rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2227/16
KIO 2227/16
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 grudnia 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2016 r.
przez
wykonawcę AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2016 r.
przez
wykonawcę AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wnoszącego odwołanie wykonawcę -
AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
- AARSLEFF
Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego -
AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 2227/16
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] na realizacje zadania o nazwie:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla kontraktu 1.3 w ramach projektu
poiiś 5.1-7 „modernizacja unii kolejowej e 30/c-e 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap
III"- FAZA II, CZĘŚĆ III”. Odwołujący - AARSLEFF Sp. z o.o. z Warszawy zarzucił
naruszenie w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na wybór oferty wykonawcy
Skanska S.A. i zaniechanie odrzucenia tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp,
albowiem, jego zdaniem, zaskarżona oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz, której cena jest rażąco niska i zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu. Wskazał także na naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z
art. 86 ust. 4 z uwagi na „utajnienie wyjaśnień SKANSKIEJ S.A. w zakresie
dotyczącym ceny, mimo, iż informacje te nie podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a ponadto SKANSKA S.A. nie wykazała w sposób wymagany
Ustawą zasadności utajnienia wyjaśnień, oraz poprzez częściowe wyłącznie jawności
uzasadnienia dla uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartego w
wyjaśnieniach złożonych przez SKANSKA S.A.” Podniósł również zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie wezwania SKANSKA S.A. do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych oferty, w szczególności
ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździ gruntowych, a w
konsekwencji oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
tego wykonawcy z powodu nie udzielenia wyjaśnień odnośnie cen jednostkowych
składających się na cenę ofertową, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy
z uwagi na wybór tego wykonawcy w sytuacji gdy wybrana powinna zostać oferta
Odwołującego, która po odrzuceniu oferty złożonej przez SKANSKA S.A. jest ofertą
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym
postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji z dnia 15.11.2016 r. o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A. dla części III Zamówienia publicznego;
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty SKANSKA S.A. w zakresie wyjaśnień z
dnia 25.10.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen
jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych lub - nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert w zakresie części III Zamówienia publicznego, odrzucenie oferty
SKANSKA S.A. dotyczącej części III Zamówienia publicznego, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pod
względem kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu {w zakresie
części III). Wniósł także o dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu i
powołanie biegłego na podstawie art. 190 ust. 4 Pzp z zakresu geotechniki i
fundamentowania w celu zbadania uwzględnienia wszystkich niezbędnych
elementów kalkulacyjnych w ofercie SKANSKA S.A. dla wykonania pali DSM oraz
zgodności opisanych w utajnionych wyjaśnieniach z dnia 25.10.2016 r. rozwiązań z
wymogami opisu przedmiotu zamówienia {SIWZ i PFU). Wniósł ponadto o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania
Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty SKANSKA S.A. i odrzuceniu
oferty tego wykonawcy dojdzie do powtórnego badania ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w
niniejszym postępowaniu (część III).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał w szczególności:
Pismem z dnia 13 października 2016 roku Zamawiający wezwał SKANSKA do
złożenia wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny ofertowej z uwagi na powstanie
podejrzenia zastosowania ceny rażąco niskiej. W dniu 25 października 2016 roku
SKANSKA złożyła wyjaśnienia dokonując jednocześnie zastrzeżenia zasadniczej ich
części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 15.11.2016 r. Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (część III), którą
okazała się oferta firmy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„SKANSKA" lub „Wykonawca"). Zgodnie z informacją przekazaną w dniu otwarcia
ofert 10.10.2016 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (część III) kwotę 20.818.072,46 zł (dwadzieścia milionów osiemset
osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt dwa złote 46/100). Oferta SKANSKA została
wyceniona na kwotę 8.963.844,05 zł (osiem milionów dziewięćset sześćdziesiąt trzy
tysiące osiemset czterdzieści cztery złote 05/100). Oferta Odwołującego, która
została sklasyfikowana na drugim miejscu, została wyceniona na kwotę
15.246.417,69 zł (piętnaście milionów dwieście czterdzieści sześć tysięcy czterysta
siedemnaście złotych 69/100), Podniósł także, że „W postępowaniu przyjęto trzy
kryteria wyboru oferty: całkowita cena brutto - waga: 60%, zatrudnienie pracowników
w oparciu o umowę o pracę - waga: 30%, okres gwarancji - waga: 10%. Oferta
SKANSKA i Odwołującego otrzymały taką samą maksymalną punktację za okres
gwarancji i zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę. W praktyce zatem
jedynym kryterium decydującym o wyborze była cena. W związku z ogromną
dysproporcją pomiędzy ceną SKANSKA a ceną zaproponowaną przez
Odwołującego, jak również podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny, pismem z
dnia 16.11.2016 r. (nr 05/47/2016-MPO - w aktach postępowania) Odwołujący
poprosił o potwierdzenie, że w cenie ofertowej SKANSKA wykona wszystkie
elementy przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") i Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU"), ewentualnie o
przekazanie informacji z jakiej technologii zamierza skorzystać ten wykonawca przy
realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21.11.2016 r. (nr 06/47/2016-MPO - w aktach
postępowania) Odwołujący wniósł o odtajnienie wyjaśnień SKANSKIEJ z dnia
25.10.2016 r. w zakresie elementów mających wpływ na cenę ofertową,
jednocześnie przedstawiając wyliczenia i dowody na potwierdzenie stanowiska, iż
cena zaproponowana przez SKANSKĄ jest rażąco niska. Pismem z dnia 22.11.2016
r. (IREZA3f-216-08-33/POiiŚ 5.1-7/16 - w aktach postępowania) Zamawiający
odpowiedział na pismo Odwołującego z dnia 16.11.2016 r. nr 05/47/2016-MPO
stwierdzając, iż udzielenie odpowiedzi na pytanie (tj. dotyczące zastosowanej
technologii) stanowiłoby naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa SKANSKA. W piśmie
z dnia 23.11.2016 r. (IREZA3f-216-08-37/POIiŚ 5.1- 7/16 - w aktach postępowania)
Zamawiający uznał, iż oferta SKANSKA nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie jest
niezgodna z SIWZ, a wyjaśnienia tego wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny
zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W dalszej części –
wskazując na podnoszone w odwołaniu zarzuty do oferty Skanska – stwierdził, że
decyzja o wyborze oferty SKANSKA powinna być unieważniona jako, że SKANSKA
złożyła ofertę z rażąco niska cena, ewentualnie niezgodna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, albo popełniła nieusuwalny błąd przy kalkulacji ceny
ofertowej. Jednocześnie decyzja Zamawiającego o utajnieniu części uzasadnienia i
załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz następnie odmowa
udzielenia jakiejkolwiek informacji na temat technologii zastosowanej przez
zwycięskiego wykonawcę w sposób oczywisty uniemożliwiła innym wykonawcom
zweryfikowanie rzetelności oferty SKANSKA i jej zgodności z SIWZ. a tym samym
uniemożliwiła obronę ich słusznych interesów i uzyskanie zamówienia. Zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stan owi q tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu". {art. 8 ust. 3 Pzp). Z kolei
zgodnie z art. 86 ust, 4 Pzp „Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz
adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach".
Zamawiający nie może utajnić informacji dotyczących ceny, jeżeli informacje te
odnosiłyby się do obiektywnie neutralnych ciągów cyfr i liczb składających się na
cenę ofertową. Zastrzeżenie mogłoby dotyczyć wyłącznie przyporządkowania
określonych cyfr i liczb do autorskich rozwiązań wykonawcy, unikalnych koncepcji
organizacyjnych itd. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby dotyczyć
wyłącznie takich sytuacji, w których te autorskie koncepcje byłyby opisane (tak aby
mogło to narazić wykonawcę na utratę przewagi rynkowej i ryzyko kopiowania tych
rozwiązań przez konkurencyjnych wykonawców) i do tych rozwiązań/koncepcji
przyporządkowana byłaby określona cena. W takie sytuacji faktycznie interes
wykonawcy w zachowaniu w tajemnicy danej informacji mógłby zostać zagrożony.
Jego interes nie doznałby uszczerbku natomiast, gdyby ujawniono ceny za
poszczególne elementy rozliczeniowe, które z góry były znane, gdyż wprost wynikały
z SIWZ i PFU (Zamawiający nakazywał wycenę zgodnie z opisem zastosowanym w
SIWZ - o czym niżej). Powyższą kwestią zajmowała się już wielokrotnie Krajowa Izba
Odwoławcza. Jako reprezentatywne orzeczenie można przytoczyć wyrok z dnia 4
lutego (KIO 98/15; KIO 146/15), zgodnie z którym: „1. Przepis art. 86 ust 4 p.z.p. w
zakresie "informacji dotyczącej ceny" należy interpretować jak najszerzej - w sytuacji,
gdy tylko jest to możliwe - do granicy nieprzekraczającej jednak uprawnionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Określenie "informacje dotyczące ceny" nie
odnosi sę wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty. Jego zdaniem, samo
ujawnienie ciągu liczb - stanowiących wycenę infrastruktury - bez ich rzeczowego
przyporządkowania - nie niesie za sobą żadnych informacji do wykorzystania.
Ponadto, opis oferowanego systemu informatycznego w jakiejkolwiek postaci, który
zawiera autorska koncepcie jego wytworzenia może podlegać z woli wykonawcy
wyłączeniu jawności, gdyż stanowi informacje techniczne, technologiczne, które mają
dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą, bowiem poniósł on określone
koszty prac i może się spodziewać osiągnięcia z nich profitów, jeżeli uzyska
zamówienia, do których wynik tych prac będzie mógł zastosować". Podobnie w
wyroku KIO 108/15 z dnia 3 lutego 2015 r. Reasumując stwierdził, że utajnieniu mógł
podlegać wyłącznie ten fragment wyjaśnień SKANSKA, który odnosił się do jej
autorskich rozwiązań organizacyjnych, które zresztą zostały wymienione w
wyjaśnieniach SKANSKA z dnia 25.10.2016 r. na stronach 6-7. Procedury związane
z wewnętrznym Uniwersytetem SKANSKA (załącznik nr 11), procedura Oceny
Ryzyka Operacyjnego, System Ewidencji Ofert SKANSKA (załącznik nr 13), Forum
Oceny Dostawców i Podwykonawców (załącznik nr 10), Zakładowego Zbiorowego
Układu Pracy (załącznik nr 12 - choć w tym przypadku utajnienie powinno nastąpić w
konsekwencji zastosowania ustawy o ochronie danych osobowych), Systemową
Klasyfikację Dokumentów Wewnątrz Spółki (załącznik nr 14) niewątpliwie są
dokumentami podlegającymi utajnieniu, gdyż zawierają ogólne informacje na temat
rozwiązań organizacyjnych, związanych z podnoszeniem umiejętności pracowników,
kontaktami z kontrahentami, siatką dostawców i podwykonawców. Odwołujący nie
neguje,że
tego
typu
informacje,
jako
unikatowe
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący nie miałby nic przeciwko utajnieniu tych danych, i
uważa, że takie utajnienie nie wpłynęłoby w żaden sposób na zasadę
konkurencyjności w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że wskazał w jego wniosku
z dnia 21.11.2016 r., iż nie chodzi o podawanie schematów organizacyjnych
SKANSKA S.A., ani nawet nazw ewentualnych podwykonawców. Żądanie ujawnienia
informacji dotyczyło skonkretyzowanego fragmentu oferty, tj. w szczególności
sposobu kalkulacji ceny wytworzenia kolumn DSM, stanowiącym ok. 76% ceny
ofertowej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, iż co
prawda w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu podlega co do zasady cała cena,
ale nie jest wykluczone badanie tylko jednego z jej elementów, jeżeli cena tego
elementu w zasadniczy sposób odbiega od cen rynkowych. Co więcej, KIO uznało, iż
badanie takiego jednego elementu ceny jest uzasadnione, nawet w takiej sytuacji,
gdy cena globalna wykonawcy nie jest niższa niż 30% wysokości kosztorysu
inwestorskiego. Zwraca się uwagę, iż badanie cen jednostkowych jest szczególnie
uzasadnione w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, czyli takiego jakie
obowiązuje w niniejszym postępowaniu. Jako przykład wskazał na stanowisko z
wyroku (KIO 1604/15), podnosząc m.in., że cena globalna jest sumą cen
jednostkowych, zatem jest od nich ściśle zależna, zwłaszcza przy rozliczeniu
kosztorysowym - i nie można jej rozpatrywać nie odnosząc się do cen
jednostkowych. Podobnie nie można przeprowadzić wyjaśnień dotyczących
kosztorysu nie odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Ponadto
udzielając wyjaśnień wykonawca powinien powołać się na konkretne okoliczności,
które powinny być poparte dowodami oraz, że oferta nie jest zobowiązaniem, którego
treść ma znaczenie jedynie na moment upływu terminu składania ofert, lecz takim, z
którego wykonawca będzie się musiał wywiązać w całym okresie realizacji umowy,
powinna więc to w swojej treści uwzględniać. W ocenie Odwołującego powyższy
wyrok KIO powinien być dla Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wyraźną
wskazówką, w jaki sposób powinno nastąpić badanie oferty SKANSKA w kontekście
rażąco niskiej ceny. Odwołujący w swoim wniosku o odtajnienie wyjaśnień
jednoznacznie wzywał o wskazanie sposobu kalkulacji kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych, ze szczególnym uwzględnieniem kosztu
wytworzenia kolumn DSM, który to koszt decyduje o wysokości całkowitej ceny
ofertowej. Zwłaszcza, że kolumny DSM miały zostać wycenione zgodnie z
parametrami ściśle podanymi w SIWZ i PFU, co dodatkowo zostało potwierdzone w
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 20.09.2016 r. (odpowiedź na pytanie 55), gdzie
potwierdzono, iż „do wyceny oferty należy przyjąć rozwiązania opisane w SIWZ". A
skoro takie było wyraźne żądanie Zamawiającego (wyjaśnienia do SIWZ stanowią
jego integralną część i są ostateczną jego interpretacją) to wykonawcy dla potrzeb
wyceny oferty obowiązani byli stosować rozwiązania znane, dostępne na rynku i
dokładnie opisane w SIWZ i PFU. A jeśli tak to ujawnienie danych dotyczących
kalkulacji ceny tych elementów nie mogło stanowić dla wykonawcy żadnego ryzyka
związanego z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także na wyrok KIO
879/16 podnosząc m.in., że „Oferowane produkty w otwartej procedurze
przetargowej sq jawne. Nie można mówić o poniesieniu przez Wykonawcę szkody,
skoro informacje staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Brak jest
uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które
ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po
podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością,
która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od
dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy". Zdaniem Odwołującego, „W
niniejszym postępowaniu typ i parametry kolumn DSM, kolumn żwirowych KSS i
gwoździ gruntowych są znane od samego początku, a technologia ich wykonania
winna być taka sama w przypadku wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Nieznany i budzący ogromne wątpliwości jest tylko sposób wyceny kosztu ich
wytworzenia przez SKANSKA. Pamiętać przy tym należy, iż Zamawiający wyłączył
możliwość składania ofert wariantowych (Rozd. 5, Tom I ID W) ora2 nakazywał
wycenę zgodnie z parametrami zawartymi w SIWZ i PFU. Natomiast jeżeli SKANSKA
chce wykonać ten element w innej technologii, i zastosowała wycenę de facto
odnoszącą się do tej innej technologii, to jawnie naruszyła SIWZ, a jej oferta jest
niezgodna z SIWZ i powinna być odrzucona. Zarzut ten został precyzyjnie opisany w
piśmie z dnia 21.11.2016 r. w pkt. 2. Przypomnieć zatem tylko należy, iż w innym
przetargu (dotyczącym odcinka Ropczyce - Sędziszów Małopolski), w analogicznej
sytuacji ten sam Zamawiający - PKP PLK odrzucił ofertę firmy TRAKGA PRKil S.A.,
w oparciu o wyrok KIO 2858/15 z dnia 15.01.2016, w związku z wyceną przez tego
wykonawcę innej technologii niż przewidziana w PFU i ujęta w Rozbiciu Ceny
Ofertowej. Decyzja o odrzuceniu została załączona do pisma z dnia 21.11.2016 r. i
znajduje się w dokumentach postępowania. Ponadto zważyć należy, iż ukrywanie
technologii, w jakiej ma zostać wykonane zamówienie tak, aby ujawnić ją dopiero na
etapie realizacji spotkało się z negatywną oceną ze strony KIO. Izba twierdzi, że w
takiej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do utajnienia faktu wyceny i
stosowania innej niż przewidziana w SIWZ technologii: „Brak jest uzasadnienia dla
zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko
przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu
umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona
jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia
oferty do dnia podpisania umowy." Reasumując Odwołujący oświadczył, iż cena
zaproponowana za sporny element przez SKANSKĄ jest całkowicie niewiarygodna i
oderwana od wartości rynkowych, a sposób jej kalkulacji nie może zostać uznany za
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł także, że „SKANSKA, we
wcześniejszych przetargach na wykonanie wzmocnień podtorza wyceniała
wykonanie kolumn DSM o nawet mniejszej średnicy (800mm) stosując wielokrotnie
większe ceny jednostkowe: -
w
przetargu
dotyczącym
szlaku
Biadoliny-
Bogumiłowice SKANSKA wyceniła DSM 08OOmm za 369,95 zł/m (Załącznik nr 12); -
w przetargu dotyczącym szlaku Bochnia - Brzesko - Okocim SKANSKA wyceniła
DSM 08OOmm za 816,10 zł/mb (Załącznik nr 13)”. Ponadto wskazał, że „na etapie
składania ofert SKANSKA nie dokonała zastrzeżenia jakiejkolwiek części swojej
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zabiegu takiego dokonała dopiero na etapie
składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o
doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te
winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, iż
wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kadry
w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej
sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności
zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z
postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną
szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem
technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest
bowiem, że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z
przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją
ofertę”. Zauważył również, że „Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża
równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż
wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ, To zaś może
również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie
koniecznością odstąpienia od umowy i wyboru nowego wykonawcy w trybie
przetargowym. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień.
Dlatego też tak istotne jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz
dowody nie ograniczały się do generalnych stwierdzeń, nie mających żadnego
przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca
obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p.). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć
możliwość dokonania rzetelnej analizy realności technicznych, ekonomicznych czy
też prawnych założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za
realizację zamówienia. To bowiem, iż wykonawca dysponuje daną technologią czy
też posiada wiedzę o korzyściach związanych z zastosowaniem danych rozwiązań
technologicznych nie przekłada się automatycznie na obniżenie ceny w każdym
postępowaniu przetargowym. Wykonawca winien bowiem w treści złożonych
wyjaśnień udowodnić zamawiającego, że w realiach tego konkretnego postępowania
przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania zawarte w SIWZ jest
możliwe zastosowania takich rozwiązań, co przekładać się będzie na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia. W realiach niniejszego postępowania sposób
kalkulacji ceny wykonania kolumn DSM budzi poważne wątpliwości i winien zostać
szczegółowo wykazany i udowodniony przez SKANSKA. Z drugiej zaś strony,
elementy
kalkulacyjne
nie
mogą
zostać
uznane
za
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa, jako że wymogu technologiczne w tym zakresie były wspólne dla
wszystkich wykonawców”. Odnosząc się do treści wyjaśnień SKANSKA z dnia
25.10.2016 r. podniósł, że „wykonawca ten utajnił nie tylko same wyjaśnienia (tj,
załączniki do pisma), ale również część uzasadnienia do wniosku o utajnienie
wyjaśnień, czyli Załącznik A. Utajnienie uzasadnienia do wniosku o utajnienie
informacji
stanowiącej
tajemnicę
przedsiębiorstwa
jest
niedopuszczalne.
Konkurencyjni wykonawcy nie mogą nawet poznać motywów kierujących
wykonawcą, uzasadniających utajnienie konkretnych informacji dotyczących oferty
oraz nie wiedzą, dlaczego akurat te dane SKANSKA traktuje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwłaszcza w kontekście faktu, iż część uzasadnienia, dotycząca
autorskich rozwiązań SKANSKA (załączniki wymienione wyżej w odwołaniu) jest
jawna i zdaniem Odwołującego skutecznie wyjaśnia wolę utajnienia procedur
korporacyjnych i organizacyjnych. Tym niemniej Odwołujący wskazuje, iż brak jest
jakiegokolwiek pisemnego uzasadnienia dla utajnienia sposobu kalkulacji ceny. Tym
samym Zamawiający nie miał podstaw do utajnienia wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny”. Także wskazał na orzecznictwo [m.in. wyrok KIO: 1011/16, 561/15 i 1730/15
oraz Sądu Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. sygn. akt I Ca 131/15], w
których omawiano zastrzeżone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nawiązując do przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, podkreślając, że (…) dla wykazania zasadności zastrzeżenia często nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany
nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). W konkluzji w szczególności stwierdził, że SKANSKA nie
przedstawiła uzasadnienia do wniosku o utajnienie kalkulacji ceny i elementów na nią
się składających. Za takie uzasadnienie nie można uznać ogólnikowych stwierdzeń i
deklaracji. Odnosząc się do innych okoliczności podanych w wyjaśnieniach tego
wykonawcy zwrócić należy uwagę na zamówienia publiczne wykonywane przez
SKANSKA, przytoczone na okoliczność uprzedniego składania ofert z bardzo niską
ceną. Zdaniem Odwołującego nie sposób wiarygodnie porównać stanów faktycznych
przedmiotowego postępowania do tych, które wymieniła SKANSKA. Zwrócił uwagę,że przedstawione w wyjaśnieniach inwestycje były inwestycjami drogowymi lub
mostowymi, w wykonywaniu których SKANSKA się specjalizuje. Z natury rzeczy ma
zatem możliwości organizacyjno - finansowe, polegające m.in. na posiadaniu
odpowiedniego sprzętu i personelu niezbędnego do realizacji zamówień tego typu. W
swoich wyjaśnieniach SKANSKA podkreśliła zresztą, iż specjalizuje się w
wykonywaniu robót drogowych, mostowych i kubaturowych. Niniejsze zamówienie
jest zamówieniem innego typu. W gronie wykonawców składających oferty w
postępowaniu tylko SKANSKA nie specjalizuje się w robotach związanych z
montażem kolumn DSM, W wykonywaniu swojego zamówienia wykonawca ten
będzie musiał polegać na podwykonawcach, o czym zresztą świadczy treść oferty
SKANSKA (udział podwykonawców określono na 40%). W takich warunkach
ewentualna przewaga SKANSKA jako dużego gracza w branży traci znaczenie.
Kluczowe roboty będą wykonywali podwykonawcy. W ocenie Odwołującego fakt ten
dodatkowo stawia pod znakiem zapytania realność wykonania zamówienia w takiej
cenie. Podwykonawcy nie będą korzystali z korzyści przysługującej dużemu
wykonawcy, mogącemu uzyskać dogodne rabaty na materiały, sprzęt itp. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazuje, iż wszystkie inwestycje przedstawione przez
SKANSKA były realizowane, lub rozpoczęły swoją realizację, w latach 2012-2014, a
przecież nie jest tajemnicą, iż zmiany do ustawy Pzp, jakie zostały implementowane
w latach 2015 - 2016, zostały wprowadzone również m.in. w celu ochrony
podwykonawców ponoszących negatywne skutki składania zaniżonych ofert przez
wykonawców robót drogowych i mostowych. W tym świetle posługiwanie się takimi
porównaniami przez SKANSKĄ jest kontrowersyjne i nie będzie miało zastosowania
w tym postępowaniu”.
W dalszej części uzasadnienia zarzutów tego odwołania podał, że w piśmie
z dnia 21.11.2016 r. Odwołujący przedstawił realny sposób kalkulacji kosztów
składających się na wytworzenie kolumn DSM, podnosząc, że jego wyliczenia
odnoszą się do rozwiązań przewidzianych w SIWZ i PFU, stanowiących podstawę
wyceny oferty wykonawców. Te wyliczenia przedstawiają się następująco:
Kolumny DSM o średnicy lOOOmm, (przyjęto L=7,8m, wydajność ok 15 mb/h):
- mobilizacja i przerzuty sprzętu 40.000 zł x 7,80m / 52534m = 5,94 zł
- cement 0,30 t/m3 x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80m x 210 zł/t) =385,75 zł
- woda
0,383 m3 wody/m3 kolumny x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80 x 26 zł/m3 31
= 60,97 zł
- badania laboratoryjne 60.0004) x 7,80 / 52534 =8,91zł
- sprzęt - palownica 7,8 m /15 m/h x 550,00 zł/h) =286,00 zł
- paliwo do palownicy
7,8 m /15 m/h x 50 l/h x 4,3 zł/l =111,80zł
-praca węzła roboczego(mieszalnik + silosy)7,8 m /15 m/h x 150zł/h)=78,00zł
-robocizna 4 osobyx7,8m/15m/hx50zł/h)=104.00zł
___________________________________________________________________
__
Razem koszt wykonania 1 kolumny:
1041,37 zł
1)Koszt mobilizacji i przerzutów sprzętu dla całego zakresu określono na 40.000 zł.
Kwota ta obejmuje:
-transport i rozładunek sprzętu z bazy sprzętu na plac budowy 2 palownice x 7.000zł
= 14.000 zł
- przerzuty sprzętu w trakcie realizacji pomiędzy poszczególnymi odcinkami robót,
- załadunek i transport sprzętu po zakończeniu prac z budowy do bazy sprzętu,
- transport i przerzuty węzłów roboczych (silosy + mieszalnik)
____________________________________________________________
40.000 zł
Ciężki sprzętu do wykonywania kolumn DSM wymaga transportu zestawami
niskopodwoziowymi, W załączeniu oferty z firm przewozowych METRANS Z. O.,
Usługi Transportowe Robert Irga, TRANS-SERWIS na transport i przerzuty sprzętu
(Załączniki nr 4, 5, i 6). Należy zwrócić uwagę, że odległość pomiędzy bazą sprzętu a
placem budowy nie ma znaczącego wpływu na koszt mobilizacji / demobilizacji
sprzętu.
2)W załączeniu przedstawiamy ofertę z firmy Lafarge na dostawę cementu
(Załącznik nr 7).
Zużycie cementu przyjęto na podstawie wytycznych zawartych w opracowaniu
„Projektowanie i wykonawstwo posadowienia wiaduktów autostradowych na podłożu
wzmocnionym metodą wgłębnego mieszania gruntu (DSM)"(prof. dr hab. inż. M. T. -
V Ogólnopolska Konferencja Mostowców, 2008) - w załączeniu (Załącznik nr 8).
3) Zgodnie o informacją uzyskaną w Tarnowskich Wodociągach Sp. z o.o. nie ma
możliwości poboru wody bezpośrednio z hydrantu na wskazanym terenie inwestycji,
lub w pobliżu.
Przy zamówieniu dostawy w Tarnowskich Wodociągach Sp. z o.o. koszt wody
wynosi:
- koszt wody z ujęcia:
4,00 zł/m3
- transport wody beczkowozami: 200 zł za kurs 6m3 = 33.33 zł/m3
______________________________________________________________
Razem
37,33 zt/m3
Do kalkulacji przyjęto wynajem beczkowozu o poj. 6m3 za cenę 1056zł/ dzień pracy
beczkowozu i przy założeniu 8 kursów dziennie, co daje:
- koszt wody z ujęcia:
4,00 zł/m3
- transport wody beczkowozami: 1056 zł / (8 x 6m31 = 22.00 zł/m3
_________________________________________________________
Razem
26,00 zł/m3
4) Zgodnie z obowiązującymi standardami dla wykonywania kolumn DSM przyjęto
pobieranie każdego dnia roboczego kompletu próbek dla każdej z 2 wiertnic. Koszt
badania laboratoryjnego 1 kompletu wynosi 200zł, co daje kwotę dla całego zakresu:
150 dni x 2 kpi x 200 zł = 60.000 zł
5)stawka pracy sprzętu obliczona przy założeniu dzierżawy palownicy. Miesięczny
koszt dzierżawy palownicy do wykonywania kolumn DSM o średnicy i długościach
przewidzianych dokumentacją (np. Bauer BG24H) wynosi ok. 25.000 EUR przy
założeniu 200 godz. pracy maszyny w miesiącu, co daje: 25.000 EUR x 4,4 zł/EUR :
200 h = 550,00 zł/h
Należy tutaj zauważyć, że z uwagi na duży zakres robót do wykonania w krótkim
terminie zamawiający wymagał dysponowania min. 2-ma palownicami, których wg
naszej wiedzy firma SKANSKA S.A. nie posiada i byłaby tak czy inaczej zmuszona
do wynajmu takiego sprzętu lub podzlecenia tych robót podwykonawcy.
Przekazujemy w załączeniu kopię faktury za miesięczny wynajem maszyny Bauer
BG24H (z uwagi na tajemnicę handlową ukryto nazwę wynajmującego) gdzie
miesięczny koszt najmu wynosi (bez opłat dodatkowych) 25.200 EUR (Załącznik nr
9).
Nawet, jeśli by przyjąć, że palownica stanowi własność wykonawcy i jest w 100%
zamortyzowana, to i tak należy w wycenie ująć koszt utrzymania tego sprzętu (w tym
serwis, przeglądy techniczne, naprawy, części zamienne, ubezpieczenie) na
poziomie 100-150 zł/h.
6) stawka obejmuje utrzymanie sprzętu oraz zużycie paliwa dla pomp mieszalników
(ok. 10 I paliwa na godz.)
7) Do wykonywania kolumn DSM potrzebny jest zespół składający się z 4 osób:
operator palownicy, pomocnik operatora, operator mieszalnika, brygadzista/kierownik
robót). Pracownicy muszą posiadać wysokie kwalifikacje, a co za tym idzie ich
wynagrodzenie jest odpowiednio wysokie. Z całą pewnością nie może to być
najniższe wynagrodzenie wynikające z aktualnie obowiązujących przepisów.
Przyjęta do kalkulacji stawka 50zł/h obejmuje wynagrodzenie pracowników jak
również koszty dodatkowe z nim związane takie jak koszty pośrednie pracodawcy,
odzież ochronną, posiłki regeneracyjne.
Geomaterac (pole o wym. 1,78 m x 1,78 m):
-dostawa kruszywa 51,70 zł/t x 2,0 t/m3 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m =114,66zł
- dostawa georusztu 6,51 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =20,63 zł
- dostawa geowłókniny 3,97 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =12,58 zł
-robocizna 25 zł/m3 11 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m = 27,72zł
_____________________________________________________________
Razem koszt wykonania geomateraca:175,59 zł
W załączeniu oferta na dostawę kruszywa z firmy EUROVIA (Załącznik nr 10) oraz
geosyntetyków z firmy INORA (Załącznik nr 11).
1) Roboty wykonywane będą z udziałem podwykonawcy. Stawka obejmuje ścinanie
głowic kolumn, rozładunek kruszywa z wagonów i transport na tymczasowe
składowisko, wykonanie geomateraca (transport kruszywa ze składowiska
tymczasowego, rozłożenie georusztu, formowanie geomateraca z zagęszczeniem)
Łącznie koszty bezpośrednie wykonania 1 kolumny DSM wraz z warstwą
transmisyjną wynoszą więc 1041,37 + 175,59 = 1216,96 zł, co daje koszt
jednostkowy 1216,96 / 7,8 = 156 zł/mb. Do tej wartości należy jeszcze doliczyć
koszty ogólne oraz godziwy zysk - przyjmując łącznie ok. 10% narzutu, minimalna
cena ofertowa kolumn DSM z warstwą transmisyjną nie powinna być niższa niż ok.
172 zł/mb, podczas gdy cena jednostkowa zaoferowana przez SKANSKA za
wykonanie kolumn DSM wraz z warstwą transmisyjną wynosi 104,85 zł/mb. Stanowi
ona 51% średniej cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Należy w
tym miejscu zauważyć, że wszyscy pozostali wykonawcy to firmy, które są uznanymi
i specjalistycznymi wykonawcami robót geotechnicznych, w tym kolumn DSM.
Przedstawił także porównanie cen jednostkowych z ofert wykonawców [Skanska,
Aarsleff, Keller IMB Podbesk. i Sanel] dla podstawowych – jego zdaniem -
elementów będących przedmiotem zamówienia: Kolumny DSM 0 1000mm + warstwa
transmisyjna; Kolumny żwirowe 0 600- 800mm + warstwa transmisyjna; gwoździe
gruntowe.
Zdaniem Odwołującego powyższe wyliczenia pokazują, że (…) cena
jednostkowa za wykonanie kolumn DSM zaproponowana przez SKANSKA jest
niewiarygodna i nierynkowa. Zwłaszcza w kontekście faktu, iż wykonawca ten nie
specjalizuje się w wykonywaniu robót tego typu i będzie musiał posiłkować się
podwykonawstwem. Podwykonawcy z kolei nie mają takich możliwości organizacyjno
– finansowych, aby uzyskiwać znaczące rabaty na materiały i urządzenia.
Odwołujący sam jest znaczącym wykonawcą robót z użyciem kolumn DSM i korzysta
z rabatów na materiały, urządzenia, itp. W tym kontekście Odwołujący oświadcza, iż
nie ma możliwości wykonania kolumn DSM za taką cenę, jaka została
zaproponowana przez SKANSKĄ. Odwołujący jednocześnie informuje, iż nawet
jeżeli z wyjaśnień SKANSKA będzie wynikać, iż jakiś podwykonawca oferuje
wykonanie tego elementu za kwotę wskazaną w ofercie SKANSKA, to oferta tego
podwykonawcy również powinna być sprawdzona w oparciu o miarodajne
współczynniki, podane przez Odwołującego powyżej. W innym wypadku rzetelna
ocena ceny tego elementu będzie fikcyjna. SKANSKA jest podmiotem na tyle dużym,że może wymuszać od swoich kontrahentów wykonywanie robót poniżej cen
rynkowych (zwłaszcza w świetle bardzo ciężkiej sytuacji w branży budowlanej), oraz
ma takie możliwości finansowe, że może przez dłuższy czas stosować ceny
dumpingowe bez uszczerbku dla swojej bieżącej wypłacalności. Dzieje się tak w
sytuacjach, gdy duży podmiot wchodzi do innego sektora branży i zamierza
natychmiast wyrobić sobie pozycję, zdobyć doświadczenie i osłabić obecną już w tym
sektorze konkurencję. Co do zasady nie można wykluczać zdrowej konkurencji na
rynku, ale nie może to się odbywać kosztem wykonawców, którzy rzetelnie kalkulują
swoje oferty i kosztem jakości realizowanych zamówień”. Odwołujący wniósł o
bardzo szczegółowe sprawdzenie ewentualnych ofert podwykonawczych pod kątem
informacji i parametrów cenowych przedstawionych przez Odwołującego w
niniejszym odwołaniu.
W podsumowaniu stwierdził, że całokształt przedstawionego materiału
dowodowego dowodzi, że SKANSKA nie spełniła warunków udziału w postępowaniu,
gdyż oferta albo nie jest zgodna z SIWZ (jeśli wykonawca ten wycenił inna
technologie niż przewidziana w SIWZ). albo jego oferta jest rażąco niska. Ponadto,
Zamawiający bezprawnie utajnił wyjaśnienia tego wykonawcy, w zakresie który nie
podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, czym uniemożliwił innym
wykonawcom skorzystanie z ustawowych praw oraz w sposób niedopuszczalny
uchylił się od obowiązku odrzucenia tej oferty. Z ostrożności, na wypadek uznania
przez Izbę, iż zastrzeżenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny należy uznać za
skuteczne i uzasadnione, a w świetle przedstawionych dowodów i akt postępowania
przetargowego brak jest przesłanek wystarczających do stwierdzenia, iż oferta
SKANSKA podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ. Odwołujący wnosi o
powołanie biegłego, który uzyskując dostęp do informacji poufnych z wyłączeniem
wykonawców, zbada zgodność zaoferowanych przez SKANSKA rozwiązań z
wymogami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i PFU oraz kompletność elementów
kalkulacyjnych w kontekście wymogów technologicznych przy wykonywaniu pali
DSM.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując w szczególności na następujące okoliczności:
Uzasadnienie odwołania nie odnosi się stricte do treści Wyjaśnień, [które
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa] ale bazuje na danych i
kalkulacjach
przedstawionych
przez
Odwołującego.
Odnosząc
się
do
poszczególnych argumentów poczynionych w odwołaniu niniejszym omówił w
szczególności następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazuje, że „cena zaproponowana za sporny element [kolumny
DSM, kolumny żwirowe KKS oraz gwoździ gruntowe - przyp. wł. jest ceną całkowicie
niewiarygodną i oderwaną od wartości rynkowych, a sposób jej kalkulacji nie może
zostać uznany za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Co jest tym bardziej
podejrzane, że (...) SKANSKA we wcześniejszych przetargach na wykonanie
wzmocnień podtorza wyceniała wykonanie kolumn DSM o nawet mniejszej średnicy
stosując wielokrotnie większe ceny." (vide: strona 8 odwołania). Zamawiający
stwierdził, że nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Odwołującego. W zakresie
argumentu, że zaoferowana przez SKANSKA cena jest oderwana od „wartości
rynkowych". Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedkłada dowody, które nie
potwierdzają formułowanej przez niego argumentacji. Jako załączniki do odwołania
zostały załączone oferty handlowe kontrahentów Odwołującego oraz rozstrzygnięcia
postępowań, w których w zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wykonanie ww.
kolumn. Wskazania wymaga, iż fakt, że kontrahenci Odwołującego zaoferowali
zrealizowanie zamówienia za określone kwoty (które następnie zostały przyjęte przez
niego do kalkulacji ceny oferty) nie oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na
identycznych danych, założeniach i nawiązali kontakty handlowe z tymi samymi
firmami. Wskazał, że dokonane przez poszczególnych wykonawców kalkulacje
cenowe mające swoje odzwierciedlenie w złożonych RCO wskazują, iż każdy z
wykonawców przyjął zupełnie inną metodę kalkulacji za poszczególne elementy
zamówienia. Przedstawił dane z ofert [Skanska, IBM, Keller, Aarsleff i Sanel], co do
cen za wykonanie: kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździowania, które to dane
prowadzą do wniosku, że (..) nie ma możliwości określenia średniej, rynkowej kwoty
za realizację danych elementów zamówienia, gdyż kwoty oferowane przez
wykonawców odbiegają od siebie nawet o 100%”. Te dane pokazują (…) również, iż
każdy z wykonawców przyjął odmienną metodę kalkulacji, przerzucając koszty
związane całością prac do poszczególnych pozycji. Przykładowo SANEL zaoferował
wykonanie kolumn żwirowych za kwotę 469 059,00 zł (najwyższa wartość ze
wszystkich ofert) przy jednoczesnym wykonaniu gwoździowania za 1 761 000,00 zł
(druga najniższa wartość ze wszystkich złożonych ofert). Natomiast KELLER
zaoferował wykonanie kolumn żwirowych za 159 183,60 zł (druga najniższa wartość
ze wszystkich złożonych ofert) przy wykonaniu gwoździowania za 2 342 130,00 zł
(jedna z najwyższych wartości ze wszystkich złożonych ofert). Powyższe niezbicie
dowodzi, iż w niniejszym postępowaniu - ze względu na specyfikę oraz charakter
zamówienia - każdy z wykonawców przyjął odmienną metodę kalkulacji, opierając się
na innych założeniach. Jako potwierdzenie, że SKANSKA zaoferowała wykonanie
zamówienia za cenę odpowiadającą realiom rynkowym wskazał na ceny [dotyczące
wykonania kolumn DSM i kolumn żwirowych oraz gwoździowania] z innych
postępowań [Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja Kraków Mydlniki od
km 62,400 do 65,400; Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja Kraków
Mydlniki od km 62,400 do 65,400; Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja
Kraków Mydlniki od km 62,400 do 65,400] prowadzonych przez Zamawiającego
stwierdzając, że inni wykonawcy dokonywali kalkulacji wykonania ww. kolumn oraz
gwoździ za ceny zbliżone do tych, które zaproponowała SKANSKA. Także, jego
zdaniem, formułowana przez Odwołującego argumentacja, zmierzająca do
wykazania, iż SKANSKA w sposób nieprawidłowy dokonała kalkulacji cenowej
poszczególnych elementów zamówienia jest niezasadna.
2) Odwołujący wskazał, że „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust 1
Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych twierdzeń o doświadczeniu, organizacji
pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. (...) W realiach niniejszego
postępowania sposób kalkulacji ceny wykonania kolumn DSM budzi poważne
wątpliwości i winien zostać szczegółowo wykazany i udowodniony przez SKANSKA.
Z drugiej zaś strony elementy kalkulacyjne nie mogą zostać uznane za objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jako że wymogu technologiczne w tym zakresie były
wspólne dla wszystkich wykonawców." Ponownie zwrócił uwagę, że Odwołujący z
uwagi na utajnienie Wyjaśnień opiera jedynie na przypuszczeniach oraz domysłach,
stwierdzając, że (…) treść Wyjaśnień czyni zadość treści wezwania, jak również
jednoznacznie wykazuje, że zaoferowana przez SKANSKA cena nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej”. Odnosząc się do treści Wyjaśnień [w uwadze podając, że
dotyczy to wyjaśnień SKANSKA zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa]
stwierdził, że (…) są one rzeczowe oraz konkretne, o czym świadczą poniższe
okoliczności:
• SKANSKA jako jedyny wykonawca dokonała na etapie postępowania wizji lokalnej
placu budowy, w związku należy założyć, iż posiadała szerszy zakres wiedzy o
specyfikę zamówienia aniżeli pozostali wykonawcy, co przyczyniło się na możliwość
zaoferowania niższej ceny,
• SKANSKA szczegółowo opisała koszty: robocizny, sprzętu, materiałów, transportu,
posiadanych zasobów oraz kosztów podwykonawstwa wraz ze wskazaniem
czynników wpływających na zmniejszenie kosztów oraz procentowego wskazania jak
opisane czynniki wpłynęły na zniwelowanie wysokości wykonania robót,
• SKANSKA złożyła szczegółowe kosztorysy składające się na poszczególne pozycje
RCO - tabela nr 3 (strona 9) obejmuje koszt kolumn DSM, których wysokość
kwestionuje Odwołujący. W ocenie Zamawiającego przeprowadzona kalkulacja
została wykonana w sposób szczegółowy, a wartości przyjęte w kalkulacji
odpowiadają treści złożonych dowodów oraz cenom rynkowym,
• SKANSKA do złożonych wyjaśnień złożyła oferty handlowe kontrahentów oraz
podwykonawców, jak również wydruki komputerowe potwierdzające zasadność
przyjętych do wyliczeń danych,
• W ocenie Zamawiającego z uwagi na treść wyjaśnień oraz ilość oraz charakter
złożonych dowodów należało uznać, że wobec SKANSKA nie zachodzą przesłanki
odrzucenia oferty z powodu istnienia ceny rażąco niskiej”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SKANSKA jako ofert której treść nie odpowiada SIWZ Odwołujący
na stronie 8 odwołania wskazał, że: „w niniejszym postępowaniu typ i parametry
kolumn DSM i kolumn żwirowych KSS i gwoździ gruntowych są znane od samego
początku, a technologia ich wykonania ich wykonania winna być taka sama w
przypadku wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (...). Natomiast jeżeli
SKANSKA chce wykonać ten element w innej technologii i zastosowała wycenę de
facto odnoszącą się do innej technologii i jawnie naruszyła SIWZ i powinna zostać
odrzucona."
Zamawiający nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego wskazał, że „W PFU w
pkt 2.1.1 (strona 15 PFU) Zamawiający wprost dopuścił możliwość zastosowania
innej, równoważnej metody wykonania zamówienia: „W przypadku zaproponowania
przez Wykonawcę rozwiązań zamiennych, równoważnych z rozwiązaniem ujętym w
powyższym projekcie wykonawczym Wykonawca musi uzyskać na to pozytywną
opinię Inżyniera, a także uzyskać akceptację Zamawiającego. (...) W przypadku
rozwiązań zamiennych polegających na zastosowaniu innych kolumn/pali/gwoździ
niż, te które są wskazane z projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny
ofertowej ich wartość i ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W
pkt 2.2.4 PFU (strona 21 PFU) wskazano, że: „Dopuszcza się możliwość
zastosowania
przez
Wykonawcę
rozwiązań
i
materiałów
zamiennych
(równoważnych) w odniesieniu do rozwiązań przyjętych w dokumentacji budowlanej,
które nie spowodują konieczności zmiany pozwoleń na budowę."
Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez SKANSKA
Zamawiający nie odniesie się do kwestii zaoferowanych przez ww. wykonawcę
rozwiązań wskazując jedynie, iż odpowiadają one wymaganiom określonym w SIWZ.
Zamawiający pragnie wskazać, iż nawet jeżeli SKANSKA - jak wskazuje to
Odwołujący - przyjęła do kalkulacji inną metodę wykonania zamówienia / inne
materiały (równoważne) to w kontekście brzmienia ww. fragmentu PFU to nie ma
podstawy do uznania, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający w ramach
niniejszego postępowania pozostawił wykonawcom swobodę i dowolność w doborześrodków oraz metod wykonania zamówienia, co mieściło się w dyspozycji art. 29
Pzp. Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wskazał żadnych innych argumentów
mogących świadczyć o tym, że oferta SKANSKA jest niezgodna z SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp opartego na twierdzeniu
zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA jako oferty zawierającej błędy w obliczaniu
ceny, Zamawiający stwierdził, że (…) Odwołujący w żadnym miejscu uzasadnienia
odwołania nie wskazał uzasadnienia ww. zarzutu. Wskazał, że zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania zasadności
stawianych zarzutów. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze stanowi, że:
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne." W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku
udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz, że
Zamawiający nie dopatrzył się w stosunku do oferty SKANSKA błędu w obliczaniu
ceny. Powołał się na orzecznictwo [m.in. KIO 1516/12, 1994/12, 1528/10]
podnosząc, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia
stanu faktycznego oraz, że błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas, gdy
wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego,
którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, to błąd, którego
poprawienie, z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi
na to, że taka korekta ingerowałoby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia
woli wykonawcy. Pozostałe nieścisłości w określeniu ceny będą nadawały się do
poprawienia - z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, czy jako
oczywiste omyłki pisarskie. Reasumując stwierdził, że SKANSKA dokonała kalkulacji
oraz wypełniła RCO zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności określonych w SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp
podniósł m.in., że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia w jakim odnoszą się do
kalkulacji wytworzenia kolumn DSM powinny zostać odtajnione, gdyż odnoszą się do
ceny czyli elementu oferty, który w świetle art. 86 ust. 4 Pzp jest jawny. Zdaniem
Zamawiający, (…) SKANSKA w sposób skuteczny zastrzegła tajemnicą
przedsiębiorstwa całość złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z uwagi
na charakter dokumentu oraz jego strukturę (informacje dotyczące elementów
kalkulacji pokrywają się ze sobą, a poszczególne fragmenty dokumentu wzajemnie
się uzupełniają) odtajnienie fragmentu wyjaśnień niweczyło by sens utajnienia
wyjaśnień, bowiem umożliwiałoby konkurentom powzięcie informacji, które mają dla
SKANSKA znaczenie biznesowe”. Wskazał ponadto, że w zakresie żądania
Odwołującego SKANSKA przedłożyła informacje na temat metody kalkulacji oraz
oferty handlowe kontrahentów świadczące o prawidłowości danych przyjętych do
wyliczeń. Całość informacji w zestawieniu z danymi z RCO stanowi niejako know-
how wykonawcy w zakresie metod wykonania zamówienia, doboru parterów orazśrodków umożliwiających obniżenie kosztów realizacji inwestycji. Wskazał na
opisany w wyjaśnieniach [także z uwagą, że w tej części treść wyjaśnień SKANSKA
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] na wykorzystywane mechanizmy
wyceny realizacji inwestycji, informacje na temat stosowanego systemu ochrony
danych, doświadczenie zdobyte w ramach innych inwestycji, nie tylko realizowanych
w ramach publicznej procedury, stwierdzając, że w ocenie Zamawiającego „utajnione
przez SKANSKA informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Na potwierdzenie
zasadności stanowiska powołał się na orzecznictwo [m.in. wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2016 r. ii GSK 2499/14; wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07
oraz KIO/UZP 6/10 i wyrok SO w K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07].
Dodatkowo stwierdził, że Odwołujący na stronie 11-13 przedstawił własną kalkulację
wyceny wykonania kolumn DSM przestawiając jednocześnie dowody na poprawność
przyjętych danych. Zamawiający-w tym miejscu wskazuje, iż jak zostało wskazane w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie każdy z wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przyjął inną metodę kalkulacji oferty. Na ceny ofert wpłynęły
przyjęte
założenia,
wyliczenia
kosztów
materiałów
i
robocizny,
koszty
podwykonawców, możliwość otrzymania upustów i rabatów od kontrahentów oraz
inne okoliczności wpływające na możliwość zmniejszenia ceny oferty, (o czymświadczy fakt, że ceny za poszczególne elementy zamówienia w RCO przez
wykonawców różnią się od siebie znacząco). Wskazania wymaga, iż materiały oraz
koszty robocizny przyjęte do wyceny nie mają cen sztywnych, w związku z tym każdy
z wykonawców do kalkulacji miał możliwość przyjęcia innych stawek. To z kolei
przełożyło się na wysokość oferowanych cen. W ocenie Zamawiającego
zaprezentowana kalkulacja pozostaje bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy i
nie powinna stanowić w żaden sposób podstawy orzekania przez Izbę.
Odnosząc się do wniosku o powołanie biegłego z zakresu geotechniki i
fundamentowania w celu zbadania uwzględnienia wszystkich niezbędnych
elementów kalkulacyjnych w ofercie Skanska S.A. dla wykonania pali DSM oraz
zgodności opisanych w utajnionych wyjaśnieniach z dnia 25.10.2016 r. rozwiązań z
wymogami OPZ stwierdził, że w jego ocenie w świetle wszystkich okoliczności
sprawy opisanych w ramach niniejszej odpowiedzi na odwołanie powołanie biegłego
wydaje się bezcelowe, niezasadne i wniósł o oddalenie wniosku dowodowego.
Zwrócił ponadto uwagę, że Odwołujący w treści odwołania (strona 14)
formułuje tezę, iż SKANSKA zamierza wykonać zamówienie - poprzez wymuszenie
określonych działań na swoich kontrahentach - poniżej kosztów jego wykonania
(stosując tzw, ceny dumpingowe), które to okoliczności stanowią o czynie
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i stanowiłyby przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp - jednakże odwołujący nie postawił takiego zarzutu w odwołaniu. W ocenie
Zamawiającego powyższej przytoczone stanowisko Odwołujące – nie poparteżadnymi dowodami - nosi znamiona pomówienia i ma na celu zdyskredytowanie
SKANSKA. 4. Na stronie 14 odwołania zostało wskazane, że: „SKANSKA nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż jej oferta albo nie jest zgodna z zapisami
SIWZ (jeśli wykonawca ten wycenił inną technologię niż przewidziana w SIWZ) albo
jego oferta jest rażąco niska".
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Skanska S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a zatem w
niniejszej sprawie mają
przepisy – ustawy Prawo zamówień publicznych po ich zmianie
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Rozpoznając, w pierwszej kolejności, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w
zw. z art. 86 ust. 4 z uwagi na zastrzeżenie przez wykonawcę Skanska S.A. [w
zakresie dotyczącym ceny] wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie [pismo z dnia 13.10.2016 r.]
wykonawca udzielił [pismo z dnia 26.10.2016 r.] takich wyjaśnień, które składają się z
dwóch części. Pierwsza z nich na stronach od 1 do 7 to ogólne wskazanie, w tym na
orzecznictwo, że cena oferowana nie jest rażąco niska wraz z podaniem przyczyn z
powodu których druga część wyjaśnień – załącznik A do tego pisma objęto ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ten załącznik składa się także z dwóch części.
Pierwsza z nich [str od 1 do 12] prezentuje okoliczności odnoszące się do kalkulacji
podanych w formularzu cen w załączniku A1, a druga obejmuje powołane w
omawianych kalkulacjach załączniki - oferty przedsiębiorstw – dostawców materiałów
i firm wykonawczych oraz kosztorysy. Analiza wyjaśnień od strony 1 do 7 pokazała,że nie powinny one w tej części korzystać z ochrony, jaką przyznaje ustawa Pzp w
art. 8 ust. 3. Ich treść bowiem ma ogólny charakter, a zamieszczona na stronie 7
tabela zawiera zestawienie cen pochodzących ze złożonych w tym postępowaniu
ofert. Może tylko jedna wartość wskazana na str 3 w akapicie 2, odnosząca się do
stawki godzinowej członka brygady roboczej ma zindywidualizowany charakter, ale
tylko z tego powodu objęcie zastrzeżeniem poufności wszystkich danych od strony 1
do 7 nie było zasadne. W pozostałym zakresie dane zasługiwały na ochronę.
Przedstawione kalkulacje i ich omówienie szczegółowo odnosi się do pozycji z
Formularza ofertowego A1, a podane wartości zostały potwierdzone ofertami firm,
które uczestniczyć będą pośrednio – w szerokim tego słowa znaczeniu - w procesie
realizacji zamówienia. Tym samym takim informacjom nie można odmówić waloru
wartości gospodarczej.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp Izba stwierdza,że podnosząc zarzut w takim zakresie Odwołujący wskazał na „na zaniechanie
wezwania SKANSKA S.A. do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen
jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych, a w konsekwencji art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu nie udzielenia
wyjaśnień odnośnie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową. Pierwszy
z przepisów wymaga, w sytuacji: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości (….) skierowania wezwania do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei ust.3 art. 90 ustawy
Pzp nakazuje odrzucić ofertę gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ich ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z ustaleń, powołanych powyżej w
związku z rozpoznawanym zarzutem naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp - do
wykonawcy Skanska, w związku z oferowaną ceną, Zamawiający w piśmie z dnia
13.10.2016 r. skierował wezwanie, w którym m.in. podano, że zostało ono
wystosowane zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz, że cena całkowita jest niższa
niż 30 % wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a ustalonej na
podstawie art. 35 ust.1 i 2 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano w jakim w
szczególności zakresie wyjaśnienia mają być udzielone, a także o przedłożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. To wezwanie oparto na treści art. 90 ust.1
Pzp – w jego treści przytoczono jego treść. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył
szczegółowe wyjaśnienia. Jak wskazano w załączniku A, którego treść została
zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa, [od str 8 do 12], zaprezentowano
kalkulację dla każdej pozycji cenowej z formularza ofertowego A1, w tym co do
spornych kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździ gruntowych, załączając także
oferty handlowe. Wobec tych ustaleń podnoszony zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i 3
ustawy Pzp, z uwagi na treść wyjaśnień, a także charakter złożonych dowodów, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Także nie zasługują na uwzględnienie zarzuty w zakresie naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. W tym przypadku, co do zarzutu rażąco niskiej ceny
[art. 89 ust.1 pkt 4] Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zaoferowana
przez wykonawcę SKANSKA cena nie jest oderwana od „wartości rynkowych". Nie
można bowiem za dowód – oczywisty i bezsporny – uznać ofert handlowych
kontrahentów Odwołującego oraz treści ofert złożonych w postępowaniach, w których
w zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wykonanie m.in. spornych kolumn. Fakt,że kontrahenci Odwołującego zaoferowali zrealizowanie zamówienia za określone
kwoty, (które następnie zostały przyjęte przez niego do kalkulacji ceny oferty) nie
oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na identycznych danych, założeniach i
nawiązali kontakty handlowe z tymi samymi firmami. Wykonawca Skanska składając
wyjaśnienia przedłożył oferty handlowe jego kontrahentów na poparcie każdej z
pozycji wskazanej w formularzu ofertowym. Ponadto Zamawiający na rozprawie
przedstawiał dane z innych postępowań, z których wynikało, że wykonawcy – dla
podobnych zamówień - dokonywali kalkulacji wykonania kolumn oraz gwoździ za
ceny zbliżone do tych, które zaproponowała SKANSKA.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznając jego
niezasadność nie może potwierdzić, że wykonawca Skanska dla kolumn DSM i
kolumn żwirowych KSS i gwoździ gruntowych zastosował inną technologię ich
wykonania niż przewidziana w specyfikacji – także, co do ich typu i parametrów.
Ponadto – za Zamawiającym - wskazuje, że „W PFU w pkt 2.1.1 (strona 15 PFU)
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej, równoważnej metody
wykonania zamówienia: „W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań
zamiennych, równoważnych z rozwiązaniem ujętym w powyższym projekcie
wykonawczym Wykonawca musi uzyskać na to pozytywną opinię Inżyniera, a także
uzyskać akceptację Zamawiającego. (...) W przypadku rozwiązań zamiennych
polegających na zastosowaniu innych kolumn/pali/gwoździ niż, te które są wskazane
z projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny ofertowej ich wartość i
ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W pkt 2.2.4 PFU (strona
21 PFU) wskazano, że: „Dopuszcza się możliwość zastosowania przez Wykonawcę
rozwiązań i materiałów zamiennych (równoważnych) w odniesieniu do rozwiązań
przyjętych w dokumentacji budowlanej, które nie spowodują konieczności zmiany
pozwoleń na budowę."
Reasumując, Izba uznała, że ustalenia nie prowadzą do wniosku, że oferta
wykonawcy Skanska w zaskarżonym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp także nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut ten oparto na twierdzeniu, że oferta wykonawcy Skanska zawiera błędy w
obliczaniu ceny. Niewątpliwie Odwołujący, jak podnosił Zamawiający, w odwołaniu
nie uzasadnił tego zarzutu. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze wymaga, aby
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z treści formularza RCO oraz
z przedstawionych kalkulacji wynika, że został on wypełniony zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego przy uwzględnieniu okoliczności określonych w specyfikacji.
Izba stwierdza jednocześnie, że w zakresie rozpoznawanego zarzutu
naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp musiała być uwzględniona z urzędu
odpowiednio reguła z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą podnoszony w
odwołaniu zarzut podlega uwzględnieniu wtedy gdy stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Informacje
zawarte na stronie 1 – 7 załącznika A, które nie powinny korzystać z ochrony, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wobec ustaleń Izby w zakresie zarzutów dotyczących
oferowanych cen, pozostają bez wpływu na wynik tego postępowania, a którego
wynikiem jest wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Skanska.
Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wnoszącego odwołanie wykonawcę -
AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
- AARSLEFF
Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego -
AARSLEFF Sp. z o.o., Al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 2227/16
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] na realizacje zadania o nazwie:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla kontraktu 1.3 w ramach projektu
poiiś 5.1-7 „modernizacja unii kolejowej e 30/c-e 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap
III"- FAZA II, CZĘŚĆ III”. Odwołujący - AARSLEFF Sp. z o.o. z Warszawy zarzucił
naruszenie w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na wybór oferty wykonawcy
Skanska S.A. i zaniechanie odrzucenia tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp,
albowiem, jego zdaniem, zaskarżona oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz, której cena jest rażąco niska i zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu. Wskazał także na naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z
art. 86 ust. 4 z uwagi na „utajnienie wyjaśnień SKANSKIEJ S.A. w zakresie
dotyczącym ceny, mimo, iż informacje te nie podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a ponadto SKANSKA S.A. nie wykazała w sposób wymagany
Ustawą zasadności utajnienia wyjaśnień, oraz poprzez częściowe wyłącznie jawności
uzasadnienia dla uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartego w
wyjaśnieniach złożonych przez SKANSKA S.A.” Podniósł również zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie wezwania SKANSKA S.A. do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych oferty, w szczególności
ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździ gruntowych, a w
konsekwencji oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
tego wykonawcy z powodu nie udzielenia wyjaśnień odnośnie cen jednostkowych
składających się na cenę ofertową, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy
z uwagi na wybór tego wykonawcy w sytuacji gdy wybrana powinna zostać oferta
Odwołującego, która po odrzuceniu oferty złożonej przez SKANSKA S.A. jest ofertą
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym
postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji z dnia 15.11.2016 r. o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A. dla części III Zamówienia publicznego;
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty SKANSKA S.A. w zakresie wyjaśnień z
dnia 25.10.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen
jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych lub - nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert w zakresie części III Zamówienia publicznego, odrzucenie oferty
SKANSKA S.A. dotyczącej części III Zamówienia publicznego, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pod
względem kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu {w zakresie
części III). Wniósł także o dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu i
powołanie biegłego na podstawie art. 190 ust. 4 Pzp z zakresu geotechniki i
fundamentowania w celu zbadania uwzględnienia wszystkich niezbędnych
elementów kalkulacyjnych w ofercie SKANSKA S.A. dla wykonania pali DSM oraz
zgodności opisanych w utajnionych wyjaśnieniach z dnia 25.10.2016 r. rozwiązań z
wymogami opisu przedmiotu zamówienia {SIWZ i PFU). Wniósł ponadto o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania
Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty SKANSKA S.A. i odrzuceniu
oferty tego wykonawcy dojdzie do powtórnego badania ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w
niniejszym postępowaniu (część III).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał w szczególności:
Pismem z dnia 13 października 2016 roku Zamawiający wezwał SKANSKA do
złożenia wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny ofertowej z uwagi na powstanie
podejrzenia zastosowania ceny rażąco niskiej. W dniu 25 października 2016 roku
SKANSKA złożyła wyjaśnienia dokonując jednocześnie zastrzeżenia zasadniczej ich
części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 15.11.2016 r. Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (część III), którą
okazała się oferta firmy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„SKANSKA" lub „Wykonawca"). Zgodnie z informacją przekazaną w dniu otwarcia
ofert 10.10.2016 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (część III) kwotę 20.818.072,46 zł (dwadzieścia milionów osiemset
osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt dwa złote 46/100). Oferta SKANSKA została
wyceniona na kwotę 8.963.844,05 zł (osiem milionów dziewięćset sześćdziesiąt trzy
tysiące osiemset czterdzieści cztery złote 05/100). Oferta Odwołującego, która
została sklasyfikowana na drugim miejscu, została wyceniona na kwotę
15.246.417,69 zł (piętnaście milionów dwieście czterdzieści sześć tysięcy czterysta
siedemnaście złotych 69/100), Podniósł także, że „W postępowaniu przyjęto trzy
kryteria wyboru oferty: całkowita cena brutto - waga: 60%, zatrudnienie pracowników
w oparciu o umowę o pracę - waga: 30%, okres gwarancji - waga: 10%. Oferta
SKANSKA i Odwołującego otrzymały taką samą maksymalną punktację za okres
gwarancji i zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę. W praktyce zatem
jedynym kryterium decydującym o wyborze była cena. W związku z ogromną
dysproporcją pomiędzy ceną SKANSKA a ceną zaproponowaną przez
Odwołującego, jak również podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny, pismem z
dnia 16.11.2016 r. (nr 05/47/2016-MPO - w aktach postępowania) Odwołujący
poprosił o potwierdzenie, że w cenie ofertowej SKANSKA wykona wszystkie
elementy przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ") i Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU"), ewentualnie o
przekazanie informacji z jakiej technologii zamierza skorzystać ten wykonawca przy
realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21.11.2016 r. (nr 06/47/2016-MPO - w aktach
postępowania) Odwołujący wniósł o odtajnienie wyjaśnień SKANSKIEJ z dnia
25.10.2016 r. w zakresie elementów mających wpływ na cenę ofertową,
jednocześnie przedstawiając wyliczenia i dowody na potwierdzenie stanowiska, iż
cena zaproponowana przez SKANSKĄ jest rażąco niska. Pismem z dnia 22.11.2016
r. (IREZA3f-216-08-33/POiiŚ 5.1-7/16 - w aktach postępowania) Zamawiający
odpowiedział na pismo Odwołującego z dnia 16.11.2016 r. nr 05/47/2016-MPO
stwierdzając, iż udzielenie odpowiedzi na pytanie (tj. dotyczące zastosowanej
technologii) stanowiłoby naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa SKANSKA. W piśmie
z dnia 23.11.2016 r. (IREZA3f-216-08-37/POIiŚ 5.1- 7/16 - w aktach postępowania)
Zamawiający uznał, iż oferta SKANSKA nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie jest
niezgodna z SIWZ, a wyjaśnienia tego wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny
zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W dalszej części –
wskazując na podnoszone w odwołaniu zarzuty do oferty Skanska – stwierdził, że
decyzja o wyborze oferty SKANSKA powinna być unieważniona jako, że SKANSKA
złożyła ofertę z rażąco niska cena, ewentualnie niezgodna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, albo popełniła nieusuwalny błąd przy kalkulacji ceny
ofertowej. Jednocześnie decyzja Zamawiającego o utajnieniu części uzasadnienia i
załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz następnie odmowa
udzielenia jakiejkolwiek informacji na temat technologii zastosowanej przez
zwycięskiego wykonawcę w sposób oczywisty uniemożliwiła innym wykonawcom
zweryfikowanie rzetelności oferty SKANSKA i jej zgodności z SIWZ. a tym samym
uniemożliwiła obronę ich słusznych interesów i uzyskanie zamówienia. Zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stan owi q tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu". {art. 8 ust. 3 Pzp). Z kolei
zgodnie z art. 86 ust, 4 Pzp „Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz
adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach".
Zamawiający nie może utajnić informacji dotyczących ceny, jeżeli informacje te
odnosiłyby się do obiektywnie neutralnych ciągów cyfr i liczb składających się na
cenę ofertową. Zastrzeżenie mogłoby dotyczyć wyłącznie przyporządkowania
określonych cyfr i liczb do autorskich rozwiązań wykonawcy, unikalnych koncepcji
organizacyjnych itd. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby dotyczyć
wyłącznie takich sytuacji, w których te autorskie koncepcje byłyby opisane (tak aby
mogło to narazić wykonawcę na utratę przewagi rynkowej i ryzyko kopiowania tych
rozwiązań przez konkurencyjnych wykonawców) i do tych rozwiązań/koncepcji
przyporządkowana byłaby określona cena. W takie sytuacji faktycznie interes
wykonawcy w zachowaniu w tajemnicy danej informacji mógłby zostać zagrożony.
Jego interes nie doznałby uszczerbku natomiast, gdyby ujawniono ceny za
poszczególne elementy rozliczeniowe, które z góry były znane, gdyż wprost wynikały
z SIWZ i PFU (Zamawiający nakazywał wycenę zgodnie z opisem zastosowanym w
SIWZ - o czym niżej). Powyższą kwestią zajmowała się już wielokrotnie Krajowa Izba
Odwoławcza. Jako reprezentatywne orzeczenie można przytoczyć wyrok z dnia 4
lutego (KIO 98/15; KIO 146/15), zgodnie z którym: „1. Przepis art. 86 ust 4 p.z.p. w
zakresie "informacji dotyczącej ceny" należy interpretować jak najszerzej - w sytuacji,
gdy tylko jest to możliwe - do granicy nieprzekraczającej jednak uprawnionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Określenie "informacje dotyczące ceny" nie
odnosi sę wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty. Jego zdaniem, samo
ujawnienie ciągu liczb - stanowiących wycenę infrastruktury - bez ich rzeczowego
przyporządkowania - nie niesie za sobą żadnych informacji do wykorzystania.
Ponadto, opis oferowanego systemu informatycznego w jakiejkolwiek postaci, który
zawiera autorska koncepcie jego wytworzenia może podlegać z woli wykonawcy
wyłączeniu jawności, gdyż stanowi informacje techniczne, technologiczne, które mają
dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą, bowiem poniósł on określone
koszty prac i może się spodziewać osiągnięcia z nich profitów, jeżeli uzyska
zamówienia, do których wynik tych prac będzie mógł zastosować". Podobnie w
wyroku KIO 108/15 z dnia 3 lutego 2015 r. Reasumując stwierdził, że utajnieniu mógł
podlegać wyłącznie ten fragment wyjaśnień SKANSKA, który odnosił się do jej
autorskich rozwiązań organizacyjnych, które zresztą zostały wymienione w
wyjaśnieniach SKANSKA z dnia 25.10.2016 r. na stronach 6-7. Procedury związane
z wewnętrznym Uniwersytetem SKANSKA (załącznik nr 11), procedura Oceny
Ryzyka Operacyjnego, System Ewidencji Ofert SKANSKA (załącznik nr 13), Forum
Oceny Dostawców i Podwykonawców (załącznik nr 10), Zakładowego Zbiorowego
Układu Pracy (załącznik nr 12 - choć w tym przypadku utajnienie powinno nastąpić w
konsekwencji zastosowania ustawy o ochronie danych osobowych), Systemową
Klasyfikację Dokumentów Wewnątrz Spółki (załącznik nr 14) niewątpliwie są
dokumentami podlegającymi utajnieniu, gdyż zawierają ogólne informacje na temat
rozwiązań organizacyjnych, związanych z podnoszeniem umiejętności pracowników,
kontaktami z kontrahentami, siatką dostawców i podwykonawców. Odwołujący nie
neguje,że
tego
typu
informacje,
jako
unikatowe
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący nie miałby nic przeciwko utajnieniu tych danych, i
uważa, że takie utajnienie nie wpłynęłoby w żaden sposób na zasadę
konkurencyjności w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że wskazał w jego wniosku
z dnia 21.11.2016 r., iż nie chodzi o podawanie schematów organizacyjnych
SKANSKA S.A., ani nawet nazw ewentualnych podwykonawców. Żądanie ujawnienia
informacji dotyczyło skonkretyzowanego fragmentu oferty, tj. w szczególności
sposobu kalkulacji ceny wytworzenia kolumn DSM, stanowiącym ok. 76% ceny
ofertowej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, iż co
prawda w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu podlega co do zasady cała cena,
ale nie jest wykluczone badanie tylko jednego z jej elementów, jeżeli cena tego
elementu w zasadniczy sposób odbiega od cen rynkowych. Co więcej, KIO uznało, iż
badanie takiego jednego elementu ceny jest uzasadnione, nawet w takiej sytuacji,
gdy cena globalna wykonawcy nie jest niższa niż 30% wysokości kosztorysu
inwestorskiego. Zwraca się uwagę, iż badanie cen jednostkowych jest szczególnie
uzasadnione w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, czyli takiego jakie
obowiązuje w niniejszym postępowaniu. Jako przykład wskazał na stanowisko z
wyroku (KIO 1604/15), podnosząc m.in., że cena globalna jest sumą cen
jednostkowych, zatem jest od nich ściśle zależna, zwłaszcza przy rozliczeniu
kosztorysowym - i nie można jej rozpatrywać nie odnosząc się do cen
jednostkowych. Podobnie nie można przeprowadzić wyjaśnień dotyczących
kosztorysu nie odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Ponadto
udzielając wyjaśnień wykonawca powinien powołać się na konkretne okoliczności,
które powinny być poparte dowodami oraz, że oferta nie jest zobowiązaniem, którego
treść ma znaczenie jedynie na moment upływu terminu składania ofert, lecz takim, z
którego wykonawca będzie się musiał wywiązać w całym okresie realizacji umowy,
powinna więc to w swojej treści uwzględniać. W ocenie Odwołującego powyższy
wyrok KIO powinien być dla Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wyraźną
wskazówką, w jaki sposób powinno nastąpić badanie oferty SKANSKA w kontekście
rażąco niskiej ceny. Odwołujący w swoim wniosku o odtajnienie wyjaśnień
jednoznacznie wzywał o wskazanie sposobu kalkulacji kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych, ze szczególnym uwzględnieniem kosztu
wytworzenia kolumn DSM, który to koszt decyduje o wysokości całkowitej ceny
ofertowej. Zwłaszcza, że kolumny DSM miały zostać wycenione zgodnie z
parametrami ściśle podanymi w SIWZ i PFU, co dodatkowo zostało potwierdzone w
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 20.09.2016 r. (odpowiedź na pytanie 55), gdzie
potwierdzono, iż „do wyceny oferty należy przyjąć rozwiązania opisane w SIWZ". A
skoro takie było wyraźne żądanie Zamawiającego (wyjaśnienia do SIWZ stanowią
jego integralną część i są ostateczną jego interpretacją) to wykonawcy dla potrzeb
wyceny oferty obowiązani byli stosować rozwiązania znane, dostępne na rynku i
dokładnie opisane w SIWZ i PFU. A jeśli tak to ujawnienie danych dotyczących
kalkulacji ceny tych elementów nie mogło stanowić dla wykonawcy żadnego ryzyka
związanego z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także na wyrok KIO
879/16 podnosząc m.in., że „Oferowane produkty w otwartej procedurze
przetargowej sq jawne. Nie można mówić o poniesieniu przez Wykonawcę szkody,
skoro informacje staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Brak jest
uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które
ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po
podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością,
która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od
dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy". Zdaniem Odwołującego, „W
niniejszym postępowaniu typ i parametry kolumn DSM, kolumn żwirowych KSS i
gwoździ gruntowych są znane od samego początku, a technologia ich wykonania
winna być taka sama w przypadku wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Nieznany i budzący ogromne wątpliwości jest tylko sposób wyceny kosztu ich
wytworzenia przez SKANSKA. Pamiętać przy tym należy, iż Zamawiający wyłączył
możliwość składania ofert wariantowych (Rozd. 5, Tom I ID W) ora2 nakazywał
wycenę zgodnie z parametrami zawartymi w SIWZ i PFU. Natomiast jeżeli SKANSKA
chce wykonać ten element w innej technologii, i zastosowała wycenę de facto
odnoszącą się do tej innej technologii, to jawnie naruszyła SIWZ, a jej oferta jest
niezgodna z SIWZ i powinna być odrzucona. Zarzut ten został precyzyjnie opisany w
piśmie z dnia 21.11.2016 r. w pkt. 2. Przypomnieć zatem tylko należy, iż w innym
przetargu (dotyczącym odcinka Ropczyce - Sędziszów Małopolski), w analogicznej
sytuacji ten sam Zamawiający - PKP PLK odrzucił ofertę firmy TRAKGA PRKil S.A.,
w oparciu o wyrok KIO 2858/15 z dnia 15.01.2016, w związku z wyceną przez tego
wykonawcę innej technologii niż przewidziana w PFU i ujęta w Rozbiciu Ceny
Ofertowej. Decyzja o odrzuceniu została załączona do pisma z dnia 21.11.2016 r. i
znajduje się w dokumentach postępowania. Ponadto zważyć należy, iż ukrywanie
technologii, w jakiej ma zostać wykonane zamówienie tak, aby ujawnić ją dopiero na
etapie realizacji spotkało się z negatywną oceną ze strony KIO. Izba twierdzi, że w
takiej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do utajnienia faktu wyceny i
stosowania innej niż przewidziana w SIWZ technologii: „Brak jest uzasadnienia dla
zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko
przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu
umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona
jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia
oferty do dnia podpisania umowy." Reasumując Odwołujący oświadczył, iż cena
zaproponowana za sporny element przez SKANSKĄ jest całkowicie niewiarygodna i
oderwana od wartości rynkowych, a sposób jej kalkulacji nie może zostać uznany za
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł także, że „SKANSKA, we
wcześniejszych przetargach na wykonanie wzmocnień podtorza wyceniała
wykonanie kolumn DSM o nawet mniejszej średnicy (800mm) stosując wielokrotnie
większe ceny jednostkowe: -
w
przetargu
dotyczącym
szlaku
Biadoliny-
Bogumiłowice SKANSKA wyceniła DSM 08OOmm za 369,95 zł/m (Załącznik nr 12); -
w przetargu dotyczącym szlaku Bochnia - Brzesko - Okocim SKANSKA wyceniła
DSM 08OOmm za 816,10 zł/mb (Załącznik nr 13)”. Ponadto wskazał, że „na etapie
składania ofert SKANSKA nie dokonała zastrzeżenia jakiejkolwiek części swojej
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zabiegu takiego dokonała dopiero na etapie
składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o
doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te
winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, iż
wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kadry
w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej
sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności
zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z
postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną
szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem
technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest
bowiem, że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z
przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją
ofertę”. Zauważył również, że „Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża
równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż
wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ, To zaś może
również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie
koniecznością odstąpienia od umowy i wyboru nowego wykonawcy w trybie
przetargowym. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień.
Dlatego też tak istotne jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz
dowody nie ograniczały się do generalnych stwierdzeń, nie mających żadnego
przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca
obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p.). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć
możliwość dokonania rzetelnej analizy realności technicznych, ekonomicznych czy
też prawnych założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za
realizację zamówienia. To bowiem, iż wykonawca dysponuje daną technologią czy
też posiada wiedzę o korzyściach związanych z zastosowaniem danych rozwiązań
technologicznych nie przekłada się automatycznie na obniżenie ceny w każdym
postępowaniu przetargowym. Wykonawca winien bowiem w treści złożonych
wyjaśnień udowodnić zamawiającego, że w realiach tego konkretnego postępowania
przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania zawarte w SIWZ jest
możliwe zastosowania takich rozwiązań, co przekładać się będzie na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia. W realiach niniejszego postępowania sposób
kalkulacji ceny wykonania kolumn DSM budzi poważne wątpliwości i winien zostać
szczegółowo wykazany i udowodniony przez SKANSKA. Z drugiej zaś strony,
elementy
kalkulacyjne
nie
mogą
zostać
uznane
za
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa, jako że wymogu technologiczne w tym zakresie były wspólne dla
wszystkich wykonawców”. Odnosząc się do treści wyjaśnień SKANSKA z dnia
25.10.2016 r. podniósł, że „wykonawca ten utajnił nie tylko same wyjaśnienia (tj,
załączniki do pisma), ale również część uzasadnienia do wniosku o utajnienie
wyjaśnień, czyli Załącznik A. Utajnienie uzasadnienia do wniosku o utajnienie
informacji
stanowiącej
tajemnicę
przedsiębiorstwa
jest
niedopuszczalne.
Konkurencyjni wykonawcy nie mogą nawet poznać motywów kierujących
wykonawcą, uzasadniających utajnienie konkretnych informacji dotyczących oferty
oraz nie wiedzą, dlaczego akurat te dane SKANSKA traktuje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwłaszcza w kontekście faktu, iż część uzasadnienia, dotycząca
autorskich rozwiązań SKANSKA (załączniki wymienione wyżej w odwołaniu) jest
jawna i zdaniem Odwołującego skutecznie wyjaśnia wolę utajnienia procedur
korporacyjnych i organizacyjnych. Tym niemniej Odwołujący wskazuje, iż brak jest
jakiegokolwiek pisemnego uzasadnienia dla utajnienia sposobu kalkulacji ceny. Tym
samym Zamawiający nie miał podstaw do utajnienia wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny”. Także wskazał na orzecznictwo [m.in. wyrok KIO: 1011/16, 561/15 i 1730/15
oraz Sądu Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. sygn. akt I Ca 131/15], w
których omawiano zastrzeżone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nawiązując do przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, podkreślając, że (…) dla wykazania zasadności zastrzeżenia często nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany
nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). W konkluzji w szczególności stwierdził, że SKANSKA nie
przedstawiła uzasadnienia do wniosku o utajnienie kalkulacji ceny i elementów na nią
się składających. Za takie uzasadnienie nie można uznać ogólnikowych stwierdzeń i
deklaracji. Odnosząc się do innych okoliczności podanych w wyjaśnieniach tego
wykonawcy zwrócić należy uwagę na zamówienia publiczne wykonywane przez
SKANSKA, przytoczone na okoliczność uprzedniego składania ofert z bardzo niską
ceną. Zdaniem Odwołującego nie sposób wiarygodnie porównać stanów faktycznych
przedmiotowego postępowania do tych, które wymieniła SKANSKA. Zwrócił uwagę,że przedstawione w wyjaśnieniach inwestycje były inwestycjami drogowymi lub
mostowymi, w wykonywaniu których SKANSKA się specjalizuje. Z natury rzeczy ma
zatem możliwości organizacyjno - finansowe, polegające m.in. na posiadaniu
odpowiedniego sprzętu i personelu niezbędnego do realizacji zamówień tego typu. W
swoich wyjaśnieniach SKANSKA podkreśliła zresztą, iż specjalizuje się w
wykonywaniu robót drogowych, mostowych i kubaturowych. Niniejsze zamówienie
jest zamówieniem innego typu. W gronie wykonawców składających oferty w
postępowaniu tylko SKANSKA nie specjalizuje się w robotach związanych z
montażem kolumn DSM, W wykonywaniu swojego zamówienia wykonawca ten
będzie musiał polegać na podwykonawcach, o czym zresztą świadczy treść oferty
SKANSKA (udział podwykonawców określono na 40%). W takich warunkach
ewentualna przewaga SKANSKA jako dużego gracza w branży traci znaczenie.
Kluczowe roboty będą wykonywali podwykonawcy. W ocenie Odwołującego fakt ten
dodatkowo stawia pod znakiem zapytania realność wykonania zamówienia w takiej
cenie. Podwykonawcy nie będą korzystali z korzyści przysługującej dużemu
wykonawcy, mogącemu uzyskać dogodne rabaty na materiały, sprzęt itp. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazuje, iż wszystkie inwestycje przedstawione przez
SKANSKA były realizowane, lub rozpoczęły swoją realizację, w latach 2012-2014, a
przecież nie jest tajemnicą, iż zmiany do ustawy Pzp, jakie zostały implementowane
w latach 2015 - 2016, zostały wprowadzone również m.in. w celu ochrony
podwykonawców ponoszących negatywne skutki składania zaniżonych ofert przez
wykonawców robót drogowych i mostowych. W tym świetle posługiwanie się takimi
porównaniami przez SKANSKĄ jest kontrowersyjne i nie będzie miało zastosowania
w tym postępowaniu”.
W dalszej części uzasadnienia zarzutów tego odwołania podał, że w piśmie
z dnia 21.11.2016 r. Odwołujący przedstawił realny sposób kalkulacji kosztów
składających się na wytworzenie kolumn DSM, podnosząc, że jego wyliczenia
odnoszą się do rozwiązań przewidzianych w SIWZ i PFU, stanowiących podstawę
wyceny oferty wykonawców. Te wyliczenia przedstawiają się następująco:
Kolumny DSM o średnicy lOOOmm, (przyjęto L=7,8m, wydajność ok 15 mb/h):
- mobilizacja i przerzuty sprzętu 40.000 zł x 7,80m / 52534m = 5,94 zł
- cement 0,30 t/m3 x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80m x 210 zł/t) =385,75 zł
- woda
0,383 m3 wody/m3 kolumny x 3,14 x 0,5m x 0,5m x 7,80 x 26 zł/m3 31
= 60,97 zł
- badania laboratoryjne 60.0004) x 7,80 / 52534 =8,91zł
- sprzęt - palownica 7,8 m /15 m/h x 550,00 zł/h) =286,00 zł
- paliwo do palownicy
7,8 m /15 m/h x 50 l/h x 4,3 zł/l =111,80zł
-praca węzła roboczego(mieszalnik + silosy)7,8 m /15 m/h x 150zł/h)=78,00zł
-robocizna 4 osobyx7,8m/15m/hx50zł/h)=104.00zł
___________________________________________________________________
__
Razem koszt wykonania 1 kolumny:
1041,37 zł
1)Koszt mobilizacji i przerzutów sprzętu dla całego zakresu określono na 40.000 zł.
Kwota ta obejmuje:
-transport i rozładunek sprzętu z bazy sprzętu na plac budowy 2 palownice x 7.000zł
= 14.000 zł
- przerzuty sprzętu w trakcie realizacji pomiędzy poszczególnymi odcinkami robót,
- załadunek i transport sprzętu po zakończeniu prac z budowy do bazy sprzętu,
- transport i przerzuty węzłów roboczych (silosy + mieszalnik)
____________________________________________________________
40.000 zł
Ciężki sprzętu do wykonywania kolumn DSM wymaga transportu zestawami
niskopodwoziowymi, W załączeniu oferty z firm przewozowych METRANS Z. O.,
Usługi Transportowe Robert Irga, TRANS-SERWIS na transport i przerzuty sprzętu
(Załączniki nr 4, 5, i 6). Należy zwrócić uwagę, że odległość pomiędzy bazą sprzętu a
placem budowy nie ma znaczącego wpływu na koszt mobilizacji / demobilizacji
sprzętu.
2)W załączeniu przedstawiamy ofertę z firmy Lafarge na dostawę cementu
(Załącznik nr 7).
Zużycie cementu przyjęto na podstawie wytycznych zawartych w opracowaniu
„Projektowanie i wykonawstwo posadowienia wiaduktów autostradowych na podłożu
wzmocnionym metodą wgłębnego mieszania gruntu (DSM)"(prof. dr hab. inż. M. T. -
V Ogólnopolska Konferencja Mostowców, 2008) - w załączeniu (Załącznik nr 8).
3) Zgodnie o informacją uzyskaną w Tarnowskich Wodociągach Sp. z o.o. nie ma
możliwości poboru wody bezpośrednio z hydrantu na wskazanym terenie inwestycji,
lub w pobliżu.
Przy zamówieniu dostawy w Tarnowskich Wodociągach Sp. z o.o. koszt wody
wynosi:
- koszt wody z ujęcia:
4,00 zł/m3
- transport wody beczkowozami: 200 zł za kurs 6m3 = 33.33 zł/m3
______________________________________________________________
Razem
37,33 zt/m3
Do kalkulacji przyjęto wynajem beczkowozu o poj. 6m3 za cenę 1056zł/ dzień pracy
beczkowozu i przy założeniu 8 kursów dziennie, co daje:
- koszt wody z ujęcia:
4,00 zł/m3
- transport wody beczkowozami: 1056 zł / (8 x 6m31 = 22.00 zł/m3
_________________________________________________________
Razem
26,00 zł/m3
4) Zgodnie z obowiązującymi standardami dla wykonywania kolumn DSM przyjęto
pobieranie każdego dnia roboczego kompletu próbek dla każdej z 2 wiertnic. Koszt
badania laboratoryjnego 1 kompletu wynosi 200zł, co daje kwotę dla całego zakresu:
150 dni x 2 kpi x 200 zł = 60.000 zł
5)stawka pracy sprzętu obliczona przy założeniu dzierżawy palownicy. Miesięczny
koszt dzierżawy palownicy do wykonywania kolumn DSM o średnicy i długościach
przewidzianych dokumentacją (np. Bauer BG24H) wynosi ok. 25.000 EUR przy
założeniu 200 godz. pracy maszyny w miesiącu, co daje: 25.000 EUR x 4,4 zł/EUR :
200 h = 550,00 zł/h
Należy tutaj zauważyć, że z uwagi na duży zakres robót do wykonania w krótkim
terminie zamawiający wymagał dysponowania min. 2-ma palownicami, których wg
naszej wiedzy firma SKANSKA S.A. nie posiada i byłaby tak czy inaczej zmuszona
do wynajmu takiego sprzętu lub podzlecenia tych robót podwykonawcy.
Przekazujemy w załączeniu kopię faktury za miesięczny wynajem maszyny Bauer
BG24H (z uwagi na tajemnicę handlową ukryto nazwę wynajmującego) gdzie
miesięczny koszt najmu wynosi (bez opłat dodatkowych) 25.200 EUR (Załącznik nr
9).
Nawet, jeśli by przyjąć, że palownica stanowi własność wykonawcy i jest w 100%
zamortyzowana, to i tak należy w wycenie ująć koszt utrzymania tego sprzętu (w tym
serwis, przeglądy techniczne, naprawy, części zamienne, ubezpieczenie) na
poziomie 100-150 zł/h.
6) stawka obejmuje utrzymanie sprzętu oraz zużycie paliwa dla pomp mieszalników
(ok. 10 I paliwa na godz.)
7) Do wykonywania kolumn DSM potrzebny jest zespół składający się z 4 osób:
operator palownicy, pomocnik operatora, operator mieszalnika, brygadzista/kierownik
robót). Pracownicy muszą posiadać wysokie kwalifikacje, a co za tym idzie ich
wynagrodzenie jest odpowiednio wysokie. Z całą pewnością nie może to być
najniższe wynagrodzenie wynikające z aktualnie obowiązujących przepisów.
Przyjęta do kalkulacji stawka 50zł/h obejmuje wynagrodzenie pracowników jak
również koszty dodatkowe z nim związane takie jak koszty pośrednie pracodawcy,
odzież ochronną, posiłki regeneracyjne.
Geomaterac (pole o wym. 1,78 m x 1,78 m):
-dostawa kruszywa 51,70 zł/t x 2,0 t/m3 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m =114,66zł
- dostawa georusztu 6,51 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =20,63 zł
- dostawa geowłókniny 3,97 zł/m2 x 1,78 m x 1,78 m =12,58 zł
-robocizna 25 zł/m3 11 x 1,78 m x 1,78 m x 0,35 m = 27,72zł
_____________________________________________________________
Razem koszt wykonania geomateraca:175,59 zł
W załączeniu oferta na dostawę kruszywa z firmy EUROVIA (Załącznik nr 10) oraz
geosyntetyków z firmy INORA (Załącznik nr 11).
1) Roboty wykonywane będą z udziałem podwykonawcy. Stawka obejmuje ścinanie
głowic kolumn, rozładunek kruszywa z wagonów i transport na tymczasowe
składowisko, wykonanie geomateraca (transport kruszywa ze składowiska
tymczasowego, rozłożenie georusztu, formowanie geomateraca z zagęszczeniem)
Łącznie koszty bezpośrednie wykonania 1 kolumny DSM wraz z warstwą
transmisyjną wynoszą więc 1041,37 + 175,59 = 1216,96 zł, co daje koszt
jednostkowy 1216,96 / 7,8 = 156 zł/mb. Do tej wartości należy jeszcze doliczyć
koszty ogólne oraz godziwy zysk - przyjmując łącznie ok. 10% narzutu, minimalna
cena ofertowa kolumn DSM z warstwą transmisyjną nie powinna być niższa niż ok.
172 zł/mb, podczas gdy cena jednostkowa zaoferowana przez SKANSKA za
wykonanie kolumn DSM wraz z warstwą transmisyjną wynosi 104,85 zł/mb. Stanowi
ona 51% średniej cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Należy w
tym miejscu zauważyć, że wszyscy pozostali wykonawcy to firmy, które są uznanymi
i specjalistycznymi wykonawcami robót geotechnicznych, w tym kolumn DSM.
Przedstawił także porównanie cen jednostkowych z ofert wykonawców [Skanska,
Aarsleff, Keller IMB Podbesk. i Sanel] dla podstawowych – jego zdaniem -
elementów będących przedmiotem zamówienia: Kolumny DSM 0 1000mm + warstwa
transmisyjna; Kolumny żwirowe 0 600- 800mm + warstwa transmisyjna; gwoździe
gruntowe.
Zdaniem Odwołującego powyższe wyliczenia pokazują, że (…) cena
jednostkowa za wykonanie kolumn DSM zaproponowana przez SKANSKA jest
niewiarygodna i nierynkowa. Zwłaszcza w kontekście faktu, iż wykonawca ten nie
specjalizuje się w wykonywaniu robót tego typu i będzie musiał posiłkować się
podwykonawstwem. Podwykonawcy z kolei nie mają takich możliwości organizacyjno
– finansowych, aby uzyskiwać znaczące rabaty na materiały i urządzenia.
Odwołujący sam jest znaczącym wykonawcą robót z użyciem kolumn DSM i korzysta
z rabatów na materiały, urządzenia, itp. W tym kontekście Odwołujący oświadcza, iż
nie ma możliwości wykonania kolumn DSM za taką cenę, jaka została
zaproponowana przez SKANSKĄ. Odwołujący jednocześnie informuje, iż nawet
jeżeli z wyjaśnień SKANSKA będzie wynikać, iż jakiś podwykonawca oferuje
wykonanie tego elementu za kwotę wskazaną w ofercie SKANSKA, to oferta tego
podwykonawcy również powinna być sprawdzona w oparciu o miarodajne
współczynniki, podane przez Odwołującego powyżej. W innym wypadku rzetelna
ocena ceny tego elementu będzie fikcyjna. SKANSKA jest podmiotem na tyle dużym,że może wymuszać od swoich kontrahentów wykonywanie robót poniżej cen
rynkowych (zwłaszcza w świetle bardzo ciężkiej sytuacji w branży budowlanej), oraz
ma takie możliwości finansowe, że może przez dłuższy czas stosować ceny
dumpingowe bez uszczerbku dla swojej bieżącej wypłacalności. Dzieje się tak w
sytuacjach, gdy duży podmiot wchodzi do innego sektora branży i zamierza
natychmiast wyrobić sobie pozycję, zdobyć doświadczenie i osłabić obecną już w tym
sektorze konkurencję. Co do zasady nie można wykluczać zdrowej konkurencji na
rynku, ale nie może to się odbywać kosztem wykonawców, którzy rzetelnie kalkulują
swoje oferty i kosztem jakości realizowanych zamówień”. Odwołujący wniósł o
bardzo szczegółowe sprawdzenie ewentualnych ofert podwykonawczych pod kątem
informacji i parametrów cenowych przedstawionych przez Odwołującego w
niniejszym odwołaniu.
W podsumowaniu stwierdził, że całokształt przedstawionego materiału
dowodowego dowodzi, że SKANSKA nie spełniła warunków udziału w postępowaniu,
gdyż oferta albo nie jest zgodna z SIWZ (jeśli wykonawca ten wycenił inna
technologie niż przewidziana w SIWZ). albo jego oferta jest rażąco niska. Ponadto,
Zamawiający bezprawnie utajnił wyjaśnienia tego wykonawcy, w zakresie który nie
podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, czym uniemożliwił innym
wykonawcom skorzystanie z ustawowych praw oraz w sposób niedopuszczalny
uchylił się od obowiązku odrzucenia tej oferty. Z ostrożności, na wypadek uznania
przez Izbę, iż zastrzeżenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny należy uznać za
skuteczne i uzasadnione, a w świetle przedstawionych dowodów i akt postępowania
przetargowego brak jest przesłanek wystarczających do stwierdzenia, iż oferta
SKANSKA podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ. Odwołujący wnosi o
powołanie biegłego, który uzyskując dostęp do informacji poufnych z wyłączeniem
wykonawców, zbada zgodność zaoferowanych przez SKANSKA rozwiązań z
wymogami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i PFU oraz kompletność elementów
kalkulacyjnych w kontekście wymogów technologicznych przy wykonywaniu pali
DSM.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując w szczególności na następujące okoliczności:
Uzasadnienie odwołania nie odnosi się stricte do treści Wyjaśnień, [które
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa] ale bazuje na danych i
kalkulacjach
przedstawionych
przez
Odwołującego.
Odnosząc
się
do
poszczególnych argumentów poczynionych w odwołaniu niniejszym omówił w
szczególności następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazuje, że „cena zaproponowana za sporny element [kolumny
DSM, kolumny żwirowe KKS oraz gwoździ gruntowe - przyp. wł. jest ceną całkowicie
niewiarygodną i oderwaną od wartości rynkowych, a sposób jej kalkulacji nie może
zostać uznany za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Co jest tym bardziej
podejrzane, że (...) SKANSKA we wcześniejszych przetargach na wykonanie
wzmocnień podtorza wyceniała wykonanie kolumn DSM o nawet mniejszej średnicy
stosując wielokrotnie większe ceny." (vide: strona 8 odwołania). Zamawiający
stwierdził, że nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Odwołującego. W zakresie
argumentu, że zaoferowana przez SKANSKA cena jest oderwana od „wartości
rynkowych". Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedkłada dowody, które nie
potwierdzają formułowanej przez niego argumentacji. Jako załączniki do odwołania
zostały załączone oferty handlowe kontrahentów Odwołującego oraz rozstrzygnięcia
postępowań, w których w zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wykonanie ww.
kolumn. Wskazania wymaga, iż fakt, że kontrahenci Odwołującego zaoferowali
zrealizowanie zamówienia za określone kwoty (które następnie zostały przyjęte przez
niego do kalkulacji ceny oferty) nie oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na
identycznych danych, założeniach i nawiązali kontakty handlowe z tymi samymi
firmami. Wskazał, że dokonane przez poszczególnych wykonawców kalkulacje
cenowe mające swoje odzwierciedlenie w złożonych RCO wskazują, iż każdy z
wykonawców przyjął zupełnie inną metodę kalkulacji za poszczególne elementy
zamówienia. Przedstawił dane z ofert [Skanska, IBM, Keller, Aarsleff i Sanel], co do
cen za wykonanie: kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździowania, które to dane
prowadzą do wniosku, że (..) nie ma możliwości określenia średniej, rynkowej kwoty
za realizację danych elementów zamówienia, gdyż kwoty oferowane przez
wykonawców odbiegają od siebie nawet o 100%”. Te dane pokazują (…) również, iż
każdy z wykonawców przyjął odmienną metodę kalkulacji, przerzucając koszty
związane całością prac do poszczególnych pozycji. Przykładowo SANEL zaoferował
wykonanie kolumn żwirowych za kwotę 469 059,00 zł (najwyższa wartość ze
wszystkich ofert) przy jednoczesnym wykonaniu gwoździowania za 1 761 000,00 zł
(druga najniższa wartość ze wszystkich złożonych ofert). Natomiast KELLER
zaoferował wykonanie kolumn żwirowych za 159 183,60 zł (druga najniższa wartość
ze wszystkich złożonych ofert) przy wykonaniu gwoździowania za 2 342 130,00 zł
(jedna z najwyższych wartości ze wszystkich złożonych ofert). Powyższe niezbicie
dowodzi, iż w niniejszym postępowaniu - ze względu na specyfikę oraz charakter
zamówienia - każdy z wykonawców przyjął odmienną metodę kalkulacji, opierając się
na innych założeniach. Jako potwierdzenie, że SKANSKA zaoferowała wykonanie
zamówienia za cenę odpowiadającą realiom rynkowym wskazał na ceny [dotyczące
wykonania kolumn DSM i kolumn żwirowych oraz gwoździowania] z innych
postępowań [Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja Kraków Mydlniki od
km 62,400 do 65,400; Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja Kraków
Mydlniki od km 62,400 do 65,400; Przebudowa linii kolejowej nr 133 Obiekt 14-stacja
Kraków Mydlniki od km 62,400 do 65,400] prowadzonych przez Zamawiającego
stwierdzając, że inni wykonawcy dokonywali kalkulacji wykonania ww. kolumn oraz
gwoździ za ceny zbliżone do tych, które zaproponowała SKANSKA. Także, jego
zdaniem, formułowana przez Odwołującego argumentacja, zmierzająca do
wykazania, iż SKANSKA w sposób nieprawidłowy dokonała kalkulacji cenowej
poszczególnych elementów zamówienia jest niezasadna.
2) Odwołujący wskazał, że „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust 1
Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych twierdzeń o doświadczeniu, organizacji
pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. (...) W realiach niniejszego
postępowania sposób kalkulacji ceny wykonania kolumn DSM budzi poważne
wątpliwości i winien zostać szczegółowo wykazany i udowodniony przez SKANSKA.
Z drugiej zaś strony elementy kalkulacyjne nie mogą zostać uznane za objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jako że wymogu technologiczne w tym zakresie były
wspólne dla wszystkich wykonawców." Ponownie zwrócił uwagę, że Odwołujący z
uwagi na utajnienie Wyjaśnień opiera jedynie na przypuszczeniach oraz domysłach,
stwierdzając, że (…) treść Wyjaśnień czyni zadość treści wezwania, jak również
jednoznacznie wykazuje, że zaoferowana przez SKANSKA cena nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej”. Odnosząc się do treści Wyjaśnień [w uwadze podając, że
dotyczy to wyjaśnień SKANSKA zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa]
stwierdził, że (…) są one rzeczowe oraz konkretne, o czym świadczą poniższe
okoliczności:
• SKANSKA jako jedyny wykonawca dokonała na etapie postępowania wizji lokalnej
placu budowy, w związku należy założyć, iż posiadała szerszy zakres wiedzy o
specyfikę zamówienia aniżeli pozostali wykonawcy, co przyczyniło się na możliwość
zaoferowania niższej ceny,
• SKANSKA szczegółowo opisała koszty: robocizny, sprzętu, materiałów, transportu,
posiadanych zasobów oraz kosztów podwykonawstwa wraz ze wskazaniem
czynników wpływających na zmniejszenie kosztów oraz procentowego wskazania jak
opisane czynniki wpłynęły na zniwelowanie wysokości wykonania robót,
• SKANSKA złożyła szczegółowe kosztorysy składające się na poszczególne pozycje
RCO - tabela nr 3 (strona 9) obejmuje koszt kolumn DSM, których wysokość
kwestionuje Odwołujący. W ocenie Zamawiającego przeprowadzona kalkulacja
została wykonana w sposób szczegółowy, a wartości przyjęte w kalkulacji
odpowiadają treści złożonych dowodów oraz cenom rynkowym,
• SKANSKA do złożonych wyjaśnień złożyła oferty handlowe kontrahentów oraz
podwykonawców, jak również wydruki komputerowe potwierdzające zasadność
przyjętych do wyliczeń danych,
• W ocenie Zamawiającego z uwagi na treść wyjaśnień oraz ilość oraz charakter
złożonych dowodów należało uznać, że wobec SKANSKA nie zachodzą przesłanki
odrzucenia oferty z powodu istnienia ceny rażąco niskiej”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SKANSKA jako ofert której treść nie odpowiada SIWZ Odwołujący
na stronie 8 odwołania wskazał, że: „w niniejszym postępowaniu typ i parametry
kolumn DSM i kolumn żwirowych KSS i gwoździ gruntowych są znane od samego
początku, a technologia ich wykonania ich wykonania winna być taka sama w
przypadku wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (...). Natomiast jeżeli
SKANSKA chce wykonać ten element w innej technologii i zastosowała wycenę de
facto odnoszącą się do innej technologii i jawnie naruszyła SIWZ i powinna zostać
odrzucona."
Zamawiający nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego wskazał, że „W PFU w
pkt 2.1.1 (strona 15 PFU) Zamawiający wprost dopuścił możliwość zastosowania
innej, równoważnej metody wykonania zamówienia: „W przypadku zaproponowania
przez Wykonawcę rozwiązań zamiennych, równoważnych z rozwiązaniem ujętym w
powyższym projekcie wykonawczym Wykonawca musi uzyskać na to pozytywną
opinię Inżyniera, a także uzyskać akceptację Zamawiającego. (...) W przypadku
rozwiązań zamiennych polegających na zastosowaniu innych kolumn/pali/gwoździ
niż, te które są wskazane z projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny
ofertowej ich wartość i ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W
pkt 2.2.4 PFU (strona 21 PFU) wskazano, że: „Dopuszcza się możliwość
zastosowania
przez
Wykonawcę
rozwiązań
i
materiałów
zamiennych
(równoważnych) w odniesieniu do rozwiązań przyjętych w dokumentacji budowlanej,
które nie spowodują konieczności zmiany pozwoleń na budowę."
Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez SKANSKA
Zamawiający nie odniesie się do kwestii zaoferowanych przez ww. wykonawcę
rozwiązań wskazując jedynie, iż odpowiadają one wymaganiom określonym w SIWZ.
Zamawiający pragnie wskazać, iż nawet jeżeli SKANSKA - jak wskazuje to
Odwołujący - przyjęła do kalkulacji inną metodę wykonania zamówienia / inne
materiały (równoważne) to w kontekście brzmienia ww. fragmentu PFU to nie ma
podstawy do uznania, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający w ramach
niniejszego postępowania pozostawił wykonawcom swobodę i dowolność w doborześrodków oraz metod wykonania zamówienia, co mieściło się w dyspozycji art. 29
Pzp. Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wskazał żadnych innych argumentów
mogących świadczyć o tym, że oferta SKANSKA jest niezgodna z SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp opartego na twierdzeniu
zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA jako oferty zawierającej błędy w obliczaniu
ceny, Zamawiający stwierdził, że (…) Odwołujący w żadnym miejscu uzasadnienia
odwołania nie wskazał uzasadnienia ww. zarzutu. Wskazał, że zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania zasadności
stawianych zarzutów. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze stanowi, że:
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne." W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku
udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz, że
Zamawiający nie dopatrzył się w stosunku do oferty SKANSKA błędu w obliczaniu
ceny. Powołał się na orzecznictwo [m.in. KIO 1516/12, 1994/12, 1528/10]
podnosząc, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia
stanu faktycznego oraz, że błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas, gdy
wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego,
którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, to błąd, którego
poprawienie, z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi
na to, że taka korekta ingerowałoby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia
woli wykonawcy. Pozostałe nieścisłości w określeniu ceny będą nadawały się do
poprawienia - z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, czy jako
oczywiste omyłki pisarskie. Reasumując stwierdził, że SKANSKA dokonała kalkulacji
oraz wypełniła RCO zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności określonych w SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp
podniósł m.in., że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia w jakim odnoszą się do
kalkulacji wytworzenia kolumn DSM powinny zostać odtajnione, gdyż odnoszą się do
ceny czyli elementu oferty, który w świetle art. 86 ust. 4 Pzp jest jawny. Zdaniem
Zamawiający, (…) SKANSKA w sposób skuteczny zastrzegła tajemnicą
przedsiębiorstwa całość złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z uwagi
na charakter dokumentu oraz jego strukturę (informacje dotyczące elementów
kalkulacji pokrywają się ze sobą, a poszczególne fragmenty dokumentu wzajemnie
się uzupełniają) odtajnienie fragmentu wyjaśnień niweczyło by sens utajnienia
wyjaśnień, bowiem umożliwiałoby konkurentom powzięcie informacji, które mają dla
SKANSKA znaczenie biznesowe”. Wskazał ponadto, że w zakresie żądania
Odwołującego SKANSKA przedłożyła informacje na temat metody kalkulacji oraz
oferty handlowe kontrahentów świadczące o prawidłowości danych przyjętych do
wyliczeń. Całość informacji w zestawieniu z danymi z RCO stanowi niejako know-
how wykonawcy w zakresie metod wykonania zamówienia, doboru parterów orazśrodków umożliwiających obniżenie kosztów realizacji inwestycji. Wskazał na
opisany w wyjaśnieniach [także z uwagą, że w tej części treść wyjaśnień SKANSKA
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] na wykorzystywane mechanizmy
wyceny realizacji inwestycji, informacje na temat stosowanego systemu ochrony
danych, doświadczenie zdobyte w ramach innych inwestycji, nie tylko realizowanych
w ramach publicznej procedury, stwierdzając, że w ocenie Zamawiającego „utajnione
przez SKANSKA informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Na potwierdzenie
zasadności stanowiska powołał się na orzecznictwo [m.in. wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2016 r. ii GSK 2499/14; wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07
oraz KIO/UZP 6/10 i wyrok SO w K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07].
Dodatkowo stwierdził, że Odwołujący na stronie 11-13 przedstawił własną kalkulację
wyceny wykonania kolumn DSM przestawiając jednocześnie dowody na poprawność
przyjętych danych. Zamawiający-w tym miejscu wskazuje, iż jak zostało wskazane w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie każdy z wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przyjął inną metodę kalkulacji oferty. Na ceny ofert wpłynęły
przyjęte
założenia,
wyliczenia
kosztów
materiałów
i
robocizny,
koszty
podwykonawców, możliwość otrzymania upustów i rabatów od kontrahentów oraz
inne okoliczności wpływające na możliwość zmniejszenia ceny oferty, (o czymświadczy fakt, że ceny za poszczególne elementy zamówienia w RCO przez
wykonawców różnią się od siebie znacząco). Wskazania wymaga, iż materiały oraz
koszty robocizny przyjęte do wyceny nie mają cen sztywnych, w związku z tym każdy
z wykonawców do kalkulacji miał możliwość przyjęcia innych stawek. To z kolei
przełożyło się na wysokość oferowanych cen. W ocenie Zamawiającego
zaprezentowana kalkulacja pozostaje bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy i
nie powinna stanowić w żaden sposób podstawy orzekania przez Izbę.
Odnosząc się do wniosku o powołanie biegłego z zakresu geotechniki i
fundamentowania w celu zbadania uwzględnienia wszystkich niezbędnych
elementów kalkulacyjnych w ofercie Skanska S.A. dla wykonania pali DSM oraz
zgodności opisanych w utajnionych wyjaśnieniach z dnia 25.10.2016 r. rozwiązań z
wymogami OPZ stwierdził, że w jego ocenie w świetle wszystkich okoliczności
sprawy opisanych w ramach niniejszej odpowiedzi na odwołanie powołanie biegłego
wydaje się bezcelowe, niezasadne i wniósł o oddalenie wniosku dowodowego.
Zwrócił ponadto uwagę, że Odwołujący w treści odwołania (strona 14)
formułuje tezę, iż SKANSKA zamierza wykonać zamówienie - poprzez wymuszenie
określonych działań na swoich kontrahentach - poniżej kosztów jego wykonania
(stosując tzw, ceny dumpingowe), które to okoliczności stanowią o czynie
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i stanowiłyby przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp - jednakże odwołujący nie postawił takiego zarzutu w odwołaniu. W ocenie
Zamawiającego powyższej przytoczone stanowisko Odwołujące – nie poparteżadnymi dowodami - nosi znamiona pomówienia i ma na celu zdyskredytowanie
SKANSKA. 4. Na stronie 14 odwołania zostało wskazane, że: „SKANSKA nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż jej oferta albo nie jest zgodna z zapisami
SIWZ (jeśli wykonawca ten wycenił inną technologię niż przewidziana w SIWZ) albo
jego oferta jest rażąco niska".
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Skanska S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a zatem w
niniejszej sprawie mają
przepisy – ustawy Prawo zamówień publicznych po ich zmianie
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Rozpoznając, w pierwszej kolejności, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w
zw. z art. 86 ust. 4 z uwagi na zastrzeżenie przez wykonawcę Skanska S.A. [w
zakresie dotyczącym ceny] wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie [pismo z dnia 13.10.2016 r.]
wykonawca udzielił [pismo z dnia 26.10.2016 r.] takich wyjaśnień, które składają się z
dwóch części. Pierwsza z nich na stronach od 1 do 7 to ogólne wskazanie, w tym na
orzecznictwo, że cena oferowana nie jest rażąco niska wraz z podaniem przyczyn z
powodu których druga część wyjaśnień – załącznik A do tego pisma objęto ochroną,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ten załącznik składa się także z dwóch części.
Pierwsza z nich [str od 1 do 12] prezentuje okoliczności odnoszące się do kalkulacji
podanych w formularzu cen w załączniku A1, a druga obejmuje powołane w
omawianych kalkulacjach załączniki - oferty przedsiębiorstw – dostawców materiałów
i firm wykonawczych oraz kosztorysy. Analiza wyjaśnień od strony 1 do 7 pokazała,że nie powinny one w tej części korzystać z ochrony, jaką przyznaje ustawa Pzp w
art. 8 ust. 3. Ich treść bowiem ma ogólny charakter, a zamieszczona na stronie 7
tabela zawiera zestawienie cen pochodzących ze złożonych w tym postępowaniu
ofert. Może tylko jedna wartość wskazana na str 3 w akapicie 2, odnosząca się do
stawki godzinowej członka brygady roboczej ma zindywidualizowany charakter, ale
tylko z tego powodu objęcie zastrzeżeniem poufności wszystkich danych od strony 1
do 7 nie było zasadne. W pozostałym zakresie dane zasługiwały na ochronę.
Przedstawione kalkulacje i ich omówienie szczegółowo odnosi się do pozycji z
Formularza ofertowego A1, a podane wartości zostały potwierdzone ofertami firm,
które uczestniczyć będą pośrednio – w szerokim tego słowa znaczeniu - w procesie
realizacji zamówienia. Tym samym takim informacjom nie można odmówić waloru
wartości gospodarczej.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp Izba stwierdza,że podnosząc zarzut w takim zakresie Odwołujący wskazał na „na zaniechanie
wezwania SKANSKA S.A. do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen
jednostkowych oferty, w szczególności ceny jednostkowej dla kolumn DSM, kolumnżwirowych i gwoździ gruntowych, a w konsekwencji art. 90 ust. 3 tej ustawy z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu nie udzielenia
wyjaśnień odnośnie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową. Pierwszy
z przepisów wymaga, w sytuacji: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości (….) skierowania wezwania do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei ust.3 art. 90 ustawy
Pzp nakazuje odrzucić ofertę gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ich ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z ustaleń, powołanych powyżej w
związku z rozpoznawanym zarzutem naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp - do
wykonawcy Skanska, w związku z oferowaną ceną, Zamawiający w piśmie z dnia
13.10.2016 r. skierował wezwanie, w którym m.in. podano, że zostało ono
wystosowane zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz, że cena całkowita jest niższa
niż 30 % wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a ustalonej na
podstawie art. 35 ust.1 i 2 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano w jakim w
szczególności zakresie wyjaśnienia mają być udzielone, a także o przedłożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. To wezwanie oparto na treści art. 90 ust.1
Pzp – w jego treści przytoczono jego treść. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył
szczegółowe wyjaśnienia. Jak wskazano w załączniku A, którego treść została
zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa, [od str 8 do 12], zaprezentowano
kalkulację dla każdej pozycji cenowej z formularza ofertowego A1, w tym co do
spornych kolumn DSM, kolumn żwirowych i gwoździ gruntowych, załączając także
oferty handlowe. Wobec tych ustaleń podnoszony zarzut naruszenia art. 90 ust.1 i 3
ustawy Pzp, z uwagi na treść wyjaśnień, a także charakter złożonych dowodów, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Także nie zasługują na uwzględnienie zarzuty w zakresie naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. W tym przypadku, co do zarzutu rażąco niskiej ceny
[art. 89 ust.1 pkt 4] Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zaoferowana
przez wykonawcę SKANSKA cena nie jest oderwana od „wartości rynkowych". Nie
można bowiem za dowód – oczywisty i bezsporny – uznać ofert handlowych
kontrahentów Odwołującego oraz treści ofert złożonych w postępowaniach, w których
w zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wykonanie m.in. spornych kolumn. Fakt,że kontrahenci Odwołującego zaoferowali zrealizowanie zamówienia za określone
kwoty, (które następnie zostały przyjęte przez niego do kalkulacji ceny oferty) nie
oznacza, że pozostali wykonawcy opierali się na identycznych danych, założeniach i
nawiązali kontakty handlowe z tymi samymi firmami. Wykonawca Skanska składając
wyjaśnienia przedłożył oferty handlowe jego kontrahentów na poparcie każdej z
pozycji wskazanej w formularzu ofertowym. Ponadto Zamawiający na rozprawie
przedstawiał dane z innych postępowań, z których wynikało, że wykonawcy – dla
podobnych zamówień - dokonywali kalkulacji wykonania kolumn oraz gwoździ za
ceny zbliżone do tych, które zaproponowała SKANSKA.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznając jego
niezasadność nie może potwierdzić, że wykonawca Skanska dla kolumn DSM i
kolumn żwirowych KSS i gwoździ gruntowych zastosował inną technologię ich
wykonania niż przewidziana w specyfikacji – także, co do ich typu i parametrów.
Ponadto – za Zamawiającym - wskazuje, że „W PFU w pkt 2.1.1 (strona 15 PFU)
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej, równoważnej metody
wykonania zamówienia: „W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań
zamiennych, równoważnych z rozwiązaniem ujętym w powyższym projekcie
wykonawczym Wykonawca musi uzyskać na to pozytywną opinię Inżyniera, a także
uzyskać akceptację Zamawiającego. (...) W przypadku rozwiązań zamiennych
polegających na zastosowaniu innych kolumn/pali/gwoździ niż, te które są wskazane
z projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny ofertowej ich wartość i
ilość nie mogą spowodować wzrostu wartości umowy. (...)" W pkt 2.2.4 PFU (strona
21 PFU) wskazano, że: „Dopuszcza się możliwość zastosowania przez Wykonawcę
rozwiązań i materiałów zamiennych (równoważnych) w odniesieniu do rozwiązań
przyjętych w dokumentacji budowlanej, które nie spowodują konieczności zmiany
pozwoleń na budowę."
Reasumując, Izba uznała, że ustalenia nie prowadzą do wniosku, że oferta
wykonawcy Skanska w zaskarżonym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp także nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut ten oparto na twierdzeniu, że oferta wykonawcy Skanska zawiera błędy w
obliczaniu ceny. Niewątpliwie Odwołujący, jak podnosił Zamawiający, w odwołaniu
nie uzasadnił tego zarzutu. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze wymaga, aby
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z treści formularza RCO oraz
z przedstawionych kalkulacji wynika, że został on wypełniony zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego przy uwzględnieniu okoliczności określonych w specyfikacji.
Izba stwierdza jednocześnie, że w zakresie rozpoznawanego zarzutu
naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp musiała być uwzględniona z urzędu
odpowiednio reguła z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą podnoszony w
odwołaniu zarzut podlega uwzględnieniu wtedy gdy stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Informacje
zawarte na stronie 1 – 7 załącznika A, które nie powinny korzystać z ochrony, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wobec ustaleń Izby w zakresie zarzutów dotyczących
oferowanych cen, pozostają bez wpływu na wynik tego postępowania, a którego
wynikiem jest wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Skanska.
Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2420/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2418/16, KIO 2425/16 z dnia 2017-01-10
