rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2245/16
KIO 2245/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę:
Atos
Polska S.A. w Warszawie (00-103), ul. Królewska 16, które zostało złożone
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Poznań – Zarząd Transportu
Miejskiego w Poznaniu (60-770), ul. Matejki 59
przy udziale wykonawcy:
J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J. K.
„Hardsoft-Telekom” w Poznaniu (60-166), ul. Namysłowska 17/19 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę:
Atos
Polska S.A. w Warszawie (00-103), ul. Królewska 16, które zostało złożone
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Poznań – Zarząd Transportu
Miejskiego w Poznaniu (60-770), ul. Matejki 59
przy udziale wykonawcy:
J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J. K.
„Hardsoft-Telekom” w Poznaniu (60-166), ul. Namysłowska 17/19 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Atos Polska S.A. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Atos Polska S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2245/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa urządzeń oraz oprogramowania wraz z niezbędnymi
licencjami na potrzeby budowy Zapasowego Centrum Przetwarzania Danych dla Zarządu
Transportu Miejskiego w Poznaniu” zostało wszczęte przez Miasto Poznań – Zarząd
Transportu
Miejskiego
w
Poznaniu,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez
Zamawiającego
wartość
zamówienia,
zgodnie
z
informacją
zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 30 listopada 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 193-347143) w dniu 6 października
2016 r.
W dniu 28 listopada 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Atos Polska S.A. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 84 ust. 1 PZP
poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
2) naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez zaniechanie wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane
lub są wykonywane należycie;
3) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego oraz Hardsoft Telekom do złożenia
wyjaśnień w zakresie licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej;
4) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania, polegające na bezpodstawnym nie dokonaniu poprawienia:
a. w ofercie Odwołującego - oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw
macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową
za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),
a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej
wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;
b. w ofercie J. K. prowadzącego działalność gosp. pn. HARDSOF TELEKOM w
Poznaniu (60-166) przy ul. Namysłowskiej 17/19 (dalej „Hardsoft Telekom”) - innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
niepowodującej
istotnych
zmian
w
treści
oferty
poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego w poz. „licencjonowana
pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB, zamiast obecnych
9600TB,
alternatywnie (z ostrożności)
w ofercie Odwołującego - innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości
8000TB, zamiast obecnych 4000TB;
5) naruszenie art. 92 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP
poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na:
a. nieuzasadnionym wyborze oferty Hardsoft Telekom, pomimo że wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b. wadliwej
ocenie
ofert
skutkującej
niezasadnym
zaniechaniem
przyznania
Odwołującemu 8,33 punktów w kryterium „Licencjonowanie” (za Zestaw Macierzy
Produkcyjnej), co w konsekwencji spowodowało zaniżenie łącznej punktacji i
sklasyfikowanie oferty Odwołującego na drugiej pozycji.”
W odniesieniu do twierdzeń kwestionujących prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Odwołujący wyjaśniał,że w odpowiedzi na skierowane do niego w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwanie, przyznał,że w jego ofercie zaistniała omyłka. Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło
do zamiany ceny za zestaw macierzy produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej.
Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że „żaden racjonalnie
działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy
zapasowej”. W uznaniu Odwołującego, Zamawiający błędnie odmówił dokonania
poprawienia tak zdefiniowanej przez niego omyłki, uznając, że nie ma ona charakteru
oczywistego. Jeśli zaś Zamawiający nie znalazł podstaw do tego, aby zastosować
w tak opisanym przypadku przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był pominąć
wszelkie
twierdzenia
odnoszące
się
do
oferty
złożonej
przez
Odwołującego,
które nie wynikały z treści tejże oferty. W innym przypadku, zdaniem Odwołującego,
„doszłoby do obejścia zakazu wycofania oferty po upływie terminu składania”, mającego
wynikać z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do dostawy zrealizowanej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego
wskazanej
w
pozycji
pierwszej
wykazu
dostaw
złożonego
przez
wykonawcę:
J.
K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
J.
K.
„Hardsoft-Telekom”
w
Poznaniu,
Odwołujący
twierdził,że nie zostało wykazane, aby obejmowała ona swym zakresem wdrożenie dostarczonej
infrastruktury. Miało to przesądzać o tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
kwestionował
też
działania
podjęte
przez Zamawiającego w związku z oceną złożonych mu ofert. Uważał on, że Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia treści ofert odnoszących się do określonego w nich parametru
licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej, czego konsekwencją
miało być przypisanie ofercie złożonej przez Odwołującego zbyt małej liczby punktów,
a w konsekwencji nie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
4) poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej
za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną
jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),
a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej
wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;
5) poprawienia w ofercie Hardsoft Telekom innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w
treści
oferty
poprzez
wpisanie
w
tabeli
1.10
formularza
ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB,
zamiast obecnych 9600TB,
alternatywnie (z ostrożności)
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w
treści
oferty
poprzez
wpisanie
w
tabeli
1.10
formularza
ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 8000TB,
zamiast obecnych 4000TB;
6) dokonania ponownej oceny ofert i przyznania Odwołującemu 8,33 pkt w kryterium
Licencjonowanie (za Zestaw Macierzy Produkcyjnej), a w konsekwencji łącznie
85,83 pkt.”
W dniu 2 grudnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: J. K. „Hardsoft-Telekom” w Poznaniu, zwany dalej
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) stanowił załącznik nr 6 do SIWZ. Z akt sprawy wynika, że ostateczna
treść OPZ ukształtowana została pismem z dnia 2 listopada 2016 r.
W pkt 5.2.c) SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby ci wykazali się
zrealizowaniem co najmniej 4 dostaw obejmujących m.in. dostawę i wdrożenie serwerów,
macierzy oraz infrastruktury z oprogramowaniem serwerowym, co miało znaleźć swe
potwierdzenie w treści składanego Zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ). Zgodnie z pkt 6.12.4 SIWZ Zamawiający postanowił w toku
prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia zastosować procedurę
postępowania opisaną w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
W pkt 12 SIWZ zawarty został opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z pkt 12.3 SIWZ
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.
W pkt 12.7 SIWZ podkreślone zostało, że cenę za wykonanie przedmiotu należało
przedstawić w składanej ofercie wpisując ją do formularza ofertowego będącego
załącznikiem nr 1 do SIWZ.
W pkt 13 SIWZ zawarty został opis kryteriów, którymi Zamawiający miał się kierować
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Jednym z tych, które odnosiło się do Zestawu Macierzy Produkcyjnej, było kryterium opisane
w pkt 13.2.1 SIWZ jako „Licencjonowanie”. W SIWZ Zamawiający w odniesieniu do tegoż
kryterium zapisał co następuje: „Przy ocenie oferty Zamawiający będzie brał pod uwagę
licencjonowaną pojemność RAW rozwiązania (zadeklarowaną w formularzu oferty).
W trakcie oceny ofert kolejno rozpatrywanym i ocenianym ofertom przyznawane są punkty.
(...) Zamawiający wymaga dostarczenia licencji minimalnie na oferowaną pojemność
macierzy dyskowej. Wykonawca może zaoferować licencje na pełną możliwą katalogowo
pojemność urządzenia. Do umowy z wykonawcą zostanie wpisana licencjonowana
pojemność faktycznie zaoferowana.”
Jak wskazywał do Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, w pkt 1.2 OPZ w wierszu
32 tabeli, Zamawiający wymagał w odniesieniu do Macierzy Dyskowej, aby całkowita
pojemność dyskowa macierzy nie była mniejsza niż 55 TB.
Zgodnie z pkt 12.1 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu trzech wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W ofercie złożonej przez Odwołującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu
tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana
pojemność RAW” podana została wielkość „4 000 TB”. W tabeli nr 2 formularza ofertowego
zawierającej wskazanie na rodzaj i ilość oferowanego asortymentu wraz z wyceną jego
poszczególnych składników Odwołujący wycenił w wierszu drugim dwa zestawy macierzy
produkcyjnej oraz jedne zestaw macierzy zapasowej.
Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień „w zakresie rażąco niskiej ceny ze szczególnym uwzględnieniem wartości i różnic
w cenach ujętych w formularzu ofertowym (pozycja 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego)
dla macierzy podstawowej i zapasowej”. Przedstawione przez siebie wyjaśnienia,
Odwołujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak to jednakże sam na stronie
4 odwołania ujawnił, w wyjaśnieniach tych wprost przyznał, że w zawartej w formularzu
ofertowym tabeli nr 2 błędnie przypisał wartości poszczególnych zestawów macierzy, cenę
macierzy produkcyjnej przypisał macierzy zapasowej, zapasowej zaś przyporządkował cenę
produkcyjnej. Jak przyznał to w odwołaniu: „tej różnicy nie sposób było wyjaśnić inaczej
niż omyłką”. W przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący zawarł
na nowo wypełnioną tabelę nr 2 formularza ofertowego, z którego wynikała inna,
wyższa niż w pierwotnie złożonej ofercie, cena.
W ofercie złożonej przez Przystępującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu
tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana
pojemność RAW” podana została wielkość „9 600 TB”. W złożonym wraz ofertą JEDZ
Przystępujący wskazał na 4 dostawy mające potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego jego zdolności technicznej i zawodowej.
Pismem z dnia 15 listopada 2016 r., Zamawiający odwołując się do przepisu art. 26
ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu dostaw
wraz z odpowiednimi dowodami należytego ich wykonania. Przystępujący taki wykaz
z załączonymi do niego referencjami przedstawił wraz z pismem z dnia 16 listopada 2016 r.
Jak wynikało z notatki służbowej z dnia 17 listopada 2016 r. komisja przetargowa ustaliła,że wykazywana przez Przystępującego w pozycji pierwszej (tak w JEDZ, jak i wykazie
dostaw) dostawa zrealizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego obejmowała swym zakresem dostawę i uruchomienie serwerów, macierzy,
elementów sieciowych oraz oprogramowania. Uznała przy tym, że słowo „uruchomienie”
można uznać za synonim słowa „wdrożenie”. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający
uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w SIWZ.
Pismem z dnia 17 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego w kontekście znajdującego
się w złożonej przez niego ofercie zapisu cen zestawów macierzy produkcyjnej i macierzy
zapasowej Izba uznała, że zawarte w odwołaniu zarzuty stawiane w tym zakresie
nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności uznać należało, że odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem
Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen
nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie
pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmienne skonstruowanie
zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego, nie budził sposób
zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość
pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej
treści. Jak przyznał to jednak sam Odwołujący, wątpliwości wzbudzać powinna ta właśnie
wartość – jak to napisał wyraźnie w rozpoznawanym odwołaniu „żaden racjonalnie działający
wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”.
Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen
jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu,
bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było
stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy,
nieobciążany taką omyłką. Jak to przyznał sam Odwołujący błąd był zawarty w treści oferty.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby błąd ten mógłby zostać uznany za oczywistą
omyłkę pisarską, a zatem aby mógł znaleźć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
Tak określonego błędu w zapisie treści oferty nie można było uznać również za inną omyłkę,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem
ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie treści oferty w sposób
odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający nie może odrzucić
takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu
uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek,
jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty,
zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne
z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich poprawienie
nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże podkreślić,
iż dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku
umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem zobowiązania wykonawcy
mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym
zaś wypadku niemożliwym było samodzielne ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej
wartości poszczególnych zestawów macierzy. Niemożliwym było również, bez naruszenia
powołanego przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp ustalenie prawidłowej, tj. odpowiadającej
zamiarowi Odwołującego oraz rzeczywistej wartości zestawów poszczególnych macierzy,
cen określonych w pozycji 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego.
W ocenie Izby nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający
nie miał podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Sam fakt zaistnienia błędu w sposobie obliczenia ceny
znajdującego swe odzwierciedlenie w zapisach oferty złożonej Zamawiającemu potwierdził
Odwołujący. Potwierdził on bowiem de facto, że błąd ten tkwił w tej ofercie od chwili
jej sporządzenia i wprost oddziaływał na wartość pieniężną mającą stanowić cenę oferty.
Nawet na etapie odwołania, w sformułowanych przez siebie żądaniach, wnioskował
o przeliczenie wartości oferty i odpowiednie jej zwiększenie, tak aby cena uwzględniała
rzeczywistą wartość oferowanego Zamawiającemu asortymentu. Tym samym oczywistym
jest, że zaistniały w ofercie błąd stał się przyczyną odmiennego, niż to być powinno,
ustalenia ceny oferty. Poprawienie zaś tego błędu zgodnie z żądaniami Odwołującego
sprokurowałoby zwiększenie ceny całkowitej oferty. Właściwie zatem uznał Zamawiający tak
ustalony błąd w sposobie obliczenie ceny za nieusuwalny w świetle przepisów ustawy Pzp i
ofertę złożoną przez Odwołującego odrzucił. W toku postępowania odwoławczego
nie zostało wykazane, aby przez dokonanie tej czynności Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Co do drugiego z zarzutów, odnoszącego się do przedstawionej przez Przystępującego
w JEDZ i wykazie dostaw jednej z czterech przywołanych tam prac, Izba uznała,że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby postępowanie Zamawiającego naruszało
przepisy ustawy Pzp w taki sposób, aby zasadnym było uwzględnienie odwołania.
W toku postępowania odwoławczego spór między Stronami sprowadził się do tego,
czy możliwe i prawidłowe jest utożsamianie pojęć „uruchomienie” i „wdrożenie”.
W ocenie Izby, Odwołujący, który nie kwestionował w rzeczywistości tego, że wykazana
przez Przystępującego dostawa obejmowała swym zakresem nie tylko dostawę
odpowiednich urządzeń, ale też ich uruchomienie, nie wykazał jednocześnie, że z treści
SIWZ i zawartego w niej opisu warunku wynikać miałoby, że spornych dwóch pojęć
nie można uznać za słowa na tyle sobie bliskie znaczeniowo, aby dostawa obejmująca swym
zakresem uruchomienie dostarczonego sprzętu nie mogła zostać uznana za odpowiadającą
opisowi warunku z SIWZ. Tym samym nie zostało wykazane Izbie, że rzeczywisty zakresświadczenia zrealizowanego w ramach spornej dostawy nie wypełniał w sposób
wystarczający
przesłanki
minimalnego
zakresu
doświadczenia
zakreślonego
przez Zamawiającego w SIWZ w opisie warunku.
Co do ostatniego z zawartych w odwołaniu zarzutów, odnosząc się jedynie do samego
sposobu oceny poszczególnych ofert przez Zamawiającego i wynikającego z niego
przypisania tym ofertom odpowiedniej liczby punktów, Izba uznała, że nie zostało jej
wykazane, aby Zamawiający podjętymi przez siebie działaniami dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Jak wynika wprost z zapisów pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający
przy ocenie ofert w spornym kryterium „Licencjonowanie” miał brać pod uwagę
licencjonowaną pojemność RAW zadeklarowaną w formularzu oferty. Oświadczenie złożone
w
tym
zakresie,
składane
w
odpowiednim
miejscu
formularza
ofertowego,
było dla wykonawców wiążące i miało zostać przeniesione do umowy zawartej
z Zamawiającym. To od wyłącznej woli wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku –
Odwołującego) zależało, jaką wartość w składanej przez siebie ofercie zadeklaruje.
Ważnym jest to, że oświadczenie to kreowało zobowiązanie, od którego treści zależeć miała
liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach spornego kryterium oceny ofert.
Każda bowiem wielkość zadeklarowana ponad liczbę licencji wymaganej w OPZ
jako minimalna, miała być premiowana w ramach tego właśnie kryterium oceny.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, zasadnie podnosił Zamawiający, że w treści
oferty złożonej przez Odwołującego „brak punktu zaczepienia, który pozwalałby przyjąć
stanowisko Odwołującego za uzasadnione”, szczególnie wobec faktu, że za prawidłową
w spornym punkcie oferty mogła zostać uznana każda wartość mieszcząca się w zbiorze
ograniczonym
z
jednej
strony
minimalnymi
wymogami
opisanymi
w
OPZ,
z drugiej zaś maksymalną, katalogowo określoną pojemnością urządzenia. Jedynie od woli
wykonawcy zależało jak wartość ta zostanie ustalona w treści oferty. Obowiązkiem
Zamawiającego było zaś, zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 13.2.1 SIWZ, uwzględnienie
wielkości
„zadeklarowanej
w
formularzu
oferty”.
Tego
zaś
sam
Odwołujący
w rozpoznawanym odwołaniu nie kwestionował. W świetle przytoczonych w kontekście
pierwszej grupy zarzutów poglądów odnoszących się do przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
niemożliwym było poprawienie przez Zamawiającego treści oświadczenia woli złożonego
przez Odwołującego, które kreowało w opisany wyżej sposób zakres zobowiązania
zawartego w ofercie. Tym samym zarzut nie zasługiwał na uznanie.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że niewłaściwym w świetle przepisu
art. 24aa ustawy Pzp, do którego Zamawiający odwoływał się w SIWZ, a także z punktu
celowości tak podjętych działań, wydaje się dokonanie oceny oferty (przypisanie jej
odpowiedniej liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny i na tej podstawie
umiejscowienie
jej
w
odpowiednim
miejscu
szeregu
ocenionych
ofert),
która zgodnie z ustaleniami samego Zamawiającego miała zostać odrzucona,
czego zresztą Zamawiający ostatecznie dokonał.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Atos Polska S.A. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Atos Polska S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2245/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa urządzeń oraz oprogramowania wraz z niezbędnymi
licencjami na potrzeby budowy Zapasowego Centrum Przetwarzania Danych dla Zarządu
Transportu Miejskiego w Poznaniu” zostało wszczęte przez Miasto Poznań – Zarząd
Transportu
Miejskiego
w
Poznaniu,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez
Zamawiającego
wartość
zamówienia,
zgodnie
z
informacją
zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 30 listopada 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 193-347143) w dniu 6 października
2016 r.
W dniu 28 listopada 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Atos Polska S.A. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 84 ust. 1 PZP
poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
2) naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez zaniechanie wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane
lub są wykonywane należycie;
3) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego oraz Hardsoft Telekom do złożenia
wyjaśnień w zakresie licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej;
4) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania, polegające na bezpodstawnym nie dokonaniu poprawienia:
a. w ofercie Odwołującego - oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw
macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową
za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),
a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej
wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;
b. w ofercie J. K. prowadzącego działalność gosp. pn. HARDSOF TELEKOM w
Poznaniu (60-166) przy ul. Namysłowskiej 17/19 (dalej „Hardsoft Telekom”) - innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
niepowodującej
istotnych
zmian
w
treści
oferty
poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego w poz. „licencjonowana
pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB, zamiast obecnych
9600TB,
alternatywnie (z ostrożności)
w ofercie Odwołującego - innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości
8000TB, zamiast obecnych 4000TB;
5) naruszenie art. 92 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP
poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na:
a. nieuzasadnionym wyborze oferty Hardsoft Telekom, pomimo że wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b. wadliwej
ocenie
ofert
skutkującej
niezasadnym
zaniechaniem
przyznania
Odwołującemu 8,33 punktów w kryterium „Licencjonowanie” (za Zestaw Macierzy
Produkcyjnej), co w konsekwencji spowodowało zaniżenie łącznej punktacji i
sklasyfikowanie oferty Odwołującego na drugiej pozycji.”
W odniesieniu do twierdzeń kwestionujących prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Odwołujący wyjaśniał,że w odpowiedzi na skierowane do niego w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwanie, przyznał,że w jego ofercie zaistniała omyłka. Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło
do zamiany ceny za zestaw macierzy produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej.
Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że „żaden racjonalnie
działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy
zapasowej”. W uznaniu Odwołującego, Zamawiający błędnie odmówił dokonania
poprawienia tak zdefiniowanej przez niego omyłki, uznając, że nie ma ona charakteru
oczywistego. Jeśli zaś Zamawiający nie znalazł podstaw do tego, aby zastosować
w tak opisanym przypadku przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był pominąć
wszelkie
twierdzenia
odnoszące
się
do
oferty
złożonej
przez
Odwołującego,
które nie wynikały z treści tejże oferty. W innym przypadku, zdaniem Odwołującego,
„doszłoby do obejścia zakazu wycofania oferty po upływie terminu składania”, mającego
wynikać z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do dostawy zrealizowanej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego
wskazanej
w
pozycji
pierwszej
wykazu
dostaw
złożonego
przez
wykonawcę:
J.
K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
J.
K.
„Hardsoft-Telekom”
w
Poznaniu,
Odwołujący
twierdził,że nie zostało wykazane, aby obejmowała ona swym zakresem wdrożenie dostarczonej
infrastruktury. Miało to przesądzać o tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
kwestionował
też
działania
podjęte
przez Zamawiającego w związku z oceną złożonych mu ofert. Uważał on, że Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia treści ofert odnoszących się do określonego w nich parametru
licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej, czego konsekwencją
miało być przypisanie ofercie złożonej przez Odwołującego zbyt małej liczby punktów,
a w konsekwencji nie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
4) poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej
za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną
jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),
a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej
wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;
5) poprawienia w ofercie Hardsoft Telekom innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w
treści
oferty
poprzez
wpisanie
w
tabeli
1.10
formularza
ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB,
zamiast obecnych 9600TB,
alternatywnie (z ostrożności)
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w
treści
oferty
poprzez
wpisanie
w
tabeli
1.10
formularza
ofertowego
w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 8000TB,
zamiast obecnych 4000TB;
6) dokonania ponownej oceny ofert i przyznania Odwołującemu 8,33 pkt w kryterium
Licencjonowanie (za Zestaw Macierzy Produkcyjnej), a w konsekwencji łącznie
85,83 pkt.”
W dniu 2 grudnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: J. K. „Hardsoft-Telekom” w Poznaniu, zwany dalej
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) stanowił załącznik nr 6 do SIWZ. Z akt sprawy wynika, że ostateczna
treść OPZ ukształtowana została pismem z dnia 2 listopada 2016 r.
W pkt 5.2.c) SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby ci wykazali się
zrealizowaniem co najmniej 4 dostaw obejmujących m.in. dostawę i wdrożenie serwerów,
macierzy oraz infrastruktury z oprogramowaniem serwerowym, co miało znaleźć swe
potwierdzenie w treści składanego Zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ). Zgodnie z pkt 6.12.4 SIWZ Zamawiający postanowił w toku
prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia zastosować procedurę
postępowania opisaną w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
W pkt 12 SIWZ zawarty został opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z pkt 12.3 SIWZ
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.
W pkt 12.7 SIWZ podkreślone zostało, że cenę za wykonanie przedmiotu należało
przedstawić w składanej ofercie wpisując ją do formularza ofertowego będącego
załącznikiem nr 1 do SIWZ.
W pkt 13 SIWZ zawarty został opis kryteriów, którymi Zamawiający miał się kierować
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Jednym z tych, które odnosiło się do Zestawu Macierzy Produkcyjnej, było kryterium opisane
w pkt 13.2.1 SIWZ jako „Licencjonowanie”. W SIWZ Zamawiający w odniesieniu do tegoż
kryterium zapisał co następuje: „Przy ocenie oferty Zamawiający będzie brał pod uwagę
licencjonowaną pojemność RAW rozwiązania (zadeklarowaną w formularzu oferty).
W trakcie oceny ofert kolejno rozpatrywanym i ocenianym ofertom przyznawane są punkty.
(...) Zamawiający wymaga dostarczenia licencji minimalnie na oferowaną pojemność
macierzy dyskowej. Wykonawca może zaoferować licencje na pełną możliwą katalogowo
pojemność urządzenia. Do umowy z wykonawcą zostanie wpisana licencjonowana
pojemność faktycznie zaoferowana.”
Jak wskazywał do Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, w pkt 1.2 OPZ w wierszu
32 tabeli, Zamawiający wymagał w odniesieniu do Macierzy Dyskowej, aby całkowita
pojemność dyskowa macierzy nie była mniejsza niż 55 TB.
Zgodnie z pkt 12.1 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu trzech wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W ofercie złożonej przez Odwołującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu
tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana
pojemność RAW” podana została wielkość „4 000 TB”. W tabeli nr 2 formularza ofertowego
zawierającej wskazanie na rodzaj i ilość oferowanego asortymentu wraz z wyceną jego
poszczególnych składników Odwołujący wycenił w wierszu drugim dwa zestawy macierzy
produkcyjnej oraz jedne zestaw macierzy zapasowej.
Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień „w zakresie rażąco niskiej ceny ze szczególnym uwzględnieniem wartości i różnic
w cenach ujętych w formularzu ofertowym (pozycja 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego)
dla macierzy podstawowej i zapasowej”. Przedstawione przez siebie wyjaśnienia,
Odwołujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak to jednakże sam na stronie
4 odwołania ujawnił, w wyjaśnieniach tych wprost przyznał, że w zawartej w formularzu
ofertowym tabeli nr 2 błędnie przypisał wartości poszczególnych zestawów macierzy, cenę
macierzy produkcyjnej przypisał macierzy zapasowej, zapasowej zaś przyporządkował cenę
produkcyjnej. Jak przyznał to w odwołaniu: „tej różnicy nie sposób było wyjaśnić inaczej
niż omyłką”. W przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący zawarł
na nowo wypełnioną tabelę nr 2 formularza ofertowego, z którego wynikała inna,
wyższa niż w pierwotnie złożonej ofercie, cena.
W ofercie złożonej przez Przystępującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu
tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana
pojemność RAW” podana została wielkość „9 600 TB”. W złożonym wraz ofertą JEDZ
Przystępujący wskazał na 4 dostawy mające potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego jego zdolności technicznej i zawodowej.
Pismem z dnia 15 listopada 2016 r., Zamawiający odwołując się do przepisu art. 26
ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu dostaw
wraz z odpowiednimi dowodami należytego ich wykonania. Przystępujący taki wykaz
z załączonymi do niego referencjami przedstawił wraz z pismem z dnia 16 listopada 2016 r.
Jak wynikało z notatki służbowej z dnia 17 listopada 2016 r. komisja przetargowa ustaliła,że wykazywana przez Przystępującego w pozycji pierwszej (tak w JEDZ, jak i wykazie
dostaw) dostawa zrealizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego obejmowała swym zakresem dostawę i uruchomienie serwerów, macierzy,
elementów sieciowych oraz oprogramowania. Uznała przy tym, że słowo „uruchomienie”
można uznać za synonim słowa „wdrożenie”. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający
uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w SIWZ.
Pismem z dnia 17 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego w kontekście znajdującego
się w złożonej przez niego ofercie zapisu cen zestawów macierzy produkcyjnej i macierzy
zapasowej Izba uznała, że zawarte w odwołaniu zarzuty stawiane w tym zakresie
nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności uznać należało, że odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem
Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen
nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie
pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmienne skonstruowanie
zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego, nie budził sposób
zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość
pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej
treści. Jak przyznał to jednak sam Odwołujący, wątpliwości wzbudzać powinna ta właśnie
wartość – jak to napisał wyraźnie w rozpoznawanym odwołaniu „żaden racjonalnie działający
wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”.
Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen
jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu,
bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było
stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy,
nieobciążany taką omyłką. Jak to przyznał sam Odwołujący błąd był zawarty w treści oferty.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby błąd ten mógłby zostać uznany za oczywistą
omyłkę pisarską, a zatem aby mógł znaleźć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
Tak określonego błędu w zapisie treści oferty nie można było uznać również za inną omyłkę,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem
ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie treści oferty w sposób
odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający nie może odrzucić
takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu
uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek,
jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty,
zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne
z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich poprawienie
nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże podkreślić,
iż dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku
umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem zobowiązania wykonawcy
mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym
zaś wypadku niemożliwym było samodzielne ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej
wartości poszczególnych zestawów macierzy. Niemożliwym było również, bez naruszenia
powołanego przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp ustalenie prawidłowej, tj. odpowiadającej
zamiarowi Odwołującego oraz rzeczywistej wartości zestawów poszczególnych macierzy,
cen określonych w pozycji 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego.
W ocenie Izby nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający
nie miał podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Sam fakt zaistnienia błędu w sposobie obliczenia ceny
znajdującego swe odzwierciedlenie w zapisach oferty złożonej Zamawiającemu potwierdził
Odwołujący. Potwierdził on bowiem de facto, że błąd ten tkwił w tej ofercie od chwili
jej sporządzenia i wprost oddziaływał na wartość pieniężną mającą stanowić cenę oferty.
Nawet na etapie odwołania, w sformułowanych przez siebie żądaniach, wnioskował
o przeliczenie wartości oferty i odpowiednie jej zwiększenie, tak aby cena uwzględniała
rzeczywistą wartość oferowanego Zamawiającemu asortymentu. Tym samym oczywistym
jest, że zaistniały w ofercie błąd stał się przyczyną odmiennego, niż to być powinno,
ustalenia ceny oferty. Poprawienie zaś tego błędu zgodnie z żądaniami Odwołującego
sprokurowałoby zwiększenie ceny całkowitej oferty. Właściwie zatem uznał Zamawiający tak
ustalony błąd w sposobie obliczenie ceny za nieusuwalny w świetle przepisów ustawy Pzp i
ofertę złożoną przez Odwołującego odrzucił. W toku postępowania odwoławczego
nie zostało wykazane, aby przez dokonanie tej czynności Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Co do drugiego z zarzutów, odnoszącego się do przedstawionej przez Przystępującego
w JEDZ i wykazie dostaw jednej z czterech przywołanych tam prac, Izba uznała,że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby postępowanie Zamawiającego naruszało
przepisy ustawy Pzp w taki sposób, aby zasadnym było uwzględnienie odwołania.
W toku postępowania odwoławczego spór między Stronami sprowadził się do tego,
czy możliwe i prawidłowe jest utożsamianie pojęć „uruchomienie” i „wdrożenie”.
W ocenie Izby, Odwołujący, który nie kwestionował w rzeczywistości tego, że wykazana
przez Przystępującego dostawa obejmowała swym zakresem nie tylko dostawę
odpowiednich urządzeń, ale też ich uruchomienie, nie wykazał jednocześnie, że z treści
SIWZ i zawartego w niej opisu warunku wynikać miałoby, że spornych dwóch pojęć
nie można uznać za słowa na tyle sobie bliskie znaczeniowo, aby dostawa obejmująca swym
zakresem uruchomienie dostarczonego sprzętu nie mogła zostać uznana za odpowiadającą
opisowi warunku z SIWZ. Tym samym nie zostało wykazane Izbie, że rzeczywisty zakresświadczenia zrealizowanego w ramach spornej dostawy nie wypełniał w sposób
wystarczający
przesłanki
minimalnego
zakresu
doświadczenia
zakreślonego
przez Zamawiającego w SIWZ w opisie warunku.
Co do ostatniego z zawartych w odwołaniu zarzutów, odnosząc się jedynie do samego
sposobu oceny poszczególnych ofert przez Zamawiającego i wynikającego z niego
przypisania tym ofertom odpowiedniej liczby punktów, Izba uznała, że nie zostało jej
wykazane, aby Zamawiający podjętymi przez siebie działaniami dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Jak wynika wprost z zapisów pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający
przy ocenie ofert w spornym kryterium „Licencjonowanie” miał brać pod uwagę
licencjonowaną pojemność RAW zadeklarowaną w formularzu oferty. Oświadczenie złożone
w
tym
zakresie,
składane
w
odpowiednim
miejscu
formularza
ofertowego,
było dla wykonawców wiążące i miało zostać przeniesione do umowy zawartej
z Zamawiającym. To od wyłącznej woli wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku –
Odwołującego) zależało, jaką wartość w składanej przez siebie ofercie zadeklaruje.
Ważnym jest to, że oświadczenie to kreowało zobowiązanie, od którego treści zależeć miała
liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach spornego kryterium oceny ofert.
Każda bowiem wielkość zadeklarowana ponad liczbę licencji wymaganej w OPZ
jako minimalna, miała być premiowana w ramach tego właśnie kryterium oceny.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, zasadnie podnosił Zamawiający, że w treści
oferty złożonej przez Odwołującego „brak punktu zaczepienia, który pozwalałby przyjąć
stanowisko Odwołującego za uzasadnione”, szczególnie wobec faktu, że za prawidłową
w spornym punkcie oferty mogła zostać uznana każda wartość mieszcząca się w zbiorze
ograniczonym
z
jednej
strony
minimalnymi
wymogami
opisanymi
w
OPZ,
z drugiej zaś maksymalną, katalogowo określoną pojemnością urządzenia. Jedynie od woli
wykonawcy zależało jak wartość ta zostanie ustalona w treści oferty. Obowiązkiem
Zamawiającego było zaś, zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 13.2.1 SIWZ, uwzględnienie
wielkości
„zadeklarowanej
w
formularzu
oferty”.
Tego
zaś
sam
Odwołujący
w rozpoznawanym odwołaniu nie kwestionował. W świetle przytoczonych w kontekście
pierwszej grupy zarzutów poglądów odnoszących się do przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
niemożliwym było poprawienie przez Zamawiającego treści oświadczenia woli złożonego
przez Odwołującego, które kreowało w opisany wyżej sposób zakres zobowiązania
zawartego w ofercie. Tym samym zarzut nie zasługiwał na uznanie.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że niewłaściwym w świetle przepisu
art. 24aa ustawy Pzp, do którego Zamawiający odwoływał się w SIWZ, a także z punktu
celowości tak podjętych działań, wydaje się dokonanie oceny oferty (przypisanie jej
odpowiedniej liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny i na tej podstawie
umiejscowienie
jej
w
odpowiednim
miejscu
szeregu
ocenionych
ofert),
która zgodnie z ustaleniami samego Zamawiającego miała zostać odrzucona,
czego zresztą Zamawiający ostatecznie dokonał.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2242/16 z dnia 2016-12-13
- Sygn. akt KIO 2236/16 z dnia 2016-12-13
- Sygn. akt KIO 2193/16 z dnia 2016-12-13
- Sygn. akt KIO 2228/16 z dnia 2016-12-09
- Sygn. akt KIO 2222/16 z dnia 2016-12-09
