rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2261/16
KIO 2261/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Jankowska
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2016 r. przez wykonawcę B. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego, ul. 17-go
Stycznia 90, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenach gmin – uczestników
Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego" – (postępowanie znak
GO.271.4.2016)
przy udziale wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z o.o., ul. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2016 r. przez wykonawcę B. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego, ul. 17-go
Stycznia 90, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenach gmin – uczestników
Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego" – (postępowanie znak
GO.271.4.2016)
przy udziale wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z o.o., ul. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 19 710 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset dziesięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – B. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM
B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy – B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B,
63-800 Gostyń na rzecz zamawiającego - Komunalny Związek Gmin Regionu
Leszczyńskiego, ul. 17-go Stycznia 90, 64-100 Leszno kwotę w wysokości 4 710
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziesięć złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, kosztów noclegu oraz opłaty skarbowej
od przedłożonych pełnomocnictw.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
……………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2261/16
Zamawiający – Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego, ul. 17-go Stycznia 90,
64-100 Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenach gmin – uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu
Leszczyńskiego" – (postępowanie znak GO.271.4.2016).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 06.09.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 08.09.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 173 - 310929.
W dniu 21.11.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części V.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2016 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM B. . Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń.
Ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór
oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. w części V zamówienia, wobec zaistnienia
okoliczności skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty Wykonawcy ZGO-NOVA
sp. z o.o.;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru
oferty w części V, w okolicznościach wskazujących, że Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz przez uznanie
oferty Wykonawcy za prawidłową;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru
oferty w części V, w okolicznościach wskazujących, że Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o.
wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie rzeczywistego korzystania z zasobów osób
trzecich, w szczególności w przedmiocie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym bazy magazynowo - transportowej, oraz poprzez uznanie oferty Wykonawcy za
prawidłową
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części V,
wobec istnienia przesłanek odrzucenia oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o.;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w części V, tj. bazą magazynowo-transportową, pojazdami
umożliwiającymi odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 22d ust. 2 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności mogących zweryfikować możliwości realizacji zamówienia z
części V przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o., wobec znanej Zamawiającemu
okoliczność odbioru odpadów komunalnych przez Wykonawcę ZGO- NOVA sp. z o.o. z
obszarów innych gmin, w zastawieniu z wykazanym w przedłożonej ofercie Wykonawcy
ZGO-NOVA sp. z o.o parkiem maszyn pojazdów specjalistycznych, w liczbie odpowiadającej
minimalnym wymaganiom specyfikacji do obsługi przedmiotu zamówienia obejmującej część
V.
Jak wskazano w treści odwołania interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta
Odwołującego, wobec okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy ZGO-
NOVA sp. z o.o. powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej dla części V przedmiotu zamówienia
2. powtórzenie czynności oceny ofert w tym czynności weryfikacji spełnienia przez
Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz w ustawie i w jej trakcie.
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia posiadania
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z
o.o.
odpowiednich zdolności
technicznych
uprawniających do udziału w postępowaniu,
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia faktycznych
podstaw do dysponowania bazą magazynowo - transportową wskazywaną jako będącą w
dyspozycji Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o., w sposób usuwający wątpliwości w
przedmiocie korzystania z zasobów technicznych innych podmiotów, a tym samym
powodujący potwierdzenie, bądź zaprzeczenie istnienia okoliczności świadomego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego tj. okoliczności wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia posiadania
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. odpowiednich zdolności
technicznych
uprawniających do udziału w postępowaniu, w świetle okoliczności wykonywania usług na
terenie innych gmin, stosownie do dyspozycji zawartej w art. 22d ust. 2.
Uzasadnienie
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w świetle zasad kierujących
postępowaniem o udzielenie zamówień publicznych, Zamawiający winien działać w sposób
nie pozostawiający najmniejszego marginesu ewentualnych niedomówień. Przedstawiona
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. oferta i sposób jej weryfikacji przez Zamawiającego,
niestety pozostawia bardzo istotne sfery niewidomych, które w konsekwencji nie tylko nie
pozwalają na ocenę, czy Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o. posiada w dyspozycji zasób
techniczny uprawniający Wykonawcę do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na
terenach gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”,
prowadzonego przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w
części V przedmiotu zamówienia, ale także z uwagi na dalsze okoliczność, poddaje w
wątpliwość możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana przez Zamawiającego, co pozostaje w jaskrawej sprzeczności z najlepiej
rozumianym interesem publicznym, w szczególności w tak newralgicznej sferze jak odbiór
odpadów komunalnych.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. o uzupełnienie dokumentów dotyczących postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego GO.271.4.2016, Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o.
przedłożył między innymi:
- Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, gdzie w rubryce informującej o poleganiu na
zdolnościach innych podmiotów do spełnienia kryteriów, jak i informacji o korzystaniu z usług
podwykonawców wskazano odpowiedź „NIE”,
- wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami - załączniki nr 8 i 9 do S1WZ.
W przedmiotowych wykazach stanowiących załączniki nr 8 i 9 do SIWZ, Wykonawca ZGO-
NOVA sp. z o.o. określił podstawę dysponowania zasobem wskazując odpowiednio w
stosunku do pojazdów określenia „własność”, „potencjał własny/dysponowanie
bezpośrednie”, „potencjał własny”. W ocenie odwołującego, używanie trzech odmiennych
podstaw dysponowania potencjałem w stosunku do pojazdów, sam w sobie wskazuje na
konieczność dalszej weryfikacji podstaw prawnych władania pojazdami, a ponadto, za
pożądane należało by uznać przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności
pozwalających na pełną weryfikację nie tylko podstaw prawnych do dysponowania
pojazdami, lecz również spełniania przez wskazywane w załączników pojazdy wymaganych
w specyfikacji kryteriów technicznych, przykładowo poprzez zawezwanie Wykonawcy do
przedłożenia kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów.
Jeszcze więcej wątpliwości budzi przedłożony przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o.
WYKAZ BAZ MAGAZYNOWO-TRANSPORTOWYCH W przedmiotowym wykazie wskazana
jest baza zlokalizowana pod adresem Witaszyczki 1A, 63-200 Jarocin, natomiast jako
podstawa dysponowania wskazane zostało „Dysponowanie bezpośrednie”, bez wskazania,
czy dysponowanie to jest w ramach potencjału własnego czy też będzie to dyspozycja
potencjałem innego podmiotu zgodnie z art. 22a ustawy Pzp. Wątpliwość ta nie została wżaden sposób zweryfikowana przez Zamawiającego, a jak się okazuje, jest tym bardziej
uzasadniona, w świetle informacji dostępnych na oficjalnych stronach spółek ZGO- NOVA sp.
z o.o., występującej jako Wykonawca w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego
na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenach
gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”, prowadzonego
przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w części V
przedmiotu zamówienia, oraz spółki „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie.
Dowód: wydruk informacji zawartych na oficjalnych stronach internetowych spółek ZGO sp. z
o.o. i ZGO-NOVA sp. z o.o.
Na podstawie informacji zawartych na oficjalnych stronach internetowych wyżej wskazanych
spółek, należy dojść do jednoznacznego wniosku, że spółka ZGO-NOVA sp. z o.o.
występująca jako Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym, powstała
poprzez wydzielenie ze struktur „Zakładu Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie jako
firma specjalizująca się wyłącznie w wywozie odpadów. Nasuwać to musi oczywistą
konsekwencję logiczną, że całość działań związanych z zagospodarowaniem odpadów z
terenu obsługiwanego przez spółkę „matkę” „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w
Jarocinie, nadal pozostaje w gestii „Zakładu Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie, w
tym również dysponowanie bazą magazynową. Informacje te zdaniem Odwołującego,
poddaje w szczególną wątpliwość okoliczność faktycznego „dysponowania bezpośredniego"
bazą magazynowo-transportową położoną w Witaszyczkach 1A przez Wykonawcę ZGO-
NOVA sp. z o.o. w zakresie wymaganym przez Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r. poz. 122).
W szczególności wątpliwości budzi uprawnienie Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do
dysponowania w sposób bezpośredni częścią magazynową bazy wymaganą przez wyżej
wskazane rozporządzenie, jak i okoliczności, czy w wypadku faktycznego bezpośredniego
dysponowania bazą magazynowo-transportową przez spółkę ZGO-NOVA sp. z o.o.
zapewnione zostało rozdzielenie miejsc magazynowania selektywnie zebranych odpadów, na
część pozwalającą na magazynowanie odpadów w ramach realizacji zamówienia
publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na
terenach gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”,
prowadzonego przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w
części V przedmiotu zamówienia, jak i realizacji przez Wykonawcę ZGO-NOYA sp. z o.o.
obsługi zbiórki odpadów komunalnych, wykonywanych w obszarze obsługi zadania
publicznego wskazanego na oficjalnej stronie „Zakładu Gospodarki Komunalnej” sp. z o.o. w
Jarocinie pn. „Zorganizowanie i nadzór nad funkcjonowaniem systemu gospodarki odpadami
i osadami ściekowymi dla gmin objętych POROZUMIENIEM wraz z budową Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Jarocin z siedzibą w Wilaszyczkach”, które to zadanie w
zakresie odbioru odpadów komunalnych z pewnością jest realizowane przez ZGO-NOVA sp.
z o.o., nijako „pod” spółką „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. z siedziba w Jarocinie.
Zdaniem Odwołującego, wyżej przedstawione okoliczności, w pełni uzasadniają zarzuty
wskazane w punktach 1-4 petitum odwołania, przez uprawdopodobnienie okoliczności
wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. w zakresie
polegania na zasobach innych podmiotów, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy i
odrzuceniem oferty. Okoliczności te uzasadniają również zarzuty wskazane w punktach 5-6
petitum odwołania, wskazujących na zaniechania Zamawiającego w przedmiocie działań
zmierzających do zobowiązania Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do przedstawienia
dokumentów potwierdzających okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w części V, tj. bazą magazynowo-transportową, pojazdami
umożliwiającymi odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jak też
zaniechanie przez Zamawiającego czynności mogących zweryfikować możliwości realizacji
zamówienia z części V przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o., wobec znanej
Zamawiającemu okoliczność odbioru odpadów komunalnych przez Wykonawcę ZGO-NOVA
sp. z o.o. z obszarów innych gmin, w zastawieniu z wykazanym w przedłożonej ofercie
Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. parkiem maszyn pojazdów specjalistycznych, w liczbie
odpowiadającej minimalnym wymaganiom specyfikacji do obsługi przedmiotu zamówienia
obejmującej część V.
Zdaniem Odwołującego, wykonanie przez Zamawiającego w sposób wnikliwy wszelkich
czynności sprawdzających, których Odwołujący oczekuje w ramach powtórzonego
postępowania, pozwoli nie tylko wyeliminować sferę niepewności i niedomówień, całkowicie
niedopuszczalną w świetle zasad rządzących postępowaniem o udzielanie zamówień
publicznych, ale pozwoli na weryfikację przeprowadzonego postępowania i dokonanie
wybory oferty, w sposób nie pozostawiający wątpliwości w zakresie jej sprawnej realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w ramach części V zamówienia. Odwołujący wnosząc o
wykluczenie Przystępującego z postępowania i w konsekwencji o odrzucenie oferty uznanej
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w przypadku uwzględniania odwołania ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści
odwołania oraz złożony na etapie rozprawy dowód w postaci umowy najmu z dnia
30.09.2016 r. dotyczącej nieruchomości gruntowej położonej w Witaszyczkach.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenach gmin – uczestników Komunalnego
Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego.
Następnie Izba ustaliła, iż postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.09.2016 r. w
związku z publikacja ogłoszenia w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod numerem
2016/S 173 – 310929. Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ sformułował m.in. następujące wymagania:
1. Ogłoszenie sekcja III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt b) Wykonawca
wykaże, że posiada bazę magazynowo – transportową, o jakiej mowa w Rozporządzeniu
Ministra Środowiska z 11.1.2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122)
oraz dysponuje lub będzie dysponował wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości w ilości co najmniej: Dla części V:
a) 3 pojazdy specjalistyczne o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych;
b) 1 pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych;
c) 2 pojazdy specjalistyczne kontenerowe do obsługi kontenerów;
d) 1 pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon”;
e) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
Analogiczne warunki zostały przez Zamawiającego powtórzone w treści SIWZ w Rozdziale
5. Zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” pkt 6.3.
zatytułowany „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 2 lit. c) SIWZ, jeżeli” ujęty w lit.
b) dla Część V przedmiotu zamówienia.
W Rozdziale 6 SIWZ zatytułowanym „Zasady składania oświadczeń i dokumentów”
Zamawiający wskazał na konieczność wypełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (dalej: JEDZ) odrębnie dla każdej części Zamówienia (załącznik nr 3 i 4 do
SIWZ) oraz w ramach załącznika nr 9 Formularz WYKAZ BAZ (składanego tylko przez
wykonawcę wezwanego przez zamawiającego), jak również załącznika nr 10 Formularz
LISTA POJAZDÓW, którymi wykonawca będzie świadczył usługę odbioru odpadów
komunalnych (składanego tylko przez wykonawcę wybranego w terminie 7 dni przed
rozpoczęciem wykonywania usługi).
Izba następnie ustaliła, iż wykonawca ZGO – NOVA Spółka z o.o. w złożonej ofercie
zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie części V za cenę 6.979.164,71 złotych brutto.
Wraz ze złożoną ofertą wykonawca przedłożył JEDZ, w którym w części C zatytułowanej
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” w rubryce zatytułowanej
„Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych
poniżej w części V?” wskazano odpowiedź „NIE”. Następnie Izba ustaliła, iż w części JEDZ
oznaczonej literą D zatytułowaną „Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega” w rubryce zatytułowanej „Podwykonawstwo: Czy
wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?” wskazano odpowiedź „NIE”.
Izba ustaliła również, iż w dokumencie JEDZ na str. 15 w ramach działu oznaczonego
literą C zatytułowanego „Zdolność techniczna i zawodowa” w pkt 9) opisanym w sposób
następujący „Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia:” wskazano następujące
pozycje:
a) baza magazynowo – transportową, o jakiej mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska
z 11.1.2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122);:
a) 3 pojazdy specjalistyczne o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych;
b) 1 pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych;
c) 2 pojazdy specjalistyczne kontenerowe do obsługi kontenerów;
d) 1 pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon”;
e) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
f) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 25.10.2016 r. wezwał wykonawcę ZGO – NOVA
Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp m.in. do złożenia aktualnych na dzień
złożenia, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia:
b) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacja o podstawie
dysponowania tymi zasobami, sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 8 do
SIWZ oraz Załącznik Nr 9 do SWIZ – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale 5 pkt 6.3. lit. b) SIWZ.
Wykonawca ZGO – NOWA Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 26.10.2016 r.
w związku z powyższym wezwaniem przedłożył m.in.:
- sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych wykonawcy usług” w którym na str. 3 zostały wskazane:
Lp. 1. pojazd specjalistyczny o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych (ilość 3) o następujących numerach rejestracyjnych i
podstawie dysponowania danym pojazdem:
- PJA FG12 – potencjał własny;
- PO5L346 – potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie;
- PJAVE21 – potencjał własny;
Lp. 2. pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych (ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i podstawie
dysponowania:
- PJA 46 SL – potencjał własny;
Lp. 3. pojazd specjalistyczny kontenerowy do obsługi kontenerów (ilość 2) o następujących
numerach rejestracyjnych i podstawie dysponowania danym pojazdem:
- PJA 54JM – potencjał własny;
- WOT24564 - potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie;
Lp. 4. pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon” (ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i
podstawie dysponowania:
- PJAYJ60 – własność;
Lp. 5. pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych
(ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i podstawie dysponowania:
- PJAFA93 – własność.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż pod tabela na stronie 5 załącznika nr 8 do SIWZ
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: „Wykonawca powinien wskazać, na
jakiej podstawie dysponuje wskazanym potencjałem (potencjał własny lub potencjał innego
podmiotu zgodnie z art. 22a ustawy Pzp). Jeżeli Wykonawca polegał będzie na zasobach
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Izba ustaliła również, iż w związku z wezwaniem wykonawcy ZGO – NOVA Spółka z
o.o. do uzupełnienia dokumentów przedłożył on również na wzorze stanowiącym załącznik nr
9 do SIWZ „Wykaz baz magazynowo – transportowych”, w którym wskazał bazę
zlokalizowaną w miejscowości Witaszczyki 1A, 63-200 dedykowaną dla sektora V dla której,
jako podstawę dysponowania, wskazał „dysponowanie bezpośrednie”.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2016 r. zatytułowanym
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, IV, V zamówienia”
poinformował wykonawców w zakresie części V o wyborze oferty wykonawcy ZGO – NOVA
Spółka z o.o.
Na powyższą czynności Odwołujący wniósł w dniu 30.11.2016 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż obecne uregulowania odnoszące się do
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne stanowią odzwierciedlenie wymagań
ujętych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28
marca 2014 r.) oraz Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r.).
Wprowadzone do systemu zamówień publicznych w wyniku nowelizacji będącej
skutkiem wejścia w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) odnoszą się zarówno do komunikacji pomiędzy
podmiotem zamawiającym oraz wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, jak również
obejmują czynności związane z wykazywaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia. W wersji docelowej, która stanowi
realizację przepisów ujętych w dyrektywach, zmiany te prowadzić mają do wyłącznie
elektronicznej komunikacji w ramach prowadzonych postępowań oraz oparcia informacji
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykazania braku podstaw
do wykluczenia oraz wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji wyłącznie na oświadczeniach
własnych wykonawców, w tym oświadczeniach składanych przy wykorzystaniu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawcy składający wnioski lub oferty, na potwierdzenie wymagań
podmiotowych (zarówno pozytywnych, jak i negatywnych) oraz wymagań przedmiotowych
będą realizowali ten obowiązek składając oświadczenia wiedzy bez konieczności składania w
pierwszym etapie postępowania jakichkolwiek dokumentów. Powyższe natomiast będzie
miało, w ramach środków ochrony prawnej, znaczny wpływ na postępowanie dowodowe
prowadzone przed Izbą oraz następnie sądem powszechnym rozpoznającym skargę na
orzeczenie Izby. Wynika to z faktu, iż wykonawcy aby podważyć konkurencyjne oferty lub
wnioski i doprowadzić do wyeliminowania konkurencji z postępowania będą zmuszeni
pozyskać samodzielnie dowody podważające prawdziwość złożonych oświadczeń. Tym
samym, jak wyżej wskazano, taki sposób procedowania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego będzie miał również wpływ na przebieg procedury odwoławczej.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. strony postępowania odwoławczego są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy Kodeks cywilny spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) przy wykorzystaniu przedstawionych dowodów o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, której konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że stosownie do art. 6 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 190 ust. 1
ustawy Pzp ciężar dowodu obciążał w niniejszej sprawie Odwołującego. Zamawiający i
Przystępujący zaprzeczyli jakoby zostały złożone nieprawdziwe informacje, zaś Zamawiający
dodatkowo wskazał, że brak było po jego stronie wątpliwości co do ich prawdziwości oraz
podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie uprawnianą go do żądania wskazanych przez
Odwołującego w treści odwołania dokumentów.
Izba wskazuje, iż Odwołujący całą swoją argumentację oparł w zasadzie na
przypuszczeniach i domniemaniach wskazując na zawarte na stronie internetowej
przedsiębiorstwa ZGO Spółka z o.o. informacje, z których wywnioskował, iż otrzymanie
dotacji ze środków UE uniemożliwia oddanie bazy magazynowo – transportowej we władanie
osobie trzecie (w tym wypadku Przystępującemu), nawet jeżeli jest to podmiot powiązany z
właścicielem. Odwołujący w tym zakresie, tj. w odniesieniu do postawionego zarzutu
związanego z bazą magazynowo – transportową nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, pomimo faktu, iż w ocenie Izby taka możliwość istniała. Wszakże
obecnie narzędzia informatyczne umożliwiają uzyskanie nieodpłatnie drogą elektroniczną
map ewidencyjnych niemal całego obszaru Polski, w tym ortofotomap oraz zdjęć lotniczych i
satelitarnych, które mogłyby stanowić podstawę oceny twierdzeń i dowodów przedłożonych
przez Przystępującego. Izba dopuszczając jako dowód kopię umowy zawartej pomiędzy
Przystępującym a przedsiębiorstwem ZGO Spółka z o.o. nie znalazła żadnych podstaw do
odmówienia wiary wiarygodności i mocy dowodowej dla tego dokumentu. Pomimo
wskazywania przez Odwołującego na jego wątpliwości w ramach oceny tego dokumentu w
materiale dowodowym nie znalazł się żaden kontrdowód mogący odmówić wiary dla faktów,
które ten dokument potwierdza. Tym samym Izba przyjęła za udowodnione, że Przystępujący
dysponuje w sposób bezpośredni bazą magazynowo – transportową położoną w
miejscowości Witaszczyki na podstawie umowy najmu zawartej z przedsiębiorstwem ZGO
Spółka z o.o.
Odnosząc się do ogólnych wytycznych związanych z procesem dowodzenia nie ma w
tym wypadku znaczenia okoliczność, że jak twierdził Odwołujący nie ma on obowiązku
dowodzenia nieistnienia pewnych okoliczności. W ocenie Izby takie rozumienie przez
Odwołującego rozkładu ciężaru dowodu jest błędne. Jak wyżej wskazano Odwołujący
wnosząc odwołanie podważa prawdziwość oświadczeń własnych Przystępującego złożonych
w toku postępowania zgodnie z określonymi w ogłoszeniu i SIWZ regułami oraz zgodnie z
unormowaniami wprowadzonymi ostatnią nowelizacją ustawy Pzp. Tym samym zaprzeczając
prawdziwości wskazanych w treści odwołania oświadczeń (dotyczących potencjału
technicznego) był on zobligowany do wykazania, iż wskazany przez siebie odmienny stan
rzeczy rzeczywiście istnieje. W ocenie Izby w tym zakresie nie tylko nie doszło do
udowodnienia tego stanu, lecz nie doszło nawet do jego uprawdopodobnienia.
Izba jedynie na marginesie wskazuje, że przeciwne rozumienie tego ciężaru
prowadziłoby do sytuacji, iż każde zakwestionowanie prawdziwości oświadczeń wiedzy
prowadziłoby do podważenia wyniku postępowania i wszczęcia postępowania
wyjaśniającego, zaś w ostateczności nawet do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem jak wyżej wskazano, w ocenie Izby, podważenie prawdziwości oświadczeń wiedzy
wymaga przedstawienia dowodów wskazujących na odmienny od wyrażonego w tych
oświadczeniach stanu rzeczy.
Oceniając dowody oraz oświadczenia złożone przez Przystępującego Izba uznała, iż
wyjaśnienia w zakresie podstaw dysponowania pojazdami przeznaczonymi do realizacji
przedmiotu zamówienia, korespondują z treścią wykazu złożonego przez Przystępującego na
załączniku nr 8 do SIWZ. Izba wskazuje również, iż analizując treść tego dokumentu nie
sposób, wbrew twierdzeniom Odwołującego, doszukać się tam rozbieżności, czy też
niejasności. Ujęte tam zwroty „dysponowanie bezpośrednie” i „potencjał własny” oraz
„własność” są zwrotami jednoznacznymi i nie wymagającymi żadnych zabiegów
interpretacyjnych.
Dodać również należy, że zwroty „potencjał własny” i „dysponowanie bezpośrednie”
należy uznać za synonimy mogące być używane zamiennie w przypadku takich podstaw
dysponowania jak prawo własności lub umowa leasingu – które to podstawy władania
Przystępujący wskazał na rozprawie. Wskazać należy, iż różnorodność podstaw władania
rzeczami ruchomymi będąca konsekwencją różnorodności prawnego i faktycznego otoczenia
związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej może stanowić trudność przy
dopasowaniu określonego w załączniku nr 8 do SIWZ zwrotu do sposobu władania i
dysponowania rzeczą (w tym wypadku pojazdami specjalistycznymi). Jednakże mając na
uwadze wyjaśnienia Przystępującego i jego stanowisko w tym przedmiocie, do którego
Odwołujący nie odniósł się w toku rozprawy, wyjaśnienia te należy uznać za spójne ze
złożonym wykazem. Przystępujący wszakże oświadczył, że dwa wśród całej grupy
wskazanych w załączniku nr 8 do SWIZ pojazdów znajdują się leasingu, a pozostałe
stanowią jego własność. W tym zakresie w przedstawionym wykazanie (sporządzonym wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ) można ustalić, że dla dwóch pojazdów
wskazano jako sposób władania potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie, zaś ich
numery rejestracyjne są odmienne od pozostałych – co w ocenie Izby koresponduje z
wyjaśnieniami Przystępującego, że objęte są one umową leasingu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw prawnych
i faktycznych do kwestionowania oświadczeń wiedzy złożonych w toku postępowania przez
Przystępującego, tym samym nie zaistniały podstawy do wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, tym bardziej brak było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w toku prowadzonego postępowania nie
doszło do naruszenia art. 24 udt. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 22d ust. 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 91 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Przystępującego wniosku w zakresie kosztów
zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodne bowiem z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2
ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika zalicza się koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego oraz wniesienia sprzeciwu przez przystępującego na podstawie 186 ust. 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 19 710 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset dziesięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – B. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM
B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy – B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM B. R., Bogusławski 8B,
63-800 Gostyń na rzecz zamawiającego - Komunalny Związek Gmin Regionu
Leszczyńskiego, ul. 17-go Stycznia 90, 64-100 Leszno kwotę w wysokości 4 710
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziesięć złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, kosztów noclegu oraz opłaty skarbowej
od przedłożonych pełnomocnictw.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
……………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2261/16
Zamawiający – Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego, ul. 17-go Stycznia 90,
64-100 Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenach gmin – uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu
Leszczyńskiego" – (postępowanie znak GO.271.4.2016).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 06.09.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 08.09.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 173 - 310929.
W dniu 21.11.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części V.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2016 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TRANS-KOM B. . Bogusławski 8B, 63-800 Gostyń.
Ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór
oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. w części V zamówienia, wobec zaistnienia
okoliczności skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty Wykonawcy ZGO-NOVA
sp. z o.o.;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru
oferty w części V, w okolicznościach wskazujących, że Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz przez uznanie
oferty Wykonawcy za prawidłową;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru
oferty w części V, w okolicznościach wskazujących, że Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o.
wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie rzeczywistego korzystania z zasobów osób
trzecich, w szczególności w przedmiocie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym bazy magazynowo - transportowej, oraz poprzez uznanie oferty Wykonawcy za
prawidłową
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części V,
wobec istnienia przesłanek odrzucenia oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o.;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w części V, tj. bazą magazynowo-transportową, pojazdami
umożliwiającymi odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 22d ust. 2 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności mogących zweryfikować możliwości realizacji zamówienia z
części V przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o., wobec znanej Zamawiającemu
okoliczność odbioru odpadów komunalnych przez Wykonawcę ZGO- NOVA sp. z o.o. z
obszarów innych gmin, w zastawieniu z wykazanym w przedłożonej ofercie Wykonawcy
ZGO-NOVA sp. z o.o parkiem maszyn pojazdów specjalistycznych, w liczbie odpowiadającej
minimalnym wymaganiom specyfikacji do obsługi przedmiotu zamówienia obejmującej część
V.
Jak wskazano w treści odwołania interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta
Odwołującego, wobec okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy ZGO-
NOVA sp. z o.o. powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej dla części V przedmiotu zamówienia
2. powtórzenie czynności oceny ofert w tym czynności weryfikacji spełnienia przez
Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz w ustawie i w jej trakcie.
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia posiadania
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z
o.o.
odpowiednich zdolności
technicznych
uprawniających do udziału w postępowaniu,
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia faktycznych
podstaw do dysponowania bazą magazynowo - transportową wskazywaną jako będącą w
dyspozycji Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o., w sposób usuwający wątpliwości w
przedmiocie korzystania z zasobów technicznych innych podmiotów, a tym samym
powodujący potwierdzenie, bądź zaprzeczenie istnienia okoliczności świadomego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego tj. okoliczności wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
• nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do ustalenia posiadania
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. odpowiednich zdolności
technicznych
uprawniających do udziału w postępowaniu, w świetle okoliczności wykonywania usług na
terenie innych gmin, stosownie do dyspozycji zawartej w art. 22d ust. 2.
Uzasadnienie
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w świetle zasad kierujących
postępowaniem o udzielenie zamówień publicznych, Zamawiający winien działać w sposób
nie pozostawiający najmniejszego marginesu ewentualnych niedomówień. Przedstawiona
przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. oferta i sposób jej weryfikacji przez Zamawiającego,
niestety pozostawia bardzo istotne sfery niewidomych, które w konsekwencji nie tylko nie
pozwalają na ocenę, czy Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o. posiada w dyspozycji zasób
techniczny uprawniający Wykonawcę do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na
terenach gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”,
prowadzonego przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w
części V przedmiotu zamówienia, ale także z uwagi na dalsze okoliczność, poddaje w
wątpliwość możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana przez Zamawiającego, co pozostaje w jaskrawej sprzeczności z najlepiej
rozumianym interesem publicznym, w szczególności w tak newralgicznej sferze jak odbiór
odpadów komunalnych.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. o uzupełnienie dokumentów dotyczących postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego GO.271.4.2016, Wykonawca ZGO-NOVA sp. z o.o.
przedłożył między innymi:
- Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, gdzie w rubryce informującej o poleganiu na
zdolnościach innych podmiotów do spełnienia kryteriów, jak i informacji o korzystaniu z usług
podwykonawców wskazano odpowiedź „NIE”,
- wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami - załączniki nr 8 i 9 do S1WZ.
W przedmiotowych wykazach stanowiących załączniki nr 8 i 9 do SIWZ, Wykonawca ZGO-
NOVA sp. z o.o. określił podstawę dysponowania zasobem wskazując odpowiednio w
stosunku do pojazdów określenia „własność”, „potencjał własny/dysponowanie
bezpośrednie”, „potencjał własny”. W ocenie odwołującego, używanie trzech odmiennych
podstaw dysponowania potencjałem w stosunku do pojazdów, sam w sobie wskazuje na
konieczność dalszej weryfikacji podstaw prawnych władania pojazdami, a ponadto, za
pożądane należało by uznać przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności
pozwalających na pełną weryfikację nie tylko podstaw prawnych do dysponowania
pojazdami, lecz również spełniania przez wskazywane w załączników pojazdy wymaganych
w specyfikacji kryteriów technicznych, przykładowo poprzez zawezwanie Wykonawcy do
przedłożenia kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów.
Jeszcze więcej wątpliwości budzi przedłożony przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o.
WYKAZ BAZ MAGAZYNOWO-TRANSPORTOWYCH W przedmiotowym wykazie wskazana
jest baza zlokalizowana pod adresem Witaszyczki 1A, 63-200 Jarocin, natomiast jako
podstawa dysponowania wskazane zostało „Dysponowanie bezpośrednie”, bez wskazania,
czy dysponowanie to jest w ramach potencjału własnego czy też będzie to dyspozycja
potencjałem innego podmiotu zgodnie z art. 22a ustawy Pzp. Wątpliwość ta nie została wżaden sposób zweryfikowana przez Zamawiającego, a jak się okazuje, jest tym bardziej
uzasadniona, w świetle informacji dostępnych na oficjalnych stronach spółek ZGO- NOVA sp.
z o.o., występującej jako Wykonawca w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego
na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenach
gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”, prowadzonego
przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w części V
przedmiotu zamówienia, oraz spółki „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie.
Dowód: wydruk informacji zawartych na oficjalnych stronach internetowych spółek ZGO sp. z
o.o. i ZGO-NOVA sp. z o.o.
Na podstawie informacji zawartych na oficjalnych stronach internetowych wyżej wskazanych
spółek, należy dojść do jednoznacznego wniosku, że spółka ZGO-NOVA sp. z o.o.
występująca jako Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym, powstała
poprzez wydzielenie ze struktur „Zakładu Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie jako
firma specjalizująca się wyłącznie w wywozie odpadów. Nasuwać to musi oczywistą
konsekwencję logiczną, że całość działań związanych z zagospodarowaniem odpadów z
terenu obsługiwanego przez spółkę „matkę” „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w
Jarocinie, nadal pozostaje w gestii „Zakładu Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. w Jarocinie, w
tym również dysponowanie bazą magazynową. Informacje te zdaniem Odwołującego,
poddaje w szczególną wątpliwość okoliczność faktycznego „dysponowania bezpośredniego"
bazą magazynowo-transportową położoną w Witaszyczkach 1A przez Wykonawcę ZGO-
NOVA sp. z o.o. w zakresie wymaganym przez Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r. poz. 122).
W szczególności wątpliwości budzi uprawnienie Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do
dysponowania w sposób bezpośredni częścią magazynową bazy wymaganą przez wyżej
wskazane rozporządzenie, jak i okoliczności, czy w wypadku faktycznego bezpośredniego
dysponowania bazą magazynowo-transportową przez spółkę ZGO-NOVA sp. z o.o.
zapewnione zostało rozdzielenie miejsc magazynowania selektywnie zebranych odpadów, na
część pozwalającą na magazynowanie odpadów w ramach realizacji zamówienia
publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na
terenach gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego”,
prowadzonego przez Zamawiającego Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego w
części V przedmiotu zamówienia, jak i realizacji przez Wykonawcę ZGO-NOYA sp. z o.o.
obsługi zbiórki odpadów komunalnych, wykonywanych w obszarze obsługi zadania
publicznego wskazanego na oficjalnej stronie „Zakładu Gospodarki Komunalnej” sp. z o.o. w
Jarocinie pn. „Zorganizowanie i nadzór nad funkcjonowaniem systemu gospodarki odpadami
i osadami ściekowymi dla gmin objętych POROZUMIENIEM wraz z budową Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Jarocin z siedzibą w Wilaszyczkach”, które to zadanie w
zakresie odbioru odpadów komunalnych z pewnością jest realizowane przez ZGO-NOVA sp.
z o.o., nijako „pod” spółką „Zakład Gospodarki Odpadami” sp. z o.o. z siedziba w Jarocinie.
Zdaniem Odwołującego, wyżej przedstawione okoliczności, w pełni uzasadniają zarzuty
wskazane w punktach 1-4 petitum odwołania, przez uprawdopodobnienie okoliczności
wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o. w zakresie
polegania na zasobach innych podmiotów, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy i
odrzuceniem oferty. Okoliczności te uzasadniają również zarzuty wskazane w punktach 5-6
petitum odwołania, wskazujących na zaniechania Zamawiającego w przedmiocie działań
zmierzających do zobowiązania Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. do przedstawienia
dokumentów potwierdzających okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w części V, tj. bazą magazynowo-transportową, pojazdami
umożliwiającymi odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jak też
zaniechanie przez Zamawiającego czynności mogących zweryfikować możliwości realizacji
zamówienia z części V przez Wykonawcę ZGO-NOVA sp. z o.o., wobec znanej
Zamawiającemu okoliczność odbioru odpadów komunalnych przez Wykonawcę ZGO-NOVA
sp. z o.o. z obszarów innych gmin, w zastawieniu z wykazanym w przedłożonej ofercie
Wykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o. parkiem maszyn pojazdów specjalistycznych, w liczbie
odpowiadającej minimalnym wymaganiom specyfikacji do obsługi przedmiotu zamówienia
obejmującej część V.
Zdaniem Odwołującego, wykonanie przez Zamawiającego w sposób wnikliwy wszelkich
czynności sprawdzających, których Odwołujący oczekuje w ramach powtórzonego
postępowania, pozwoli nie tylko wyeliminować sferę niepewności i niedomówień, całkowicie
niedopuszczalną w świetle zasad rządzących postępowaniem o udzielanie zamówień
publicznych, ale pozwoli na weryfikację przeprowadzonego postępowania i dokonanie
wybory oferty, w sposób nie pozostawiający wątpliwości w zakresie jej sprawnej realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w ramach części V zamówienia. Odwołujący wnosząc o
wykluczenie Przystępującego z postępowania i w konsekwencji o odrzucenie oferty uznanej
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w przypadku uwzględniania odwołania ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści
odwołania oraz złożony na etapie rozprawy dowód w postaci umowy najmu z dnia
30.09.2016 r. dotyczącej nieruchomości gruntowej położonej w Witaszyczkach.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenach gmin – uczestników Komunalnego
Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego.
Następnie Izba ustaliła, iż postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.09.2016 r. w
związku z publikacja ogłoszenia w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod numerem
2016/S 173 – 310929. Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ sformułował m.in. następujące wymagania:
1. Ogłoszenie sekcja III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt b) Wykonawca
wykaże, że posiada bazę magazynowo – transportową, o jakiej mowa w Rozporządzeniu
Ministra Środowiska z 11.1.2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122)
oraz dysponuje lub będzie dysponował wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości w ilości co najmniej: Dla części V:
a) 3 pojazdy specjalistyczne o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych;
b) 1 pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych;
c) 2 pojazdy specjalistyczne kontenerowe do obsługi kontenerów;
d) 1 pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon”;
e) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
Analogiczne warunki zostały przez Zamawiającego powtórzone w treści SIWZ w Rozdziale
5. Zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” pkt 6.3.
zatytułowany „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 2 lit. c) SIWZ, jeżeli” ujęty w lit.
b) dla Część V przedmiotu zamówienia.
W Rozdziale 6 SIWZ zatytułowanym „Zasady składania oświadczeń i dokumentów”
Zamawiający wskazał na konieczność wypełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (dalej: JEDZ) odrębnie dla każdej części Zamówienia (załącznik nr 3 i 4 do
SIWZ) oraz w ramach załącznika nr 9 Formularz WYKAZ BAZ (składanego tylko przez
wykonawcę wezwanego przez zamawiającego), jak również załącznika nr 10 Formularz
LISTA POJAZDÓW, którymi wykonawca będzie świadczył usługę odbioru odpadów
komunalnych (składanego tylko przez wykonawcę wybranego w terminie 7 dni przed
rozpoczęciem wykonywania usługi).
Izba następnie ustaliła, iż wykonawca ZGO – NOVA Spółka z o.o. w złożonej ofercie
zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie części V za cenę 6.979.164,71 złotych brutto.
Wraz ze złożoną ofertą wykonawca przedłożył JEDZ, w którym w części C zatytułowanej
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” w rubryce zatytułowanej
„Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych
poniżej w części V?” wskazano odpowiedź „NIE”. Następnie Izba ustaliła, iż w części JEDZ
oznaczonej literą D zatytułowaną „Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega” w rubryce zatytułowanej „Podwykonawstwo: Czy
wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?” wskazano odpowiedź „NIE”.
Izba ustaliła również, iż w dokumencie JEDZ na str. 15 w ramach działu oznaczonego
literą C zatytułowanego „Zdolność techniczna i zawodowa” w pkt 9) opisanym w sposób
następujący „Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia:” wskazano następujące
pozycje:
a) baza magazynowo – transportową, o jakiej mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska
z 11.1.2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122);:
a) 3 pojazdy specjalistyczne o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych;
b) 1 pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych;
c) 2 pojazdy specjalistyczne kontenerowe do obsługi kontenerów;
d) 1 pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon”;
e) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
f) 1 pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 25.10.2016 r. wezwał wykonawcę ZGO – NOVA
Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp m.in. do złożenia aktualnych na dzień
złożenia, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia:
b) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacja o podstawie
dysponowania tymi zasobami, sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 8 do
SIWZ oraz Załącznik Nr 9 do SWIZ – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale 5 pkt 6.3. lit. b) SIWZ.
Wykonawca ZGO – NOWA Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 26.10.2016 r.
w związku z powyższym wezwaniem przedłożył m.in.:
- sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych wykonawcy usług” w którym na str. 3 zostały wskazane:
Lp. 1. pojazd specjalistyczny o masie powyżej 7 ton przystosowane do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych (ilość 3) o następujących numerach rejestracyjnych i
podstawie dysponowania danym pojazdem:
- PJA FG12 – potencjał własny;
- PO5L346 – potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie;
- PJAVE21 – potencjał własny;
Lp. 2. pojazd specjalistyczny o masie do 7 ton przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych (ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i podstawie
dysponowania:
- PJA 46 SL – potencjał własny;
Lp. 3. pojazd specjalistyczny kontenerowy do obsługi kontenerów (ilość 2) o następujących
numerach rejestracyjnych i podstawie dysponowania danym pojazdem:
- PJA 54JM – potencjał własny;
- WOT24564 - potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie;
Lp. 4. pojazd specjalistyczny z HDS do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych w pojemnikach typu „dzwon” (ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i
podstawie dysponowania:
- PJAYJ60 – własność;
Lp. 5. pojazd o masie do 7 ton do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych
(ilość 1) o następującym numerze rejestracyjnym i podstawie dysponowania:
- PJAFA93 – własność.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż pod tabela na stronie 5 załącznika nr 8 do SIWZ
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: „Wykonawca powinien wskazać, na
jakiej podstawie dysponuje wskazanym potencjałem (potencjał własny lub potencjał innego
podmiotu zgodnie z art. 22a ustawy Pzp). Jeżeli Wykonawca polegał będzie na zasobach
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Izba ustaliła również, iż w związku z wezwaniem wykonawcy ZGO – NOVA Spółka z
o.o. do uzupełnienia dokumentów przedłożył on również na wzorze stanowiącym załącznik nr
9 do SIWZ „Wykaz baz magazynowo – transportowych”, w którym wskazał bazę
zlokalizowaną w miejscowości Witaszczyki 1A, 63-200 dedykowaną dla sektora V dla której,
jako podstawę dysponowania, wskazał „dysponowanie bezpośrednie”.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2016 r. zatytułowanym
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, IV, V zamówienia”
poinformował wykonawców w zakresie części V o wyborze oferty wykonawcy ZGO – NOVA
Spółka z o.o.
Na powyższą czynności Odwołujący wniósł w dniu 30.11.2016 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż obecne uregulowania odnoszące się do
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne stanowią odzwierciedlenie wymagań
ujętych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28
marca 2014 r.) oraz Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r.).
Wprowadzone do systemu zamówień publicznych w wyniku nowelizacji będącej
skutkiem wejścia w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) odnoszą się zarówno do komunikacji pomiędzy
podmiotem zamawiającym oraz wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, jak również
obejmują czynności związane z wykazywaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia. W wersji docelowej, która stanowi
realizację przepisów ujętych w dyrektywach, zmiany te prowadzić mają do wyłącznie
elektronicznej komunikacji w ramach prowadzonych postępowań oraz oparcia informacji
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykazania braku podstaw
do wykluczenia oraz wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji wyłącznie na oświadczeniach
własnych wykonawców, w tym oświadczeniach składanych przy wykorzystaniu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawcy składający wnioski lub oferty, na potwierdzenie wymagań
podmiotowych (zarówno pozytywnych, jak i negatywnych) oraz wymagań przedmiotowych
będą realizowali ten obowiązek składając oświadczenia wiedzy bez konieczności składania w
pierwszym etapie postępowania jakichkolwiek dokumentów. Powyższe natomiast będzie
miało, w ramach środków ochrony prawnej, znaczny wpływ na postępowanie dowodowe
prowadzone przed Izbą oraz następnie sądem powszechnym rozpoznającym skargę na
orzeczenie Izby. Wynika to z faktu, iż wykonawcy aby podważyć konkurencyjne oferty lub
wnioski i doprowadzić do wyeliminowania konkurencji z postępowania będą zmuszeni
pozyskać samodzielnie dowody podważające prawdziwość złożonych oświadczeń. Tym
samym, jak wyżej wskazano, taki sposób procedowania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego będzie miał również wpływ na przebieg procedury odwoławczej.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. strony postępowania odwoławczego są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy Kodeks cywilny spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) przy wykorzystaniu przedstawionych dowodów o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, której konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że stosownie do art. 6 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 190 ust. 1
ustawy Pzp ciężar dowodu obciążał w niniejszej sprawie Odwołującego. Zamawiający i
Przystępujący zaprzeczyli jakoby zostały złożone nieprawdziwe informacje, zaś Zamawiający
dodatkowo wskazał, że brak było po jego stronie wątpliwości co do ich prawdziwości oraz
podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie uprawnianą go do żądania wskazanych przez
Odwołującego w treści odwołania dokumentów.
Izba wskazuje, iż Odwołujący całą swoją argumentację oparł w zasadzie na
przypuszczeniach i domniemaniach wskazując na zawarte na stronie internetowej
przedsiębiorstwa ZGO Spółka z o.o. informacje, z których wywnioskował, iż otrzymanie
dotacji ze środków UE uniemożliwia oddanie bazy magazynowo – transportowej we władanie
osobie trzecie (w tym wypadku Przystępującemu), nawet jeżeli jest to podmiot powiązany z
właścicielem. Odwołujący w tym zakresie, tj. w odniesieniu do postawionego zarzutu
związanego z bazą magazynowo – transportową nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, pomimo faktu, iż w ocenie Izby taka możliwość istniała. Wszakże
obecnie narzędzia informatyczne umożliwiają uzyskanie nieodpłatnie drogą elektroniczną
map ewidencyjnych niemal całego obszaru Polski, w tym ortofotomap oraz zdjęć lotniczych i
satelitarnych, które mogłyby stanowić podstawę oceny twierdzeń i dowodów przedłożonych
przez Przystępującego. Izba dopuszczając jako dowód kopię umowy zawartej pomiędzy
Przystępującym a przedsiębiorstwem ZGO Spółka z o.o. nie znalazła żadnych podstaw do
odmówienia wiary wiarygodności i mocy dowodowej dla tego dokumentu. Pomimo
wskazywania przez Odwołującego na jego wątpliwości w ramach oceny tego dokumentu w
materiale dowodowym nie znalazł się żaden kontrdowód mogący odmówić wiary dla faktów,
które ten dokument potwierdza. Tym samym Izba przyjęła za udowodnione, że Przystępujący
dysponuje w sposób bezpośredni bazą magazynowo – transportową położoną w
miejscowości Witaszczyki na podstawie umowy najmu zawartej z przedsiębiorstwem ZGO
Spółka z o.o.
Odnosząc się do ogólnych wytycznych związanych z procesem dowodzenia nie ma w
tym wypadku znaczenia okoliczność, że jak twierdził Odwołujący nie ma on obowiązku
dowodzenia nieistnienia pewnych okoliczności. W ocenie Izby takie rozumienie przez
Odwołującego rozkładu ciężaru dowodu jest błędne. Jak wyżej wskazano Odwołujący
wnosząc odwołanie podważa prawdziwość oświadczeń własnych Przystępującego złożonych
w toku postępowania zgodnie z określonymi w ogłoszeniu i SIWZ regułami oraz zgodnie z
unormowaniami wprowadzonymi ostatnią nowelizacją ustawy Pzp. Tym samym zaprzeczając
prawdziwości wskazanych w treści odwołania oświadczeń (dotyczących potencjału
technicznego) był on zobligowany do wykazania, iż wskazany przez siebie odmienny stan
rzeczy rzeczywiście istnieje. W ocenie Izby w tym zakresie nie tylko nie doszło do
udowodnienia tego stanu, lecz nie doszło nawet do jego uprawdopodobnienia.
Izba jedynie na marginesie wskazuje, że przeciwne rozumienie tego ciężaru
prowadziłoby do sytuacji, iż każde zakwestionowanie prawdziwości oświadczeń wiedzy
prowadziłoby do podważenia wyniku postępowania i wszczęcia postępowania
wyjaśniającego, zaś w ostateczności nawet do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem jak wyżej wskazano, w ocenie Izby, podważenie prawdziwości oświadczeń wiedzy
wymaga przedstawienia dowodów wskazujących na odmienny od wyrażonego w tych
oświadczeniach stanu rzeczy.
Oceniając dowody oraz oświadczenia złożone przez Przystępującego Izba uznała, iż
wyjaśnienia w zakresie podstaw dysponowania pojazdami przeznaczonymi do realizacji
przedmiotu zamówienia, korespondują z treścią wykazu złożonego przez Przystępującego na
załączniku nr 8 do SIWZ. Izba wskazuje również, iż analizując treść tego dokumentu nie
sposób, wbrew twierdzeniom Odwołującego, doszukać się tam rozbieżności, czy też
niejasności. Ujęte tam zwroty „dysponowanie bezpośrednie” i „potencjał własny” oraz
„własność” są zwrotami jednoznacznymi i nie wymagającymi żadnych zabiegów
interpretacyjnych.
Dodać również należy, że zwroty „potencjał własny” i „dysponowanie bezpośrednie”
należy uznać za synonimy mogące być używane zamiennie w przypadku takich podstaw
dysponowania jak prawo własności lub umowa leasingu – które to podstawy władania
Przystępujący wskazał na rozprawie. Wskazać należy, iż różnorodność podstaw władania
rzeczami ruchomymi będąca konsekwencją różnorodności prawnego i faktycznego otoczenia
związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej może stanowić trudność przy
dopasowaniu określonego w załączniku nr 8 do SIWZ zwrotu do sposobu władania i
dysponowania rzeczą (w tym wypadku pojazdami specjalistycznymi). Jednakże mając na
uwadze wyjaśnienia Przystępującego i jego stanowisko w tym przedmiocie, do którego
Odwołujący nie odniósł się w toku rozprawy, wyjaśnienia te należy uznać za spójne ze
złożonym wykazem. Przystępujący wszakże oświadczył, że dwa wśród całej grupy
wskazanych w załączniku nr 8 do SWIZ pojazdów znajdują się leasingu, a pozostałe
stanowią jego własność. W tym zakresie w przedstawionym wykazanie (sporządzonym wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ) można ustalić, że dla dwóch pojazdów
wskazano jako sposób władania potencjał własny/dysponowanie bezpośrednie, zaś ich
numery rejestracyjne są odmienne od pozostałych – co w ocenie Izby koresponduje z
wyjaśnieniami Przystępującego, że objęte są one umową leasingu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw prawnych
i faktycznych do kwestionowania oświadczeń wiedzy złożonych w toku postępowania przez
Przystępującego, tym samym nie zaistniały podstawy do wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, tym bardziej brak było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w toku prowadzonego postępowania nie
doszło do naruszenia art. 24 udt. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 22d ust. 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 91 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Przystępującego wniosku w zakresie kosztów
zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodne bowiem z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2
ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika zalicza się koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego oraz wniesienia sprzeciwu przez przystępującego na podstawie 186 ust. 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2417/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2403/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2396/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2416/16 z dnia 2017-01-09
