rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2257/16
KIO 2257/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie
7 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 listopada 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajmem Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
dla
potrzeb
SPZOZ
w
Kole
(nr
postępowania
SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Kole
przy udziale wykonawcy:
SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
7 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 listopada 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajmem Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
dla
potrzeb
SPZOZ
w
Kole
(nr
postępowania
SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Kole
przy udziale wykonawcy:
SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 2257/16
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2257/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kole –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wynajmem
Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla potrzeb SPZOZ w Kole (nr postępowania
SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 listopada 2016 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.spzozkolo.pl},
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 listopada 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. w zw. z art. 22 ust. 1b – przez określenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu sposoby dokonania oceny
spełniania tych warunków w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a także naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a – przez żądanie wykazania udokumentowania zatrudnienia
osób w zakresie usług serwisowych poprzez przedłożenie ich umów o pracę, co godzi
w zasady sposobu przetwarzania danych osobowych pracowników,
3. 23 ust. 3 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 – przez określenie szczególnego i obiektywnie
nieuzasadnionego, a także nadmiernego, dyskryminującego i nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu dla podmiotów występujących wspólnie.
4. Art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach} – przez wymaganie
w próbce
oferowanego
systemu
funkcjonalności
pokrywających
wszystkie
Sygn. akt KIO 2257/16
funkcjonalności zamawianego systemu ZSI już na etapie składania ofert, oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu bez
zachowania zasady proporcjonalności.
5. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 – przez przewidziane w treści załącznika nr 10
do SIWZ odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku braku w dostarczonej próbce
wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności wskazanych w SIWZ, bez
uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowej próbki.
6. Art. 2 ust. 5a – przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieodnoszący się do
przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 7 ust. 1 przez brak zachowania zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian treści specyfikacji wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W szczególności w zakresie zarzutów z pkt 1-3 i 6, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu odpowiednio:
– zmiany warunków udziału w postępowaniu polegającej na wykreśleniu obowiązku
wykazywania doświadczenia wyłącznie w jednostkach sektora finansów publicznych czy
publicznych jednostkach ochrony zdrowia, a także wykreślenia konieczności wskazywania
nazwy zrealizowanej usługi w celu jej jednoznacznej identyfikacji;
– zastąpienia obowiązku przedłożenia umowy o pracę obowiązkiem złożenia oświadczenia
wykonawcy lub podwykonawcy w przedmiocie zatrudniania osób wykonujących świadczenie
usług serwisowych na umowę o pracę;
– usunięcia tego warunku, zgodnie z którym w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V. 2) SIWZ,
każdy z tych wykonawców ma spełnić wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
– określenia tożsamego katalogu funkcji mających się zawierać w próbce i mających dalej
podlegać prezentacji, względnie obniżenia rangi oceny wymagań dodatkowych.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez podanie dodatkowych
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
W szczególności w odwołaniu następująco sprecyzowano zarzuty z pkt 4 i 5 listy
zarzutów.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył następujące postanowienia specyfikacji:
X. Opis sposobu przygotowywania ofert.
1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
(...)
Sygn. akt KIO 2257/16
4) Próbka ZSI w wersji elektronicznej na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego w Załączniku Nr 8 do
SIWZ oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez Wykonawcę i przedstawione
w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 - dokument ma umożliwić dokonanie oceny
oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych" opisanym w rozdziale XIII SIWZ.
Załącznik nr 8 do SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na
weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia
funkcjonalności podstawowych i zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności
dodatkowych.
Odwołujący podniósł, że ponieważ załącznik nr 8 zawiera ponad 1000 wymogów
funkcjonalnych, przygotowanie tak obszernego systemu w czasie przewidzianym na
składanie ofert jest absolutnie niemożliwe, gdyż wymaga od wykonawców dokonania
szeregu czynności – instalacji, parametryzacji, kastomizacji wszystkich programów,
a uprzednio wykonania tych samych czynności w stosunku do motoru bazy danych, z którym
oprogramowanie współpracuje. Następnie konieczne jest zasilenie bazy danych danymi
umożliwiającymi działanie oprogramowania i prezentację wymaganych przez Zamawiającego
funkcji. Dla jednej prostej aplikacji typu Płatnik jest to zadanie na kilka dni pracy, a dla
systemu realizującego ponad 1000 funkcji przygotowanie tak obszernej próbki jest to czas
liczony w tygodniach. Według Odwołującego bez znaczenia jest w tym przypadku,że Zamawiający
wymaga
zaprezentowania
jedynie
wybranego
zbioru
wymogów
funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10,
gdyż przywołane powyżej postanowienia specyfikacji nie pozostawiają wątpliwości co do
tego, że próbka ma zawierać system dający możliwość weryfikacji spełnienia funkcjonalności
podstawowych, które de facto wypełniają cały załącznik nr 8.
Odwołujący zarzucił, że tak określone wymaganie w stosunku do próbki,
sprowadzające się w istocie do konieczności wykonania przez wykonawców wirtualnego
wdrożenia zamawianego w postępowaniu systemu informatycznego już na etapie składania
ofert, jest zdecydowanie nadmiarowe i nieproporcjonalne, a przesłanki te stanowią
pryncypialne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oczywiście może domagać się przedłożenia przez
wykonawców próbki, jednakże analiza semantyczna tego słowa dobitnie wskazuje,że próbka stanowi: część, wycinek, porcję czegoś, a nie całość. Zdaniem Odwołującego
wymóg ów wydaje się nie tylko sprzeczny z logiką, ale również intencją ustawodawcy
wyrażoną w treści rozporządzenia o dokumentach. W opinii Odwołującego nie znajduje
Sygn. akt KIO 2257/16
żadnego uzasadnienia stawianie wymogu opracowania karkołomnej i niemożliwej do
wykonania w tak krótkim czasie do wykonania próbki, zwłaszcza gdy Zamawiający waliduje
na prezentacji jedynie jej niewielką część przewidzianą w scenariuszu prezentacji.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wyznaczenie 8 dni na składanie ofert
wraz z próbkami, a zatem ledwie jednego dnia ponad absolutne minimum, przy
uwzględnieniu znacznej ilość pozycji obowiązkowych, jakie musi spełnić próbka programu
składana przez wykonawcę, oraz faktu, że drugim zastosowanym przez Zamawiającego
kryterium oferty jest ilość zastosowanych dodatkowych funkcjonalności systemu, jest
terminem zdecydowanie zbyt krótkim.
Odwołujący podsumował, że wykonawca, aby uniknąć odrzucenia jego oferty, winien
przygotować próbkę zawierającą funkcjonalności w istocie zrównane z gotowym systemem,
będącym przedmiotem zamówienia, a dodatkowo, w celu zwiększenia szans na wybranie
jego oferty, przygotować również jak największą ilość dodatkowo punktowanych
dodatkowych funkcjonalności i to wszystko zaledwie w ciągu 8 dni.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowało się
stanowisko, że możliwość żądania próbki (wersji demonstracyjnej) w przypadku wdrażania
systemów informatycznych może dotyczyć tylko systemów standardowych, tylko wówczas
można bowiem mówić o zaprezentowaniu funkcjonalności oferowanego przez wykonawcę
systemu. Wdrożenie systemu zgodnie z żądaniem i oczekiwaniami Zamawiającego nastąpi
dopiero w toku wykonywania przedmiotu zamówienia. Tak uznała Izba w wyroku z 13 lutego
2008 r. (sygn. akt akt KIO/UZP 70/08): Próbką może być jeden egzemplarz towaru
produkowany w większych ilościach np. cegła. Celem takiej próbki jest zapoznanie się
Zamawiającego z tym co ma być przedmiotem wykonania zamówienia. Dostarczenie filmu
nie pozwala na zapoznanie się z systemem, który zostanie wykonany dla Zamawiającego,
a pozwala tylko pokazać, że wykonawca wykonał jakiś system. Żądanie takiej próbki byłoby
dopuszczalne, gdyby przedmiotem
zamówienia było istniejące oprogramowanie,
a w szczególności oprogramowane standardowe, powtarzalne, np. system operacyjny
Windows. Natomiast przedmiotem zamówienia jest budowa prototypu. Dostarczenie próbki
zobowiązywałoby wykonawcę do sporządzenia fragmentu funkcjonalności prototypu jeszcze
przed złożeniem oferty. Wykonawca może zaprezentować system informatyczny, ale tylko
gdy on już istnieje np. system obiegu dokumentów. Postawienie takiego warunku może być
zasadne w już istniejących systemach, a nie w przypadku opracowania prototypu nowego
systemu.
Odwołujący sprecyzował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia próbki
do policzalnej i stanowiącej ułamek całości ilości funkcji (maksymalnie 25) i odniesienie
Sygn. akt KIO 2257/16
wymogów dotyczących prezentacji do tejże próbki.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Odwołujący
przytoczył
następujące
postanowienia
specyfikacji
zawarte
w wymaganiach zamieszczonych w załączniku nr 10 do SIWZ:
1. Wykonawca w celu wykazania posiadania zadeklarowanych funkcjonalności dostarczy
Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na
potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §6
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.
6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności, oferta Wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie i literaturze zwraca się uwagę na podwójną
naturę próbek: po pierwsze – próbka jako dokument potwierdzający zgodność z wymogami
SIWZ; po drugie – próbka jako „treść oferty" lub „element oferty". Jeśli próbka ma służyć
potwierdzeniu wymagań zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zamawiający w toku
oceny próbki ma obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp w okolicznościach
określonych w tym przepisie. Jeżeli natomiast próbka ma stanowić element oferty, wówczas
wskazany przepis nie ma zastosowania.
Zdaniem Odwołującego w tej sprawie Zamawiający wymaga od potencjalnych
wykonawców przedstawienia próbki w celu oceny spełniania przez oferowany system
wymagań określonych przez siebie w treści SIWZ i załącznikach do niej. Tym samym
niedopuszczalne jest zastrzeganie rygoru odrzucenia oferty w przypadku braków próbki, bez
zastrzeżenia skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp.
Odwołujący powołał się na to, że w wyroku z 12 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO
2511/13) Izba pokreśliła, że (...) w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., w okolicznościach wskazanych w
przepisie, jeśli natomiast ma stanowić element oferty (w tym z częstym przełożeniem na
kryterium oceny ofert), wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. Analogicznie
w wyroku z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny (...) będzie status próbki,
czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie
oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego,
a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 2257/16
3 P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli
oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26
ust. 3 P.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione. Ponadto
powyższą linię orzeczniczą Izba potwierdziła w wyroku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO
1320/13): (...) konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający
przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru do oferty. Inny bowiem będzie
status próbki, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie
oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego
(w przedmiotowym postępowaniu oceny, czy oferowany system posiada wszystkie opisane
w SIWZ funkcjonalności), a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to
uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, co de facto
prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie ustawy P.z.p. zmiany treści oferty po wyznaczonym
terminie składania ofert. W drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.Żądanie odwołującego:
Odwołujący sprecyzował, że domaga się uwzględnienia art. 26 ust. 3 ustawy pzp w
przypadku konieczności uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień odnośnie
próbki.
Pismem z 1 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 30 listopada 2016 r.
zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią oraz przekazał drogą
elektroniczną potencjalnym wykonawcom.
5 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Simple S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Simple”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
6 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Sygn. akt KIO 2257/16
W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z odwołaniem,
uwzględnia zarzuty określone w pkt 1, 2 oraz 3. Zamawiający dodał, że w związku z tym 5
grudnia 2016 r. dokonał stosownych zmian SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów, do których
merytorycznie odniósł się w następujący sposób.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Zamawiający przytoczył, że zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może zażądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U.
poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może żądać w
szczególności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki
oferowanych towarów.
Zamawiający
wywiódł,że
w
zakresie
zgodności
wymogów
związanych
z przedmiotem zamówienia może dokonywać oceny ofert nie tylko na podstawie
dołączonych do nich dokumentów, ale również wszelkich innych środków dowodowych (np.
próbek, opisów lub fotografii) potwierdzających spełnianie stawianych wymagań.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie tworzy bowiem zamkniętego katalogu środków
dowodowych
potwierdzających
spełnianie
wymagań
zamawiającego
dotyczących
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego jego żądanie przedstawienia próbki na etapie składania ofert
jest elementem potwierdzenia przez oferenta umiejętności wykonania zamówienia. SPZOZ
w Kole ma uzasadnioną potrzebę, aby jej pracownicy samodzielnie i osobiście mieli
możliwość przetestowania oferowanych urządzeń lub programów zanim nastąpi wybór oferty.
Zamawiający stwierdził, że próbka systemu nie może być utożsamiana z jego
prezentacją, co nie oznacza jednak, że taka prezentacja nie może być przeprowadzona
na podstawie przedłożonej przez wykonawcę wraz ofertą próbki.
Zdaniem Zamawiającego formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek
uwzględnić charakter przedmiotu zamówienia i osiągnięcie celu gospodarczego
przedsięwzięcia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia uzyskać produkt wysokiej jakości
Celowe zaniżanie wymogów przetargu po to by mogła je spełnić firma (która nie złożyła
oferty) niewątpliwie szkodziłoby dobrze rozumianym jego interesom i stałoby w opozycji
do zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Dlatego stanowisko
Odwołującego Zamawiający uznał za subiektywne, prawdopodobnie wysnute na podstawie
Sygn. akt KIO 2257/16
osobistego doświadczenia, a nie wynikające z wykładni prawa lub obiektywnych
uwarunkowań technologicznych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że dopuszczalność żądania próbki nie jest uzależniona
od rodzaju przedmiotu zamówienia bądź stopnia jego komplikacji. Stąd nie można
powiedzieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym przedmiot zamówienia
ma złożony lub innowacyjny charakter, wymagający twórczego zaangażowania wykonawcy
w jego realizację, żądanie próbki jest wykluczone. Takie ograniczenie nic znajduje
potwierdzenia w obowiązujących przepisach (wyrok Izby z 29 maja 2014 r.; sygn. akt KIO
979/14).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący błędnie zinterpretował
postanowienia SIWZ, gdyż intencją Zamawiającego nie było dostarczenie próbki, która
będzie zawierała wszystkie, tj. ponad 1000 wymogów funkcjonalności, a jedynie
dostarczenie próbki, która pozwoli potwierdzić funkcjonalności podstawowe, zgodnie
ze scenariuszem prezentacji, a także dodatkowe, potwierdzone przez wykonawcę w ofercie
(załącznik nr 10 do SIWZ).
Zamawiający oświadczył, że w celu uniknięcia wątpliwości, na podstawie art. 38 ust, 4
ustawy pzp, następująco zmienił treść specyfikacji:
a) w rozdziale X ust. 1 pkt 4) SIWZ otrzymał brzmienie: Próbka ZSI w wersji elektronicznej
na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania funkcjonalności podstawowych
wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez
Wykonawcę i przedstawione w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 – dokument ma
umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych” opisanym w
rozdziale XIII SIWZ."
b) w załączniku nr 10 SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na
weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia
wymagań funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych (załącznik nr 9 do SIWZ).
c) w załączniku nr 10 SIWZ „Wymagania”: 1. Wykonawca w celu wykazania posiadania
funkcjonalności
podstawowych
wynikających
ze
Scenariusza
Prezentacji
oraz
zadeklarowanych
przez
Wykonawcę
funkcjonalności
dodatkowych
dostarczy
Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na
potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §
6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z. dnia 19 lutego 20/3 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
Sygn. akt KIO 2257/16
te dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.
2. Próbka obejmuje przygotowane przez Wykonawcę oprogramowanie i dane
demonstracyjne (testowe) zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (przenośny komputer)
w pełni skonfigurowane i gotowe do praktycznej prezentacji (przetworzenia) pozwalającego
na potwierdzenie funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji
oraz zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych.
6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności
podstawowych
wynikających
ze
Scenariusza
Prezentacji
oraz
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności podstawowych, oferta Wykonawcy
podlega odrzuceniu.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Według Zamawiającego ponieważ postanowienie, którego zmiany żądał Odwołujący
zostało zmienione w powyżej przytoczony sposób, odwołanie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Niemniej zdaniem Zamawiającego miałby obowiązek skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 pzp i wezwać wykonawcę do uzupełniania oferty w zakresie brakującej
próbki, ale jedynie w sytuacji, gdy żądana próbka miała potwierdzić, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
(żądany dokument przedmiotowy zgodnie z w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów). Natomiast z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia w sytuacji braku
w ofercie wymaganej przez zamawiającego próbki, która miała zostać oceniona w ramach
przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert – w takim
przypadku słusznym wydaje się odrzucenie oferty – jeżeli zamawiający przewidział taki
skutek (tak jak w niniejszym postępowaniu). Skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp konieczne jest, gdy złożona wraz z ofertą próbka służąca ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, jeśli złożenie próbki dowodzi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązany on jest odrzucić ofertę, uznając, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo
Izby:
Izba podkreśla, iż zgodnie z nowelizacją z 2007 r., co do zasady dopuszczalne jest
uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego i to
zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty, jak i na zasadach
Sygn. akt KIO 2257/16
analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy, gdy zostały one
załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższe, z uwagi na
występowanie w katalogu odnoszącym się do tzw., dokumentów przedmiotowych zawartym
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, odnosi się także do próbek, przy czym nic istotne
jest użycie literalnie słowa: „próbki”, czy też innego określenia np. jak w przedmiotowym
stanic faktycznym: „wzór oferowanego przedmiotu zamówienia”, gdyż konieczne jest
każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający przy konstruowaniu wymogu
załączenia próbki, czy leż wzoru. Inny, bowiem będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był
on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w
ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy leż jakościowego, a inny, gdy będzie miał
służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest
niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione (wyrok z 17
września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 919/08).
Zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej sytuacji,
w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak nie tylko
wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym
przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości
zmiany jednego produktu na inny, czyli dc facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie
podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego, Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach, w
których zamawiający nic oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie
ceny za wykonanie przedmiot u zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym
oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w siwz, a
jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej
inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest
jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto sianowi
treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi arf. 87 ust. 1 i 2 p.z.p., a nie art. 26 ust. 3
p.z.p. (wyrok z 18 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14).
Zamawiający podsumował, że nie zakwalifikował próbki jako dokumentu
potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom,
z powołaniem się na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a tym samym nie będzie miał
Sygn. akt KIO 2257/16
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty z pkt 1, 2,
3 i 6, sprawa została skierowana do rozpoznania w zakresie zarzutów z pkt 4 i 5 listy
zarzutów.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było
też sporne.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedstawione łącznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczności
dotyczące treści postanowień s.i.w.z., w tym zmian treści tych postanowień wprowadzonych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
Sygn. akt KIO 2257/16
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4 listy zarzutów}
Izba zważyła, że po dokonanych przez Zamawiającego zmianach postanowień
specyfikacji, które zostały zacytowane w odpowiedzi na odwołanie, zarzut zawarty
w odwołaniu stał się bezprzedmiotowy, gdyż próbka została ograniczona do funkcji objętych
prezentacją. Uwzględniając taki stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego
(zgodnie z art. 191 ust. 3 pzp), co najmniej nie można stwierdzić, że doszło do zarzucanego
naruszenia przepisów, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, a tylko w takim przypadku odwołanie mogłoby być
uwzględnione (co wynika z art. 192 ust. 2 pzp).
Wydaje się jednak, że wystarczającym było, aby Odwołujący w związku z powziętymi
wątpliwościami co do zakresu próbki – skoro sam zauważył, że na potrzeby prezentacji
wymagany jest jedynie zakres wymogów funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu
prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10 – zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień treści specyfikacji. W przekonaniu Izby Zamawiający udzieliłby odpowiedzi
zbieżnej z wyjaśnieniami, które zawarł w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, że skoro została usunięta wątpliwość co do tego, że wymagane jest
złożenie wraz z ofertą próbki, która ma zawierać funkcjonalności podstawowe objęte
scenariuszem prezentacji oraz funkcjonalności dodatkowe zaoferowane przez danego
wykonawcę, opisany w odwołaniu zarzut, oparty na założeniu, że wymagane jest
przygotowanie próbki obejmującej ponad 1000 funkcji przewidzianych w systemie
docelowym, stracił jakikolwiek punkt zaczepienia.
Izba zważyła ponadto, że z odwołania nie wynika w żaden sposób zakwestionowanie
zakresu prezentacji jako nadmiernego, wręcz przeciwnie został on wskazany w opozycji do
zakwestionowanych postanowień, które według Odwołującego nakazywały przygotowanie
próbki wykraczającej poza ten zakres. Tym samym za niedopuszczalne, bo nieobjęte
okolicznościami wynikającymi z odwołania, i spóźnione, bo podniesione po upływie terminu
na wniesienie odwołania, Izba uznała zgłoszone na rozprawie zarzuty co do zakresu
Sygn. akt KIO 2257/16
prezentacji. W szczególności nie ma podstaw, aby konstruować treść zarzutu li tylko na
podstawie żądania, zwłaszcza, że na podstawie treści odwołania nie sposób stwierdzić, czy
według scenariusza prezentacji jej zakres wykracza poza żądaną liczbę funkcji, gdyżżadnych okoliczności w tym zakresie w odwołaniu nie podniesiono. Z odwołania nie wynikało
również, aby funkcjonalności objęte scenariuszem prezentacji nie miały charakteru
standardowego.
Ponadto okoliczności zaprezentowane w odwołaniu nie wskazują na naruszenie art. 7
ust. 1 pzp, gdyż ani ten przepis, ani próbka czy opis przedmiotu zamówienia nie odnoszą się
do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, które powinny być określone w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (co wynika z aktualnie obowiązującego
art. 22 ust. 1a pzp)
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów}
Izba zważyła, że zarzut zawarty w odwołaniu – sprowadzający się do adekwatnego
zaprezentowania stanowiska orzecznictwa co do zróżnicowanego charakteru prawnego
próbki, w zależności od celu jej zażądania, postawieniu tezy, że w tym postępowaniu próbkażądana jest wyłącznie dla oceny spełniania przez oferowany system wymagań określonych
przez Zamawiającego w s.i.w.z., oraz zgłoszenia żądania, aby w tym postępowaniu próbka
podlegała uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp – nie może zostać uznany za zasadny.
Za niesporne uznać należy, skoro okoliczności te zostały podniesione w ramach
poprzedniego zarzutu, że w tym postępowaniu próbka podlega badaniu w ramach
prezentacji według scenariusza opisanego w s.i.w.z., co służy faktycznemu zweryfikowaniu
oferowanego systemu co do niektórych spośród funkcjonalności podstawowych oraz co do
zaoferowanych przez wykonawcę funkcjonalności dodatkowych. Oznacza to, że zażądanie
próbki nie ogranicza się li tylko do potwierdzenia spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego dla zamawianego systemu informatycznego, ale jest swoistym materialnym
elementem oferty, który podlega ocenie co do zgodności z wymaganiami opisanymi w s.i.w.z.
oraz zadeklarowanymi w treści oferty, a w odniesieniu do wymagań dodatkowych – również
punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Z uwagi na powyższe za trafne należy uznać stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odwołaniu. Co więcej, jednoznaczne przesądzenie w treści s.i.w.z.
takiego charakteru próbki, pozwala na uniknięcie na późniejszym etapie sporów co do tego,
czy podlega ona uzupełnieniu.
Sygn. akt KIO 2257/16
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 2257/16
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2257/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kole –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wynajmem
Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla potrzeb SPZOZ w Kole (nr postępowania
SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24 listopada 2016 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.spzozkolo.pl},
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 listopada 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. w zw. z art. 22 ust. 1b – przez określenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu sposoby dokonania oceny
spełniania tych warunków w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a także naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a – przez żądanie wykazania udokumentowania zatrudnienia
osób w zakresie usług serwisowych poprzez przedłożenie ich umów o pracę, co godzi
w zasady sposobu przetwarzania danych osobowych pracowników,
3. 23 ust. 3 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 – przez określenie szczególnego i obiektywnie
nieuzasadnionego, a także nadmiernego, dyskryminującego i nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu dla podmiotów występujących wspólnie.
4. Art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach} – przez wymaganie
w próbce
oferowanego
systemu
funkcjonalności
pokrywających
wszystkie
Sygn. akt KIO 2257/16
funkcjonalności zamawianego systemu ZSI już na etapie składania ofert, oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu bez
zachowania zasady proporcjonalności.
5. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 – przez przewidziane w treści załącznika nr 10
do SIWZ odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku braku w dostarczonej próbce
wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności wskazanych w SIWZ, bez
uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowej próbki.
6. Art. 2 ust. 5a – przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieodnoszący się do
przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 7 ust. 1 przez brak zachowania zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian treści specyfikacji wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W szczególności w zakresie zarzutów z pkt 1-3 i 6, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu odpowiednio:
– zmiany warunków udziału w postępowaniu polegającej na wykreśleniu obowiązku
wykazywania doświadczenia wyłącznie w jednostkach sektora finansów publicznych czy
publicznych jednostkach ochrony zdrowia, a także wykreślenia konieczności wskazywania
nazwy zrealizowanej usługi w celu jej jednoznacznej identyfikacji;
– zastąpienia obowiązku przedłożenia umowy o pracę obowiązkiem złożenia oświadczenia
wykonawcy lub podwykonawcy w przedmiocie zatrudniania osób wykonujących świadczenie
usług serwisowych na umowę o pracę;
– usunięcia tego warunku, zgodnie z którym w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V. 2) SIWZ,
każdy z tych wykonawców ma spełnić wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
– określenia tożsamego katalogu funkcji mających się zawierać w próbce i mających dalej
podlegać prezentacji, względnie obniżenia rangi oceny wymagań dodatkowych.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez podanie dodatkowych
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
W szczególności w odwołaniu następująco sprecyzowano zarzuty z pkt 4 i 5 listy
zarzutów.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył następujące postanowienia specyfikacji:
X. Opis sposobu przygotowywania ofert.
1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
(...)
Sygn. akt KIO 2257/16
4) Próbka ZSI w wersji elektronicznej na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego w Załączniku Nr 8 do
SIWZ oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez Wykonawcę i przedstawione
w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 - dokument ma umożliwić dokonanie oceny
oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych" opisanym w rozdziale XIII SIWZ.
Załącznik nr 8 do SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na
weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia
funkcjonalności podstawowych i zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności
dodatkowych.
Odwołujący podniósł, że ponieważ załącznik nr 8 zawiera ponad 1000 wymogów
funkcjonalnych, przygotowanie tak obszernego systemu w czasie przewidzianym na
składanie ofert jest absolutnie niemożliwe, gdyż wymaga od wykonawców dokonania
szeregu czynności – instalacji, parametryzacji, kastomizacji wszystkich programów,
a uprzednio wykonania tych samych czynności w stosunku do motoru bazy danych, z którym
oprogramowanie współpracuje. Następnie konieczne jest zasilenie bazy danych danymi
umożliwiającymi działanie oprogramowania i prezentację wymaganych przez Zamawiającego
funkcji. Dla jednej prostej aplikacji typu Płatnik jest to zadanie na kilka dni pracy, a dla
systemu realizującego ponad 1000 funkcji przygotowanie tak obszernej próbki jest to czas
liczony w tygodniach. Według Odwołującego bez znaczenia jest w tym przypadku,że Zamawiający
wymaga
zaprezentowania
jedynie
wybranego
zbioru
wymogów
funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10,
gdyż przywołane powyżej postanowienia specyfikacji nie pozostawiają wątpliwości co do
tego, że próbka ma zawierać system dający możliwość weryfikacji spełnienia funkcjonalności
podstawowych, które de facto wypełniają cały załącznik nr 8.
Odwołujący zarzucił, że tak określone wymaganie w stosunku do próbki,
sprowadzające się w istocie do konieczności wykonania przez wykonawców wirtualnego
wdrożenia zamawianego w postępowaniu systemu informatycznego już na etapie składania
ofert, jest zdecydowanie nadmiarowe i nieproporcjonalne, a przesłanki te stanowią
pryncypialne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oczywiście może domagać się przedłożenia przez
wykonawców próbki, jednakże analiza semantyczna tego słowa dobitnie wskazuje,że próbka stanowi: część, wycinek, porcję czegoś, a nie całość. Zdaniem Odwołującego
wymóg ów wydaje się nie tylko sprzeczny z logiką, ale również intencją ustawodawcy
wyrażoną w treści rozporządzenia o dokumentach. W opinii Odwołującego nie znajduje
Sygn. akt KIO 2257/16
żadnego uzasadnienia stawianie wymogu opracowania karkołomnej i niemożliwej do
wykonania w tak krótkim czasie do wykonania próbki, zwłaszcza gdy Zamawiający waliduje
na prezentacji jedynie jej niewielką część przewidzianą w scenariuszu prezentacji.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wyznaczenie 8 dni na składanie ofert
wraz z próbkami, a zatem ledwie jednego dnia ponad absolutne minimum, przy
uwzględnieniu znacznej ilość pozycji obowiązkowych, jakie musi spełnić próbka programu
składana przez wykonawcę, oraz faktu, że drugim zastosowanym przez Zamawiającego
kryterium oferty jest ilość zastosowanych dodatkowych funkcjonalności systemu, jest
terminem zdecydowanie zbyt krótkim.
Odwołujący podsumował, że wykonawca, aby uniknąć odrzucenia jego oferty, winien
przygotować próbkę zawierającą funkcjonalności w istocie zrównane z gotowym systemem,
będącym przedmiotem zamówienia, a dodatkowo, w celu zwiększenia szans na wybranie
jego oferty, przygotować również jak największą ilość dodatkowo punktowanych
dodatkowych funkcjonalności i to wszystko zaledwie w ciągu 8 dni.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowało się
stanowisko, że możliwość żądania próbki (wersji demonstracyjnej) w przypadku wdrażania
systemów informatycznych może dotyczyć tylko systemów standardowych, tylko wówczas
można bowiem mówić o zaprezentowaniu funkcjonalności oferowanego przez wykonawcę
systemu. Wdrożenie systemu zgodnie z żądaniem i oczekiwaniami Zamawiającego nastąpi
dopiero w toku wykonywania przedmiotu zamówienia. Tak uznała Izba w wyroku z 13 lutego
2008 r. (sygn. akt akt KIO/UZP 70/08): Próbką może być jeden egzemplarz towaru
produkowany w większych ilościach np. cegła. Celem takiej próbki jest zapoznanie się
Zamawiającego z tym co ma być przedmiotem wykonania zamówienia. Dostarczenie filmu
nie pozwala na zapoznanie się z systemem, który zostanie wykonany dla Zamawiającego,
a pozwala tylko pokazać, że wykonawca wykonał jakiś system. Żądanie takiej próbki byłoby
dopuszczalne, gdyby przedmiotem
zamówienia było istniejące oprogramowanie,
a w szczególności oprogramowane standardowe, powtarzalne, np. system operacyjny
Windows. Natomiast przedmiotem zamówienia jest budowa prototypu. Dostarczenie próbki
zobowiązywałoby wykonawcę do sporządzenia fragmentu funkcjonalności prototypu jeszcze
przed złożeniem oferty. Wykonawca może zaprezentować system informatyczny, ale tylko
gdy on już istnieje np. system obiegu dokumentów. Postawienie takiego warunku może być
zasadne w już istniejących systemach, a nie w przypadku opracowania prototypu nowego
systemu.
Odwołujący sprecyzował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia próbki
do policzalnej i stanowiącej ułamek całości ilości funkcji (maksymalnie 25) i odniesienie
Sygn. akt KIO 2257/16
wymogów dotyczących prezentacji do tejże próbki.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Odwołujący
przytoczył
następujące
postanowienia
specyfikacji
zawarte
w wymaganiach zamieszczonych w załączniku nr 10 do SIWZ:
1. Wykonawca w celu wykazania posiadania zadeklarowanych funkcjonalności dostarczy
Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na
potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §6
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.
6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności, oferta Wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie i literaturze zwraca się uwagę na podwójną
naturę próbek: po pierwsze – próbka jako dokument potwierdzający zgodność z wymogami
SIWZ; po drugie – próbka jako „treść oferty" lub „element oferty". Jeśli próbka ma służyć
potwierdzeniu wymagań zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zamawiający w toku
oceny próbki ma obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp w okolicznościach
określonych w tym przepisie. Jeżeli natomiast próbka ma stanowić element oferty, wówczas
wskazany przepis nie ma zastosowania.
Zdaniem Odwołującego w tej sprawie Zamawiający wymaga od potencjalnych
wykonawców przedstawienia próbki w celu oceny spełniania przez oferowany system
wymagań określonych przez siebie w treści SIWZ i załącznikach do niej. Tym samym
niedopuszczalne jest zastrzeganie rygoru odrzucenia oferty w przypadku braków próbki, bez
zastrzeżenia skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp.
Odwołujący powołał się na to, że w wyroku z 12 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO
2511/13) Izba pokreśliła, że (...) w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., w okolicznościach wskazanych w
przepisie, jeśli natomiast ma stanowić element oferty (w tym z częstym przełożeniem na
kryterium oceny ofert), wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. Analogicznie
w wyroku z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny (...) będzie status próbki,
czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie
oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego,
a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 2257/16
3 P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli
oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26
ust. 3 P.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione. Ponadto
powyższą linię orzeczniczą Izba potwierdziła w wyroku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO
1320/13): (...) konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający
przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru do oferty. Inny bowiem będzie
status próbki, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie
oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego
(w przedmiotowym postępowaniu oceny, czy oferowany system posiada wszystkie opisane
w SIWZ funkcjonalności), a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to
uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, co de facto
prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie ustawy P.z.p. zmiany treści oferty po wyznaczonym
terminie składania ofert. W drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.Żądanie odwołującego:
Odwołujący sprecyzował, że domaga się uwzględnienia art. 26 ust. 3 ustawy pzp w
przypadku konieczności uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień odnośnie
próbki.
Pismem z 1 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 30 listopada 2016 r.
zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią oraz przekazał drogą
elektroniczną potencjalnym wykonawcom.
5 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Simple S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Simple”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
6 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Sygn. akt KIO 2257/16
W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z odwołaniem,
uwzględnia zarzuty określone w pkt 1, 2 oraz 3. Zamawiający dodał, że w związku z tym 5
grudnia 2016 r. dokonał stosownych zmian SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów, do których
merytorycznie odniósł się w następujący sposób.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Zamawiający przytoczył, że zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może zażądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U.
poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może żądać w
szczególności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki
oferowanych towarów.
Zamawiający
wywiódł,że
w
zakresie
zgodności
wymogów
związanych
z przedmiotem zamówienia może dokonywać oceny ofert nie tylko na podstawie
dołączonych do nich dokumentów, ale również wszelkich innych środków dowodowych (np.
próbek, opisów lub fotografii) potwierdzających spełnianie stawianych wymagań.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie tworzy bowiem zamkniętego katalogu środków
dowodowych
potwierdzających
spełnianie
wymagań
zamawiającego
dotyczących
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego jego żądanie przedstawienia próbki na etapie składania ofert
jest elementem potwierdzenia przez oferenta umiejętności wykonania zamówienia. SPZOZ
w Kole ma uzasadnioną potrzebę, aby jej pracownicy samodzielnie i osobiście mieli
możliwość przetestowania oferowanych urządzeń lub programów zanim nastąpi wybór oferty.
Zamawiający stwierdził, że próbka systemu nie może być utożsamiana z jego
prezentacją, co nie oznacza jednak, że taka prezentacja nie może być przeprowadzona
na podstawie przedłożonej przez wykonawcę wraz ofertą próbki.
Zdaniem Zamawiającego formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek
uwzględnić charakter przedmiotu zamówienia i osiągnięcie celu gospodarczego
przedsięwzięcia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia uzyskać produkt wysokiej jakości
Celowe zaniżanie wymogów przetargu po to by mogła je spełnić firma (która nie złożyła
oferty) niewątpliwie szkodziłoby dobrze rozumianym jego interesom i stałoby w opozycji
do zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Dlatego stanowisko
Odwołującego Zamawiający uznał za subiektywne, prawdopodobnie wysnute na podstawie
Sygn. akt KIO 2257/16
osobistego doświadczenia, a nie wynikające z wykładni prawa lub obiektywnych
uwarunkowań technologicznych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że dopuszczalność żądania próbki nie jest uzależniona
od rodzaju przedmiotu zamówienia bądź stopnia jego komplikacji. Stąd nie można
powiedzieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym przedmiot zamówienia
ma złożony lub innowacyjny charakter, wymagający twórczego zaangażowania wykonawcy
w jego realizację, żądanie próbki jest wykluczone. Takie ograniczenie nic znajduje
potwierdzenia w obowiązujących przepisach (wyrok Izby z 29 maja 2014 r.; sygn. akt KIO
979/14).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący błędnie zinterpretował
postanowienia SIWZ, gdyż intencją Zamawiającego nie było dostarczenie próbki, która
będzie zawierała wszystkie, tj. ponad 1000 wymogów funkcjonalności, a jedynie
dostarczenie próbki, która pozwoli potwierdzić funkcjonalności podstawowe, zgodnie
ze scenariuszem prezentacji, a także dodatkowe, potwierdzone przez wykonawcę w ofercie
(załącznik nr 10 do SIWZ).
Zamawiający oświadczył, że w celu uniknięcia wątpliwości, na podstawie art. 38 ust, 4
ustawy pzp, następująco zmienił treść specyfikacji:
a) w rozdziale X ust. 1 pkt 4) SIWZ otrzymał brzmienie: Próbka ZSI w wersji elektronicznej
na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania funkcjonalności podstawowych
wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez
Wykonawcę i przedstawione w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 – dokument ma
umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych” opisanym w
rozdziale XIII SIWZ."
b) w załączniku nr 10 SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na
weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia
wymagań funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych (załącznik nr 9 do SIWZ).
c) w załączniku nr 10 SIWZ „Wymagania”: 1. Wykonawca w celu wykazania posiadania
funkcjonalności
podstawowych
wynikających
ze
Scenariusza
Prezentacji
oraz
zadeklarowanych
przez
Wykonawcę
funkcjonalności
dodatkowych
dostarczy
Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na
potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §
6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z. dnia 19 lutego 20/3 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
Sygn. akt KIO 2257/16
te dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.
2. Próbka obejmuje przygotowane przez Wykonawcę oprogramowanie i dane
demonstracyjne (testowe) zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (przenośny komputer)
w pełni skonfigurowane i gotowe do praktycznej prezentacji (przetworzenia) pozwalającego
na potwierdzenie funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji
oraz zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych.
6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności
podstawowych
wynikających
ze
Scenariusza
Prezentacji
oraz
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności podstawowych, oferta Wykonawcy
podlega odrzuceniu.
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Według Zamawiającego ponieważ postanowienie, którego zmiany żądał Odwołujący
zostało zmienione w powyżej przytoczony sposób, odwołanie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Niemniej zdaniem Zamawiającego miałby obowiązek skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 pzp i wezwać wykonawcę do uzupełniania oferty w zakresie brakującej
próbki, ale jedynie w sytuacji, gdy żądana próbka miała potwierdzić, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
(żądany dokument przedmiotowy zgodnie z w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów). Natomiast z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia w sytuacji braku
w ofercie wymaganej przez zamawiającego próbki, która miała zostać oceniona w ramach
przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert – w takim
przypadku słusznym wydaje się odrzucenie oferty – jeżeli zamawiający przewidział taki
skutek (tak jak w niniejszym postępowaniu). Skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp konieczne jest, gdy złożona wraz z ofertą próbka służąca ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, jeśli złożenie próbki dowodzi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązany on jest odrzucić ofertę, uznając, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo
Izby:
Izba podkreśla, iż zgodnie z nowelizacją z 2007 r., co do zasady dopuszczalne jest
uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego i to
zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty, jak i na zasadach
Sygn. akt KIO 2257/16
analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy, gdy zostały one
załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższe, z uwagi na
występowanie w katalogu odnoszącym się do tzw., dokumentów przedmiotowych zawartym
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, odnosi się także do próbek, przy czym nic istotne
jest użycie literalnie słowa: „próbki”, czy też innego określenia np. jak w przedmiotowym
stanic faktycznym: „wzór oferowanego przedmiotu zamówienia”, gdyż konieczne jest
każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający przy konstruowaniu wymogu
załączenia próbki, czy leż wzoru. Inny, bowiem będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był
on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w
ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy leż jakościowego, a inny, gdy będzie miał
służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest
niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione (wyrok z 17
września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 919/08).
Zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej sytuacji,
w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak nie tylko
wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym
przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości
zmiany jednego produktu na inny, czyli dc facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie
podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego, Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach, w
których zamawiający nic oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie
ceny za wykonanie przedmiot u zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym
oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w siwz, a
jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej
inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest
jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto sianowi
treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi arf. 87 ust. 1 i 2 p.z.p., a nie art. 26 ust. 3
p.z.p. (wyrok z 18 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14).
Zamawiający podsumował, że nie zakwalifikował próbki jako dokumentu
potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom,
z powołaniem się na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a tym samym nie będzie miał
Sygn. akt KIO 2257/16
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty z pkt 1, 2,
3 i 6, sprawa została skierowana do rozpoznania w zakresie zarzutów z pkt 4 i 5 listy
zarzutów.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było
też sporne.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedstawione łącznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczności
dotyczące treści postanowień s.i.w.z., w tym zmian treści tych postanowień wprowadzonych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
Sygn. akt KIO 2257/16
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4 listy zarzutów}
Izba zważyła, że po dokonanych przez Zamawiającego zmianach postanowień
specyfikacji, które zostały zacytowane w odpowiedzi na odwołanie, zarzut zawarty
w odwołaniu stał się bezprzedmiotowy, gdyż próbka została ograniczona do funkcji objętych
prezentacją. Uwzględniając taki stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego
(zgodnie z art. 191 ust. 3 pzp), co najmniej nie można stwierdzić, że doszło do zarzucanego
naruszenia przepisów, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, a tylko w takim przypadku odwołanie mogłoby być
uwzględnione (co wynika z art. 192 ust. 2 pzp).
Wydaje się jednak, że wystarczającym było, aby Odwołujący w związku z powziętymi
wątpliwościami co do zakresu próbki – skoro sam zauważył, że na potrzeby prezentacji
wymagany jest jedynie zakres wymogów funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu
prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10 – zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień treści specyfikacji. W przekonaniu Izby Zamawiający udzieliłby odpowiedzi
zbieżnej z wyjaśnieniami, które zawarł w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, że skoro została usunięta wątpliwość co do tego, że wymagane jest
złożenie wraz z ofertą próbki, która ma zawierać funkcjonalności podstawowe objęte
scenariuszem prezentacji oraz funkcjonalności dodatkowe zaoferowane przez danego
wykonawcę, opisany w odwołaniu zarzut, oparty na założeniu, że wymagane jest
przygotowanie próbki obejmującej ponad 1000 funkcji przewidzianych w systemie
docelowym, stracił jakikolwiek punkt zaczepienia.
Izba zważyła ponadto, że z odwołania nie wynika w żaden sposób zakwestionowanie
zakresu prezentacji jako nadmiernego, wręcz przeciwnie został on wskazany w opozycji do
zakwestionowanych postanowień, które według Odwołującego nakazywały przygotowanie
próbki wykraczającej poza ten zakres. Tym samym za niedopuszczalne, bo nieobjęte
okolicznościami wynikającymi z odwołania, i spóźnione, bo podniesione po upływie terminu
na wniesienie odwołania, Izba uznała zgłoszone na rozprawie zarzuty co do zakresu
Sygn. akt KIO 2257/16
prezentacji. W szczególności nie ma podstaw, aby konstruować treść zarzutu li tylko na
podstawie żądania, zwłaszcza, że na podstawie treści odwołania nie sposób stwierdzić, czy
według scenariusza prezentacji jej zakres wykracza poza żądaną liczbę funkcji, gdyżżadnych okoliczności w tym zakresie w odwołaniu nie podniesiono. Z odwołania nie wynikało
również, aby funkcjonalności objęte scenariuszem prezentacji nie miały charakteru
standardowego.
Ponadto okoliczności zaprezentowane w odwołaniu nie wskazują na naruszenie art. 7
ust. 1 pzp, gdyż ani ten przepis, ani próbka czy opis przedmiotu zamówienia nie odnoszą się
do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, które powinny być określone w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (co wynika z aktualnie obowiązującego
art. 22 ust. 1a pzp)
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów}
Izba zważyła, że zarzut zawarty w odwołaniu – sprowadzający się do adekwatnego
zaprezentowania stanowiska orzecznictwa co do zróżnicowanego charakteru prawnego
próbki, w zależności od celu jej zażądania, postawieniu tezy, że w tym postępowaniu próbkażądana jest wyłącznie dla oceny spełniania przez oferowany system wymagań określonych
przez Zamawiającego w s.i.w.z., oraz zgłoszenia żądania, aby w tym postępowaniu próbka
podlegała uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp – nie może zostać uznany za zasadny.
Za niesporne uznać należy, skoro okoliczności te zostały podniesione w ramach
poprzedniego zarzutu, że w tym postępowaniu próbka podlega badaniu w ramach
prezentacji według scenariusza opisanego w s.i.w.z., co służy faktycznemu zweryfikowaniu
oferowanego systemu co do niektórych spośród funkcjonalności podstawowych oraz co do
zaoferowanych przez wykonawcę funkcjonalności dodatkowych. Oznacza to, że zażądanie
próbki nie ogranicza się li tylko do potwierdzenia spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego dla zamawianego systemu informatycznego, ale jest swoistym materialnym
elementem oferty, który podlega ocenie co do zgodności z wymaganiami opisanymi w s.i.w.z.
oraz zadeklarowanymi w treści oferty, a w odniesieniu do wymagań dodatkowych – również
punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Z uwagi na powyższe za trafne należy uznać stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odwołaniu. Co więcej, jednoznaczne przesądzenie w treści s.i.w.z.
takiego charakteru próbki, pozwala na uniknięcie na późniejszym etapie sporów co do tego,
czy podlega ona uzupełnieniu.
Sygn. akt KIO 2257/16
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2255/16 z dnia 2016-12-14
- Sygn. akt KIO 2248/16 z dnia 2016-12-14
- Sygn. akt KIO 2245/16 z dnia 2016-12-14
- Sygn. akt KIO 2256/16 z dnia 2016-12-13
- Sygn. akt KIO 2252/16 z dnia 2016-12-13
