
konsorcja.
Również w ramach wymaganego, jako załącznik do oferty uproszczonej tabeli elementów
scalonych, nie wymagano określania i dokładnego oznaczania zastosowanych technologii,
urządzeń i materiałów.
Jak słusznie podniosła Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 41/13,
cyt. „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe,
można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). W informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający nie wskazał i nie powołał żadnych, wyżej
scharakteryzowanych, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie jako podstawy
faktycznej odrzucenia oferty, że „Wyjaśnienia oferenta dot. istotnych elementów
przepompowni sieciowych i przydomowych oczyszczalni ścieków w odniesieniu do typu
zbiorników oraz ich producentów są ogólnikowe i nieprecyzyjne. Ponadto informacje
uzyskane od Wykonawcy w wyjaśnieniach i od producentów przedmiotowego sprzętu
rozbieżne, co nie gwarantuje zachowania parametrów określonych w STWiOR oraz
w odpowiedziach Zamawiającego do pytań Wykonawców” – oznacza co najwyżej wskazanie
na niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią SIWZ. Nie odnosi się natomiast w tym
przypadku do treści oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek
trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie
z SIWZ, treści oferty. Objaśniając powyższe, wskazać można na przyjmowane na rynku
zamówień publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby
konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).
W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia
ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to
przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne
warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). W innym,żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia
zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie
w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania zamówienia,
załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub
tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).
W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej
zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje się do konkretnegoświadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a często
nawet w jego trakcie (w zależności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), może
dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach
wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania.
Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie,
będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej
innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie
z art. 82 Pzp zamawiającemu.”.
Biorąc powyższe za podstawę rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, uwzględniając
jednocześnie stanowisko zamawiającego, Izba orzekła o jego oddaleniu, uznając, iż zarzuty
podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
KIO 2226/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag
Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „Odwołujący” lub
„konsorcjum Strabag”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako
najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku
z tym, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako
najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku
z tym, że zawiera ona rażąco niską cenę;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 roku, Nr 53, poz.
1503, z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Porr, mimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy
Pzp, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie powtórnej oceny i badania ofert, a w konsekwencji - obok prawidłowego
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A. - odrzucenia oferty konsorcjum Porr,
a w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Po prawidłowym
odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex, oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu, co oznacza, że przy prawidłowym dokonaniu oceny ofert i odrzuceniu oferty
konsorcjum Porr, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowy postępowaniu. Z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania
przez niego przedmiotowego zamówienia. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego
i odrzucenia oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta
odwołującego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego,
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie złożonej przez konsorcjum Porr, cena ryczałtowa oferty
brutto została określona na 71.236.463,82 zł, stawka brutto za 1 m
3
zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych została określona na 1,23 zł, co daje wartość netto na poziomie
1,00 zł, cena łączna oferty brutto wyniosła 71.297.963,82 zł.
Pismem z dnia 3 października 2016 roku, zamawiający zwrócił się do konsorcjum Porr
m.in. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia stawki
jednostkowej na zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego, w szczególności
w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów prac, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 października 2016 roku konsorcjum Porr wskazało,że: „W przedmiocie wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m
3
odpadu
niebezpiecznego Wykonawca informuje, iż cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmuje:
1)
uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym
prawem,
2)
koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku celem
pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym;”.
„Wydobycie oraz transport urobku zawierającego substancje niebezpieczne skalkulowane
zostały w pozycjach rozliczeniowych w ramach robót czerpalnych - dział 2, 3 i 4 załącznika
nr 1 oraz działu 5 załącznika nr 8 (cena ryczałtowa w pkt 1) złożonej oferty. Również koszty
składowania urobku poza instalacjami ujęte zostały w cenie ryczałtowej z punktu 1) oferty
z działu 1 załącznika nr 3.”.
Konsorcjum Porr wskazało ponadto, że: „W związku z powyższymi założeniami oraz
okolicznością, iż cena na zakres zasadniczy zapytania ofertowego (pkt 1) oferty jest ceną
ryczałtową prawidłowym rozumowaniem jest przyjęcie, że wszystkie koszty związane z:
1) wydobyciem urobku w trakcie prowadzenia prąd czerpalnych,
2) badania urobku pod kątem zawartości substancji niebezpiecznych,
3) transport (hydrotransport) urobku z nabrzeża bułgarskiego na punkt rozdziału na polu
refulacyjnym,
4) przygotowanie obszaru do odzysku osadów zanieczyszczonych na polu refulacyjnym,
5) transport z punktu rozdziału i wbudowanie urobku na polu refulacyjnym,
są zawarte w cenie ryczałtowej zasadniczego zakresu, ponieważ powyższa cena jest
wyliczona dla całej ilości urobku powstającego z prac czerpalnych, a ewentualna ilość
odpadu niebezpiecznego jest w niej zawarta (ewentualny odpad niebezpieczny nie jest
materiałem dodatkowym z materiałem pochodzącym z prac czerpalnych określonym
w wyniku badań) jak również, że: „Koszt odpowiednich decyzji administracyjnych ujęty został
w kosztach ogólnych części zasadniczej” a „Koszt nadzoru przedsiębiorstwa GEO KAT
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz projekt technologiczny
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych przez odzysk został ujęty w kosztach
ogólnych części zasadniczej.”.
Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej wyjaśnienia zawarte w piśmie konsorcjum
Porr, z dnia 10 października 2016 roku, jednoznacznie potwierdzają, że oferta konsorcjum
Porr nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie, który nie obejmował innych omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mogłyby być przedmiotem poprawek
zamawiającego zgodnie z postanowieniami art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew
wymaganiom zamawiającego wskazanym jednoznacznie w treści s.i.w.z. oraz wynikającym
z wyjaśnień do s.i.w.z., konsorcjum Porr nie zawarło w cenie jednostkowej 1m
3
wszystkich
kosztów związanych z zagospodarowaniem 1m
3
odpadów niebezpiecznych, przenosząc te
koszty do pozycji ceny ryczałtowej, co nie było dopuszczalne postanowieniami s.i.w.z. Tym
samym konsorcjum Porr złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i która w związku z powyższym powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokonując modyfikacji s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający wskazał na
powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych,
precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie. Odpowiadając na
pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów
nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych“
(odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 09 września 2016 roku).
W ofercie złożonej przez konsorcjum Porr stawka brutto za 1m
3
zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych została określona na kwotę 1,23 zł co daje wartość netto na
poziomie 1,00 zł.
Konsorcjum Porr, w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 roku
jednoznacznie
potwierdziło
zastosowanie
metody
bioremediacji,
jako
technologii
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, dla której przygotowanie terenu pod
prowadzenie odzysku jest kompletnie inne niż w przypadku przygotowania terenu pod
składowanie zwykłego urobku z robót czerpalnych, a potwierdzonego przez konsorcjum Porr,
jako wykonanej zgodnie z technologią INORA.
Wskazana przez konsorcjum Porr cena w zakresie zagospodarowania 1 m
3
odpadów
niebezpiecznych w żaden sposób nie jest adekwatna do wskazanego w s.i.w.z. zakresu
i kosztów wykonania takiej pracy. Wskazywana w wyjaśnieniach konsorcjum Porr oferta
spółki GEO KAT Ochrona Środowiska Sp. z o.o. (dalej: „GEO KAT”) dotyczy
prawdopodobnie wyłącznie inokulantu czyli tzw. zaczynu, wsadu do bioreaktorów,
niezbędnego do rozpoczęcia produkcji właściwych porcji biopreparatu. Zaczyn ten ilościowo
stanowi zaledwie ok. 3 % minimalnego zapotrzebowania niezbędnego do oczyszczenia
50.000 m
3
zanieczyszczonych osadów dennych. Do kosztu samego zaczynu należy jeszcze
dodać dodatkowe elementy. Zakładając produkcję biopreparatu w bioreaktorach
laboratoryjnych, koszt wytworzenia 1 dm
3
biopreparatu kształtować się będzie na poziomie
ok. 20 zł/dm
3
netto lub więcej. W przypadku obniżenia reżimu kontroli jakości przebiegu
produkcji i wykonania bioreaktorów polowych na terenie prac, koszt produkcji biopreparatu
można zminimalizować o ok 25% do kwoty ok. 15 zł/dm
3
. Polowy proces produkcji
mikroorganizmów na taką skalę wymaga jednak dużego doświadczenia i praktyki, a co za
tym dodatkowego kosztu nadzoru.
Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach konsorcjum Porr brak jest informacji o kosztach
związanych z produkcją mikroorganizmów, w cenie ofertowej wpisany został bowiem koszt
oczyszczania 1 m
3
osadów na poziomie netto 1 zł, co wyczerpuje praktycznie już oferta GEO
KAT dotycząca wyłącznie dostawy zaczynu do produkcji biocenoz mikroorganizmów,
wynosząca w przeliczeniu netto 0,9 zł/m
3
osadów (45.000 zł/50.000 m
3
). Konsorcjum Porr
wskazało w wyjaśnieniach, że proces namnażania mikroorganizmów będzie prowadzony,
w niezbędnych ilościach, pod nadzorem GEO KAT, nie wskazało zaś kosztów budowy lub
dzierżawy i przygotowania bioreaktorów wraz z niezbędnym osprzętem, znacznych kosztów
pożywek i mikroelementów, kosztów testów laboratoryjnych, kosztów energii elektrycznej,
itp. Średnia stawka rynkowa za wykonanie samego zakresu prac związanych
z zagospodarowaniem odpadu niebezpiecznego o kodzie wskazanym przez zamawiającego,
w technologii utylizacji kształtują się na poziomie od ok. 270.00 zł za tonę, natomiast
najniższa stawka za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego w technologii związanej
z bioremediacją wynosi ok. 28,00 zł za tonę, bez kosztów budowy pola odkładu, na którym
wykonywany jest proces bioremediacji oraz formowania już odsączonego urobku w pryzmę.
Mając
na
uwadze
powyższe
całkowity
koszt
zagospodarowania
odpadów
niebezpiecznych w przyjętej przez konsorcjum Porr technologii remediacji, ustalony
w oparciu o ceny rynkowe, wynosi minimum 65,28 zł za 1m
3
, w tym:
•
ok. 16,58 zł za 1 m
3
za przygotowanie terenu pod składowanie odpadów,
•
ok. 44,80 PLN za m
3
za bioremediację,
•
3,90 za m3 jako minimalną stawkę za roboty ziemne,
a więc jest ponad 65- krotnie większy od przyjętego przez konsorcjum Porr w złożonej
ofercie.
Zdaniem odwołującego, zaproponowana przez konsorcjum Porr cena za wykonanie
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, jak też w przyszłości ostateczne
wynagrodzenie zapłacone za wykonanie przedmiotowych prac są wynikiem przyjęcia za
wiążące ceny jednostkowej podanej w pkt 2 oferty. Niewykazanie rzeczywistego i realnego,
znajdującego w realiach rynkowych, charakteru ceny jednostkowej za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych, nie może prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny, mimo, że odnosi się jedynie do jednego z dwóch elementów składających się na
łączną cenę oferty.
Poza zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał, że składając ofertę konsorcjum Porr, nie tylko postąpiło niezgodnie z warunkami
opisanymi postanowieniami s.i.w.z., ale dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, działania konsorcjum Porr wyczerpują znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za 1 m
3
zagospodarowania odpadów
niebezpiecznych, stanowiąca jeden z dwóch składników łącznej ceny ofertowej, jest
niewystarczająca nawet na pokrycie tylko samych materiałów do ich wykonania,
a konsorcjum Porr dokonało nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania tego
zakresu prac do ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia.
Można w tym miejscu wskazać, że takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią
wyceny) w pozycji, co do której wykonawca przyjmuje, że nie będzie jej wykonywał, jest
elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która
uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma przynieść zysk
w postaci wygrania przetargu.
Odwołujący do odwołania załączył dowody: ofertę firm: Przedsiębiorstwa Comal sp. z o.o.,
DEKONTA Polska sp. z o.o., OL-TRANS sp. z o.o. oraz kosztorys sporządzony na
podstawie ofert rynkowych wraz z ofertami stanowiącymi podstawę jego opracowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie nałożył w s.i.w.z. obowiązku, aby stawka
jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem i zagospodarowaniem
urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział jedynie, że jeżeli
okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego zagospodarowanie
rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani w treści s.i.w.z., ani
w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów dla zakresu kalkulacji
stawki jednostkowej. Biorąc pod uwagę odpowiedź zamawiającego zacytowaną przez
odwołującego, w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia, należy wręcz przyjąć
wniosek przeciwny od forsowanego przez odwołującego. Nieuprawnione są próby
wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu
wliczenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej.
Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia. Należy
mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym
wydobycie urobku do określonej rzędnej, wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka
jednostkowa została przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się,
gdy okaże się, że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany jako odpad
niebezpieczny. Oznacza to, że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem
zamówienia. To nie jest dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy
transportowi (przy przyjętej przez Porr technologii zagospodarowania). Może się po prostu
okazać, że urobek wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca
prowadzenia robót, będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez Porr technologia uzasadnia
sposób kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej.
Stawka jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem
odpadu niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być
uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku
etc., oznaczałoby, że wykonawca Porr musiałby te koszty wliczyć podwójnie do ceny
ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu
niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej.
Zdaniem zamawiającego, błędne jest założenie odwołującego, że s.i.w.z. musiałaby
dopuszczać możliwość ujęcia części kosztów dotyczących urobku-odpadu niebezpiecznego,
w cenie ryczałtowej. To ograniczenie w tym zakresie musiałoby być przewidziane w s.i.w.z.,
a s.i.w.z. nie formułowała takiego ograniczenia. Nawet gdyby przyjąć (czego zamawiający
nie potwierdza), że stawka za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco
niska, to nie uzasadniałoby to odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Podstawią do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest rażąco niska cena za cały
przedmiot zamówienia, a nie za jej poszczególne składowe. Ustawa - prawo zamówień
publicznych odsyła w definicji ceny do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach
towarów i usług. Zgodnie z tym przepisem, cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje także cenę jednostkową towaru (usługi), lecz prawo
zamówień publicznych do tej definicji nie odsyła. Stąd nawet ustalenie, że jedna ze stawek
ceny jest rażąco niska, nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp -
odwołujący nie sformułował zarzutu, aby cena wybranego wykonawcy Porr była rażąco
niska. Zarzut ten jest wobec tego całkowicie nieuzasadniony. Przywołane przez
odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, zapadły w istotnie odmiennych stanach
faktycznych, przez co nie są adekwatne w warunkach mniejszej sprawy. W wyrokach tych
Izba wyraźnie podkreślała, że badanie cen jednostkowych winno mieć miejsce wyłącznie
w uzasadnionych przypadkach.
Z daleko posuniętej ostrożności, zamawiający podnosił, że nie jest prawdą, iż stawka za
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco niska. Twierdzenie to odwołujący
opiera o błędne założenie, że koszty przygotowania terenu składowania pod odzysk odpadu
niebezpiecznego powinny być ujęte w kosztach zagospodarowania odpadu. Zostało to
omówione powyżej. Przy przyjętej przez Porr technologii, jedynym racjonalnym
i usprawiedliwionym działaniem było objęcie stawką jednostkową dodatkowych kosztów,
które będą konieczne do poniesienia, gdy okaże się, że urobek stanowi odpad
niebezpieczny. Odwołujący zawarł na str. 10 odwołania listę kosztów, które wiążą się
z przygotowaniem pola dla odzysku odpadu niebezpiecznego. Należy mieć na uwadze,że w zasadzie wszystkie te koszty muszą być poniesione, przy przyjętej technologii,
niezależnie od tego, czy urobek okaże się odpadem niebezpiecznym, czy też nie. Dotyczy to
w szczególności wykonania obwałowania wraz z wyprofilowaniem podłoża (który będzie do
wykonania w takim samym zakresie, niezależnie od kwalifikacji urobku), kosztu wykonania
drenażu wraz z podsypką, koszty składowania urobku w postaci pryzmy (wykorzystywany
jest do tego ten sam sprzęt). Do kosztów, w ocenie zamawiającego, nie należy wliczać
systemu odprowadzania wody odciekowej poprzez układ separatorów, gdyż system taki
istnieje na polu refulacyjnym i może zostać wykorzystany przez wykonawcę bez
dodatkowych kosztów. Ewentualnym dodatkowym kosztem może być koszt wyłożenia
podłoża geomembraną, lecz odwołujący nie wykazał, aby koszt ten nie został ujęty przez
Porr w kosztach przygotowania pola refulacyjnego. Ponadto, koszt wyłożenia podłoża
geomembraną może pojawić się nawet wtedy, gdy urobek nie okaże się niezanieczyszczony.
Z drugiej strony w ocenie zamawiającego koszt taki niekoniecznie się pojawi, jeżeli urobek
będzie stanowił odpad niebezpieczny.
Zdaniem zamawiającego, twierdzenie, że stawka jednostkowa w ofercie Porr winna
wynosić 65,28 złotych jest dowolne. Stawka za przygotowanie terenu pod składowanie
odpadów i stawka za roboty ziemne są prawidłowo wliczone do ceny ryczałtowej (to będzie
ten sam koszt, który będzie musiał być poniesiony, niezależnie od kwalifikacji urobku).
Ponadto, stawka jednostkowa 44,80 zł za bioremediację 1m
3
odpadu została ustalona
dowolnie. Zgodnie ze złożoną przez Porr ofertą podwykonawcy wykonanie unieszkodliwienia
odpadów niebezpiecznych w ilości 50.000 m
3
będzie wymagało 2.250 l inokulantu, przy
koszcie 20,00 zł netto. Uwzględnienie części kosztów dotyczących urobku, który może
zostać zakwalifikowany jako niebezpieczny, w cenie ryczałtowej, w świetle przyjętej
technologii
, było uprawnione. Wykonawca nie naruszył żadnego przepisu prawa ani dobrego
obyczaju. W ocenie zamawiającego stawka jednostkowa obejmuje całkowite koszty
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Koszt wydobycia urobku czy jego transportu
na pole refulacyjne przy przyjętej technologii nie mogą być zaliczane do kosztów
zagospodarowania odpadu. Nawet gdyby przyjąć stawkę jednostkową wyliczoną przez
odwołującego, to całkowita cena ofertowa wykonawcy Porr wyniosłaby 74 500 463,82 zł
i nadal pozostawałaby niższa niż całkowita cena ofertowa odwołującego. To zatem nie przez
ukształtowanie stawki jednostkowej konsorcjum Porr wygrało przetarg, lecz dlatego,że zaoferowało niższą cenę ryczałtową.
Odwołujący, złożył pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz
z dowodem – „Opracowanie PROTE Technologie dla Środowiska sp. z o.o., pn. „Badanie
i rekultywacja środowiska gruntowo-wodnego – Technologia Intensywnej Remediacji”.
Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 8 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –
konsorcjum Porr (bez załączników czy też dowodów).
Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –
konsorcjum Energopol (bez załączników czy też dowodów).
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie m.in. zmiany
postanowień Rozdziału X, zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, poprzez dodanie pkt
5 o następującym brzmieniu: „W przypadku wystąpienia odpadów niebezpiecznych
Zamawiający zapłaci wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ilości
faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych, według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego, określonej w ofercie. Dla potrzeb
porównania i oceny ofert podana przez Wykonawcę stawka jednostkowa za
zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego zostanie przemnożona przez 50.000 m
3
i dodana do ceny ryczałtowej za wykonanie Przedmiotu Zamówienia.”.
Ze zmiany dokonanej w Rozdziale XI opisującym kryteria i sposób oceny ofert wynika,że łączna cena oferty miała stanowić sumę ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia oraz iloczynu stawki jednostkowej brutto za zagospodarowanie 50.000 m
3
odpadu. Zgodnie z wyjaśnieniami do s.i.w.z. przesłanymi do wszystkich wykonawców w dniu
9 września 2016 roku, zamawiający wskazał:
- opowiadając na pytanie Nr 1 treści następującej: „Prosimy o jasne i przejrzyste opisanie,
co powinna zawierać cena jednostkowa 1m3 zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Brak ścisłego opisania przedmiotu zamówienia uniemożliwi precyzyjne skalkulowanie robót,
które mają zostać zawarte w cenie jednostkowej i może doprowadzić do znacznej
rozbieżności w ofertach Wykonawców” zamawiający wskazał „Przedmiot zamówienia został
przez Zamawiającego opisany w sposób precyzyjny i zgodny z art. 29 pzp. Przedmiot
Zamówienia został opisany w Rozdziale III SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci
cenę ryczałtową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie
jeżeli wystąpią odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów.
Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
zgodnie z wymogami prawa”,
- udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6: „W odniesieniu do zmiany wprowadzonej
w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1 SIWZ prosimy o podanie sposobu zagospodarowania
ewentualnego odpadu niebezpiecznego. Czy utylizacja odpadu jest po stronie
Zamawiającego, czy też po stronie Oferenta” zamawiający wskazał: „Zagospodarowanie
odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad niebezpieczny należy
zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”,
- opowiadając na pytanie nr 8: „(...) prosimy o jasne i precyzyjne sformułowanie, jaki
zakres prac ma być ujęty w cenie ryczałtowej? a jaki w cenie jednostkowej, np. w cenie
ryczałtowej roboty pogłębiarskie z transportem do pola refulacyjnego, czy też do pola
zagospodarowania urobku odpadów niebezpiecznych? A w cenie jednostkowej np. roboty
unieszkodliwiania urobku odpadów niebezpiecznych” zamawiający po raz kolejny wskazał:
„Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia maja być objęte ceną
ryczałtową”.
Informacja o konieczności zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa została podana przez zamawiającego także w odpowiedzi na pytania
nr 17, 18, 26, 28 i 30. Zamawiający w sposób bardzo jednoznaczny i precyzyjny wskazał
w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 września 2016 roku, że: „Stawką jednostkowa
powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami
prawa.”.
Przyjmując za właściwą interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaprezentowaną przez Izbę, jak przy odwołaniu w sprawie KIO 2225/16, Izba za bezzasadne
uznała zarzuty odwołującego w zakresie wskazywanego naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba twierdziła, co następuje.
Determinantą, kształtującą kierunek rozstrzygnięcia jest przyjęcie przez Izbę stanowiska,że zamawiający dokonując modyfikacji treści s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, wskazał
na powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych,
precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za
zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie”. Odpowiadając na
pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów
nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych”
(odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 9 września 2016 r.).
Skoro zatem zamawiający rozstrzygnął na etapie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, iż odrębnym przedmiotem zamówienia, osobno wycenianym, będzie
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, to wykonawcy, kształtując cenę za tego
rodzaju czynności winni, uwzględniając wszystkie odpowiedzi zamawiającego, dokonać
wyceny i przedstawić cenę ofertową w granicach faktycznie ponoszonych kosztów, za tego
rodzaju wykonywane czynności. Jak bowiem wyjaśnił zamawiający, w odpowiedziach na
pytania wykonawców do s.i.w.z. – „Cena jednostkowa ma obejmować koszt
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Wszelkie koszty związane z wykonaniem
Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną ryczałtową.”.
Twierdzenie o dopuszczalności ujęcia części kosztów dotyczących urobku - odpadu
niebezpiecznego w cenie ryczałtowej jest absolutnie błędne i nieuprawnione. Przeciwko
takiemu twierdzeniu świadczą chociażby wyjaśnienia zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 9 września 2016 roku. Jeden z wykonawców zadał
pytanie treści następującej: „Wykonawca wskazuje, że udzielenie przez Zamawiającego
wyjaśnień jest niezbędne dla właściwej wyceny wprowadzonej modyfikacją SIWZ pozycji.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków Zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych
z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje
na rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. Pełen opis przedmiotu zamówienia umożliwia
wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
Ponieważ przedmiot zamówienia w stosunku do wprowadzonego modyfikacją zakresu nie
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) udzielenie przez Zamawiającego
wyjaśnień staje się konieczne”. Udzielając odpowiedzi na tak postanowione pytanie,
wyjaśniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
podniósł, że „Przedmiot Zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób
precyzyjny i zgodny z art. 29 Pzp. Przedmiot Zamówienia został opisany w Rozdziale III
SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa
modyfikacja SIWZ jedynie zmienia rozkład ryzyk pomiędzy strony i wyłączą z ryzyk
wykonawcy zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez objęcie ich rozliczeniem
powykonawczym”.
Analogicznie udzielając odpowiedzi na pytania z 9 września 2016 roku, zamawiający
wskazał: „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym
i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą
wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny
ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione
zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało
powykonawczo” (odpowiedź na pytanie 10).
Powyższe w sposób dobitny i jednoznaczny wskazuje, że zamawiający chciał, aby
wykonawcy wycenili roboty podstawowe, jako te, które dotyczą głównego przedmiotu
zamówienia oraz roboty (dotyczące zagospodarowania odpadów niebezpiecznych), które są
dodatkowe
i
mogą
wystąpić.
Skoro
zatem
zamawiający
czynności
związane
z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych traktował odrębnie, to nie jest zasadne
stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie (w ocenie Izby przyjęte na potrzeby
postępowania przed KIO), iż każdy z wykonawców część kosztów za wykonywanie robót
podstawowych mógł zakwalifikować do robót dodatkowych. Stanowisko takie mija się
albowiem z celem wyodrębnienia przez zamawiającego ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych do odrębnej pozycji oferty. Wykonawcy przyjmujący taki sposób
kalkulacji de facto spowodowali, iż zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za usługę,
której wykonawca zamówienia nie będzie realizował.
Skoro bowiem zamawiający wyjaśniał, że „Decyzją zamawiającego jest, aby ryzyko to
wyłączyć z ceny ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich
nieuzasadnione zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie
następowało powykonawczo”, to zamawiający winien, posiadłszy wiedzę, co do okoliczności,
iż konsorcjum Porr, jednak włączyło w cenę ryczałtową koszty, których nie mogło tam
uwzględnić, taką ofertę odrzucić, albowiem oferta ta, zawiera rażąco niską cenę
i jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba stoi na stanowisku, że gdy element wynagrodzenia, stanowi samodzielny byt, który
rozliczany jest według reguł przyjętych przez zamawiającego, odrębnie od świadczenia
podstawowego, to może być on przedmiotem oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Przechodząc do oceny złożonych przez konsorcjum Porr wyjaśnień, Izba stwierdziła, że
wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, iż cena za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych jest ceną realną, możliwą do osiągnięcia i że obejmuje wszystkie kosztyświadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Jak wynika z definicji zawartych w art. 3 Ustawy o odpadach przez gospodarowanie
odpadami rozumie sie zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad
tego
rodzaju
działaniami,
jak
również
późniejsze
postępowanie
z
miejscami
unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów
lub pośrednika w obrocie odpadami.
Gospodarowanie odpadami każdego rodzaju obejmuje:
- zbiórkę,
- transport,
- magazynowanie,
- odzysk,
- unieszkodliwianie.
Skoro zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 1 jednoznacznie wskazał,że „Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
zgodnie z wymogami prawa”, to tym samym uzasadnionym jest twierdzenie, że - w świetle
postanowień ustawy o odpadach regulującej przedmiotową problematykę - zamawiający
wymagał, aby w cenie tej ujęty był łączny koszt zebrania, transportu i przetworzenia
odpadów, łącznie z kosztami nadzoru nad tego rodzaju działaniami.
Z treści wyjaśnień konsorcjum Porr jednoznacznie wynika, że wskazane wyżej koszty
zagospodarowania odpadów zgodnie z wymogami prawa nie zostały ujęte w stawce
jednostkowej, bowiem stawka ta obejmuje wyłącznie „koszt mikroorganizmów potrzebnych
do usunięcia substancji niebezpiecznych”.
Pole rozdziału, na które wskazuje konsorcjum Porr, w piśmie procesowym z 8 grudnia
2016 roku, nie może pracować w sposób niezależny od części instalacji, która służy do
dozowania koagulantów oraz poprzez którą następuje wypełnianie geokontenerów. Jako
element konstrukcyjny jest to zwykły zbiornik retencyjny wyłożony materiałem
nieprzepuszczalnym, więc z natury rzeczy w żadnym punkcie konstrukcyjnym nie
przypomina projektowego pola odkładu do odprowadzania wody odciekowej. Jak wynika
z założeń projektowych opisanych dokumentacją projektową urobek, który będzie podawany
rurociągami na pole refulacyjne będzie nawodniony w stosunku 1:6, a więc na jedną część
cząstek stałych przypadać będzie 6 porcji wody. Ponadto, jeżeli transport urobku odbywać
się będzie szalandą to już wówczas urobek w ładowni szalandy będzie mocno nawodniony,
a dodatkowo w przypadku obecności substancji ropopochodnych całość ładunku będzie
zanieczyszczona.
Argumenty konsorcjum Porr wskazujące, że na polu rozdziału będzie odbywać się
odseparowanie urobku zanieczyszczonego od niezanieczyszczonego, są całkowicie
chybione, ponieważ w takiej technologii rozdział urobku jest niemożliwy z uwagi na: mocne
nawodnienie urobku minimum 6 do 1, niewielka ilość urobku zanieczyszczona substancjami
ropopochodnymi spowoduje, że założona technologia transportu poprzez pompę i rurociąg
zanieczyści całości urobku, małą retencję pola rozdziału bez możliwości odsączenia wody,
brak odwodnienia takiego urobku bez użycia koagulantów i geotub, a w konsekwencji brak
możliwości odseparowania część zanieczyszczonej urobku od części niezanieczyszczonej.
Pole
przeznaczone
do
składowania
urobku
zanieczyszczonego
substancjami
ropopochodnymi jest kompletnie inne od pola przeznaczonego pod składowanie
i odsączanie urobku za pomocą geotub, chociażby ze względu na sposób odprowadzania
wody, która nie może być bezpośrednio zrzucana do cieków wodnych ze względu na
zanieczyszczenie substancjami ropopochodnymi. Nierealne jest odprowadzenie poprzez
separator substancji ropopochodnych przy takiej ilości.
W ocenie Izby, konsorcjum Porr, nie uwzględniło wszystkich kosztów związanych
z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych w pozycji ceny ofertowej odnoszącej się
do tej czynności, co samo wręcz potwierdziło w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu.
Nadto, Izba stwierdziła, że sposób kalkulacji ceny ofertowej, poprzez przyjęcie kosztów
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych do ceny ryczałtowej, stanowiącej oddzielny
przedmiot świadczenia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem powoduje
nieporównywalność złożonych ofert w postępowaniu, co z kolei prowadzi do uniemożliwienia
odwołującemu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
O niemożności przyporządkowania części kosztów za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych do kosztów głównego świadczenia przemawiają bezpośrednio wyjaśnienia
zamawiającego i dokonane przez niego modyfikacje s.i.w.z.:
- „Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci cenę ryczałtową za
wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie jeżeli wystąpią
odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci wynagrodzenie
powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów. Stawka jednostkowa
powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami
prawa.
- „Zapłata za unieszkodliwienie odpadów nastąpi powykonawczo, za ilość faktycznie
unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę
konieczności unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych, to ilość zagospodarowanych
odpadów będzie weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne
laboratorium na zlecenie Zamawiającego”.
- „Zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad należy
zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”.
- „Mnożnik 50.000 został przyjęty przez Zamawiającego wyłącznie na potrzeby oceny
i porównania ofert Cena ryczałtowa ma obejmować wykonanie wszystkich robót
wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia w szczególności opisanych w dokumentacji
projektowej,
z
wyłączeniem
zagospodarowania
potencjalnego
urobku
odpadów
niebezpiecznych”.
- „Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną
ryczałtową”.
- „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym
i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą
wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny
ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione
zawyżenie, i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało
powykonawczo”.
- „Zgodnie z doświadczeniem profesjonalnego wykonawcy mogą być zanieczyszczenia
typowe dla terenów przemysłowych i przystoczniowych czynnego przedsiębiorstwa”.
- „Odpowiednia kwalifikacja odpadu stanowić będzie obowiązek wykonawcy. Zamawiający
odsyła w szczególności do kodu 17 05 05*”.
- „Zgodnie z doświadczeniem bardziej prawdopodobne jest wystąpienie odpadów
niebezpiecznych to warstwa osadów niż warstwa piasków pod osadami”.
- „W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę konieczności unieszkodliwienia odpadów
niebezpiecznych stanowiących urobek, to ilość tych zagospodarowanych odpadów będzie
weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne, akredytowane laboratorium
na zlecenie Zamawiającego. Badania pozwolą no weryfikację ilości i składu odpadu
niebezpiecznego. Badania nie powinny powodować przerw w pracach czerpalnych. Zapłata
za
unieszkodliwienie
odpadów
nastąpi
powykonawczo,
za
ilość
faktycznie
unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych”.
- „Inwestycja prowadzona jest na terenie przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa,
terenie przemysłowym. Potencjalne odpady niebezpieczne do odpady charakterystyczne dla
tego typu rodzaju terenów”.
Przywołane powyżej fragmenty w sposób dobitny pokazują jaka była intencja
zamawiającego oraz to w jaki sposób wykonawcy mieli przygotować oferty w tym zakresie.
Koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego nie mógł być przerzucony do
wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane. Przy czym miał to być kompleksowy
koszt zagospodarowania.
W związku z tym, umieszczenie w cenie ryczałtowej kosztu zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli zaś idzie o zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszące się do nie do całego
wynagrodzenia, ale do określonych stawek jednostkowych (a konkretnie w tym przypadku do
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to w przypadku, gdy tego
typu
element
wynagrodzenia
jest
samodzielnym
i
autonomicznym
elementem
wynagrodzenia (a tak jest w przypadku ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego), to również może on być przedmiotem oceny oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
W kontekście powyższego należy odnieść się do klasycznego orzecznictwa dotyczącego
rażąco niskiej ceny, zgodnie z którym „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę” (wyrok SO
w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Z kolei Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 6.09.2002 r. (sygn. akt V Ca 1020/02) określa, iż „Przez cenę
rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę”.
Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1131/16
„Dopuszcza się możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w określonych
okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Wykonawcy ubiegający się o Zamówienia publiczne
stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy
wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową,
optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie
zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny.”.
Dodatkowo za wyrokiem KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30 maja 2016 r.
trzeba wskazać, iż „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
Zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i w otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Zaniżenie ceny ofertowej względem wartości
rynkowej przedmiotu zamówieniajest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania
procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, a w przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako przesłanki odrzucenia oferty
będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w
art. 90 ust. 2 p.z.p. udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in
minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie,że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a
tym samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.”.
Również Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14 słusznie
podniosła, iż „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej
cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak
najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz
jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego
jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca
uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe,
nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie znikomą ilość
punktów. W tej sytuacji opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca, który nie oferuje Zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne”.
W innym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1556/15 wskazała, iż „W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania może
dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do
ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (np. gdy z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykorzystane miejsca noclegowe i posiłki
według cen jednostkowych z oferty wykonawcy, a podstawą rozliczenia ma być także
protokół odbioru). Skoro zamawiający sporządził formularz cenowy i wymagał wyceny
poszczególnych usług jak również skoro wprowadził do umowy zasady rozliczania według
faktycznego wykorzystania i ilości uczestników, w tym ceny jednostkowe uczynił podstawą
tych rozliczeń, to dla wykonawcy - będącego podmiotem profesjonalnym - powinno być
oczywiste, że zamawiający wymaga realnej wyceny tych elementów zamówienia, a tym
samym nie zezwala na dowolne przerzucanie kosztów w ramach wyceny oferty.”.
W wyroku z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt KIO 2046/14, Izba uznała za zasadny
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ustawy Pzp, polegający
na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy dokonali oni manipulacji
stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli
sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót
wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani
w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez Zamawiającego, ani
w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelnościkalkulacji wyceny
zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji
zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
nomy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i jako takie stanowi
samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 r., sygn. akt CKN 271/01). Dobre obyczaje,na które się wskazuje w cytowanym
przypisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.”
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, złożenie przez konsorcjum Porr tak
skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji
poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że część kosztów usług czy też
dostaw została ujęta nie przy czynnościach generujących te koszty, tylko przy innych
czynnościach. Przerzucenie to nastąpiło z części niepewnej wynagrodzenia (czyli
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych) do części pewnej
(wynagrodzenia za zamówienie podstawowe). Tego rodzaju postępowanie (manipulacja
cenami) narusza klauzulę generalną i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. uczciwości
wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno klienta (zamawiającego) jak i interesy
konkurentów tworząc niczym nie uzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wielokrotnie KIO
wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty.
W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak:
- wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16), w którym KIO
dokonując oceny stosunkowo podobnej zauważyła, co następuje: Dodatkowo zaniżenie
stawki za 1 PF [czyli stawki rozliczanej kosztorysowo za wykonanie tzw. punktu funkcyjnego
przy p. T.S.] wg którego będą rozliczane usługi rozwoju przy jednoczesnym zawyżeniu
wynagrodzenia za usługi utrzymania prowadzi do wniosku, że wykonawca ten w sposób
nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów z elementów wynagrodzenia
zmiennego (usług rozwoju) do kosztów związanych z elementem stałym (usług utrzymania).
Oznacza to, że niedoszacowane ceny za prace rozwojowe będą znajdowały pokrycie w
usługach utrzymania, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług rozwoju,
- wyrok z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), w którym wskazano, W ocenie Izby,
przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawa wypłaty
wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są
do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem
takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków,
czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia
ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia
ze szkodą dla zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2
Załącznika nr 1a do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycję cenę za
wykonanie prac z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy
i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do
pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji
Załącznika nr 1a do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie
wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.
Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale
ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie
zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”. Podobnie KIO w m.in. wyrokach z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14),
z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r.
(KIO 2043/16).
W ocenie Izby, nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie" kosztów dotyczy
ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi
kosztami lub ich częścią bez względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług
generujących te koszty czy ich nie zamówi. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej
wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma
wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem
obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny.
Przerzucając
zatem
kosztyświadczenia
usługi
zagospodarowania
odpadów
niebezpiecznych na wynagrodzenie pewne (główne) konsorcjum Porr, w swej istocie,
obciąża zamawiającego kosztami prac, które może w ogóle nie będą wykonane lub będą
wykonane tylko np. w części.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania.
KIO 2229/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A, ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (dalej
„Odwołujący” lub „konsorcjum Budimex”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na: dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez konsorcjum Porr, odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, i zaniechaniu wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy cena oferty odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co odwołujący wykazał składając zamawiającemu stosowne wyjaśnienia;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę
wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów, co
skutkowało przyjęciem, że odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska, w sytuacji gdy prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami prowadzi do wniosku, że cena ofertowa odwołującego została skalkulowana
w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia;
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
odwołującego w złożonych wyjaśnieniach ceny były wystarczająco wyjaśnione,
3)
naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy zamawiający mimo złożenia przez odwołującego
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości;
4)
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez przedstawienie przez
zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego niepełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego podstaw jego decyzji;
5)
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu poprzez wybór oferty, która nie stanowi dla
zamawiającego oferty najkorzystniejszej, odmienną ocenę okoliczności podnoszonych
przez odwołującego i konsorcjum Porr w wyjaśnieniach ceny, mimo ich oczywistego
podobieństwa oraz oparcie rozstrzygnięcia zamawiającego na jego własnych
domniemaniach, w tym rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości zamawiającego na
niekorzyść odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3) a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym - ewentualnie - wezwanie
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wybór,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Nadto odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
morskiego i kosztorysowania, w celu zasięgnięcia opinii na okoliczność: czy cena wskazana
w ofercie odwołującego za wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.
„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” obejmuje
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie
opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności czy pokrywa
wszystkie koszty wykonania robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej,
przy uwzględnieniu zastosowania odpowiednich, tj. zgodnych ze sztuką budowlaną,
rozwiązań technologicznych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, przy czym
odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę 65 756 114,66 zł
(brutto), konsorcjum Porr za cenę 71 297 963,82 zł (brutto), a kolejny wykonawca -
konsorcjum Strabag za cenę 75 473 937,42 zł (brutto). Cena oferty odwołującego jest niższa
o 33,7% od wartości szacunkowej zamówienia (wartość ustalona bez uwzględnienia
zamówień uzupełniających) powiększonej o wartość podatku VAT. Co jednak istotne, cena
ofertowa odwołującego nie odbiegała w sposób istotny od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert (różnica rzędu niespełna 18%, ani od cen dwóch kolejnych ofert,
wskazanych powyżej (różnica rzędu 8-14%). Występowanie tego typu różnic nie wskazuje
na istotne zaniżenie ceny ofertowej odwołującego w stosunku do „cen rynkowych”. Trudno
też przyjąć za zamawiającym, że istotne odstępstwo od wartości szacunkowej zamówienia
uprawdopodobniało „rażąco niska cenę” oferty odwołującego, skoro każda ze złożonych
w niniejszym postępowaniu ofert zawierała znaczna różnice do „budżetu” zamawiającego, co
widać w szczególności na przykładzie wskazanych trzech ofert.
Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy uzyskane w związku z realizacją
niniejszego zamówienia będzie miało, co do zasady, charakter ryczałtu. Charakter
wynagrodzenia wykonawcy jest w niniejszej sprawie w zasadzie pomijany przez
zamawiającego, który skupia się na analizie wybranych przez siebie pozycji Tabeli
Elementów Scalonych, nie wskazując przy tym, jak rzekome niedoszacowanie tych pozycji
przekłada się na cenę ofertową, jako taką.
Sąd (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15)
trafnie wskazuje na problemy związane z przygotowywaniem przez wykonawców
kosztorysów ofertowych, uznając jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę
w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów, czy uzyskanych upustów nie
jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym.
Skoro więc Sąd akceptuje taką sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują
istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych przez
różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania przez nich
kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdzie wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej musi dbać o rynkowy charakter ceny
ofertowej jako takiej, a podział kosztów między poszczególne pozycje Tabeli Elementów
Scalonych ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak dla zamawiającego - wyłącznie
informacyjny.
Koszt budowy wnęki dokowej - roboty kafarowe.
Zamawiający, w informacji o rozstrzygnięciu postępowania przyjął, że odwołujący zaniżył
w swojej wycenie koszty wykonania robót kafarowych. Zdaniem zamawiającego świadczy
o tym fakt, że do wyjaśnień ceny odwołujący nie załączył oferty od podwykonawcy - firmy
Aarsleff Sp. o.o., która na etapie prekwalifikacji była podmiotem udostępniającym mu wiedzę
i doświadczenie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i zadeklarowała swój udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Zdaniem
zamawiającego, gdyby odwołujący skorzystał z tego podwykonawcy, cena odwołującego
musiałaby być wyższa, bo firma Aarsleff Sp. o.o. złożyła ofertę innemu wykonawcy
biorącemu udział w niniejszym postępowaniu na kwotę wyższą niż założona w wyjaśnieniach
przez odwołującego. Jednocześnie zamawiający kwestionował możliwość oparcia przez
odwołującego jego wyceny o oferty innych podmiotów, wskazując, że nie mają one
wystarczającego doświadczenia, by móc roboty takie wycenić w sposób należyty.
Zamawiający zakłada, że jedynym „odpowiednim” dowodem na wykazanie, że odwołujący
prawidłowo skalkulował w swojej ofercie koszt wykonania robót kafarowych byłaby oferta
otrzymana od podwykonawcy - firmy Aarsleff Sp. o.o. Założenie to nie ma oparcia
w obowiązujących przepisów.
Odwołujący podniósł, iż kalkulacje zostały przygotowane na podstawie analizy cen
rynkowych przeprowadzonej przez odwołującego. Na dowód, że analiza taka miała miejsce
i była przeprowadzona przez odwołującego w sposób rzetelny, odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach przedstawił wyceny robót kafarowych opisanych dokumentacją przetargową
sporządzone przez dwóch różnych wykonawców - wykonawców realizujących tego typu
roboty w obszarze działania zamawiającego - tj. wyceny sporządzone przez firmę Spelwar
Hydrotechnika Sp. z o.o. oraz UW Serwice Sp. z o.o., jak również przedstawił oferty na
zakup ścianek szczelnych (materiał) oraz samą usługę ich pogrążenia. Odwołujący
dokonując wyceny, posiłkował sie także ustaleniami poczynionymi z firmą Aarsleff Sd. o.o.
Na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu, odwołujący nie wskazał przy tym,że zamierza rezygnować z udziału firmy Aarsleff Sp. o.o. w realizacji zamówienia, mimo
iż zmiana taka, co do zasady byłaby możliwa (art. 36b ust. 2 Pzp). Odwołujący wyjaśnił
jedynie, że z uwagi na okoliczność, iż negocjuje on ostateczny kształt umowy
podwykonawczej z firmą Aarsleff Sp. o.o., nie może załączyć do wyjaśnień oferty, czy
umowy zawartej z tym podwykonawcą. Stąd, odwołujący innymi środkami dowodowymi
wykazywał poprawność przyjętych przez siebie do wyliczenia ceny ofertowej kosztów
wykonania robót kafarowych. Wniosek o zaniżeniu kosztów zamawiający wyciąga z faktu,
iż jego zdaniem podmioty, które przekazały odwołującemu dane do kalkulacji ceny ofertowej
nie mają odpowiedniego doświadczenia w wykonaniu robót katarowych podobnych do tych
objętych przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania wyceny
dokonywanej przez wykonawcę w oparciu o niesprawdzone dane pochodzące z internetu.
W niniejszej sprawie, taki zabieg doprowadził zamawiającego do błędnych wniosków,
bowiem podmioty, które przekazały odwołującemu dane do wyceny mają doświadczenie
w pogrążeniu ścianek szczelnych o długości, co najmniej 22 m.
Odnośnie zarzutu zamawiającego, że firma Aarsleff sp. z o.o. złożyła innemu wykonawcy
biorącemu udział w niniejszym postępowaniu ofertę na kwotę 23.187.000,00 zł (zamawiający
w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego błędnie podaje kwotę, na którą odwołujący
wycenił roboty kafarowe - w rzeczywistości jest to kwota 18.775.391,87 zł) wskazać należy,że dokonywanie takich zestawień i porównań jest bezcelowe. Odwołujący przyjął - jak wynika
z wyjaśnień - inne założenia, inne rozwiązania techniczne i sprzętowe czy formalne niż
konkurenci, a co za tym idzie oferta Aarsleff sp. z o.o. jest nieporównywalna. Różnice
w wycenie dokonanej przez Aarsleff sp. z o.o. dla odwołującego i innych wykonawców mogą
być także konsekwencją szczegółowych ustaleń przyjętych przez strony w trakcie negocjacji
oferty podwykonawczej, a dotyczących np. rozkładu ryzyka, podmiotu dostarczającego
materiał, zakresu zlecanych robót itp. Wreszcie, Aarsleff sp. z o.o. - o czym zamawiający
zdaje się zapominać - może stosować różne upusty i rabaty handlowe względem swoich
partnerów handlowych. Założenie zamawiającego, że skoro dwóch wykonawców
zadeklarowało korzystanie z tego samego podwykonawcy to muszą oni otrzymać od
podwykonawcy identyczne oferty jest więc z założenia błędne.
Monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach by ujął w cenie
ofertowej koszt monitoringu szczelności elementów konstrukcji palościanki w wysokości (wg
oświadczenia odwołującego) 20 000 zł, wykonywanego w sposób opisany w wygasłym
patencie Hydrobudowy 4 Gdańsk (patent nr 48936 stanowiący załącznik nr 32 do wyjaśnień
z dnia 7.10.2016 r.). Argument zamawiającego w tym zakresie sprowadza się do
stwierdzenia (cyt.:) „należy mieć na względzie, że monitoring będzie musiał być wykonywany
przez podmiot wykonujący roboty kafarowe, w tym zakresie Wykonawca bazuje na
podwykonawcach. Oferta żadnego z podwykonawców nie obejmuje monitoringu szczelności
elementów konstrukcji palościanki”. Zdaniem zamawiającego, także przywołana technologia
nie nadaje się do zastosowania przy wykonaniu zamówienia. Ostatecznym argumentem
zamawiającego jest zaś okoliczność, że koszt monitoringu został wyceniony wyżej przez
innych wykonawców.
Zdaniem odwołującego, argumenty zamawiającego są chybione.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał rozwiązania
technicznego sposobu wykonywania monitoringu szczelności elementów konstrukcji
palościanki pomiędzy rurami a elementami wypełniającymi. Decyzję odnośnie wyboru
technologii zamawiający pozostawił wykonawcy robót. Wyjaśnić przy tym należy, że na rynku
stosowanych jest w tym zakresie, co najmniej kilka metod - metody mechaniczne (np.
zamontowanie dodatkowego elementu - nakładki, grzybka na zamek grodzicy - i połączenie
go z powierzchnią za pomocą kontrolnej linki stalowej) oraz urządzenia automatyczne
(czujniki np. firmy DIXERAN). Zamawiający odpowiedzią nr 24 do s.i.w.z. z dnia 2016-08-12
wyłączył zastosowanie niektórych z dostępnych na rynku systemów mechanicznych
i systemu elektronicznego typu DIXERAN.
Odwołujący w ofercie przyjął powszechnie znaną technologię mechaniczną ciągłego
monitoringu połączenia zamków opracowaną przez Hydrobudowę 4 z Gdańska w ramach
patentu nr 48936 (ochrona patentowa wygasła po 25 latach i przedmiot patentu stał się
własnością publiczną), która to technologia nie została wyłączona przez zamawiającego
z możliwości zastosowania w niniejszej sprawie odpowiedzią na ww. pytanie do s.i.w.z.
Przy zastosowaniu tego rozwiązania, koszt monitoringu obejmuje koszt dodatkowych
materiałów (tj. stali), potrzebnych do wykonania zwiększonej ilości zamków składających się
na system monitoringu, koszt zakupu dodatkowej linki stalowej, kosztów „robocizny” (cięcie
elementów stalowych, wiercenie, mocowanie linek) i transportu tych elementów, jak również
kosztów pracy nurków (kontrola wykonanych połączeń). Koszty te zostały ujęte w cenie
ofertowej odwołującego, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu
24 października 2016 r. (kalkulacja szczegółowa dotyczącą robót kafarowych stanowiąca
załącznik do wyjaśnień oraz opis sposobu kalkulacji kosztów ogólnych zawarty w odpowiedzi
na pytanie nr 2). Odwołujący na etapie składania wyjaśnień wskazał, w jaki sposób
i w których pozycjach uwzględnił np. koszt pracy nurków, wykazał ujęcie w cenie ofertowej
kosztów dodatkowych materiałów potrzebnych do wykonania monitoringu, o których mowa
powyżej itd. Koszty monitoringu są rozłożone (ujęte) w różnych pozycjach przygotowanego
przez odwołującego kosztorysu szczegółowego. Nie sposób negować tego typu wyjaśnienia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający ani w s.i.w.z., ani w pytaniach kierowanych do
odwołującego na etapie badania i oceny ofert nie zawarł wymogu, by koszt monitoringu
szczelności elementów konstrukcji palościanki wykonawca miał przedstawić, jako osobną
pożycie rozliczeniową. Jeśli zamawiający miał jakąkolwiek wątpliwość, czy kwota 20.000 zł
przeznaczona na koszty monitoringu została ujęta w cenie ofertowej odwołującego
(i ewentualnie, w której pozycji), zamawiający miał możliwość zadać w tym zakresie
dodatkowe pytanie odwołującemu.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wskazał, że „Niemożliwość wykonania
prawidłowego monitoringu szczelności w ramach założonych przez Wykonawcę kosztów
potwierdza się także przy porównaniu założonych kosztów w tym zakresie przez innych
Wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień, w których określono ten koszt na poziomie
142.000 zł. Drugi z Wykonawców wyjaśnił, że koszty te uwzględnił w koszcie pogrążania
pali, który wynosi u niego 12.378.805 zł (a koszt przyjęty przez Wykonawcę to 10.278.208
złotych, czyli 20% mniejszy).”.
Zdaniem odwołującego, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu mieli
możliwość wyboru systemu monitoringu (w zakresie określonym w s.i.w.z.), przy czym wybór
metody monitoringu determinował koszt jego wykonania. Nadto wykonawcy koszt ten mogli
w różny sposób ująć w swoich kalkulacjach (w kilku pozycjach łącznie, w jednej pozycji,
w pozycjach dot. pogrążania pali, ale i w pozycjach dot. np. kosztów ogólnych). Porównanie,
które prowadzi zamawiający jest więc, w ocenie odwołującego, niecelowe, a wnioski, jakie
z niego wyciąga chybione.
Koszty prac rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyńżelbetowych.
Odwołujący wskazał, że zdaniem zamawiającego, odwołujący zaniżył koszt koszty prac
rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyń żelbetowych, przy czym
(cyt.:) „przyczyną tak niskiej kwoty są niemożliwe do dochowania założenia technologiczne,
iż podniesienia i zatopienia skrzyni można dokonać w jeden dzień, podczas gdy z punktu
widzenia zasad techniki i praktyki jest to niemożliwe Nie przewidziano w wycenie
w szczególności bardzo istotnego elementu operacji - pali prowadzących w trakcie
podnoszenia (...). Nie przewidziano także wykorzystania dużego dźwigu lub kafara
pływającego.”.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, odwołujący wskazał, że zamawiający
w projekcie budowlanym nie określił w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót
rozbiórkowych Pirsu III, w szczególności nie nałożył na wykonawców obowiązku
zastosowania pali prowadzących przy podnoszeniu skrzyń.
Zgodnie z odpowiedziami na pytania, odwołujący dokonał wyboru technologii, w jakiej
wykona prace rozbiórkowe, a technologię tą opisał w sposób szczegółowy w swoich
wyjaśnieniach z dnia 7 października 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 9. Koszty związane
w wykonaniem robót, o których mowa, zostały szczegółowo pokazane m. in. w Kalkulacji
kosztów rozbiórki i przestawienia skrzyń, przedstawionej przez odwołującego przy
wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 r. Założenie zamawiającego, że w każdym
przypadku, a więc niezależnie od wybranej technologii, należało przyjąć wykorzystanie do
podnoszenia skrzyń pali wprowadzających oraz dużego dźwigu lub kafara pływającego jest
błędne. Odwołujący wskazał także, że przy przyjętej przez niego technologii wykonywania
robót, w tym ich etapowania, podniesienie i zatopienie skrzyni można dokonać w jeden
dzień. Potwierdzają to doświadczenia odwołującego i firm z nim współpracujących z innych
realizowanych kontraktów.
Nadto, odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób pobieżny i wybiórczy dokonał
analizy szczegółowej kalkulacji kosztów rozbiórki i przestawienia skrzyń przedstawionej
przez odwołującego przy wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 r. Łączna kwota
wynikająca z tego kosztorysu - 1.250.421,95 zł, w przeliczeniu na 1 skrzynię daje wartość
rzędu 100 000 zł.
Zamawiający, podając w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego koszt podniesienia
jednej skrzyni, nie uwzględnił w swoich analizach chociażby kosztu przygotowania i montażu
burt, który odwołujący ujął w swojej kalkulacji w innych pozycjach kosztorysów. Zamawiający
przeoczył także, że część sprzętu wymienionego w pozycjach:
- Czerpanie o głębokości 6-9 m gruntu kat. I-II spod wody koparką na pontonie,
- Wyrównanie dna pod skrzynie,
- Zasyp przestrzeni między skrzynią a falochronem i w skrzyni do rzędnej -7,2 m,
będzie wykorzystywana zarówno do czynności opisanych w danych pozycjach, jak również
pomocniczo przy pracach związanych z podniesieniem i opuszczeniem skrzyń. Koszty te nie
były przez odwołującego dublowane, poprzez ujęcie ich dodatkowo w pozycjach dotyczących
podnoszenia skrzyń.
Uwzględniając powyższe przyjąć należał, iż przewidziane przez odwołującego koszty na
wykonanie zakwestionowanych przez zamawiającego operacji związanych z podniesieniem
skrzyń, w przeliczeniu na jedną skrzynię, jest ponad pięciokrotnie większy od wartości
przyjętej przez zamawiającego i jest zbliżony do kosztów podanych przez konkurencyjnych
wykonawców.
Cena za przestawienie doku.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, cena przyjęta przez odwołującego za
przestawienie doku jest zaniżona, bowiem - w pewnym uproszczeniu - w ocenie
zamawiającego operacji przestawienia doku nie można wykonać w 4 godziny.
Odnosząc się do tej argumentacji odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia nie zawarł szczegółowych wytycznych odnośnie sposobu wykonania
prac związanych z „przestawieniem doku”. Odwołujący dokonując wyceny przedmiotu
zamówienia, musiał przyjąć własne założenia odnośnie rodzaju i ilości sprzętu niezbędnego
do wykonania operacji związanych z przesunięciem doku, bazując w tym zakresie na
własnym doświadczeniu oraz na doświadczeniu firm specjalizujących się w realizacji tego
typu robót. Założenia te są, w ocenie odwołującego, prawidłowe.
Odwołujący założył w tym zakresie także dodatkową rezerwę kosztową, co wynika wprost
z zestawienia wartości pozycji „Przestawienie doku” Tabeli Elementów Scalonych z oferty
odwołującego ze szczegółową kalkulacją tej pozycji przedstawianą przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 7 października 2016 r. Koszt przesunięcia doku w ofercie
odwołującego, to nie tylko, jak zdaje się sugerować zamawiający, ujęty w wyjaśnieniach
odwołującego (w kalkulacji przedstawionej w dniu 7 października 2016 r. dla poz. II.5 TER)
koszt pracy holowników. Odwołujący wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 24
października 2016 r. (odpowiedź na pytanie nr 2), że sprzęt lądowy do wyciągania jest ujęty
łącznie w kosztach ogólnych sprzętu pływającego i pomocniczego. Koszt ten nie został więc
przypisany do poz. II.5 Tabeli Elementów Scalonych. Koszty związane z przesunięciem doku
zostały więc przez odwołującego oszacowane prawidłowo.
Zapewnienie sprzętu pomocniczego i pływającego.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego nie obejmuje
kosztów zapewnienia sprzętu pomocniczego i pływającego na cały niezbędny okres
wykonywania zamówienia, przy czym wniosek ten zamawiający wyciąga przede wszystkim
z analizy oferty firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A. załączonej do wyjaśnień odwołującego
i przyjętego przez siebie założenia, że okres wykorzystywania tego sprzętu to 16 miesięcy.
Nadto, zamawiający stwierdził (cyt.:) „można założyć, że wycena robót opiera się na
nieadekwatnych ofertach, składanych dla zupełnie innych zamówień, realizowanych
w innych warunkach (np. oferta firmy Apol składana na most w Sobieszowie, której stawki
mogą wynikać z zaangażowania tej firmy w budowę pobliskiego mostu w Ołowiance)”.
Odnosząc się do tej argumentacji, odwołujący zarzucił, że zamawiający swoją decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego opiera na spekulacjach, własnych domniemaniach
i dowolnie przyjętych przez siebie założeniach. Co przy tym istotne, część przyjętych przez
zamawiającego założeń jest sprzeczna z załączoną do s.i.w.z. dokumentacją. Zgodnie
mianowicie z uzgodnionym ze Stocznią Marynarki Wojennej „Harmonogramem realizacji
robót obrotnica”, udostępnionym przez zamawiającego wykonawcom jako element
dokumentacji postępowania, czas realizacji robót kafarowych wynosi 6,5 miesiąca dla wnęki
dokowej, 2 miesiące dla pirsów i 1,5 miesiąca dla rur dalbowych, co daje łącznie 10
miesięcy, a nie jak zakłada zamawiający 16 miesięcy.
Nadto, odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 2016-10-07, zakłada
wykonanie większości prac w ramach wnęki dokowej z lądu, co zgodnie z przekazaną
dokumentacją w ramach opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe. Możliwość
zastosowania takiego rozwiązania technologicznego przy realizacji niniejszego zamówienia
nie została zakwestionowana przez zamawiającego. Zastosowanie takiego rozwiązania
w sposób oczywisty zmniejsza ilość sprzętu pływającego niezbędnego do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Uwzględnienie powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że kwota zabezpieczona
przez odwołującego na cele zapewnienia sprzętu pływającego i pomocniczego jest
odpowiednia, także w świetle oferty firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A., która nota bene nie
była przesądzająca dla ustalenia tych kosztów w ofercie odwołującego.
Inne konieczne elementy. Koszty ogólne.
Odwołujący wskazał, iż zdaniem zamawiającego, brak jest w wyjaśnieniach odwołującego
kosztów „prac wspomagających pogrążenie pali i ścianek szczelnych (...) nie przewidziano
także zabezpieczenia obowiązków nałożonych na wykonawcę w umowie, w tym monitoringu
i inwentaryzację obiektów na terenie Stoczni Marynarki Wojennej, ani ogrodzenia akwenu
zaporami przeciwzalewowymi.” Nadto, zamawiający podał (cyt.:) „zestawił koszty, które nie
zostały przez Wykonawcę wycenione w poszczególnych pozycjach robót i zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 24.10.2016 r. zostały objęte kosztami ogólnymi, przyjmując minimalne
wartości rynkowe, zgodnie z doświadczeniem z innych inwestycji o podobnej skali. Według
Zamawiającego minimalna kwota kosztów ogólnych to 3 851 893,33 zł.”.
Odwołujący zaznaczył, że uwzględnił wszystkie koszty wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia.
Okoliczność, iż odwołujący ujął w wycenie koszty „monitoringu i inwentaryzację obiektów
na
terenie
Stoczni
Marynarki
Wojennej"
oraz
„ogrodzenia
akwenu
zaporami
przeciwrozlewowymi” wynika wprost z wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 24 października
2016 r. - koszty te są podane w szczegółowym wykazie pozycji ujętych w kosztach ogólnych
(odpowiedź na pytanie nr 2).
Odnośnie zapór przeciwrozlewowych wskazać należy także, że fakt ujęcia kosztu zakupu
zapór przeciwrozleowych w cenie ofertowej potwierdza także jedna z ofert załączonych do
wyjaśnień. Nadto, zamawiający wskazuje, że (cyt.: ) „zestawił koszty, które nie zostały przez
Wykonawcę wycenione w poszczególnych pozycjach robót i zgodnie z wyjaśnieniami z dnia
24.10.2016 r. zostały objęte kosztami ogólnymi, przyjmując minimalne rynkowe wartości,
zgodnie z doświadczeniem z innych inwestycji o podobnej skali. Według Zamawiającego
minimalna kwota kosztów ogólnych to 3 851 893,33zł.”.
Odnosząc się do tej argumentacji zamawiającego, odwołujący wskazał, że zamawiający -
mimo, iż art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje go do podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy - nie wskazał, w jaki sposób ustalił
„minimalne wartości rynkowe” i o jakich wartościach dla poszczególnych robót jest tu mowa.
Zamawiający nie podaje więc, w jaki sposób ustalił kwotę podaną w decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, nie mówi też o poziomie rzekomego niedoszacowania oferty
odwołującego powstałym z tego tytułu. Nie jest także wiadomym, dlaczego zamawiający
założył, że ustalone przez niego „wartości rynkowe” będą odpowiednie dla realiów
funkcjonowania odwołującego. Faktem powszechnie znanym jest, że firmy działające na
rynku w różny sposób optymalizują tzw. koszty ogólne - jest to element walki konkurencyjnej
- a co za tym idzie poziom kosztów właściwych dla danego wykonawcy nie musi być
właściwy dla jego konkurentów. Powyższe uniemożliwia odwołującemu odniesienie się do
kwoty podanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wskazał, że tzw.
koszty ogólne zostały skalkulowane przez niego na odpowiednim poziomie.
Zamawiający pismem z dnia 19 października 2016 r. (pyt. 2) zobowiązał odwołującego do
wskazania, jakie pozycje zostały ujęte przez niego w kosztach ogólnych. Zamawiający nie
wyraził względem odwołującego, jakichkolwiek wątpliwości odnośnie sposobu kalkulacji
przez odwołującego tzw. kosztów ogólnych - nie zadawał w tym zakresie dodatkowych
pytań, mimo iż wyjaśniając inne elementy kalkulacji odwołującego, zamawiający zadawał
bardzo szczegółowe pytania. Sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie
potwierdza, że celem zamawiającego nie było rzetelne zweryfikowanie oferty odwołującego,
a wyłącznie zrealizowanie z góry przyjętego założenia, że cena odwołującego musi być
„rażąco niska”.
Stawka za zagospodarowanie 1 m
3
odpadu niebezpiecznego.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający stwierdził, że „na podstawie analizy oferty
podwykonawcy należy przyjąć, że koszt transportu 1 m
3
odpadu wynosić będzie ok. 11,60
złotych netto, co oznacza, że na załadunek odpadu, jego zagospodarowanie i uzyskanie
pozwoleń pozostaje maksymalnie ok. 2,0 złotych.”. Odwołujący zarzucił, że zamawiający
przyjmując założenie, iż stawka za zagospodarowanie 1 m
3
podana przez odwołującego
w ofercie jest „niewystarczająca”, oparł je na całkowicie dowolnych ustaleniach - ustaleniach,
które nie mają odzwierciedlenia w wyjaśnieniach wykonawcy.
Z dokumentów przedłożonych przez odwołującego - wyjaśnień i oferty podwykonawcy, nie
wynika wartość podana przez zamawiającego (podwykonawca podał łączną cenę transportu
i zagospodarowania odpadu). Cena za zagospodarowanie 1 m
3
odpadów niebezpiecznych
podana przez podwykonawcę ma - z punktu widzenia odwołującego - charakter ceny
ryczałtowej (jest niezmienna i obejmuje wszelkie koszty wskazane przez podwykonawcę).
Niemniej jednak odwołujący i tak poddał tą cenę jednostkową ocenie pod kątem jej
rynkowego charakteru, posiłkując się swoim własnym doświadczeniem odnośnie kosztów
załadunku i transportu odpadów w postaci ziemi (w tym zanieczyszczonej), kosztów zakupu
drobnoustrojów wykorzystywanych w procesie przetwarzania odpadów, dążąc do ustalenia
w oparciu o zapisy s.i.w.z. możliwego stężenia w odpadach substancji ropopochodnych, czy
uwzględniając fakt, iż podwykonawca zamierza sprzedać oczyszczoną przez siebie ziemię,
co pozowało mu zmniejszyć koszt zagospodarowania odpadów. Analizy te prowadzą do
wniosku, że cena podana przez podwykonawcę pozwala pokryć wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Nawet jednak przyjmując, że na koszty zagospodarowania odpadów pozostała
by wartość 2 zł na 1 m
3
, stanowisko zamawiającego w tym zakresie i tak budzić musi
uzasadnione wątpliwości. Podkreślenia bowiem w tym miejscu wymaga, że wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Porr, zamawiający za rynkową, realną przyjął cenę
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych podaną przez tego wykonawcę, a opiewającą
na kwotę 1 zł za 1m
3
- przy czym jest to koszt wszystkich działań zmierzających do
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, w tym odtransportowania ich z terenu
inwestycji. Można by więc zadać w tym miejscu pytanie, dlaczego cena podana przez
konsorcjum Porr, ustalona przy podobnych założeniach, jak te przyjęte przez podwykonawcę
odwołującego, jest rynkowa, natomiast cena odwołującego już nie ?
Odwołujący wskazał, iż w sposób kompleksowy i rzetelny odniósł sie do wszystkich pytań
zadanych mu przez zamawiającego, a przedstawione przez niego wyjaśnienia, wraz
z załączonymi dowodami, potwierdzają, że cena ofertowa odwołującego ma charakter
rynkowy, w tym uwzględnia wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający kategorycznie zaprzeczył, jakoby „szukał jedynie pretekstu do
odrzucenia oferty”. Przyczyną odrzucenia oferty nie było także to, że odwołujący nie posiada
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Odrzucenie oferty odwołującego poprzedzone było
niezwykle wnikliwą analizą złożonych wyjaśnień, podjętą przez inspektorów odpowiednich
branż. To ta wnikliwa analiza doprowadziła do tego, że zamawiający uznał, że oferta
odwołującego została skalkulowana nierzetelnie w stopniu, który nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia.
Okoliczność, że wynagrodzenie w ramach przedmiotowego zamówienia ma charakter
ryczałtowy nie zwalniał zamawiającego z obowiązku badania jego realności. Zamawiający
jest nie tylko zobligowany, ale także zainteresowany tym, aby ustalić, czy w ramach
zaoferowanej ceny wykonawca wykona w sposób należyty przedmiot umowy. Nieprawidłowa
kalkulacja ceny oznacza nie tylko potencjalną stratę po stronie wykonawcy, który nie będzie
miał uprawnienia do podwyższenia ryczałtu, lecz przede wszystkim grozi niewykonaniem
w oczekiwanej jakości, terminie. Zamawiający musi zatem, na tym etapie, mieć pewność,że cena została skalkulowana w sposób rzetelny i daje gwarancję należytego wykonania
umowy.
W ocenie zamawiającego kwota wynagrodzenia została skalkulowana nierzetelnie
w kluczowych robotach, a skala niedoszacowania i nierzetelne wyceny wykluczają
możliwość wyboru przedmiotowej oferty. Zamawiający uwzględnił możliwość przerzucania
kosztów i możliwości ujęcia w danej pozycji zagregowanych kosztów dla szerszego rodzaju
robót. Stąd np. analizując prawidłowość założeń i wyceny sprzętu pływającego
i pomocniczego, zamawiający zliczył wszystkie pozycje przewidziane w tym zakresie przez
odwołującego. W świetle wyjaśnień odwołującego i złożonych przez niego dokumentów
wynika, że nie uwzględnił w swojej ofercie szeregu czynności, które są konieczne dla
wykonania zamówienia albo, że wycenił wiele pozycji na podstawie niemożliwych do
dochowania założeń. Problemem nie jest zatem to, jakie zostały przyjęte podziały w ramach
sporządzania kosztorysów, lecz w oparciu, o jakie założenia odwołujący wycenił ofertę.
Koszt budowy wnęki dokowej- roboty kafarowe.
Zamawiający nie wykluczył możliwości oparcia wyceny w oparciu o oferty innych
wykonawców. Wycena taka powinna być jednak oparta na ofertach podmiotów, które
posiadają odpowiednie doświadczenie. Wycena danego zakresu robót przez podmiot, który
nigdy danego rodzaju robót nie wykonywał i który nie może zostać dopuszczony do realizacji
zamówienia w tym zakresie, nie może zostać uznana za wycenę realną i rzetelną.
Zamawiający wskazał, że gdy wstawić w kosztorysy odwołującego kwoty wynikające ze
złożonych przez niego ofert podwykonawców, którzy przynajmniej formalnie posiadają
odpowiednie doświadczenie, to okazuje się, że zasadnicze roboty, stanowiące połowę
kontraktu, zostały nie do szacowane w wysokości co najmniej 2.521 165,44 złotych.
Zamawiający nie stwierdził, że jedynym odpowiednim dowodem na wykazania prawidłowego
skalkulowania oferty byłoby złożenie przez odwołującego oferty podwykonawcy Aarsleff. Nie
można jednak tracić z pola widzenia, że byłoby to pożądane, skoro na doświadczeniu tego
podmiotu odwołujący oparł się i dzięki temu uzyskał kwalifikację do zaproszenia do składania
ofert. Porównanie jednak oferty złożonej przez Aarsleff innemu wykonawcy, która jest o 25%
wyższa od kwoty przewidzianej przez odwołującego, popiera twierdzenie, że kwota
przewidziana przez Budimex nie jest kwotą realną i rynkową. Tak znacząca różnica stanowi
także wyjaśnienie, dlaczego odwołujący nie doszedł do porozumienia z podwykonawcą,
który zobowiązał się wobec zamawiającego do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący
powołuje się w tym zakresie na upusty i rabaty handlowe, które być może mogą mieć
zastosowanie, co powoduje, że oferty skierowane przez Aarsleff do dwóch podmiotów mogą
być różne. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że oferta Aarsleff została złożona
wykonawcy o dużym potencjale na rynku i podobnej pozycji do pozycji odwołującego.
Wywody odwołującego są przy tym niepoparte żadnym dowodem, odwołujący nie
zaprzeczył, aby oferta, którą otrzymał od Aarsleff była niższa niż przywołana przez
zamawiającego, w tym nie wykazał, że oferta Aarsleff jest zbliżona do przyjętych przez
odwołującego kalkulacji.
Złożone przez odwołującego dowody na rozeznanie rynku przekonują, że rzetelnie
skalkulowana cena powinna być wyższa, co najmniej o 2.500.000,00 złotych. Zastrzeżenia
zamawiającego nie mają przy tym charakteru podmiotowego, lecz wyłącznie charakter
przedmiotowy. Dla wykazania rzetelności oferty nie jest wystarczające automatycznie
złożenie oferty przez podwykonawcę. Oferta taka podlega ocenie przez zamawiającego.
Odwołujący oczekuje natomiast niejakiego automatyzmu, skoro złożyłem ofertę
podwykonawcy na taką kwotę, to oznacza to, że kwota ta jest realna i rynkowa. Brak jest
jednak podstaw dla takiego założenia.
Monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki.
Zamawiający stwierdził, iż prawdą jest, że dokumentacja projektowa nie określała
szczegółowych wymogów co do wybranej technologii monitoringu, pozostawiając ten wybór
wykonawcy. Należy mieć jednak na uwadze, że wykonawca musi zastosować monitoring
w technologii adekwatnej do przedmiotu zamówienia, gwarantującej osiągnięcie koniecznych
założeń. Przedstawiona przez odwołującego technologia nie gwarantuje należytego
monitorowania szczelności elementów konstrukcji palościanki pogrążanej w warunkach
morskich. Metoda ta nie jest powszechnie znana. Są to gołosłowne twierdzenia
odwołującego, który nie przywołał żadnego przykładu, gdzie technologia ta (opatentowana
jako metoda lądowa, w opisie której wprost wyłączono jej zastosowanie morskie) była
stosowana w warunkach morskich. Zaskakujące są rozbieżności w twierdzeniach
odwołującego, który w wyjaśnieniach
twierdził, że koszt monitoringu został ujęty w kosztach
ogólnych, a obecnie twierdzi, że w wycenie robót kafarowych Z dogłębnej analizy jednak
kosztorysu na roboty kafarowe wynika, że w robotach tych nie dokonano wyceny
monitoringu. Wniosek ten wypływa po analizie zaprezentowanych ofertach podwykonawców
oraz kosztach materiałowych. Gołosłowne twierdzenie odwołującego, że ujął wszelkie koszty
w cenie ryczałtowej, nie oznacza, że ono automatycznie zwalnia zamawiającego
z obowiązku weryfikacji prawdziwości tego twierdzenia. Zamawiający dokonał jego oceny
w świetle złożonych materiałów. Wszystkie argumenty wskazane w uzasadnieniu dla
odrzucenia oferty odwołującego pozostają aktualne.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał, aby przyjęty przez niego monitoring był
adekwatny do wykonania przedmiotu zamówienia. Niezasadne są twierdzenia odwołującego,
iż zamawiający nie powinien oceniać realności cen przyjętych dla danych zakresów przez
odwołującego poprzez odniesienie ich do cen przyjętych przez innych wykonawców.
Koszty prac rozbiórkowych Pirs III w zakresie podniesienia i zatopienia skrzyńżelbetowych.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez niego założenia były
prawidłowe, a w konsekwencji, że cena została skalkulowana rzetelnie. Odwołujący
poprzestaje na zaprzeczaniu stanowisku zamawiającego, zdając się zapominać, jakie są
zasady rozkładu ciężaru dowodu. Zamawiający przyznał, że nie nałożył na wykonawców
obowiązku zastosowania pali prowadzących przy podnoszeniu skrzyń, a wybór szczegółowej
technologii jest po stronie wykonawcy. Wykonawca musi jednak wybrać taką technologię
i uwzględnić koszty takich robót, które zapewnią bezpieczne i należyte wykonanie robót
w warunkach danego zamówienia. Nie jest możliwe wykonanie podniesienia skrzyń bez
robót towarzyszących takich, jak np. zastosowanie pali prowadzących, kafara czy dźwigu.
Odwołujący nie przedstawił przyjętej przez siebie technologii, ani w ramach wyjaśnień ani
w odwołaniu. Nie wykazał, aby możliwe było wykonanie robót obejmujących podniesienie,
transport i zatopienie skrzyń w jeden dzień. W świetle wiedzy i doświadczenia
zamawiającego, nie jest to możliwe. Wskazanie, że odwołujący przewidział 100.000 zł na
jedną skrzynię jest próbą manipulacji złożonym kosztorysem szczegółowym.
Cena za przestawienie doku.
Zamawiający podniósł, że żadne z przywoływanych przez odwołującego pytań nie ma
znaczenia dla oceny, czy założenia przyjęte przez odwołującego do wyceny są realne i czy
gwarantują w związku z tym pokrycie wszystkich kosztów koniecznych dla wykonania
zamówienia W szczególności przeniesienie światła i wieży dokowej nie stanowią elementu
przestawienia doku. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez niego założenia są
prawidłowe, poprzestając jedynie na postawieniu takiego twierdzenia. W ocenie
zamawiającego brak jest dodatkowej rezerwy kosztowej w tym zakresie, a odwołujący nie
wykazał, aby tak było. Zamawiający nie kwestionuje, że sprzęt lądowy został objęty innymi
pozycjami kosztorysu Zamawiający zauważył, że podczas operacji przestawiania doku
konieczny będzie udział wielu jednostek pływających, od samego początku do jej
zakończenia. Zabezpieczenie sprzętu pływającego wyłącznie na cztery godziny nie jest
wystarczając. Zgodnie z informacją uzyskaną przez zamawiającego z Kapitanatu Portu do
przeniesienia doku konieczne będzie, co najmniej jeden statek- pilot oraz asysta holownicza
składająca się z 2 holowników 1 pchacza albo z 3 holowników plus ewentualnie jeszcze
jeden holownik oraz łódź cumownicza. Koszty w tym zakresie nie zostały zabezpieczone
w ofercie.
Zapewnienie sprzętu pływającego i pomocniczego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, aby oferta zabezpieczała wszystkie
konieczne koszty w tym zakresie. W zasadzie treść odwołania potwierdza zasadność zarzutu
zamawiającego. Odwołujący przyznał, ze koszty sprzętu pływającego i pomocniczego
uwzględnił dla 10, a nie 16 miesięcy. Zamawiający naniósł na harmonogram załączony do
SIWZ informację, jaki sprzęt pływający i pomocniczy będzie konieczny, w jakim czasie - przy
uwzględnieniu wykonywania części prac z lądu. Jednoznacznie wynika z niego, że sprzęt
pływający i pomocniczy konieczny będzie w zasadzie przez cały okres wykonywania
zamówienia, zatem przez 16 miesięcy, a nie 10 przyjęte przez odwołującego.
Inne konieczne elementy- koszty ogólne.
Znamiennym było dla zamawiającego to, że odwołujący koszty, których ma świadomość
nie jest w stanie uzasadnić, jako objęte w odpowiednich branżach, uwzględnił w kosztach
ogólnych. Zamawiający nie ustalił minimalnych kosztów ogólnych w sposób dowolny, lecz
w oparciu o wyjaśnienia odwołującego - pozycje według listy odwołującego, jeżeli ich
wysokość została wskazana przez odwołującego, to nie została uwzględniona.
Nie jest prawdą, że uzasadnienie nie spełnia wymogów z art. 92 ustawy pzp. Odwołujący
wiedział, które z pozycji przez niego wyszczególnionych zostały wycenione przez
zamawiającego i na jaką kwotę. Odwołujący nie miał żadnych przeszkód, aby wykazać, czy
kwota przyjęta przez zamawiającego jest zawyżona, czy zaniżona. Zamawiający dla
zobrazowania, że nie jest możliwe, aby cena ryczałtowa pozwoliła na pokrycie wszystkich
kosztów ogólnych przygotował odpowiednie zestawienie - bazując na danych przekazanych
przez odwołującego, a w ich braku na wyjaśnieniach innych wykonawców, przyjmując
wartość najniższą. Jest ta zgodne z wyrokiem KIO - wyrok KIO 616/16 z dnia 10.05.2016 r.
Okoliczność, że niższa stawka podana przez innego wykonawcę została uznana przez
zamawiającego za wystarczającą, nie ma znaczenia dla oceny realności stawki
odwołującego. Oba podmioty przyjęły bowiem zupełnie inną technologię zagospodarowania
odpadu. Stawkę ocenia się zaś w świetle przyjętych założeń oraz przyjętej technologii.
Wszystkie okoliczności, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego, były oparte
na wezwaniach skierowanych do odwołującego Wezwania były bardzo szczegółowe,
a zacytowane przez odwołującego wyroki KIO nie są adekwatne do warunków niniejszej
sprawy. Brak było również podstaw do dalszego wzywania odwołującego do składania
wyjaśnień. Zamawiający wezwał odwołującego dwukrotnie, wezwania były bardzo
szczegółowe
Przystępujący – konsorcjum Porr, złożył pismo procesowe (z dnia 8 grudnia 2016 roku) –
pismo bez załączników oraz dowodów.
Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył pismo procesowe (z dnia 12 grudnia 2016
roku) – pismo bez załączników oraz dowodów.
Odwołujący złożył dodatkowo następujące dokumenty/dowody w sprawie, tj.:
- dowód nr 1 w postaci wykazu umów zawartych przez Budimex z firmą AARSLEFF na
okoliczność współpracy z tym wykonawcą oraz lepszej pozycji negocjacyjnej niż inni
wykonawcy w tym postępowaniu. Dowód został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (TP),
- dowód nr 2 w postaci kalkulacji cenowej robót kafarowych z uwzględnienie ofert
podwykonawczych BUDIMEX i firmy AARSLEFF na potwierdzenie sposobu wyceny własnej
oferty w oparciu o oferty podwykonawców,
- dowód nr 3 w postaci opinii technicznej dot. metody kontroli ciągłości ścianki szczelnej
sporządzonej przez prof. A. B. oraz pana prof. G. na okoliczność adekwatności tej metody do
przedmiotu zamówienia,
- dowód nr 5 w postaci tabela elementów scalonych, porównanie ofert - na okoliczność, że
cena oferty odwołującego nie jest niższa od innych ofert – dotyczy prac rozbiórkowych pirs
III,
- dowód nr 6 w postaci pisma e-mail jednej z firm, dotyczy holowania - na okoliczność
czasu i kosztu holowania skrzyni (TP) oraz składa dowód w postaci mapki poglądowej - na
okoliczność odległości holowania, co ma przełożenie na koszt,
- dowód nr 7 w postaci wykorzystania sprzętu pływającego – analiza harmonogramu
zamawiającego w kontekście wykorzystania czasu i założonych kosztów wykorzystania
sprzętu pływającego - na okoliczność kosztów wyliczonych sprzętu pływającego przy
technologii pracy z lądu,
- dowód nr 8 w postaci oferty podwykonawcy na okoliczność cen dotyczących sprzętu do
holowania (TP),
- dowód nr 9 w postaci oferty jednej z firm - na okoliczność kosztów zapór przeciw
rozlewowych, przyjętych kosztów ogólnych do prac kafarowych (TP),
- dowód nr 10 w postaci załącznika nr 1 raport ostateczny 25.08.2016 - dotyczącej ryzyk
finansowych na okoliczność wysokości wyceny zabezpieczenia należytego wykonania roboty
(TP),
- dowód nr 11 w postaci pisma dyrektora GDDKiA do dyrektorów oddziałów GDDKiA
w sprawie możliwości wykorzystania odpadów jako materiałów użytecznych do budowy dróg.
Odwołujący złożył również tabelę - analizę wyliczeń zamawiającego w odniesieniu do
oferty odwołującego w kontekście złożonych wyjaśnień i cen przyjętych przez
zamawiającego (3 zestawy tabel) - stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył szczegółową kalkulację „wnęki dokowej” sporządzoną w oparciu
o ofertę ARSLEFF oraz drugą - tabela w oparciu o ofertę UW SERVICE.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów.
Zdaniem Izby, zamawiający badając cenę ofertową danego wykonawcy ma za zadanie
ustalić w sposób maksymalnie obiektywny, a zarazem jednoznaczny, czy cena ofertowa nosi
znamiona ceny rażąco niskiej czy też taką ceną nie jest. W orzecznictwie, jak i w doktrynie
wykształciły się różnego rodzaje poglądy, które prezentują odmienne stanowiska w zakresie
możliwości badania elementów cenotwórczych kształtujących cenę oferty (ostateczną
i całkowitą) oraz w zakresie czy przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia możliwe jest
badanie ceny ofertowej, w dających się wyodrębnić częściach.
Zdaniem składu orzekającego Izby, każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.
W przedmiotowym postępowaniu, charakter głównego świadczenia ma charakter
ryczałtowy, a dodatkowo wskazać należy, iż robota obejmująca zamówienie ma być
wykonana przez wykonawców w wybranej przez nich technologii przy uwzględnieniu
wytycznych, podanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania (kosztorysy,
przedmiary, rysunki, decyzje), które jednak miały wyłącznie charakter poglądowy.
Tym samym, każdy z wykonawców, miał możliwość zastosowania takiego rozwiązania,
przyjęcia takiej technologii, która zoptymalizuje jego działania w celu pozyskania tego
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego, nie mogą stanowić podstawy, do odrzucenia jego oferty w zakresie
elementów,
które
podnosił
zamawiający
w
informacji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej/odrzuceniu ofert, albowiem sam sposób realizacji zamówienia, na etapie
wykonywania już konkretnych prac będzie podlegał zmianom i modyfikacjom. Jedyny
element, który nie będzie mógł być zmieniony, to cena oferty, która musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją całego zamówienia podstawowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne, a czynność
zamawiającego należało uznać za wadliwą. Przy ryczałcie oraz specyficznej technologii,
zindywidualizowanej dla każdego wykonawcy osobno, nie sposób bowiem porównywać
rozwiązania oferowanego przez odwołującego do rozwiązań innych wykonawców, albowiem
każdy z nich przyjął inny sposób realizacji tego zamówienia.
Co do ceny rażąco niskiej za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, Izba
stwierdziła, że cena odwołującego w tym zakresie, jako cena kosztorysowa, podlega ocenie
w zakresie ustalenia czy jest rażąco niska. Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane
stanowisko, wskazując, co następuje.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie tej ceny, na co odwołujący
odpowiedział, składając obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził wręcz
jednozdaniowo, że cena zagospodarowania odpadu niebezpiecznego przy przyjętej
technologii nie może być uznana za wystarczającą, pokrywającą wszystkie koszty. Nadto
wskazać należy, że zamawiający przy ocenie oferty konsorcjum Porr, bezkrytycznie odniósł
się do dosyć lakonicznego wyjaśnienia tego wykonawcy, przyjmując je za wystarczające,
gdzie cena za wykonanie tej samej czynności była znacznie niższa, albowiem wynosiła 1,23
zł. Już samo porównanie tych dwóch czynności zamawiającego budzić musi wątpliwości,
które w konsekwencji musiały doprowadzić do wniosku, iż ocena wyjaśnień odwołującego
była wadliwa, a uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w omawianym zakresie,
niewystarczające.
Stanowisko zamawiającego zawarte w złożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie
potwierdza, że odrzucenie oferty odwołującego dokonane zostało z naruszeniem prawa.
Zamawiający bowiem nie dokonał, wbrew swoim twierdzeniom, rzetelnej oceny wyjaśnień
odwołującego wraz z dowodami. Twierdzenia zamawiającego były ogólnikowe i gołosłowne,
opierające się na wybiórczym porównywaniu pojedynczych cen jednostkowych wynikających
z kosztorysu zamawiającego z cenami wynikającym z kosztorysów odwołującego złożonych
z wyjaśnieniami ceny, mimo że sam zamawiający przyznał, że dopuszcza możliwość
przerzucania kosztów i agregowania kosztów w różnych pozycjach.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt KIO
1656/16; KIO 1664/16 wskazać należy, że „Nieuprawnione też jest porównywanie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego z innymi wyjaśnieniami pod kątem kompletności informacji
tam zawartych - Zamawiający na rozprawie zgłaszał, że inni wykonamy wezwani do
wyjaśnień podali koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
a Odwołujący takiego kosztu nie podał. Pomijając fakt, że okoliczność ta nie została
wymieniona wśród podstaw faktycznych odrzucenia oferty, w ocenie składu orzekającego
Zamawiający nie ma prawa kwestionować wyjaśnień z tego powodu, że nie zawarto w nich
informacji, o które wprost nie poprosił. Jeżeli Zamawiający ma wątpliwości, w której pozycji
kalkulacji Odwołujący ujął koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
powinien wezwać do dalszych wyjaśnień”.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest więc twierdzenie zamawiającego, że odwołujący nie
uwzględnił w swojej ofercie szeregu czynności. Odwołujący wyjaśniając cenę: posłużył się
przedmiarami robót zamawiającego, w których szeregu czynności także nie wymieniono (np.
monitoring szczelności elementów konstrukcji palościanki), uwzględnił odpowiedzi zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego w szczególności, że zgodnie z orzecznictwem Izby, sam
zamawiający nie wymagał od wykonawców dowodów ogólnie „na wszystko” (dotyczących
wszystkich pozycji kosztorysu czy kosztorysu ogólnie), tylko na konkretne okoliczności,
wprost wskazane w pismach zamawiającego.
Izba, podzielając stanowisko odwołującego wskazuje, iż odnośnie robót kafarowych,
odwołujący wyjaśnił wycenę tych robót zgodnie z żądaniem zamawiającego (pkt 6 wezwania
nr 1 - szczegółowe wyliczenie kosztów i technologii): str. 10-12 wyjaśnień z dnia 7
października 2016r. oraz w poz. 2.2 i 3.2 kosztorysu ofertowego (zał. nr 4 do wyjaśnień nr 1,
zał. nr 3 do wyjaśnień nr 2), składając nadto dowody (oferty 3 różnych podmiotów), które
potwierdzają, że cena za te roboty jest wyceniona na poziomie rynkowym. Co istotne jedna
z firm robót kafarowych Zakład Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j. ma duże
doświadczenie w wykonywaniu pogrążania długich ścianek z grodzic stalowych i rur (dowód:
referencje dla Zakładu Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j.). Rynkowość wyceny robót
kafarowych potwierdza również oferta złożona przez UW Service Sp. z o.o. (doświadczenia,
którego zamawiający nie kwestionuje). Oferta UW Service Sp. z o.o. uwiarygodniła wycenę
robót odwołującego.
Zamawiający w piśmie procesowym, inaczej niż w piśmie o odrzuceniu oferty
odwołującego stwierdził, że oferta podwykonawcy Aarsleff (na zasoby którego to podmiotu
powołuje się odwołujący) byłaby jedynie „pożądana”. Jednakże na etapie badania ceny
ofertowej, zamawiający zapytał jedynie w wezwaniu nr 2 (pyt. 1), kto będzie podwykonawcą
w zakresie robót kafarowych i prosił o potwierdzenie, że podmiot ten będzie spełniał warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący zapewnił w wyjaśnieniu nr 2, że podwykonawcą będzie
Aarsleff Sp. z o.o.
Na potwierdzenie twierdzeń odwołującego, w tym w zakresie wyników z negocjacji
z Aarsleff Sp. z o.o., odwołujący złożył protokół z negocjacji. Potwierdza on, iż cena
za roboty kafarowe przedstawiona przez odwołującego w wyjaśnieniach jest realna
i rzetelna, a przede wszystkim wyższa niż zaoferowana przez Aarsleff Sp. z o.o.
odwołującemu. Odwołujący, na rozprawie wskazał, że jest obecnie największym
zleceniodawcą dla Aarsleff Sp. z o.o., dlatego też zasadnym jest twierdzenie o możliwości
zróżnicowania oferty Aarsleff Sp. z o.o. dla odwołującego i innych wykonawców (dowód:
protokół z negocjacji z Aarsleff Sp. z o.o. (TP)).
Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty wskazał, że co do zasady monitoring
szczelności wykonywany jest przez wykonawcę robót kafarowych. Odwołujący wskazał, że
nie ma obowiązku, aby oferty wykonawcy robót kafarowych musiały zawierać odrębnie taką
pozycję, gdyż co do zasady wartość monitoringu jest marginalna przy robotach kafarowych
(dowód: potwierdzenie przez Zakład Robót Inżynieryjnych H. C. i H. C. Sp.j. objęcia ofertą na
roboty kafarowe monitoringu szczelności). Sam zamawiający monitoringu szczelności nie
wykazuje, jako odrębnej pozycji przedmiarowej w ramach robót kafarowych. Na tej zasadzie
w kosztorysach złożonych z wyjaśnieniami odwołujący też tej pozycji nie ujął odrębnie.
Jednakże na wezwanie nr 1 zamawiającego, odwołujący podał koszt monitoringu.
Zamawiający przyznał, że s.i.w.z. nie narzucała technologii monitoringu szczelności. Nie
wiadomo jednak, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że technologia monitoringu opisana
w wyjaśnieniach przez odwołującego jest nieadekwatna do wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z s.i.w.z., gdyż specyfikacja istotnych warunków zamówienia w ogóle nie określała
technologii monitoringu. Na etapie wyjaśniania ceny odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 pkt. 6a
opisał i wycenił technologię monitoringu (str. 12, dowód nr 32). Zamawiający w wezwaniu nr
2 nie zadał w tym zakresie żadnego dodatkowego pytania, nie zgłosił jakichkolwiek
wątpliwości, a odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 (str. 12) i wyjaśnieniach nr 2 (str. 3)
zapewnił, że dodatkowy monitoring zapewniony będzie przez nurków. Ponadto, jak to wynika
z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, różnice w wycenie monitoringu szczelności
nie różnią się rażąco pomiędzy wykonawcami. Istotne jest jednak to, iż nie sposób
porównywać owych wycen, skoro każdy z wykonawców przyjmował do wyceny monitoringu
zgodnie z s.i.w.z. inną technologię jego wykonania.
Tak jak we wcześniejszych pozycjach, Izba wskazuje, iż zamawiający nie narzucił
technologii wykonania zamówienia, w tym przypadku - przestawienia doku. Wycena tych
robót w ofercie odwołującego, została przyjęta na podstawie jego doświadczenia, co do
potrzebnych wymagań sprzętowych i czasu na wykonanie tych prac.
Odwołujący w wyjaśnieniach nr 1 w punkcie 15 wyraźnie wyjaśnił, iż posiada wiedzę,że operacja powinna być realizowana przez 3 holowniki, jednak dla bezpieczeństwa założył
4 (a 5 holownik odwołujący ma skalkulowany do obsługi budowy w kosztach ogólnych).
Ponadto założono czas na przeholowanie doku, przyjmując 4 godziny. Łączna kwota
wyniosła 72.874,55 zł, podczas gdy w TES z dodatkową rezerwą podano kwotę 94.726,34 zł.
Odwołujący, zgodnie z wyjaśnieniami nr 2 skalkulował w kosztach ogólnych 2 pracowników
i podnośnik teleskopowy, co też stanowi rezerwę dla operacji przestawienia doku.
Prawidłowość wyceny tych robót przez odwołującego potwierdza dowód pochodzących od
zamawiającego. Bazując na przedłożonym przez zamawiającego, przy piśmie procesowym
dowodu - piśmie Kapitanatu Portu Gdynia, można stwierdzić, że odwołujący prawidłowo
przyjął sprzęt do wykonania prac i jak najbardziej posiada rezerwy przedstawione powyżej,
gdyż Kapitanat wymaga obligatoryjnie 3 holowników przy holowaniu doku.
W zakresie zapewnienia sprzętu pływającego i pomocniczego, Izba wskazuje,że wyliczenia zamawiającego nie uwzględniają założeń technologii odwołującego opisanych
w wyjaśnieniach nr 1. Zamawiający nie uwzględnił realizacji prac z lądu, a taką właśnie
technologię zaproponował i wycenił odwołujący. Tym samym zamawiający nie mógł
bazować, przy ocenie wyjaśnień, na harmonogramie, wg. którego okres realizacji zagraża
terminowemu ukończeniu zadania zadeklarowanego przez odwołującego i innych
wykonawców, a sposób realizacji przewiduje wykonanie całości prac kafarowych sprzętem
pływającym z wody. Odwołujący w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 4 do
wyjaśnień nr 1 oraz w szczegółowej kalkulacji robót kafarowych stanowiącej załącznik nr 3
do wyjaśnień nr 2 wykazał w odrębnych pozycjach sprzęt pływający i pomocniczy wyłącznie
na potrzeby robót rozbiórkowych i kafarowych - pozycje 2.1.3, 2.2.6, 3.1.4 i 3.2.10.
Zamawiający nie wniósł o wyszczególnienie tego sprzętu w wezwaniach do wyjaśnień, a inni
wykonawcy, ceny sprzętu uwzględnili w cenach jednostkowych, dlatego też nie sposób
dokonać prawidłowego porównania ofert.
Odwołujący wskazał, że czas potrzebny na korzystanie ze sprzętu pływającego
i pomocniczego wymienionego w ofercie wyłącznie do prac kafarowych jest zdeterminowany
przyjętą przez odwołującego, zgodnie z s.i.w.z. technologią robót z lądu, co pozwoliło
odwołującemu przyśpieszyć tempo realizacji prac i skrócić prace z wody do 3 miesięcy.
Sprzęt do prac pogłębiarskich, wykonania umocnienia dna, czy przygotowania podłoża
i zasypania skrzyń uwzględniony został w cenach jednostkowych kosztorysu ofertowego, do
czego zamawiający nie miał zastrzeżeń. Sprzęt pływający i pomocniczy wyceniony został
stosownie do pozostających w zgodności z s.i.w.z. zamierzeń realizacji robót z lądu. Izba
wskazuje nadto, iż odwołujący opisał w wyjaśnieniach nr 1 pkt 14, że prace wykona w części
z lądu, a reszta ujęta jest w ramach zryczałtowanej stawki za prace czerpalne.
Izba wskazuje, że odwołujący wymienił w punkcie 2 wyjaśnień nr 2, zgodnie z wezwaniem
nr 2 - pytanie 2, jakie pozycje zostały ujęte w kosztach ogólnych. Są to wyłącznie pozycje
dotyczące całości inwestycji bądź rezerwy założone przez odwołującego (jak monitoring
szczelności ścianki przez nurków).
Odnośnie kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, Izba wskazuję że
niezrozumiale jest stanowisko zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący przyjął taką samą
technologię zagospodarowania odpadu (remediację) jak wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. konsorcjum Porr. Cena ofertowa odwołującego jest znacząco
wyższa od ceny konsorcjum Porr i NDI: odwołujący - 16,80 zł za 1 m
3
, konsorcjum Porr -
1,23 zł za 1 m
3
, konsorcjum NDI - 1,08 zł za 1 m
3
. Nie sposób więc przyjąć, że cena
jednostkowa odwołującego została zaniżona.
Nie budzi wątpliwości, że ciężar dowodzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
spoczywa przede wszystkim na wykonawcy, który taką ofertę składa. Nie oznacza to jednak,że zamawiający posiada dowolność, oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Jak
wskazuje się w doktrynie „(...) prawo zamówień publicznych przewiduje określoną procedurę
postępowania w sytuacji stwierdzenia stosowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny musi zostać
poprzedzone szczegółowym badaniem oferty, co do której istnieje podejrzenie, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. (...) ocena oferty
wykonawcy pod kątem stosowania rażąco niskiej ceny nie może się opierać na
przypuszczeniach, które nie mają żadnego uzasadnienia. Zamawiający jest bowiem
zobligowany uzasadnić fakt że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w
konsekwencji - możliwe staje się jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 akt 4 p.z.p. (...)
ostateczna ocena w przedmiocie stosowania rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego
(co potwierdza treść przepisu art. 90 ust. 1-3 p.z.p.). Pomimo jednak pewnej samodzielności
zamawiającego w tym przedmiocie, decyzja o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) musi być uzasadniona - poparta wyjaśnieniami i dowodami.”
(Sieradzka Małgorzata. Wykładnia pojęcia rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa
z zakresu zamówień publicznych. Glosa, 2012, nr 1, s. 82-89).
SO w Olsztynie wskazał, że „przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia
podlegają w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z powyższego
wynika, że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień” (wyrok SO w Olsztynie, IX Wydz. Cyw. Odwoławczy, z
dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca 39/15).
W ocenie Izby, z tego względu, w tym postępowaniu zamawiający nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem, cena oferty
odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16) „przepis art. 90 ust. 1
p.z.p. nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów
ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie tych elementów, które
mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Odwołujący udowodnił zamawiającemu,że zaoferowana cena nie posiada przymiotu rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia są
należycie umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami. W wyjaśnieniach odwołującego
opisano wszelkie elementy, które miały charakter cenotwórczy i istotnie wpływały na
końcową cenę oferty. Wybiórcze przywoływanie przez zamawiającego cen jednostkowych
z wyjaśnień odwołującego, które nie mają istotnego przełożenia na wysokość ceny
końcowej, nie dowodzi rażąco niskiego charakteru tej ceny. Procedura z art. 90 ust. 1 Pzp
ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest realna, a w konsekwencji,
czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane należycie.
W świetle powyższego, zamawiający mając wątpliwości, co do użytych technologii,
składników ceny oferty, metody sporządzenia kosztorysu powinien był wezwać odwołującego
do wyjaśnienia tych elementów.
W okolicznościach niniejszej sprawy należy więc uznać, że zamawiający zaniechał
faktycznego badania wyjaśnień odwołującego, poprzestając jedynie na formalnym ich
przyjęciu, nie podając szczegółowego, merytorycznego uzasadnienia swojego stanowiska
i nie odnosząc się do przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów.
W związku z powyższym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego była
wadliwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
KIO 2230/16
Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation
„EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum
Energopol”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Budimex,
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, pomimo tego, że oferty te winny
być odrzucone z uwagi na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, biorąc pod uwagę cenę
zaoferowaną za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
2) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Budimex,
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, pomimo tego, że oferty te winny
być odrzucone z uwagi na to, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych, jak również wymagania zamawiającego w zakresie jej
przygotowania;
3) zaniechaniu czynności odrzucenia ofert złożonych przez: konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferty te winny być odrzucone z uwagi na to,że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia biorąc pod
uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
4) zaniechaniu czynności wezwania konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
zaoferowania ceny rażąco niskiej, jeżeli idzie o zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych,
5) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferta
ta podlega odrzuceniu;
6) zaniechaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
odwołującego, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI w sytuacji, gdy oferty te
podlegają odrzuceniu z uwagi na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jednolity; Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. dalej „UZNK" ), tj.:
- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
w wyniku zaoferowania ceny oferty za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
poniżej kosztów świadczenia tego typu usługi w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
ewentualnie
- art. 3 ust 1 UZNK - poprzez niedopuszczalne kalkulowanie ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych w sposób nierentowny, który odbiega od kosztów ponoszonych
na wykonanie tego rodzaju zadania, i przerzucanie tych kosztów do innych cen, przy
założeniu, że zbilansują się one poprzez wykonywanie innych czynności, które na pewno
będą wykonane, w stosunku zaś do czynności, które miał wycenić, a które podlegały
również ocenie w kryterium oceny ofert zaoferował ceny nierealne zakładając, że nie
będzie musiał wykonywać w ogóle tych czynności, ewentualnie w niewielkim zakresie
w stosunku do przyjętych przez zamawiającego założeń, które to działalnie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażając lub naruszając interes innego
przedsiębiorcy (w tym przypadku zamawiającego i odwołującego),
2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI w sytuacji, gdy oferty te
podlegają odrzuceniu z uwagi na to, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
- wobec zaoferowania przez te podmioty cen nierealnych, zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, co oznacza,że wykonawcy Ci nie zrealizują tej usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa w tym zakresie;
- wobec zaoferowania przez te podmioty cen nierealnych, zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, co może oznaczać,że koszty usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych zostały przeniesione do
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót podstawowych, co należy uznać za
czynność niedopuszczalną i nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - w świetle jasnych i precyzyjnych wymogów zamawiającego w tym zakresie,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum
Strabag, konsorcjum Porr, pomimo tego, że oferty te winny być odrzucone z uwagi na to,że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia biorąc pod
uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych;
4) art. 90 ust 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NDI do złożenia
wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny dotyczącej zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego, w sytuacji, gdy cena nawet nie wydaje się być rażąco niska, ale jest
ceną rażąco niską;
5) art. 91 ust 1 ustawy Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie jego
właściwego zastosowania, przejawiające się tym, że wybrano ofertę konsorcjum Porr,
która to oferta podlega odrzuceniu, a zaniechano wyboru oferty konsorcjum Energopol,
która jako jedyna nie podlega odrzuceniu;
6) art. 7 ust
1 i 3 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również
poprzez wybór wykonawcy, którego oferta zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powinna
być wybrana, i w konsekwencji nie powinno mu zostać udzielone zamówienie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zmawiającemu, aby unieważnił on czynność wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Porr;
2) nakazanie zamawiającemu, aby przeprowadził on czynność ponownego badania i ocenę
ofert;
3) nakazanie zamawiającemu, aby dokonał on czynności odrzucenia ofert złożonych przez:
konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, ew. konsorcjum Budimex (jeżeli
konsorcjum to będzie brało udział w ponownej ocenie i badaniu ofert), z uwagi na to, że
złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ich treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zawierają one rażąco niską
cenę;
4) ewentualnie nakazanie zamawiającemu, aby dokonał on czynności odrzucenia ofert
złożonych przez: konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, ew. konsorcjum
Budimex (jeżeli konsorcjum to będzie brało udział w ponownej ocenie i badaniu ofert),
z uwagi na to, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ich treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zawierają one
rażąco niską cenę, po uprzednim wezwaniu Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny w zakresie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych;
5) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego, tj. konsorcjum Energopol;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed
składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej,
7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu gospodarki
odpadami na okoliczność:
- wskazania rodzaju potencjalnych substancji niebezpiecznych, jakie mogą wystąpić
w przypadku odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* przy realizacji
przedmiotowego zamówienia;
- wskazania dostępnych na rynku i opisaniu metod zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* przy uwzględnieniu substancji, jakie mogą
wystąpić przy realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazania ewentualnych ryzyk
zanieczyszczenia środowiska związanych z daną metodą;
- wskazania cen rynkowych na zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie
17 05 05* w zależności od zastosowanej metody, wskazaniu cen rynkowych transportu
tego typu odpadu;
- oceny czy jest możliwe zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05*
przy założeniu przyjętej przez zamawiającego ilości tj. 50.000 m
3
w cenach
zaoferowanych w ofertach: konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum
Porr, konsorcjum NDI.
8) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, albowiem najpierw złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie został zaproszony do złożenia
oferty i złożył ofertę. Przy czym jego oferta, jako jedyna nie podlega odrzuceniu, albowiem
z przyczyn opisanych szczegółowo w niniejszym odwołaniu oferty pozostałych czterech
konsorcjów winny zostać odrzucone. W wyniku natomiast dokonanych przez zamawiającego
nieprawidłowych czynności oraz zaniechań, odwołujący pomimo tego, że jako jedyny złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu, to jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji
poniesie on z tego tytułu szkodę chociażby z uwagi na nieuzyskanie założonego zysku.
Ponadto opisane w odwołaniu nieprawidłowe czynności i zaniechania zamawiającego, mają
niewątpliwy istotny wpływ na jego wynik.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający przewidział ryzyko wystąpienia odpadów
niebezpiecznych, odpadów, które należy zakwalifikować do odpadów niebezpiecznych
o kodzie 17 05 05*, a zatem odpadu, które stosownie do rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 1923) został
zaklasyfikowany jako - urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony substancjami
niebezpiecznymi. Jednocześnie poprzez dodanie obok kodu symbolu, odpad ten traktowany
jest jako niebezpieczny zgodnie z objaśnieniami znajdującymi się w przywołanym
rozporządzeniu. Zamawiający przyjął na potrzeby porównania i oceny ofert ilość 50.000 m
3
odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05*. Tym samym wykonawcy zobligowani byli
przygotować ofertę cenową w zakresie zagospodarowania odpadu niebezpiecznego przy
takim właśnie założeniu. Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że na potrzeby tego
właśnie świadczenia wykonawcy będzie prowadzone odrębne rozliczenie wyłączone
z wynagrodzenia ryczałtowego odnoszącego się do robót podstawowych wynikających
z dokumentacji projektowej. Tym samym cena ofertowa za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego jest autonomiczną i samodzielną ceną ofertową, stanowiącą jednocześnie
treść oferty, albowiem dotyczącą istotnego elementu całego zakresu świadczeń, które winien
spełnić wykonawca. Cena za zagospodarowanie odpadów była również brana przez
zamawiającego do ceny łącznej, która została podstawiana do obliczenia punktacji przy
kryterium oceny ofert w postaci ceny. Nie miała ona zatem tylko i wyłącznie informacyjnego
charakteru, ale wyznaczała wysokość świadczenia pieniężnego jakie będzie zobligowany
wykonać zamawiający na rzecz wykonawcy za wykonanie tej usługi. Co istotne cena winna
być ceną realną za wykonanie tego typu usługi uwzględniającą rodzaj niebezpiecznego
odpadu do zagospodarowania, obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Jednocześnie
zamawiający zakazał w sposób wyraźny umieszczenia tej ceny, czy też jej części
składowych w cenie ryczałtowej, która odnosi się do wykonania podstawowego zakresu
robót budowlanych do wykonania. Oczekiwał zatem wyodrębnienia tej ceny.
Takie działanie zamawiającego (potwierdza to sam zamawiający w swoim piśmie z dnia
9 września 2016 r.) było podyktowane tym, aby stworzyć wykonawcom równe warunki
udziału w postępowaniu tj. aby ofertowali oni w tym zakresie przy założeniu potencjalnego
wystąpienia odpadów niebezpiecznych w ilości właśnie 50.000 m
3
. W przypadku bowiem
braku odseparowania tego rozliczenia od ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlanych,
każdy z wykonawców przyjmowałby inne ryzyko kontraktowe trudne do oszacowania na tym
etapie. Ponadto tego typu zachowanie narażałoby zamawiającego na zarzut
niegospodarności, z uwagi na to, że w przypadku braku wystąpienia odpadów
niebezpiecznych, i przewidzeniu takiego ryzyka przez wykonawców w swojej ofercie cenowej
ryczałtowej, płaciłby wykonawcom cenę ryczałtową w umówionej wysokości, pomimo tego,że wykonawca nie wykonywałby czynności zagospodarowania odpadu niebezpiecznego
w przypadku braku jego wystąpienia.
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem wykonawców było przygotowanie rzetelnej
i realnej oferty cenowej w zakresie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych o kodzie
17 05 05*, z podaniem jej w odrębnym kosztorysie od oferty cenowej dotyczącej ceny
ryczałtowej. Wykonawcy nie mogli umieścić tej ceny, lub jej elementów składowych w cenie
ryczałtowej za wykonywanie robót budowlanych. Ponadto wykonawcy byli zobligowani do
przyjęcia założenia, że odpad niebezpieczny o kodzie 17 05 05* w takiej właśnie ilości
wystąpi i co więcej wobec braku szczegółowych informacji w tym zakresie winni oni
przewidzieć, że mogą wystąpić tam substancje o najcięższym zanieczyszczeniu, które
należy zagospodarować w instalacji lub urządzeniu w rozumieniu ustawy Prawo ochronyśrodowiska.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jedynie Jego cena w zakresie tego świadczenia jest ceną realną,
które dotyczy tylko tego świadczenia i nie została w żaden sposób ukryta w cenie ryczałtowej
za roboty budowlane. Uwzględnia ona wszelkie koszty z tym związane, w tym transport,
opłaty, zagospodarowanie itp. O braku jakiejkolwiek realności cen za zagospodarowanie
odpadu, które zaoferowały cztery konsorcja (ceny od 1,08 zł do 43,20 zł za 1 m
3
) świadczy
to, że z uwagi na to, że jest odpad niebezpieczny, to nie ma realnej możliwość skutecznego
zagospodarowania tego odpadu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, za takie ceny
jakie zaoferowały cztery konsorcja przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia
oraz czasu potrzebnego na jego realizację. Ponadto z uwagi na to, że odpad o takim
numerze katalogowym jest odpadem niebezpiecznym, to jego transport również może się
odbywać tylko i wyłącznie przy użyciu specjalistycznych firm transportowych, posiadających
przystosowane do tego specjalistyczne pojazdy posiadające odpowiednie wyposażenie,
prowadzone przez kierowców posiadających odpowiednie przeszkolenie o świadectwa -
w oparciu o Umowę ADR czyli Europejską Umowę dotyczącą międzynarodowego przewozu
drogowego towarów niebezpiecznych.
Nie można też tracić z pola widzenia tego, że z gospodarowaniem odpadami wiąże się
ponoszenie opłaty za korzystanie ze środowiska. Zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 12 października 2015 r. w sprawie opłaty za korzystanie ze środowiska (Dz.
U. poz. 1875 z późn. zm.), rozporządzenie określa jednostkowe stawki opłat za m.in.
umieszczenie odpadów na składowisku. Stosownie zaś do załącznik nr 2 do tego
rozporządzenia za umieszczenie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* opłata wynosi
28,47 zł za Mg (czyli tonę). Tymczasem zamawiający wymagał podania ceny za 1 m
3
zagospodarowania odpadu. Przy tego typu odpadach przyjmuje się przelicznik, że na 1 m
3
odpadu wchodzi ok. 1,5 Mg odpadu. Tym samym kwotę 28,47 zł jeżeli idzie o opłatę, o której
mowa w przywołanym rozporządzeniu należy pomnożyć jeszcze przez 1,5, Co daje nam
kwotę ok. 42,00 zł samej opłaty za korzystanie ze środowiska w przypadku 1 m
3
zagospodarowanego odpadu. Tymczasem 4 konsorcja zaoferowały ceny za 1 m
3
zagospodarowania odpadu odpowiednio: 1,08 zł, 1,23 zł, 16,80 zł i 43,20 zł.
Koszt transportu odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* zgodnie z tym co pisze sam
zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2016 r., o wyborze oferty najkorzystniejszej
to kwota ok. 11,00 zł (str. 6 pisma). Według wiedzy odwołującego transport odpadu
niebezpiecznego to kwota przekraczająca 100 zł za tonę.
Wreszcie na cenę tę składa się przyjęcie tego odpadu na składowisko przez podmiot do
tego uprawniony. Która to cena kształtuje się na poziomie kilkuset złotych za 1 Mg.
Odwołujący przygotowując swoją ofertę cenową w tym zakresie przeprowadził wnikliwą
analizę rynku, opierając swoją ofertę o oferty cenowe pochodzące od podmiotówświadczących profesjonalnie usługę gospodarowania odpadami, zdolnych i uprawnionych do
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* (dowód: oferta cenowa
Milex sp. z o.o. z dnia 12 września 2016 r., oferta Przedsiębiorstwa COMAL Sp. z o.o. z dnia
12 września 2016 r.; oferta cenowa Port Service sp. z o.o. z dnia 08 września 2016 r.
w postaci wydruku z poczty e-mail, cennik za przyjęcie odpadów do zakładu ZGO PUKININ
nr 140, oferta PRESSEKO Sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2016 r.).
Na wysokość kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych o kodzie 17 05 05*
wskazuje również Ministerstwo Środowiska. W swoim piśmie z dnia 7 października 2014 r.
(DG0-070-5/40339/14/IAG) jest mowa m.in. o tym, że: „Odnosząc się do informacji
zawartych w powyżej powołanym piśmie, zgodnie z którymi „koszt zagospodarowania
zanieczyszczonego urobku z Portu Gdynia wraz z jego dowozem do Szczecino wynosi ok.
250 zł/m
3
w cenach bieżących, co w ogólnym rozrachunku dałoby kwotę 500 mln zł” (dowód:
pismo MŚ z dnia 7 października 2014 r. (DGO-070-5/40339/14/IAG)).
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe wykonania zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* za ceny, jakie zaoferowały w tym zakresie: konsorcjum
Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI - przy wykorzystaniu
metody bioremediacji. Na zastosowanie takiej metody mogą wskazywać wyjaśnienia złożone
przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Porr oraz konsorcjum Strabag.
Abstrahując od pewnych ograniczeń faktycznych uniemożliwiających w pełni
zastosowanie tej metody w celu skutecznego pozbycia się substancji niebezpiecznych (np.
metoda ta wymaga długiego okresu czasu, nie eliminuje wszystkich substancji
niebezpiecznych np. metali ciężkich, jest ona skuteczna przy małej ilości odpadu) to do jej
zastosowania nie wystarczy tylko zakup mikroorganizmów, które zostaną wykorzystane do
usunięcia substancji niebezpiecznych, ale również inne zdecydowanie większe koszty jak np.
przygotowanie specjalnego pola posiadającego stosowne zabezpieczenia, które będą
chronić przed przedostaniem się chociażby zanieczyszczonych odcieków z wydobytego
urobku. Poza tym, nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznego zagospodarowania
odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* w ilości 50.000 m
3
przy użyciu
mikroorganizmów w takiej ilości jak pisze w swoich wyjaśnieniach konsorcjum Porr. Zgodnie
z wyjaśnieniami konsorcjum Porr koszt to 45.000 zł (2 250 l x 20 zł). A zatem według
wyjaśnień konsorcjum Porr dla skutecznego zagospodarowania odpadu niebezpiecznego
wystarczy użycie środka w ilości „0,2 szklanki” na m
3
. Tymczasem według opinii specjalistów
absolutne minimum to 2,5 litra na m
3
, czyli przynajmniej 125 000 litrów (dowód: wyjaśnienia
konsorcjum Porr z dnia 7 października 2016 r., pismo BIOALT Sp. z o.o. z dnia 24 listopada
2016 r., pismo GdeLeko J. K. z dnia 24 listopada 2016 r.).
W kontekście powyższych wywodów odnoszących się do nierealnej ceny za
zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego o kodzie 17 05 05* odwołujący opowiedział się
za stanowiskiem, że mamy w tym przypadku do czynienia z sytuacją, gdy cztery konsorcja
zaoferowały cenę za usługę zagospodarowania odpadu niebezpiecznego zdecydowanie
poniżej kosztów świadczenia tej usługi, jak zostało to bowiem opisane powyżej same koszty
związane chociażby z transportem, czy też ponoszeniem opłaty środowiskowej wielokrotnie
przewyższają ceny zaoferowane przez 4 konsorcja, nie mówiąc już o cenie za przetworzenie
odpadu. Biorąc zaś pod uwagę to, że oferty zostały złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego, a zatem w sytuacji rywalizacji pomiędzy firmami, przy
uwzględnieniu również tego, że prace tego typu w naszym kraju są wykonywane nader
rzadko, to działanie takie należy uznać za działanie, które nakierowane było na eliminację
pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego zamówienia wykonawców, będących
przedsiębiorcami. Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na to,że nawet gdyby hipotecznie przyjąć, że konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr oraz konsorcjum NDI zaoferowały ceny zdecydowanie poniżej kosztówświadczenia rzeczonej usługi, w związku z tym, że koszty te zostały przeniesione do ceny
ryczałtowej za wykonania robót budowlanych, co mogą pośrednio potwierdzać wyjaśnienia
złożone przez konsorcjum Budimex i konsorcjum Porr, a w przypadku zaś wszystkich
czterech konsorcjów zaoferowana cena za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego, to
tego typu działanie należy również uznać za działanie stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W opisane w tym przepisie zachowanie
wpisuje się zachowanie polegające na manipulowaniu cenami, polegające w tym przypadku
na tym, że cztery konsorcja mogły celowo zaoferować cenę zagospodarowania odpadu
nierealną i zdecydowanie poniżej kosztów świadczenia tej usługi, po to by ewentualny ich
koszt został pokryty z wynagrodzenia zasadniczego (ryczałtowego), a w przypadku zaś
braku
wystąpienia
konieczności
zagospodarowywania
odpadu
niebezpiecznego,
oznaczałoby to, że wykonawcy ci otrzymaliby i tak wynagrodzenie za usługę, której nieświadczyli. Zamawiający bowiem musiałby im zapłacić wynagrodzenie ryczałtowe, czyli
wynagrodzenie, które należy się w ustalonej z góry wysokości bez względu na rozmiar prac,
w którym to wynagrodzeniu zostały ujęte również ewentualne koszty usługi
zagospodarowania
odpadów.
Przy
braku
koniecznościświadczenia
usługi
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, ewentualnie świadczenia jej w rozmiarze
mniejszym, aniżeli przewidział to zamawiający, zostałby on zmuszony przez wykonawców do
niegospodarnego działania, polegającego na wydawaniu publicznych środków pomimo braku
ekwiwalentnego świadczenia w zamian. Taki też był cel wprowadzenia przez zamawiającego
odrębnego kosztorysu dla tej usługi i wydzielania jako odrębnej i autonomicznej ceny usługi
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z ceny ryczałtowej za roboty budowlane.
Zamawiający chciał bowiem płacić za faktycznie wykonaną usługę. Tym samym, jeżeli
rzeczywiście koszty te zostały wliczone do ceny ryczałtowej to wobec wyraźnego zakazu
zamawiającego w tym zakresie, potwierdza to dodatkowo bezprawność zachowania
wykonawców, których oferty są kwestionowane.
Opisane zatem powyżej manipulowanie cenami, jeżeli taka byłaby argumentacja
zamawiającego lub pozostałych czterech konsorcjów, których oferty są kwestionowane
w niniejszym odwołaniu, przy wyjaśnianiu tego dlaczego zaoferowali ceny zdecydowanie
poniżej kosztów świadczenia usługi zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, oznacza
naruszenie art. 3 ust 1 UZNK.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w całości podtrzymał zaprezentowane stanowisko dotyczące zaoferowania
przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI ceny za
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zdecydowanie poniżej kosztów świadczenia
tej usługi, jak również bezprawnego działania polegającego na niedopuszczalnym
przeniesieniu tych kosztów do wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót
budowlanych (jeżeli rzeczywiście w taki sposób zostało to uczynione).
W
kontekście
powyższego
zachowanie
oznaczające
zaoferowania
usługi
zagospodarowania odpadu niebezpiecznego poniżej kosztów świadczenia tej usługi, należy
również rozpatrywać w kategorii nieodpowiadania treści oferty treści s.i.w.z. Zaoferowanie
bowiem usługi zdecydowanie poniżej faktycznych chociażby kosztów koniecznych do
należytego świadczenia tej usługi. Oznacza to, że wykonawcy, których oferty są
kwestionowane w odwołaniu zaoferowali produkt (usługę), która nie będzie spełniać
oczekiwań zamawiającego tak np. co do sposobu wykonania (zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa), czy też żądanej ilości. Skoro bowiem za zaoferowaną
cenę nie ma możliwości należytego wykonania usługi, to znaczy, że wykonawcy zaoferowali
usługę, której wykonanie nie będzie odpowiadało postawionym przez zamawiającego
wymaganiom, jak również przepisom bezwzględnie obowiązującego prawa odnoszącym się
do gospodarowania odpadami, które również wyznaczają sposób spełnienia tegoświadczenia.
W sytuacji natomiast gdyby przyjąć, że ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego (wynikające z odrębnego kosztorysu w ofercie) co prawda są nierealne, ale
faktyczne koszty zostały włączone do wynagrodzenia ryczałtowego, to takie zachowanie
konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag, konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, również
należy ocenić jako złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w całości podtrzymuje zaprezentowane stanowisko odnoszące się do
nierealności ceny zaoferowanej przez konsorcjum Budimex, konsorcjum Strabag,
konsorcjum Porr, konsorcjum NDI, zaprezentowane przy omawianiu zarzutu naruszenia art.
89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że co prawda, co do zasady rażąco niska cena odnosi się do
całości wynagrodzenia, niemniej jednak w pewnych przypadkach można zastosować
przepisy PZP o rażąco niskiej cenie (w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP).
W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy mamy do czynienia z istotnym elementem
zamówienia w całym jego zakresie, a dodatkowo mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym, liczonym obmiarowo. Tak jest w przypadku przedmiotowego zamówienia.
Koszty (realne) wykonania usługi zagospodarowania odpadu niebezpiecznego wynoszące
kilkanaście milionów (przy założeniu 50.000 m
3
odpadu) stanowią w całej cenie zamówienia
dość znaczną część. Przy czym co istotne te 50,000 m
3
to jest tylko pewne założenie
zamawiającego przyjęte na potrzeby oceny i porównania ofert. Nie można jednak wykluczyć
sytuacji, w której faktyczna ilość odpadów niebezpiecznych do zagospodarowania może tę
ilość przekroczyć, co w konsekwencji będzie oznaczało, że ten koszt w całym budżecie
inwestycji stanowić będzie przynajmniej połowę kosztu wykonania robót budowlanych, za
które wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż opisane powyżej przypadki naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowią autonomiczne przesłanki do odrzucenia
oferty, niemniej jednak, jeżeli ponowna ocena ofert miałaby być dokonana również przez
pryzmat tego, czy nie mamy do czynienia z ofertami zawierającymi rażąco niską cenę, to
konsorcjum NDI przed podjęciem decyzji o odrzuceniu tej oferty również na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, musiałoby być poprzedzone
wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W
kontekście
powyższych
wywodów
wybór
oferty
konsorcjum
Porr,
jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu należy uznać za czynność
naruszającą przepis art. 91 ust 1 ustawy Pzp. W taki sam sposób należy potraktować
zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji
gdy jest to jedyna oferta, która spełniła postawione przez zamawiającego wymagania, i jako
jedyna nie podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Opisane naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP, sprawiają również to,że zostaje naruszona jedna z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zachowujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, wyrażona w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Również zasada, o której mowa w art. 7
ust. 3 ustawy Pzp zostaje naruszona poprzez takie zachowanie zamawiającego. Dokonał on
bowiem wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, którego
oferta winna zostać odrzucona.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszą się do
zaproponowanej przez innych wykonawców stawki za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych. Odwołujący uważa, że z uwagi na wysokość zaproponowanych stawek
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, rażąco niską ceną oraz
niezgodnością z s.i.w.z. Mając na uwadze to, że interes prawny we wniesieniu odwołania
ocenia się w świetle podniesionych zarzutów, zamawiający stoi na stanowisku, że
odwołujący z tego powodu nie ma w warunkach przedmiotowej sprawy interesu prawnego.
Zdaniem zamawiającego, przytoczone przez odwołującego wyroki KIO nie są adekwatne
w niniejszej sprawie. Ponadto, nieuzasadniony jest zarzut, iż koszty związane
z zagospodarowaniem zanieczyszczonego urobku nie mogą być w części objęte ceną
ryczałtową. Nie jest również prawdą, że uwzględnienie części kosztów zagospodarowania
zanieczyszczonego urobku w cenie ryczałtowej oznacza niezgodność oferty z s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że nie nałożył w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
obowiązku, aby stawka jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem
i zagospodarowaniem urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział
jedynie, że jeżeli okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego
zagospodarowanie rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani
w treści s.i.w.z. ani w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów
dla zakresu kalkulacji stawki jednostkowej. Nieuprawnione są również próby
wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu
włączenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej.
Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym wydobycie urobku do
określonej rzędnej - wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka jednostkowa została
przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się, gdy okaże się,że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany, jako odpad niebezpieczny Oznacza to,że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem zamówienia. To nie jest
dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy transportowi (przy przyjętej
przez wykonawców technologu zagospodarowania). Może się po prostu okazać, że urobek,
wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca prowadzenia robót,
będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez wykonawców technologia uzasadnia sposób
kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej. Stawka
jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem odpadu
niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być
uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku
etc., oznaczałoby, że wykonawcy musieliby te koszty wliczyć podwójnie - do ceny
ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu
niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił, iż oferty wykonawców Strabag i Porr
powinny być odrzucone z uwagi na to, że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę cenę za zagospodarowanie odpadów
niebezpiecznych, a konsorcjum NDI powinno zostać wezwane do wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący nie twierdził przy tym, że z powodu przyjęcia określonych stawek jednostkowych
łączne ceny ofert są rażąco niskie. Odwołujący kwestionował wyłącznie jedną stawkę
jednostkową. Odwołujący zdaje się zapominał, że na całkowite wynagrodzenie wykonawcy
składać będzie się cena ryczałtowa i wynagrodzenie za zagospodarowanie odpadów, jeżeli
wystąpią. Oba te składniki pokrywają wynagrodzenie wykonawców, które nie były
kwestionowane przez odwołującego. Z tego też powodu odwołanie nie może zostać uznane
za skuteczne.
Odwołujący złożył pismo procesowe (pismo z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich
spraw odwoławczych), wraz z: „Opinią prof. dr hab. J. C. C.”, „Opinią dr I. P.”, fragmentem
opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej, pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia
2016 roku, bez załączników i dowodów), pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia 2016
roku) wraz z dokumentem/dowodem: „Opinią nr 2prof. dr hab. J. C. C.”
Zamawiający złożył pismo procesowe (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz
z dokumentami/dowodami: „Ustalenie listy substancji, których występowanie w osadzie
zalegającym dno akwenów portowych jest spodziewane”, „Opinia koreferująca w sprawie
statusu prawnego urobku z pogłębiania”, algorytm postępowania z urobkiem z prac
czerpalnych.
Przystępujący – konsorcjum Porr, złożył pisma procesowe (pisma z dnia 8 oraz 12
grudnia 2016 roku), bez załączników i dowodów.
Przystępujący – konsorcjum NDI, złożył pismo procesowe (pismo z dnia 6 grudnia 2016
roku) wraz z dokumentami/dowodami: oferta podwykonawcy z dnia 23.08.2016 r.,
aktualizacja oferty podwykonawcy, z dnia 14.09.2016 r., opis ramowej technologii
postępowania z materiałem pochodzącym z robót czerpalnych, dokumenty potwierdzające
wiarygodność i doświadczenie podwykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty
i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, jako całkowicie chybione należy uznać prezentowane przez
zamawiającego stanowisko, że wcale nie wymagał on, aby koszty zagospodarowania
odpadu niebezpiecznego nie były przerzucane do wynagrodzenia ryczałtowego oraz, że
wynagrodzenie za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego nie miało obejmować
wszystkich kosztów związanych z tym zagospodarowaniem. Przeczą temu wyjaśnienia
zamawiającego i dokonane przez niego modyfikacje specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (wskazywane w uzasadnieniu KIO 2225/16, KIO 2226/16).
Przywołane wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacje,
w sposób dobitny pokazują jaka była intencja zamawiającego oraz to, w jaki sposób
wykonawcy mieli przygotować oferty w tym zakresie. Koszt zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego nie mógł być przerzucony do wynagrodzenia ryczałtowego za roboty
budowlane. Przy czym miał to być kompleksowy koszt zagospodarowania (i nie chodzi tutaj
jak sugeruje zamawiający o koszt wydobycia odpadu). Zaprezentowane przez odwołującego
stanowisko odnosi się do kwestii zagospodarowania odpadu niebezpiecznego i czynności
z tym związanych, a odwołujący w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazał, że jego
zarzuty odnoszące się do nierealności ceny za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego
odnoszą się również do tego, że nie zostały uwzględnione w tej cenie np. koszty wydobycia
urobku zawierającego odpad niebezpieczny. Nierealność ceny odnosi się tylko i wyłącznie
do czynności zagospodarowania odpadu niebezpiecznego.
W związku z tym umieszczenie w cenie ryczałtowej kosztu zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego w takich okolicznościach wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odnośnie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, odnoszących się nie do całego
wynagrodzenia, ale do określonych stawek jednostkowych (a konkretnie w tym przypadku do
wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to w przypadku, gdy tego
typu
element
wynagrodzenia
jest
samodzielnym
i
autonomicznym
elementem
wynagrodzenia (a tak jest w przypadku ceny za zagospodarowanie odpadu
niebezpiecznego), to również może on być przedmiotem oceny oferty pod kątem wystąpienia
rażąco niskiej ceny (vide: orzecznictwo w sprawie KIO 2226/16).
Przyjmując za prawidłowe ustalenie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak w sprawach KIO 2225/16, KIO 2226/16 oraz KIO 2229/16, oraz przyjmując wywody tam
przedstawione dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba
podziela stanowisko tam prezentowane, dodatkowo podnosząc, co następuje.
W ocenie Izby niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż żaden z wykonawców
składających swoją ofertę, nie skalkulował jej w sposób prawidłowy, tj. nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych.
Odmienne technologie, jakie zastosowali wykonawcy w tym postępowaniu, pozwala bowiem
na przyjęcie odmiennej metody zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, uzależnionej
od sposobu pozyskania tych odpadów. Nadto, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
odwołującego, że każdy z wykonawców zobowiązany był do przyjęcia najbardziej
pesymistycznej wersji zdarzeń, która zakładałaby najgorszy scenariusz związany
z maksymalizacją odpadów o kodzie 170505*, albowiem zamawiający przestawił badania,
których wynik był znany i aktualny dla każdego wykonawcy na chwilę składania ofert i który
takiej wersji nie przedstawiał. Tym samym, każdy z wykonawców, szacując ryzyko powstania
takich odpadów, na własną odpowiedzialność, w zgodzie z obowiązującymi przepisami
i s.i.w.z. mógł wycenić tę usługę w sposób właściwy do przyjętej technologii prac. Jednakże
uwadze nie może ujść kwestia związana z przenoszeniem kosztów prac (vide: KIO 2225,
KIO 2226/16).
W odniesieniu do konsorcjum Porr, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Porr, podlega odrzuceniu, gdyż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie ceny za zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych zawiera rażąco niską cenę (vide: KIO 2226/16).
W odniesieniu do konsorcjum Strabag, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Strabag, nie podlega odrzuceniu,
albowiem nie zawiera ceny rażąco niskiej w zakresie zagospodarowania odpadu
niebezpiecznego. Oferta konsorcjum Strabag, w zakresie ceny za zagospodarowanie
odpadu niebezpiecznego nie można również uznać za stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Nadto odwołujący w odniesieniu do tego wykonawcy nie postawił zarzutu
zaniechania zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust.1 ustawy Pzp, a jedynie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny musi
być poprzedzone zastosowaniem procedury wyjaśniania ceny ofertowej, której w tym
przypadku zamawiający nie zastosował.
W odniesieniu do konsorcjum Budimex, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy konsorcjum Budimex, nie zawiera ceny rażąco
niskiej w zakresie zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. (vide: KIO 2229/16). Oferty
Budimex, w zakresie ceny za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego nie można
również uznać za stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Budimex w swoich
wyjaśnieniach, w sposób wystarczający i przekonywujący wyjaśniło i udowodniło,że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zostało ujęte we właściwej części wyceny
oferty, a oferta podwykonawcy oraz zakres czynności związanych z zagospodarowaniem
odpadów niebezpiecznych odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W odniesieniu do konsorcjum NDI, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (vide: KIO 2225/16). W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut do oferty wykonawcy konsorcjum NDI, jest zasadny.
Co prawda zamawiający, nie wzywał tego wykonawcy do składania wyjaśnień, co
powinno wykluczać możliwość arbitralnego przyjęcia, że oferta złożona przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez tego wykonawcę na etapie postępowania przed Izbą, wyraźnie wskazują,
iż konsorcjum NDI, tak jak konsorcjum Porr, przeniosło część kosztów, a także części
kosztów nie uwzględniło w obszarze zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Takie
działanie, z punktu widzenia uczciwości kupieckiej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem nie wezwał konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej dotyczącej
kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych.
Izba nie nakazywała wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień, co do rażąco
niskiej ceny, albowiem i tak oferta konsorcjum NDI podlega odrzuceniu, jako stanowiąca
czyn nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutów, które znalazły swoje potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy,
KIO podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania, Izba uznała za bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztów dojazdu na
posiedzenie oraz kosztów noclegu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
.....................................
.....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2420/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2418/16, KIO 2425/16 z dnia 2017-01-10
