rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2284/16
KIO 2284/16
KIO 2290/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu
2
grudnia
2016
r.
przez
wykonawcę
ubiegającego
się
o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.
B. w
dniu
5
grudnia
2016
r.
przez
wykonawcę
ubiegającego
się
o udzielenie zamówienia O.P. S.A., (...) W.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.G.N.I.G. S.A., (...) W.
przy udziale wykonawców:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia N. S.A., (...) W. zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2284/16 i 2290/16
po stronie odwołującego
B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...) W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2284/16 po stronie odwołującego
C. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2290/16 po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu
2
grudnia
2016
r.
przez
wykonawcę
ubiegającego
się
o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.
B. w
dniu
5
grudnia
2016
r.
przez
wykonawcę
ubiegającego
się
o udzielenie zamówienia O.P. S.A., (...) W.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.G.N.I.G. S.A., (...) W.
przy udziale wykonawców:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia N. S.A., (...) W. zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2284/16 i 2290/16
po stronie odwołującego
B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...) W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2284/16 po stronie odwołującego
C. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia T.P. S.A., ul. (...) W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2290/16 po stronie odwołującego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu skreślenie pkt 3.9 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia o treści: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zamiany 6 lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich uruchomieniem, o
ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji” i pkt 4.1.2.
SIWZ o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji zamówienia,
do dodania nowych lokalizacji, w których będzie świadczona usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy przekraczającego łączną cenę umowną, w
zakresie nie większym niż do 25 % wartości umowy” oraz nakazuje dalsze skreślenia
postanowień SIWZ związane z powyższymi skreśleniami. W pozostałym zakresie
odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża P.G.N.I.G. S.A., (...) W. i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T.P. S.A., ul.
(...) W. oraz przez O.P. S.A., (...) W. tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz T.P. S.A., ul. (...) W. stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
2.3.
zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 15.000 zł.00gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz O.P. S.A., (...) W. stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Uzasadnienie
Informacje o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającym, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
spółka P.G.N.I.G. S.A. z siedzibą przy (...) W. zwana dalej „Zamawiającym”.
Odwołującymi są:
1. spółka T.P.S.A. z siedzibą (...) W. zwana dalej „T.” – Sygn. akt KIO 2284/16.
2. spółka O.P. S.A. (...) W. zwana dalej „O.” – Sygn. akt KIO 2290/16.
Stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.) zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, wniesiono w imieniu T.P. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz O.P. S.A. z siedzibą w
Warszawie, odwołania wobec modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) oraz samej treści SIWZ, której Zamawiający nie dokonał zmiany zgodnie
z żądaniami przez niego uwzględnionymi w poprzednich postępowaniach odwoławczych.
Przedmiotowa SIWZ obowiązuje w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w
trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji
danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.” pod znakiem sprawy:
ZP/PGNG/16/0417/CS/FD. zwanym dalej: „Postępowaniem”.
W związku z tym, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27 lipca 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 143-259781. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest według poprzednio obowiązujących przepisów
ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2284/16
Odwołanie złożone przez T.
III.
ZARZUTY
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c.
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
IV.ŻĄDANIA
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej;
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3.
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4.
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie roz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
III.
dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
V.
ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.
1.
Zamawiający przekazał Odwołującemu zmiany treści SIWZ i załączników do SIWZ,
jak również odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 25 listopada 2016 r.,
zatem odwołanie wniesione w dniu dzisiejszym zostaje wniesione z zachowaniem terminu
ustawowego.
2.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
VI.
INTERES I SZKODA.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który został zaproszony do złożenia oferty w ramach przedmiotowego
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż kwestionowane
postanowienia SIWZ uniemożliwiają Odwołującemu prawidłową kalkulację ceny i
przygotowanie oferty, a tym samym jej złożenie i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Czyni to też oferty nieporównywalnymi. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób Odwołujący
może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, wbrew
oświadczeniu o uwzględnieniu wcześniejszego odwołania, jedynie częściowo lub pozornie
uwzględnił żądania Odwołującego, zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody z tytułu utraty możliwości złożenia konkurencyjnej i prawidłowo
sporządzonej oferty, uzasadniają wniesienie przedmiotowego odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
I.
Odwołujący w dniu 14 października 2016 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ
ustalonej w Postępowaniu, które zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zostało w całości
uwzględnione. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca,
postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem KIO z dnia 25 października
2016 r. (sygn. KIO 1956/16), zaś Zamawiający, zobowiązany był do dokonania zmian SIWZ
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. W dniu 25 listopada 2016 r., Zamawiający
przekazał wykonawcom zmienioną SIWZ, jednakże analiza wprowadzonych zmian,
wskazuje, że Zamawiający jedynie wybiórczo uwzględnił zarzuty i żądania Odwołującego, w
niektórych przypadkach dokonując częściowej zmiany SIWZ, w innych zaś - dokonując
zmian wyłącznie pozornych lub zupełnie pomijając podniesione w uwzględnionym odwołaniu
zarzuty i żądania. Wobec powyższego, pomimo niektórych zmian, modyfikacja treści SIWZ w
dalszym ciągu narusza wskazywane przez Odwołującego przepisy ustawy.
II.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.
1. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14
„Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy
Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego,
umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak
samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu
zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i
umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są
zgodne z przygotowanym opisem. ”
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO
897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu
wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez
maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.”
2.
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIWZ powoduje, iż
na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty.
Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ, preferują w
sposób nieuzasadniony Wykonawcę, który posiada - ze względu na uwarunkowania
historyczne rynku telekomunikacyjnego - najbardziej rozbudowaną infrastrukturę sieciową, a
zatem kalkulacja jego kosztów świadczenia usługi w lokalizacjach na terenie kraju jest co do
zasady w mniejszym stopniu niż w przypadku każdego innego operatora, uzależniona od
kosztów początkowych związanych z wybudowaniem infrastruktury, instalacją łącza i
podłączeniem usługi do lokalizacji Zamawiającego.
3.Zamawiający jest zobowiązany do opisania zarówno prawa opcji, jak i całego przedmiotu
zamówienia w ogólności, w sposób na tyle dokładny, aby możliwa była realna wycena oferty
i oszacowanie kosztów, jakie poniesie Wykonawca w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z szeregu zastrzeganych w SIWZ uprawnień.
4.
Zamawiający powinien uwzględnić również specyfikę usług stanowiących przedmiot
zamówienia, a więc w przypadku przedmiotowego postępowania - m.in. fakt, iż na kosztyświadczenia usługi istotny wpływ mają takie okoliczności, jak lokalizacja, w którejświadczona będzie dana usługa. Od uwarunkowań konkretnej lokalizacji zależy nie tylko
wysokość kosztów, które powinien uwzględnić Wykonawca, ale również - sama możliwośćświadczenia oczekiwanej przez Zamawiającego usługi. Dotyczy to w sposób szczególny
prawa opcji, które mimo, iż stanowi zakres przedmiotu zamówienia, który może pozostać
niezrealizowany, również podlega obowiązkowi opisania w sposób zgodny z art. 29 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Wykonawca zobowiązany jest objąć go składaną przez siebie
ofertą na podstawie postanowień zawartych w SIWZ.
5.
Za reprezentatywne w tym zakresie można uznać m.in. następujące orzeczenia:
a.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt: KIO
2172/13, KIO 2177/13
„Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5
ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na
uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez
uwzględniania możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca.
Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych wynika z
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi - tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą obliczania
szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez VAT
oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się
całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.
Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień publicznych
wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości
zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem
prawa opcji.
Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością
procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane
w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany
jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego
prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne
uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz
równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał prawo opcji w sposób bardzo ogólny,
określając jedynie górną granicę swego zobowiązania. Nie wskazał natomiast żadnych
informacji niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty, w tym adresu lokalizacji oraz
okresu świadczenia usługi. Zamawiający na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku
przyznał, że nie posiada więcej informacji niż te, które podał w specyfikacji.
Izba stoi na stanowisku, iż - skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia -
zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Ma to o tyle
istotnie znaczenie, iż zamawiający w pkt. 5 ppkt 4 na str. 28 SIWI stwierdził, iż należy
wycenić opcję. ”
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 773/15, KIO
775/15
„Izba stwierdziła, że postanowienia wzoru umowy zawarte w § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a i pkt 2 i nie
stanowią wyczerpującego opisu w zakresie okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie
oferty w zakresie wyceny stawek jednorazowych wynagrodzeń związanych z lokalizacjami
typu OR i BP.
Zwiększenie przepustowości w lokalizacji oraz rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej
lokalizacji stanowią w ocenie Izby opcjonalny zakres zamówienia, gdyż nie wiadomo, czy i w
jakim zakresie Zamawiający będzie zlecał je wykonawcy po rozpoczęciu świadczenia usługi.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone uprzednio w uzasadnieniu wyroku Izby
z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, 2172/13), że skoro prawo opcji jest
związane z przedmiotem zamówienia, zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art.
29 ust. 1 i nast. ustawy pzp, a wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne
uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz
równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Innymi słowy, opcjonalny zakres
przedmiotu zamówienia powinien być opisany równie dokładanie jak podstawowy zakres
przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że wykonawca na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia, który dla obu zakresów powinien odpowiadać wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp,
ma adekwatnie wycenić swoją ofertę.
Tymczasem opisane przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące podwyższenia
przepustowości w lokalizacjach oraz świadczenia usługi w nowej lokalizacji sprowadzają się
do podania maksymalnej liczby takich zmian. Wyznaczenie górnego pułapu opcjonalnej
części zamówienia jest jak najbardziej pożądane, a wręcz konieczne, gdyż bez tego jedynym
ograniczeniem byłoby ewentualne wyczerpanie kwoty łącznego wynagrodzenia. (...)
Izba zważyła, że samo oczekiwanie dokonania takiej uśrednionej wyceny dla danego
wariantu przepustowości, bazujące na ocenie właściwości wykonawców, nie stanowi
opisania uwarunkowań związanych z opcjonalnym zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymaga uśrednienia wyceny obejmującej zarówno podstawowy, jak i
opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, jednak wyłącznie odnośnie tego pierwszego
zakresu podaje informacje niezbędne dla adekwatnego ustalenia takiej uśrednionej stawki
jednostkowej - listę lokalizacji z podaniem adresów i wymaganej na starcie przepustowości.
Zamawiający może zatem oczekiwać, że każdy potencjalny wykonawca będzie w stanie na
tej podstawie określić uśrednioną cenę jednostkową za instalację i uruchomienie Usługi IP
VPN w jednej lokalizacji, gdyż może przed złożeniem oferty ustalić istniejące warunki
techniczne dla tych adresów. Jednak takie oczekiwanie nie jest uzasadnione w stosunku do
wyceny zwiększenia przepustowości lub zmiany lokalizacji przy czym nie można wykluczyć,że zmiany te będą się nakładać}, skoro nie wiadomo których lokalizacji z listy lub nawet w
ogóle jakich miejsc miałyby one dotyczyć. ”
III.
Odnosząc się do szczegółowych zarzutów odwołania w powyższym zakresie:
1.
SIWZ, pkt 4.1.1.
a.
Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, do
rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla
wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości nie
więcej 20 % ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia.
b.
Oznacza to możliwość rezygnacji aż z 32 lokalizacji spośród ponad 150 lokalizacji
ogółem, przy czym nie wiadomo, które to będą lokalizacje. Z punktu widzenia Wykonawcy
uniemożliwia to prawidłową wycenę oferty, bowiem nie jest on w stanie przewidzieć, z jakich
lokalizacji Zamawiający zrezygnuje i jak w związku z tym, zmieni się struktura kosztowa
projektu. Sytuacji nie zmienia wskazanie przez Zamawiającego zaledwie 15 lokalizacji,
których zmiana nie będzie dotyczyć, przy pozostawieniu możliwości tak istotnego
zmniejszenia zakresu zamówienia. Ryzyko w zakresie aż 32 lokalizacji jest nadmierne i
uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny. W związku z powyższym, wnosimy o zmniejszenie
liczby lokalizacji, z których może zrezygnować Zamawiający z 20% do 10%.
2. SIWZ, pkt 4.1.2., pkt 4.1.6.1 oraz rozdz. II pkt 4-7 SOPZ
a.
Wykonawca powinien mieć możliwość odmowy wykonania zlecenia prawa opcji, w
sytuacji, w której warunki danej lokalizacji uniemożliwiają jego realizację, ze względów
technicznych lub ze względu na niewspółmierne koszty wykonania inwestycji w stosunku do
określonego przez Zamawiającego wynagrodzenia.
b.
Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uruchomienia nowych łączy w
lokalizacjach dowolnie wyznaczonych przez Zamawiającego na terenie całego kraju.
Jednocześnie Zamawiający wiąże wysokość wynagrodzenia za świadczenie usług w nowych
lokalizacjach z opłatami abonamentowymi za świadczenie usług w lokalizacjach wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ nie przewidując w tym zakresie żadnych opłat instalacyjnych.
W świetle przywołanych postanowień, Zamawiający sam wyznacza wysokość
wynagrodzenia wykonawcy na podstawie z góry przyjętych założeń, niezależnie od tego,
jakie rzeczywiste koszty przygotowania i uruchomienia łącza w nowej lokalizacji oraz
późniejszego świadczenia usługi poniesie wykonawca. Powyższe postanowienia są
nieprecyzyjne i niejednoznaczne. Nie pozwalają wykonawcy na należyte oszacowanie oferty
oraz czyni oferty nieporównywalnymi. Zamawiający nie dokonał w tym zakresie żadnej
realnej zmiany, bowiem w dalszym ciągu, wynagrodzenie wykonawcy zostaje określone w
sposób sztywny, z góry ustalony przez Zamawiającego.
c.
Zamawiający niezasadnie przyjął, iż taki sam będzie koszt uruchomienia łącza o
takich samych parametrach dla wszystkich lokalizacji położonych na terenie kraju. Takie
założenie jest całkowicie błędne. Koszty uruchomienia łącza zależą od szeregu czynników
takich jak m.in. posiadana infrastruktura wykonawcy w pobliżu nowych lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Każdorazowo więc koszty uruchomienia i świadczenia
usługi w danej lokalizacji mogą być inne.
d.
Wprowadzony obowiązek bezwzględnego wykonania prawa opcji oraz ograniczenie
wynagrodzenia Wykonawcy wyłącznie do opłaty abonamentowej i to w określonej
niezależnie od lokalizacji wysokości narusza przepisy ustawy.
3.
SIWZ, pkt 3.9
a.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich
uruchomieniem, o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Tak sformułowane uprawnienie Zamawiającego umożliwia mu zupełnie dowolną
zmianę lokalizacji, w których mają zostać oddane łącza, a tym samym uniemożliwia
prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i wycenę składanej oferty.
b.
Ograniczenie możliwości zamiany lokalizacji do liczby 6 lokalizacji, nie zmienia faktu,
iż w dalszym ciągu, Zamawiający może dokonać zmiany na dowolną lokalizację, bez
względu na występujące w niej warunki techniczne oraz koszt przyłączenia. Zamawiający,
wbrew żądaniom Odwołującego, nie wprowadził ograniczenia dla zmiany uzależnionego od
wartości usługi, a wyłącznie - ograniczenie liczby lokalizacji, które w dalszym ciągu
powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości prawidłowej wyceny oferty.
c.
Znajomość lokalizacji, do której ma być dostarczona usługa, ma istotne i
bezpośrednie przełożenie na wycenę i przygotowanie oferty dla Zamawiającego. Od
konkretnej lokalizacji zależy zastosowana technologia oraz koszt świadczenia usługi. W
sytuacji takiej, jak obecnie, Wykonawca nie posiada wszystkich niezbędnych informacji dla
przygotowania oferty i oszacowania jej ceny, co przesądza o niezgodności tak
sformułowanej treści SIWZ z art. 29 ust. 1 Pzp.
d.
Wnioskujemy o całkowite usunięcie przedmiotowego postanowienia, bądź określenie
ograniczonej ilości lokalizacji, które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego
przed rozpoczęciem instalacji, w odniesieniu do wysokości kosztów przeprowadzenia takiej
zmiany (do maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie
zastrzeżenia, iż Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w
nowej lokalizacji tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami
technicznymi do świadczenia usługi i jeśli koszt z tego tytułu nie będzie niewspółmiernie
wysoki.
e.
Wskazujemy, iż w przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej
lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości świadczenia usługi o
określonych parametrach - utrzymanie usługi o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego może być niemożliwe do zrealizowania z technicznego punktu widzenia.
Ponadto, w niektórych przypadkach, koszt instalacji/doprowadzenia łącza do wybranej przez
Zamawiającego dowolnie lokalizacji może okazać się nieproporcjonalnie wysoki w stosunku
do opłat zawartych w ofercie Wykonawcy. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i
zapewnić - przy zachowaniu konkurencyjnej i możliwej do przyjęcia przez Zamawiającego
ceny - podania takiej wysokości opłaty, która pozwoli mu pokryć koszty doprowadzenia łączy
do dowolnej lokalizacji. Dlatego wnosimy o dopuszczenie możliwości zastosowania w takim
przypadku jednorazowych opłat dodatkowych w celu pokrycia uzasadnionych kosztów
instalacji łącza w nowej lokalizacji, zmienionej w stosunku do listy lokalizacji załączonej do
SIWZ.
5.
SIWZ, pkt 13 oraz Wzór Umowy §4 ust. 2
a.
Przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie składające się wyłącznie z
miesięcznych opłat abonamentowych nie jest adekwatne do specyfiki zamówienia i istotnych
dla ustalenia jego kosztów czynników cenotwórczych (zgodnie z argumentacją
przedstawioną w pierwszej części uzasadnienia). Szczególnie, biorąc pod uwagę, iż
lokalizacje Zamawiającego usytuowane są w miejscach, gdzie występują trudne lub
niestandardowe warunki.
b.
Dlatego też, zasadne jest wprowadzenie dodatkowego składnika wynagrodzenia, w
postaci jednorazowej opłaty instalacyjnej. Spowoduje to dostosowanie charakteru
wynagrodzenia do specyfiki zamawianej usługi i umożliwi uwzględnienie i pokrycie istotnych
kosztów ponoszonych na etapie jej uruchomienia, które zależą od okoliczności konkretnej
lokalizacji. Poza tym, zabezpieczenie początkowej opłaty instalacyjnej pozwoli na bardziej
optymalne uwzględnienie i zredukowanie ryzyk związanych z dokonanym przez
Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, co będzie miało również korzystny dla
Zamawiającego wpływ na obniżenie cen ofertowych przy zapewnieniu należytej jakości i
terminowości świadczenia usługi.
c.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
6.
SOPZ, rozdz. II, pkt 14
a.
W pkt 14) Rozdziału II Charakterystyka przedmiotu zamówienia Załącznika nr 1 do
SIWZ zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wprowadził
zmianę, jedynie częściowo uwzględniającą żądanie Odwołującego. Z aktualnego brzmienia
wymagania wynika, że „(...) czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie przekraczał dla zwiększenia dwukrotnego 30
dni, natomiast dla zwiększenia czterokrotnego 60 dni od momentu otrzymania oświadczenia
na adres koordynatora Wykonawcy wskazany w par. 9 ust. 1 umowy.’
b.
W przywołanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł m.in., iż czas realizacji przez
Wykonawcę zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości nie będzie przekraczał 30 dni dla
zwiększenia dwukrotnego od otrzymania zgłoszenia. Przewidziany przez Zamawiającego
termin 30 dni na realizację zmiany przepustowości jest niewystarczający. Wykonawca musi
posiadać odpowiedni czas na przygotowanie się do świadczenia usług i rozpoczęcie ichświadczenia, który dla tego typu usługi trwa do 2 miesięcy. Wyznaczenie tak krótkiego
terminu realizacji, jest tym bardziej niezrozumiałe w sytuacji, w której Zamawiający jest w
stanie zapewnić termin 60-dniowy dla 4-krotnego zwiększenia przepustowości.
c.
Określony przez Zamawiającego termin na zmianę przepustowości jest zbyt krótki,
aby realne było jej zrealizowanie, nawet przy zabezpieczeniu możliwości dokonania takiego
zwiększenia. Dotrzymanie tak krótkiego terminu powodowałoby konieczność dostarczenia
już na samym początku dla podstawowej przepustowości łączy i urządzeń nakierowanych na
przepustowość 2-krotnie wyższą, co oznacza przewymiarowanie sieci i bezzasadne
zwiększenie podstawowych kosztów świadczenia usługi, a co za tym idzie - także ceny na
poziomie podstawowym. W przypadku zwiększenia pasma, wymagane jest nie tylko
odpowiednie łącze, ale także dostosowane do przepustowości urządzenia operatorskie, takie
jak np. router dostarczany klientowi czy routery w sieci operatora. Nieuzasadnionym
kosztem, byłoby wymaganie dostarczenia do każdego z łączy urządzeń dostosowanych do
2-krotnie wyższej przepustowości, których koszt jest wyższy, a które być może nie będą
wymagane.
d.
Zarzut oparty o analogiczne postanowienia SIWZ był już przedmiotem rozpoznawania
przez Krajową Izbę Odwoławczą i żądanie zwiększenia czasu na wykonanie zmiany
przepustowości do terminu 2 miesięcy zostało uwzględnione. W przywoływanym Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2549/11 Izba orzekła
m.in., iż: „Izba uznała zarzut za częściowo uzasadniony. Wymaganie rozdziału II ust. 2 pkt
16 SIWZ "aby zestawione łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia
przepustowości na żądanie zamawiającego," znajduje podstawy. Zamawiający ma prawo
korygować zakres zamawianych usług stosownie do swoich aktualnych potrzeb, w całym 48
miesięcznym terminie obowiązywania umowy. Jednakże warunek, że wyznaczony czas
"realizacji zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie przekraczał 5 dni roboczych od
momentu zgłoszenia," (czy nawet 10 dni w związku z dokonaną zmianą w dniu 7 grudnia
2011 r.), należało w przekonaniu Izby, uznać za nadmierny. Wykonawca z zasady, nie jest
zobowiązywany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z
uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które być może zostaną przez
zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy. Wpływa to bowiem
znacząco na koszty oferty. A infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego
rozwoju na rzecz zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystania. Zamawiający z
pewnością będzie znał swoje potrzeby, na tyle wcześniej, aby z odpowiednim
wyprzedzeniem poinformować wykonawcę, że z określoną datą zamierza zmniejszyć, a w
szczególności zwiększyć zakres przesyłu danych, celem przygotowania przez wykonawcę
usługi - łączy oraz urządzeń z dostosowaniem wszelkich wymaganych parametrów, w tym
przepustowości. W innym wypadku, należałoby uznać, że kwestionowane postanowienia
SIWZ rzeczywiście stwarzają przywileje dla wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturą sieciową o odpowiednio wysokich przepustowościach, którzy nie muszą dla
rozszerzenia zakresu usługi, budować warstw fizycznych sieci, w tym dzierżawić łączy np. od
TP S.A., co wiąże się z koniecznością dostosowania procedur i terminów do tego operatora.
Wyznaczony w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne termin na zakończenie
negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, może wynosić do 90 dni. Czas
realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości łącza ograniczony do 5, czy nawet 10 dni jest
nierealny, nieuwzględniający uwarunkowań wprowadzenia zmian, które mogą się wiązać z
koniecznością wymiany czy rozbudowy łączy oraz urządzeń na poziome odpowiednim dla
nowo zapotrzebowanego zakresu usługi, zatem pozostają nie do zaakceptowania, z punktu
widzenia zarówno postanowień art. 29 ustawy Pzp jak i zasad wyznaczonych art. 7 tej
ustawy. Stwarzają bowiem nieuzasadnione bariery w dostępie do zamówienia dla
wykonawców nie posiadających własnych rozbudowanych sieci teleinformatycznych o
znacznych przepustowościach.
W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
-pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy. ”
e.
Uzasadnienie powyższego orzeczenia, w sposób jednoznaczny potwierdza, iż okres
2 miesięcy jest niezbędny dla dokonania zmiany przepustowości łącza przez wykonawcę,
zarówno w przypadku 4-, jak i 2-krotnego zwiększenia przepustowości, co potwierdza
zasadność niniejszego zarzutu.
7. SOPZ, rozdz. V pkt 3
Zgodnie z ww. postanowieniem, rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie
się dopiero od podpisania protokołu końcowego odbioru, czyli po podłączeniu wszystkich
lokalizacji, podczas gdy rozdz. V SOPZ zakłada, że proces uruchamiania usługi będzie
rozciągnięty w czasie i niektóre lokalizacje będą oddane znacznie wcześniej niż oficjalne
rozpoczęcie świadczenia usługi. Oznacza to, że Zamawiający będzie mógł rozpocząć
transmisję danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa Wykonawcy do pobierania opłat za
tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy Wykonawcy i powoduje konieczność
zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez
określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy
lub też, poprzez zagwarantowanie przez Zamawiającego braku możliwości korzystania z
usługi we wcześniej odebranych lokalizacjach do czasu podpisania protokołu końcowego
odbioru instalacji usługi i rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych.
Zarzut powyższy został postawiony w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu,
który jednakże w żaden sposób nie dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego.
8.
SOPZ, rozdz. VI, pkt 3
Przewidziany termin na przekazanie raportu jest zbyt krótki, gdyż jego przygotowanie
wymaga opracowania uzyskiwanych przez Wykonawcę danych. Wnosimy o dopuszczenie
wydłużenia terminu przekazania raportu do 10 dni roboczych. Zamawiający wyłącznie
pozornie uwzględnił żądanie Odwołującego, gdyż wydłużył termin na przekazanie raportu z 5
do 7 dni roboczych. Wnioskowany przez Odwołującego termin 10 dni roboczych stanowił
minimalny termin, jakiego potrzebuje Wykonawca w celu opracowania wymaganego przez
Zamawiającego raportu. Należy mieć na uwadze, iż Wykonawca uzyskuje dane podlegające
opracowaniu dopiero na koniec okresu bilingowego, zatem nie ma możliwości przystąpienia
do przygotowywania raportu z wyprzedzeniem. Odwołujący podtrzymuje zatem zarzut w tym
zakresie oraz żądanie wydłużenia okresu do 10 dni roboczych.
III.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353.1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny
z dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r. (Sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru
umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne
zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie
podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunku umowne danego typu o charakterze Iris
cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353.1 Kc. ”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie
przygotowywania
postępowania,
każdy
wykonawca
zainteresowany
realizacją
przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z przepisami
powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia kontraktowe mogą
mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca z
tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy.”
Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 353.1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw.
z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
1.
Wzór Umowy, §7 ust. 2 lit. c
Przesłanka została określona zbyt ogólnie, pozostawiając za daleko idącą dowolność w
zastosowaniu przewidzianej w tym postanowieniu umownym sankcji. Wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia usługi i realizacji Umowy w najlepszej wierze i z
zachowaniem należytej staranności, co jednak nigdy nie gwarantuje, choćby przypadkowego
czy omyłkowego spełnienia okoliczności określonych w przedmiotowej przesłance.
Wywodzenie stąd uprawnienia Zamawiającego do natychmiastowego jednostronnego
rozwiązania całej Umowy jest nieuzasadnione i niewspółmierne. Odpowiedzialność
Wykonawcy, dla którego sankcja rozwiązania Umowy jest bardzo dotkliwa, powinna zostać
ograniczona do sytuacji umyślnego działania w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
2.
Wzór Umowy, §7 ust. 3
Sankcją rozwiązania całej Umowy, obejmującej 179 lokalizacji, zostało obarczone
naruszenie dotyczące chociażby jednego z łączy, przy bardzo restrykcyjnym określeniu, na
czym polega istotne naruszenie Umowy. Zasadne jest zatem - w celu przywrócenia
współmierności sankcji do dokonanych naruszeń - zastrzeżenie, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach, z ogólnej liczby
lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ, w ciągu jednego okresu rozliczeniowego.
Tylko przy takim zastrzeżeniu, zostanie zachowana równowaga świadczeń stron Umowy.
Dodatkowo, uzależnienie sankcji w postaci rozwiązania Umowy od zaistnienia naruszenia
postanowień Umowy w pojedynczej lokalizacji, powoduje - przy tej skali i skomplikowaniu
przedmiotu zamówienia - trudności w prawidłowym oszacowaniu i wycenie ryzyka, jakie
ponosi Wykonawca przygotowując ofertę.
Nie odmawiając Zamawiającemu prawa do dyscyplinowana Wykonawcy, za pomocą
określonych w Umowie sankcji, wskazujemy na dysproporcje i nadmierny rygoryzm tych
postanowień.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
IV.
W zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp
1.
Zamawiający udzielając w dniu 25 listopada 2016 r. odpowiedzi na pytanie nr 7
dokonał de facto zmiany SIWZ, przy czym udzielona przez niego odpowiedź stanowi
naruszenie przepisów ustawy.
2.
Zamawiający ograniczył bowiem możliwość złożenia oferty wspólnie przez dwa
podmioty, które przeszły kwalifikację podmiotową i uzyskały zaproszenie do złożenia oferty,
a zatem są uprawnione do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
3.
Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie (oświadczenie, iż odrzuci ofertę
złożoną wspólnie przez wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenia do złożenia
oferty), jest niezgodne z wykładnią funkcjonalną i celowościową przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
V.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania
w całości.
Odpowiedź zamawiającego - Sygn. akt KIO 2284/16
Zamawiający działając na podstawie art.186 ust.1 w dniu rozprawy 19 grudnia 2016 roku
udzielił odpowiedzi na obydwa odwołania wnosząc w pismach datowanych na 16.12.2016r. o
oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej: „ustawa Pzp")
oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), po
zapoznaniu się z zarzutami Wykonawcy, którym jest T.P. S.A. zwany dalej odwołującym
wniósł o oddalenie w całości postawionych zarzutów w tymże odwolaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający przedstawił w szczególności następującą
argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pt.: „Świadczenie
usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG SA".
W wyniku kwalifikacji do składania ofert zostało zaproszonych 4 wykonawców, którym w dniu
04.10.2016 r. Zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie dot. postanowień SIWZ. Zamawiający w
dniu 25.10.2016 r. uwzględnił odwołanie w całości. Następnie częściowo zmienił treść SIWZ.
Ponadto Zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania zmienił SIWZ również w zakresie
postanowień oczywiście niezgodnych z ustawą Pzp. Działania Zamawiającego podyktowane
były niemożnością częściowego uwzględnienia SIWZ . Ponadto Zamawiający zobowiązany
jest do zabezpieczenia zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb. Odnosząc się do
zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż zgodnie z
orzecznictwem Izby „naruszenie przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności
czynności oceny wniosków; w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma ten skutek, iż wykonawca
może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te same
okoliczności. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest jeszcze
przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania."
W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się do
poszczególnych zarzutów wskazał co następuje.
Zamawiający lub podmioty z jego grupy kapitałowej od kilku lat zamawiają usługi transmisji
danych wg przyjętego i określonego w dokumentach przetargowych modelu realizacji ww.
usług.
Przedmiotowe postępowania zakupowe były już kilkukrotnie poddawane „ocenie" KIO, która
uznała je za zgodne z ustawą Pzp oraz przepisami kodeksu cywilnego.
W tym miejscu zamawiający na poparcie prawidłowości jego postępowania przywołał
następujące Wyroki Izby: z dn. 05.08.2016 r. sygn. akt KIO 1300/16, wyrok z dn. 22.01.2014
r. sygn. akt 24/14, wyrok z dn. 11.12.2011 r. sygn. akt KIO 2549/11.
Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów zamawiający przedstawił
następujące stanowisko w sprawie
Ad. zarzut nr 1
tj. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
1)
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
2)
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
3)
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.)
- żądanie: zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji
poprzez:
1)
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2)
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3)
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej, określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej
Ad. Zarzut nr 2
tj. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
1)
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
2)
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
3)
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
4)
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
5)
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
- żądanie:
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1)
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2)
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3)
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4)
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5)
zmianie rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
Zamawiający odnosząc się do obu ww. przywołanych zarzutów łącznie wskazuje co
następuje. Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne.
Odwołujący wskazuje, iż zastrzeżenie uruchomienia usługi w nowych nieznanych na moment
składania oferty lokalizacjach może prowadzić do niemożliwości świadczenia lub
konieczności poniesienia przez Wykonawcę niewspółmiernych kosztów inwestycyjnych.
Skoro Wykonawca nie ma warunków technicznych dla danej lokalizacji, to oznacza, iż mamy
do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Skoro Wykonawca nie może świadczyć usługi
to nie będzie mógł ich świadczyć, ani na podstawie prawa opcji, ani na podstawie
dodatkowych zamówień udzielanych w innym reżimie.
Jeżeli rzeczywiście świadczenie będzie niemożliwe do spełnienia zobowiązanie wygaśnie, a
co za tym idzie Wykonawca nie poniesie żadnych negatywnych konsekwencji.
Skutkiem niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,
powstaje stan rzeczy, w którym powinności świadczenia musi zgasnąć. Tego rodzaju
niemożliwość prowadzi więc do wygaśnięcia zobowiązania, natomiast wierzyciel nie
uzyskuje w zamian żadnego innego uprawnienia (E.Gniewek, Kodeks cywilny, komentarz,
W. 2011).
W tym miejscu warto wskazać chociażby na wyrok SA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r.,
I ACa 1166/13, zgodnie z którym przewidziana w przepisie art. 475 § 1 k.c. niemożliwośćświadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu
zobowiązania istnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się
dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. W związku z powyższym nie ma
uzasadnienia do zmiany prawa opcji tylko z powodu wystąpienia ewentualnej niemożnościświadczenia. Niemożność świadczenia niezawiniona przez wykonawcę nie powoduje dla
niego żadnych negatywnych konsekwencji prawnych.
Zamawiający w całości zaprzecza, jakoby jego działania naruszyły art. 34 ust. 5 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Zamawiającego dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, również w zakresie prawa opcji. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP:
„prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie
określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się
każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu,
który jest poddany prawu opcji. Instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do zawężenia
przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający
ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia
co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia
zamówienia w zakresie objętym opcją. Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi wiec zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach,
ale jest realizacja umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez
złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w określonym przez niego zakresie
3
. W tym miejscu warto odwołać się do
wyroku KIO z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt KIO 2399/15, zgodnie z którym: „prawo
opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 PZP i zamawiający jest
uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresuświadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający w ogłoszeniu, jak i w SIWZ podać musi
zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas
wykonywania. Prawo opcji realizuje cel, jakim jest elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Przepisy
p.z.p. nakazują zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego z
uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji.
Wykonanie prawa opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem
opcji, jak i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być
opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w
sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. Co do zasady
zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale
tylko od woli samego zamawiającego zależy, która z instytucji uzna on za dogodniejsza.
Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej
umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki.
Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak
też zamówienia uzupełniające".
Kwestionowane zapisy SIWZ dotyczące prawa opcji polegającego na zastrzeżeniu dla
Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego nowych
lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, były przedmiotem trzykrotnej analizy Izby,
1)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1300/16,
2)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22
stycznia 2014r., sygn. akt KIO 24/14,
3)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11.
Wszystkie powołane powyżej wyroki w sposób jednoznaczny uznały za zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy zaproponowane w SIWZ. W szczególności
przywołać można najnowszy ze wskazanych wyroków w którym KIO wskazała, iż „Żądanie
Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości realizacjiświadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich -potencjalnie możliwych -
lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywania. W ocenie Izby
podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1
Pzp, albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas
wszczęcia postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp, ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja
umowy o zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian.
Izba podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca - jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji -niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowanej przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust. 5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji."
Zamawiający od lat rozwija posiadane przez siebie systemy informatyczne w kierunku, który
pozwala na monitorowanie, minimalizowanie zagrożenia awarią oraz jak najskuteczniejsze
zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem. Rozwój i rozbudowa przedmiotowych
systemów pociąga za sobą konieczność zapewnienia wysokiej jakości usług transmisji
danych, głosu i video. Sieć teleinformatyczna WAN będąca przedmiotem postępowania
przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo Zamawiającego już od kilku lat.
Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło istotnie ograniczać koszty
działalności Zamawiającego i sprawować prawidłowy nadzór nad poszukiwaniem,
wydobyciem ropy naftowej i gazu oraz sprzedażą detaliczną gazu.
Jej dalsze działanie, na co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie i jej dalszy rozwój jest
priorytetem w niniejszym postępowaniu przetargowym, gdyż obniżenie, jakości jej działania
może w istotny sposób doprowadzić do poważnych konsekwencji i nieodwracalnych strat dla
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający tak opisał w Specyfikacji
Istotnych Warunkach Zamówienia przedmiot zamówienia, aby z zachowaniem
obowiązującego prawa w jak największym zakresie utrzymać sprawność i bezawaryjność
sieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, interes PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
oraz innych spółek z GK PGNiG (których lokalizacje również są objęte przedmiotem
zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa gazowego.
Od 2000 r. trwa ciągła restrukturyzacja całej polskiej branży gazowniczej wymuszona
przepisami polskimi i Unii Europejskiej.
Duża dynamika zmian organizacyjnych w GK PGNiG jest determinowana przez:
>
rozwój i inwestycje gazownicze w celu przyłączania i dostarczaniu gazu nowym
odbiorcom,
>
zwiększanie dynamiki sprzedaży gazu oraz przyjęcia nowej strategii rozwoju poprzez
połączenie sprzedaży gazu i prądu oraz poprawę dostępności świadczonych usług,
>
ciągłe dążenie do poprawy organizacji pracy i bezpieczeństwa,
>
PGNiG S.A. świadczy usługi teleinformatyczne dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.
(PGNiG OD). Na wniosek PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest do uruchomienia łączy
do placówek sprzedaży. PGNiG OD Sp. z o.o. nie przekazuje Zamawiającemu informacji o
planowanych do uruchamiania nowych placówkach. PGNiG S.A. otrzymuje tylko zlecenia na
uruchomienie nowych łączy i musi zgodnie z umową je wykonać. PGNiG OD Sp. z o.o.
obsługuje ok. 6 mln. klientów biznesowych i detalicznych.
W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, iż w związku zasadą Third Part Access doszło do
podziału spółki PGNiG S.A. i powstała m.in. Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
(dystrybutor gazu) i PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. (detaliczny sprzedawca gazu). W
celu sprawnego i ekonomicznie uzasadnionego funkcjonowania PGNiG S.A. i PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., w zakresie obsługi informatycznej, związały się one umową SLA. W
związku z wzrastającą konkurencją na rynku detalicznej sprzedaży gazu PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o. zmuszone jest podejmować działania i reagować na potrzeby rynku
m.in.
w
zakresie
zwiększania
dostępności
biur
sprzedaży
dla
klientów
końcowych/detalicznych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy jak wskazano powyżej łączy
w 179 lokalizacjach. Postępowanie obejmuje świadczenie usług dla wszystkich spółek z GK
PGNiG (jako punkty styku). Jednakże dla spółki PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest
zbudować kompleksową usługę transmisji danych i 155 lokalizacji wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia związanych jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez tę
Spółkę. Lokalizacje te obejmują również biura contact center odpowiedzialne za telefoniczną
obsługę klientów, które muszą posiadać dostęp do systemów bilingowych. Dynamika na
konkurencyjnym rynku handlu gazem i energią wymaga szybkiej reakcji na potrzeby biznesu
co do uruchamiania nowych lokalizacji sprzedaży detalicznej. W tym celu niezbędne jest
posiadanie w umowie mechanizmów pozwalających na dodawanie i usuwanie lokalizacji
oraz zmiany parametrów. Dlatego też nie można w tej chwili przewidzieć jakie placówki,
gdzie i kiedy będzie potrzeba uruchomić. Właśnie segment sprzedaży detalicznej może
generować najwyższą liczbę zmian lokalizacji, ze względu na zwiększanie sieci sprzedaży
oraz konieczność łatwego dostępu dla klientów (dlatego też lokalizacje te nie charakteryzują
się przenoszeniem ich na obrzeża miast, lecz skupiają się właśnie w centrach miast lub
dużych centrach handlowych, które umożliwiają szybki i łatwy dostęp do świadczonych usług
i dla których zazwyczaj operatorzy usług telekomunikacyjnych posiadają zdolności do
realizacji tych usług i nie wymagają one nadmiernych nakładów). 9 lokalizacji to spółki z GK
PGNiG dla których będzie to punkt styku z Centralą i możliwość korzystania z systemów
które są uruchamiane dla GK PGNiG takich jak wewnętrzny portal zakupowy lub zarządzanie
flotą samochodową. 15 lokalizacji to oddziały wydobywcze oraz placówki Oddziału Geologii i
Eksploatacji PGNiG S.A. dla których te łącza oprócz dostępu do centralnych systemów to
również łącza poprzez które transmitowane są dane telemetryczne. Tak więc sieć będzie
wykorzystywana zarówno przez spółki o charakterze sprzedażowym dla których szybki
dostęp do aplikacji biznesowych wspomagających proces sprzedaży oraz obsługę klientów
jest podstawą działania, jak również przez segment działalności GK PGNiG S.A.
odpowiedzialny za poszukiwania oraz wydobycie gazu oraz ropy. Spółki te charakteryzują
się dużym zapotrzebowaniem na pasmo oraz małymi opóźnieniami w transmisji. Jest ważne
aby sieć działała stabilnie oraz zachowana było ciągłość świadczenia usługi. Dostępność
łączy oraz zachowanie wysokich parametrów jakościowych ma bezpośredni wpływ na wyniki
finansowe spółki. Transmisja danych telemetrycznych pozwalających monitorować proces
wydobywczy przekłada się w dużym stopniu na bezpieczeństwo pracy wiertni. Wymagania
stawiane przez poszczególne spółki wymuszają zabezpieczenia usługi transmisji danych tak
aby świadczone były z najwyższą jakością. Na dzień dzisiejszy usługi transmisji danych w
poszczególnych spółkach realizowane są w oparciu o kilka umów z różnymi operatorami. To
postępowanie ma zabezpieczyć jednolitą sieć transmisji danych w oparciu o jednego
operatora. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zwiększa prawdopodobieństwo, że
zaoferowana sieć będzie miała wysokie parametry techniczne co przełoży się na jakośćświadczonej usługi. Dla Zamawiającego bardzo istotna jest sprawność działania sieci i
aplikacji działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował
potrzebę dodawania nowych lokalizacji w ramach prawa opcji oraz podnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieść koszty gotowości Wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Warunek ten został
sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń Zamawiającego w dotychczasowym
kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Ponadto w planach rozwojowych
swojego przedsiębiorstwa Zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych
aplikacji informatycznych, które mogą być przyczyną podnoszenia przepustowości w
niektórych lokalizacjach.
Zamawiający podkreśla ponadto, że w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania
nowych lokalizacji (podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w
Załączniku do formularza ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu
zwiększane lub zmniejszane jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania
lub likwidacji danej lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji
(zmniejszenie o 20% ogólnej ilości lokalizacji tj. nie więcej niż 32 lokalizacje, zwiększenie o
wartości nie większej niż 25% wartości
umowy). Przy czym Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w
trakcie trwania umowy. Przy czym Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno
nie zrezygnuje w trakcie trwania umowy. Lokalizacje te będą stanowiły około 30% łącznej
opłaty abonamentowej wg. szacunkowej wartości zamówienia. Możliwość rezygnacji z 20%
pozostałych lokalizacji będzie dotyczyć łączy których zestawianych w technologii 1CE-2PE
oraz 1CE-1PE i będzie stanowić około 10% miesięcznej opłaty abonamentowej wg.
szacunkowej wartości zamówienia.
Zamawiający musi mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych
placówek z łączami telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej
procedury. Opłaty za nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane jakośrednie dla podobnych łączy już pracujących z podobnymi parametrami. Taki zapis pozwala
na poprawną wycenę nowych łączy a wyjątki będą stanowiły niewielki procent z ich puli.
Rezygnacja z w/w możliwości mogła by godzić w bezpieczeństwo energetyczne Państwa,
ponieważ PGNiG S.A. nie mogłaby skutecznie wypełniać roli administratora systemu
gazowego w Polsce. Grupa Kapitałowa nad którą PGNiG sprawuje nadzór zajmuje się
wydobyciem gazu ziemnego i ropy naftowej w kraju, importem gazu ziemnego do Polski,
magazynowaniem gazu, dystrybucją paliw gazowych, a także zagospodarowaniem złóż gazu
ziemnego i ropy naftowej w kraju i za granicą oraz świadczeniem usług geologicznych,
geofizycznych i poszukiwawczych w Polsce i zagranicą.
Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że podczas 48 miesięcznego okresu
trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu
zamówienia, oraz że nie powstaną nowe lokalizacje.
Jednocześnie Zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wprowadzając
mechanizm zwiększający ich wynagrodzenie w zależności od terminu dodania nowych
lokalizacji, tak aby zminimalizować ryzyka wykonawcy. Ponadto należy zauważyć, iż
utworzona infrastruktura pozostaje własnością Wykonawcy i nawet w przypadku rezygnacji z
danej lokalizacji przez Zamawiającego wykonawca może świadczyć usługi innym podmiotom
obejmującym tę lokalizację. Ponadto nie jest prawdą, iż wynagrodzenie z tytułu uruchomienia
dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się jedynie do
opłat abonamentowych, które są powiązane ze średnią arytmetyczną miesięcznych opłat
abonamentowych dla danej przepustowości. Zgodnie z pkt. 13.6 i 13.7 SIWZ opłata
abonamentowa stanowi wartość wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do
sieci i uruchomieniem usługi i obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, w związku z tym zawiera w sobie również opłatę instalacyjną. W
opinii Zamawiającego przy tak dużej liczbie lokalizacji, ich zróżnicowaniu uśredniony
abonament zawierający jak wskazano powyżej wszystkie
koszty związane z uruchomieniem łącza jest właściwy dla określenia ceny za nowe
lokalizacje.
Powyższe potwierdza również wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 549/11:
„Izba uznała, że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcę do
"zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie
wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na
warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu
miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod względem
technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)" za nienaruszające postanowień
art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania zamawiającemu
zmiany postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia uwarunkowania zmiany
od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków technicznych lak i
formalnoprawnych".
Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż Izba nie jest związana uprzednio wydanymi wyrokami,
jednakże w opinii Zamawiającego, w związku z analogicznymi postanowieniami SIWZ jak w
innych postępowaniach prowadzonych przez podmioty z GK PGNiG , w stosunku do których
działania Zamawiających dotyczące prawa opcji zostały uznane za prawidłowe, co
potwierdzają przywołane wyroki KIO, a którymi kierował się Zamawiający, zasadne jest
zapewnienie pewności obrotu i jednolitości interpretacji przepisów poprzez uznanie, iż
również w tym przypadku postanowienia SIWZ nie naruszają przepisów przywołanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający nie może wprowadzić dodatkowej opłaty instalacyjnej dla nowych lokalizacji,
tak jak oczekuje tego Odwołujący, gdyż w tym przypadku mielibyśmy do czynienia z
negocjacjami cenowymi, których ustawa Pzp nie przewiduje. Podobnie w kwestii możliwości
odmowy realizacji przez Wykonawcę prawa opcji. Zamawiający musi mieć pewność realizacji
zamówienia na ustalonych warunkach. Za niedopuszczalne Zamawiający uznaje
wprowadzenie do Umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień nieprecyzyjnych
w kwestii tak istotnej jak wynagrodzenie wykonawcy. Tym bardziej, iż tak jak wskazano
powyżej Wykonawcy w opłatach abonamentowych zobowiązani zostali do uwzględnienia
również opłat instalacyjnych. Dlatego też nie ma podstaw, aby oprócz opłat
abonamentowych Zamawiający ponosił dodatkowo koszty opłaty instalacyjnej niejako
podwójnie - raz w opłacie abonamentowej drugi raz jako opłatę niezależną. Nie stanowi
naruszenia ustawy Pzp brak jako składnika wynagrodzenia, jednorazowej opłaty instalacyjnej
określonej dla każdej ze wskazanych lokalizacji.
Odnośnie zwiększenia przepustowości łączy dla lokalizacji wskazanych w SIWZ, wykonawcy
już w momencie składania ofert zobowiązani zostali do przewidzenia takiej możliwości
(zobowiązani są do zaoferowania cen za abonament w zwiększonej przepustowości).
Ponadto chcąc doprecyzować okoliczności w których to zwiększenie nastąpi wskazał zasady
wg którymi będzie się kierował przy zwiększaniu przepustowości (pkt 14 SOPZ Załącznik nr
1 do SIWZ). Tym samym, nie jest możliwe wobec postanowień SIWZ wydłużenie okresu
realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości.
Zgodnie z pkt. 9.6 SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę według formularza
ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). W Formularzu ofertowym, a w szczególności w
formularzu cenowym stanowiącym jego załącznik Zamawiający wyspecyfikował wszystkie
lokalizacje dla których wymaga dokonania wyceny zgodnie z pkt. 13 SIWZ i które mają być
objęte ofertą wykonawcy. W pkt 3.9 SIWZ Zamawiający zastrzegł możliwość zamiany 6
lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich uruchomieniem, o ile wykonawca nie
przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji. Przedmiotowa możliwość zapewnia
Zamawiającemu niezbędną elastyczność pozyskiwanych usług. Zamawiający zastrzegł
możliwość zamiany przed ich uruchomieniem, a nie przed podpisaniem umowy jak twierdzi
Odwołujący. Tym samym, wykonawcy mają pełną świadomość zakresu przedmiotu
zamówienia, który ma być objęty ofertą. Zamówienie obejmuje 179 lokalizacji, Zamawiający
zmienił przedmiotowe postanowienie wskazując, iż pkt 3.9 SIWZ dotyczyć może
maksymalnie 6 lokalizacji.
Jednocześnie należy wskazać, iż orzecznictwo przywołane przez Odwołującego jest
nieadekwatne do rozstrzygniętych zagadnień i nie uwzględnia stanu faktycznego
zaistniałego w przedmiotowej sprawie, co wprost potwierdza stanowisko Izby wyrażone w
wyroku o sygn. akt KIO 773/15, KIO 775/15 cyt. „Zamawiający obszernie przywołali oparł się
na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KO 24/14), które
jego zdaniem jest adekwatne również w tej sprawie. Umknęło jednak uwadze
Zamawiającemu, że dla tego rozstrzygnięcia istotne znaczenie miało ustalenie, że ze
względu na restrukturyzację branży gazowniczej może następować likwidacja obecnych lub
powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie zamawiającego
sektorowego. Są to zasadniczo odmienne uwarunkowania od dotyczących Zamawiającego w
tej sprawie, gdyż ARiMR jest państwową osobą prawną, której działalność i struktura
organizacyjna jest ustabilizowana i nie podlega dynamicznym i niemożliwym do przewidzenia
zmianom."
Zgodnie z pkt. 3 rozdziału V SOPZ protokół końcowy odbioru instalacji usługi dla etapu,
będzie podstawą przekazania sieci do eksploatacji oraz rozpoczęcia naliczania opłat
abonamentowych. Zamawiający oczekuje realizacji umowy etapowo. Etapy zostały
wprowadzane ze względu na organizację struktury spółek wchodzących w skład grupy
kapitałowej PGNiG. Uruchomienie pojedynczego łącza w ramach etapu nie spełnia
oczekiwań dla transmisji danych Zamawiającego. Każdy etap charakteryzuje się inną
polityką udostępniania zasobów informatycznych. Lokalizacje z etapu I nie korzystają z
zasobów informatycznych udostępnianych przez lokalizacje uruchamiane w etapie II.
Zamawiający nie może ponosić opłat za pojedyncze lokalizacje od momentu uruchomienia
jeśli inne lokalizacje z tego etapu nie będą działać. Taki stan wynika z aktualnej architektury
systemów informatycznych w Spółce. Budowa sieci MPLS ma zapewnić infrastrukturę w
oparciu o którą wszystkie zasoby zostaną scentralizowane i w przyszłości możliwe będzie
uruchamianie łączy w pierwszej kolejności do lokalizacji głównej. Każde kolejne dołączenie
lokalizacji będzie umożliwiało pracę i pozwoli na naliczanie opłat abonamentowych od dnia
uruchomienia łącza. Na dzień dzisiejszy jest to niemożliwe. Zamawiający dopuścił możliwość
oddawania kolejnych etapów (II, III oraz IV) szybciej niż jest to określone w specyfikacji ale
nie wcześniej niż zakończenie realizacji etapu I (rozdział V pkt. 1 SOPZ Załącznik nr 1 do
SIWZ).
Odnośnie wydłużenia terminu na przekazanie raportu, o którym mowa w pkt. 3 Rozdziału VI.
SOPZ do 10 dni wskazać należy, iż przedmiotowy raport generuje się automatycznie i
wymaga jedynie weryfikacji zgodności informacji w nim zawartych ze stanem faktycznym. W
interesie wykonawcy jest przygotowanie go w terminie wskazanym w SIWZ tj. 7 dni, gdyż
stanowi on podstawę do wystawienia faktury. Zarzut wykonawcy uznać należy za
bezzasadny, gdyż kwestionuje on wymaganie SOPZ nie kwestionując kompleksowo
pozostałych postanowień SIWZ regulujących tę kwestię np. postanowień § 4 projektu
Umowy, który stanowi, iż faktury VAT Wykonawca będzie wystawiał po każdym miesiącuświadczenia usług do dnia 7 każdego miesiąca, nie wcześniej jednak niż w dniu przekazania
pisemnego raportu z dostępności usługi.
Ad. Zarzut nr 3
tj. naruszenie art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7,
art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez sporządzenie
Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie,
w jakim:
1)
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
2)
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
- żądanie dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1)
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2)
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
Odnośnie tego zarzutu Zamawiający wskazuje, iż przywołane postanowienia stanowią o
prawie, a nie obowiązku rozwiązania Umowy. Postanowienia te w żadnym stopniu nie
wykluczają wcześniejszej konsultacji z wykonawcą. Podkreślić należy, iż Zamawiający
będzie współpracował przez wiele miesięcy z wykonawcą, a co za tym idzie, z samych zasad
prowadzenia działalności gospodarczej wynika, iż strony zapewne podejmą próbę
wyjaśniającą zaistniałą sytuację, a dopiero później ewentualnie rozwiązują umowę.
Zamawiający podkreśla, iż nie widzi żadnych podstaw do dokonania zmian w treści
postanowień umowy. Podkreślić przy tym należy, iż zasada swobody umów na gruncie
ustawy prawo zamówień publicznych ulega pewnym ograniczeniom.
Warto w tym miejscu wskazać na treść dwóch orzeczeń:
1)
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08, zgodnie z którym z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczna nierówność stron umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej
stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 380/14, zgodnie z którym w sytuacji, gdy kluczowym
zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
k.c. poprzez
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy zadaniem Izby jest
rozstrzygnięcie o zakresie swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który
powstanie w wyniku udzielenia zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie
podkreślały, że na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego
rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c a które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyka w cenie oferty. Postanowienie § 7 ust. 2 lit. c) projektu Umowy
odwołuje się w zasadzie do oświadczeń z § 1 ust. 5, 8 i 9 tegoż projektu, w związku z czym,
trudno przyjąć, że Wykonawca mógłby złożyć "przypadkowo" nieprawdziwe oświadczenie.
Odnośnie postanowienia § 7 ust. 3 Projektu Umowy, wskazać należy ponadto to, iż stanowi
on zabezpieczenie interesów Zamawiającego w przypadku zdefiniowanego istotnego
naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy. Takie postanowienie nie stanowi
nadmiernego rygoryzmu, ale niezbędny dla Zamawiającego instrument, który jest możliwy do
zastosowania w ściśle określonych przypadkach, gdy Wykonawca w sposób powtarzający
się nie realizuje w sposób należyty swoich obowiązków, co w ostateczności w przypadku
najważniejszych lokalizacji może prowadzić do zaburzenia funkcjonowania organizacji
Zamawiającego.
Per analogiam uznać należy, iż znajdzie tutaj zastosowanie również argumentacja zawarta w
wyroku z dn. 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 24/14 „Prawo zamówień publicznych
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich
warunkach. Zatem to do zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie
Izby, zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków
zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie
umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi
konsekwencjami. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 11
listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 779/08), „kara umowna ma nie tylko charakter
odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów
dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać
kontrahenta" (sygn. akt KIO/UZP 154709) „Zamawiający działa w interesie publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać także należy, że (co nie
tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale mieści się już w kategoriach
racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może starać się zwiększyć
odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353(1) k.c.
(niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami 65
współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że
wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych
przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje o złożeniu
oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko,
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową." Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r, X Ga 67/08 niepubl.)."
Ad. Zarzut nr 4
ti. naruszenie art, 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust, 1 Pzp poprzez dokonanie
zmiany SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
- żądanie: Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr
7 w dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej
przez dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz
wskazanie, jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, w którym
możliwość złożenia ofert poprzedzona była kwalifikacją wykonawców. W przedmiotowym
postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 4 wykonawców:
T.P. SA; O.P. SA; EXATEL S.A. oraz N. SA. Wszyscy ci wykonawcy zostali zaproszenia do
składania ofert. Zamawiający stoi na stanowisku, iż na tym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp złożenie oferty wspólnej przez dwóch
wykonawców, którzy osobno zostali zaproszeni do składania ofert. Powyższe wynika z faktu,
iż to kto jest wykonawcą w przedmiotowym postępowania skonkretyzowało się w momencie
złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy Pzp wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę
lub zawarł umowę. Przymiot wykonawcy w niniejszym postępowaniu posiada każdy z 4
wykonawców wskazanych powyżej odrębnie i to każdy z tych wykonawców osobno został
zaproszony do składania ofert. Ponadto zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawców niezaproszonych do składania
ofert. Zamawiający nie zaprosił do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lecz każdy z podmiotów działający
odrębnie. Ponadto Zamawiający nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem, gdyż w jego
opinii „połączenie" wykonawców po kwalifikacji i zaproszeni do składania ofert ogranicza
konkurencję, wobec i tak już zawężonego kręgu wykonawców, co może prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Podsumowując, wskazać należy, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego już kilkukrotnie
były przedmiotem rozstrzygnięć wydawanych przez KIO i uznawane za nienaruszające
przepisów. Zamawiający raz jeszcze pragnie podkreślić, iż postawione wymagania wobec
realizacji przedmiotowych usług wynikają ze specyfiki prowadzonej działalności biznesowej
oraz zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. PGNiG S.A pełni obecnie rolę
agregatora popytu i gwaranta bezpieczeństwa energetycznego kraju w zakresie dostaw gazu
ziemnego. Dzięki zamawianej usłudze świadczonej na wysokim poziomie Zamawiający
może wypełniać swoje zadania. Usługa ta umożliwiać będzie dostęp do systemów
informatycznych ze wszystkich lokalizacji w których operator zestawi łącza. Sieć WAN
zapewnia komunikację m.in. dla systemów SAP (obsługujących finanse i księgowość,
zarządzanie), poczty elektronicznej, systemów bilingowych, systemu Remedy, komunikacji
voice i videokonferencji, oraz wielu innych, co wpływa na działalność Zamawiającego
funkcjonującego w strukturze rozproszonej wielooddziałowej oraz w ramach grupy
kapitałowej.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2284/16)
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów zawnioskowanych przez strony w
oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz po rozważeniu argumentacji
zaprezentowanych w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zarówno
odwołującego jak i zamawiającego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty i żądania
Zarzuty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c.
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.Żądania
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej;
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3.
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4.
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
III.
dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Na posiedzeniu z udziałem stron i przystępujących po zapoznaniu się z odpowiedzią na
odwołanie odwołujący T. zrezygnował z następujących zarzutów :
W pkt. 2
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -SOPZ, rozdz. V
Warunki odbioru przedmiotu zamówienia pkt 3 –str.14);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (Załącznik nr 1
do SIWZ - SOPZ, rozdz. VI Realizacja Przedmiotu Zamówienia, pkt 3-str.15);
a w konsekwencji zrezygnował z żądań:
w pkt II zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
4.
zmianie w Załączniku nr 1 do SIWZ rozdz. V pkt 3 określeniu, iż w przypadku
rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w danej lokalizacji przed podpisanie
protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za usługę świadczoną w tym okresie
przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości 50% opłaty abonamentowej
określonej dla danej lokalizacji, naliczone proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie w Załączniku nr 1 do SIWZ rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie
terminu na przekazanie raportu do 10 dni roboczych;
W związku z tym powyższe zarzuty i żądania nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W pozostałym zakresie zarzuty i żądania odwołania T. Izba rozstrzygnęła jak poniżej.
Co do
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
W zakresie pkt-u 1 Izba uwzględniła zarzuty:
Naruszenia
art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
Uznając powyższe zarzuty Izba nakazała
Skreślenie:
Podpunktu 4.1.2. punktu 4.Prawo opcji 4.1. Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji tj:
O treści:
Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji zamówienia, do dodania nowych
lokalizacji, w których będzie świadczona usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy
przekraczającego łączną cenę umowną, w zakresie nie większym niż do 25 % wartości
umowy.
Stanowisko Izby w zakresie uwzględnienia podanych wyżej zarzutów odwołania
wynika z następującego obowiązującego prawa:
Usługi objęte prawem opcji na podstawie art.34 ust.5 ustawy pzp nie zwalniają
zamawiającego z ich określenia w reżimie art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Zamawiający opisując
usługi w prawie opcji według 4.1.2. to jest bez wskazania ich lokalizacji czy też
przepustowości w określonych lokalizacjach (Rozdz. VIII Lokalizacje i Parametry -179
lokalizacji – zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ ) naruszył regułę art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp.
W związku z tym Izba uznając zarzut naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez opisanie Podpunktu 4.1.2. punktu 4.Prawo opcji w SIWZ nakazała jego
skreślenie. Tym samym Izba uznała za przekonywującą, wiarygodną i merytorycznie
poprawną argumentację odwołującego T. zawartą w odwołaniu i reprezentowaną na
rozprawie.
W zakresie pkt-u 1 Izba nie uwzględniła zarzutu:
Naruszenia
art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania oraz:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
Według Izby nie ma sankcji, w procedurze odwoławczej według ustawy pzp., egzekucji od
zamawiającego wykonania czynności wynikających z uwzględnienia odwołania. W związku z
tym Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego art.186 ust.2 ustawy pzp. Izba w
tym zakresie identyfikuje się ze stanowiskiem zamawiającego.
Co do rezygnacji w ramach prawa opcji z usług do 20 % ogólnej ilości lokalizacji pkt 4.1.1.
SIWZ Izba uznaje za dopuszczalne. Nie stwierdza się naruszenia art.34 ust.5 w związku z
art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp (zamawiający opisał 179 lokalizacji Rozdz. VIII Lokalizacje i
Parametry -zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ) i zamierza realizować prawo opcji przez zmniejszenie
usług do 20% ogólnej ilości lokalizacji.
Co do żądań przedstawionych w odwołaniu :
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ – Izba nie uwzględnia zarzutu naruszenia ustawy pzp. przez opis pkt 4.1.1.
SIWZ. W związku z tym żądanie jest bezprzedmiotowe.
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu – Izba uwzględnia zarzut
naruszenia przepisów ustawy pzp przez opis pkt 4.1.2. SIWZ i nakazuje jego skreślenie.Żądanie ustalenia prawa odmowy realizacji opcji nawet ze ściśle określonych przyczyn, w
ocenie Izby, nie mieści się w ramach prawa opcji;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej - Izba uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy pzp
przez opis pkt 4.1.2. SIWZ i nakazuje jego skreślenie. Żądania ustalenia prawa negocjacji m-
cznej opłaty abonamentowej, opłaty instalacyjnej według uzasadnionych kosztów
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji, prawa odmowy włączenia nowej
lokalizacji nie mieszczą się w ramach instytucji „prawa opcji” ustawy pzp.
W zakresie pkt-u 2 Izba uwzględniła zarzuty:
Naruszenia
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej
kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim
Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ pkt 3.9);
Izba stwierdza, że zaskarżona Formuła pkt – u 3.9 SIWZ mieści się w dyspozycji naruszenia
art.29 ust.1 i 2 w zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko reprezentowane
przez odwołującego T. co do obarczania pełnym ryzkiem wykonawcy wobec nie określenia
przez zamawiającego gdzie będzie miał zorganizować i uruchomić usługę transmisji danych
narażając na koszty pokrywane tylko do opląty abonamentowej ustalonej według
zlokalizowanych miejsc przedmiotowej usługi (zamawiający opisał 179 lokalizacji Rozdz. VIII
Lokalizacje i Parametry -zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ).
W zakresie pkt-u 2 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania w zakresie, w jakim Zamawiający:
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c. wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, rozdz. II pkt 14);
Izba stwierdza brak naruszenia art.186 ust.2 ustawy pzp. w związku z brakiem podstaw do
egzekucji od zamawiającego wykonania czynności wynikających z uwzględnienia odwołania
jak w powyższym rozważeniu pkt 1 zarzutów odwołania. Tym samym Izba podziela w tej
kwestii stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując
od zamawiającego nie można wyegzekwować w procedurze odwoławczej ustawy pzp.
czynności wynikających z uwzględnienia przez niego zarzutów odwołania.
Co do punktu b) Izba również nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy pzp. przez
ograniczenie opłat z tytułu przedmiotowej usługi tylko do opłat abonamentowych bez
wyodrębnienia opłaty instalacyjnej.
Izba podzielając racjonalność argumentacji odwołania co do celowości wyodrębnienia opłat
instalacyjnych w związku z przedstawianymi zarzutami odwołania odnoszącymi się do
„zamiany lokalizacji” czy też dodania niezlokalizowanych instalacji nakazała skreślenie pkt
3.9. i pkt 4.1.2. SIWZ.
Co do punktu c) Izba również nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy pzp. przez wymóg
czasu realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr
1 do SIWZ - SOPZ, rozdz. II pkt 14). Izba w tym zakresie podziela argumentację
zamawiającego wobec braku uprawdopodobnienia okresu 1 m-ca jako niewystarczającego
terminu na zwiększenie dwukrotne przepustowości.
Co do żądań przedstawionych w odwołaniu: Żądania
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi – Izba uwzględniła żądanie nakazując skreślenia pkt 3.9. SIWZ.
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa - Izba nie uwzględniła żądania nie
stwierdzając naruszenia przepisów ustawy pzp poprzez brak wyodrębnienia takiej opłaty i
przyjęcia zasady pokrywania kosztów instalacji w opłacie abonamentowej. Izba podzielając
racjonalność argumentacji odwołania co do celowości wyodrębnienia opłat instalacyjnych w
związku z przedstawianymi zarzutami odwołania odnoszącymi się do „zamiany lokalizacji”
czy też dodania niezlokalizowanych instalacji nakazała skreślenie pkt 3.9. i pkt 4.1.2. SIWZ.
3 .zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza nie
będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia - Izba nie uwzględniłażądania, ponieważ nie uznała zarzutu za wykazany w zakresie wymaganego przez
zamawiającego czasu realizacji usługi.
W zakresie pkt-u 3 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
co do żądań z tych zarzutów wynikających:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
Izba nie uwzględniła zarzutów i wynikających z nich żądań uznając argumentację
zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie za
wiarygodną, przekonywującą i merytorycznie poprawną. Tym samym w ocenie Izby nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia: art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1.ustawy pzp. Jak
również nie potwierdziły się zarzuty naruszenia w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp z uwzględnieniem
dotychczasowej argumentacji w tym zakresie zamawiającego.
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
W zakresie pkt-u 4 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany SIWZ w
wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami ustawy, tj.
uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
oraz żądania
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Izba nie stwierdza naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp oraz nie
uwzględnia żądania dokonania modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na
pytanie nr 7 w dniu 25 listopada 2016 r. w związku z zarzutem uniemożliwienia
wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu i uzyskali
zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej. Izba podziela w tym zakresie
argumentację zamawiającego uznając ja za merytorycznie poprawną.
Izba stwierdza, że wysuwanie takich propozycji jak i propozycje wprowadzania opłat
instalacyjnych w niezidentyfikowanych lokalizacjach, czy też uzgadniania kosztów inwestycji
włącznie z prawem odmowy realizacji z przyczyn technicznych, może świadczyć o sytuacji
jak poniżej. Po pierwsze może świadczyć o determinacji wykonania zamówienia a po drugie
o konieczności łączenia potencjałów w kontekście zaskarżonego opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na nadmierne ryzyko po stronie wykonawców.
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp. uwzględnia odwołanie
stwierdzając naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie dla
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł według załączonej faktury VAT
Sygn. Akt KIO 2290/16
W dniu 5 grudnia 2016 r. Odwołujący: O.P. S.A. (...) W. wniósł odwołanie o treści jak
poniżej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego przez P.G.N.I.G. S.A. na: „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w
sieci rozległej WAN PGNiG S.A.”, znak sprawy ZP/PGNG/16/0417/CS/FD.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł został wniesiony dn. 01 grudnia 2016 r. na
rachunek bankowy UZP nr 601 010 101 000 813 622 310 000 00.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, wniesiono odwołanie na czynności Zamawiającego, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
przez P.G.N.I.G. S.A. na: „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej
WAN PGNiG S.A.”.
Odwołujący jako wykonawca zaproszony do składania ofert posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, może ponieść przy tym szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w
sposób niezgodny z przepisami ustawy, co przyznał, uwzględniając w całości poprzednie
odwołanie wniesione przez Odwołującego. Jednakże Zamawiający nie wykonał czynności w
postępowaniu, tj. nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
i załączników, do niej zgodnie z żądaniami Odwołującego. Prowadzi to do sytuacji; w której
treść siwz pozostaje niezgodna z przepisami ustawy, co uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając
na względzie powyższe, należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez zastrzeżenie możliwości
zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma możliwości
skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym będzie świadczył
usługę - Rozdz. 3.9 siwz - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
2.
Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji
w zakresie zwiększenia ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości
prawa opcji, w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia
rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia
usługi w nowej lokalizacji, a także bez uwzględnienia technicznych możliwości realizacji
uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2 siwz - wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
3.
Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na zastrzeżenie prawa jednostronnego
rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone
przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w
Umowie fakty okażą się nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w
istocie pozwala na zakończenie umowy przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego
odczucia, oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy
możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - wprowadzone
zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w
całości;
4.
Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu
cywilnego i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na, zastrzeżenie
możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo naruszenie postanowień
umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji
odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego - § 5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie ceny, a tym samym
sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości.
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz w następujący sposób:
1.
Poprzez wykreślenie Rozdz. 3.9 siwz;
2.
Przez zmianę Rozdz. 4.1.2 siwz poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza;
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe;
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na; pytania oraz modyfikacje siwz dnia
25 listopada 2016 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1) Pzp należy uznać za zachowany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się
z jego treścią dnia 5 grudnia 2016 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej
WAN PGNiG S.A.”.
Dnia 14.10.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie na treść siwz. Zgodnie z odpowiedzią z dn.
25.10.2016 r. Zamawiający uwzględnił to odwołanie w całości.
Dnia 25.11.2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji siwz. Czynność zmiany treści siwz
dokonaną przez Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą z następujących
względów:
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie z dn. 25.10.2016 r. Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia odwołania
w całości Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W niżej wskazanym zakresie Zamawiający nie wypełnił obowiązku, jaki nakłada na niego
ustawa:
1.
Rozdz. 3.9 siwz - zarzut nr 1 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający zaniechał
wykreślenia ww. postanowienia;
2.
Rozdz. 4.1.2 siwz - zarzut nr 1 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający zaniechał
modyfikacji postanowienia zgodnie z żądaniami odwołania;
3.
§ 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - zarzut nr 2 odwołania z dn. 14.10.2016 r.,
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego zarzutu, zaniechał modyfikacji postanowienia
zgodnie z żądaniami odwołania;
4.
§ 5 ust. 3 Projektu Umowy - zarzut nr 3 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający
zaniechał modyfikacji ww. postanowienia zgodnie z żądaniami odwołania;
5.
§ 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy - zarzut nr 4 odwołania z dn. 14.10.2016 r.
(postanowienie zmodyfikowane i wpisane pod innym numerem w Projekcie Umowy),
Zamawiający zaniechał wykreślenia ww. postanowienia.
I. Możliwość zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy oraz możliwość uruchomienia
nowych lokalizacji - Roz. 3.9 i Roz. 4.1.2 siwz (zarzuty nr 1 i 2).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób
wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i
warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ich dowolnej zmiany
po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest
redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy
wolumen* zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją
Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Wykonawca kalkulując ceny ofertowe, bierze pod uwagę dane podane w SIWZ, w
szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności, które
mogą wpłynąć na zmianę zakresu (ilości) realizowanych świadczeń. Reguły te mają
zastosowanie również do opisu prawa opcji, które stanowi co prawda instrument
gwarantujący elastyczność umowy, jednak wymaga precyzyjnego opisu, umożliwiającego
przygotowanie i skalkulowanie oferty.
W pkt 4.1.2 siwz Zamawiający zastrzega sobie prawo uruchomienia usługi w nowych
lokalizacjach, niezależnie od tego, czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach
jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Zrezygnowanie przez Zamawiającego z uruchamiania dodatkowych łączy zapasowych nie
wpływa na niezgodność siwz z ustawą w tym zakresie. Brak po stronie Wykonawcy
możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia
przez Wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich
inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie
przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których mają być świadczone
usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji.
Kosztów uruchomienia nowych lokalizacji nie pokryją z pewnością opłaty z tytułu prawa opcji
wskazane w Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” w § 2 Zasady realizacji przedmiotu
umowy w ust. 2 pkt e) ppkt i, gdyż niezależnie od dokonanych przez Zamawiającego zmian
w treści Projektu Umowy, opłaty te nie są związane z rzeczywistymi kosztami, jakie będzie
musiał ponieść Wykonawca, lecz stanowią arbitralnie określoną kwotę ustalaną na
podstawie abstrakcyjnych czynników oderwanych od kosztów prac, jakie będzie musiał
Wykonawca wykonać w celu rozpoczęcia świadczenia usług w nowej lokalizacji.
Zgodnie ze wspomnianym wyżej § 2 ust. 2 pkt e) ppkt i - wynagrodzenie z tytułu
uruchomienia dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się
jedynie do opłat abonamentowych, które z kolei powiązane są ze średnią arytmetyczną
miesięcznych opłat abonamentowych dla danej przepustowości w pierwszych 12 miesiącach
od podpisania umowy, między 13 a 24 miesiącem od podpisania umowy też średnia
powiększona o 10%, między 25 a 36 miesiącem od podpisania umowy taż średnia
powiększona o 20%, w okresie między 37 a 48 miesiącem powiększona o 30%.
Bez znajomości uwarunkowań świadczonej usługi, związanej ściśle z jej lokalizacją,
Wykonawca nie ma możliwości wyceny usługi, a wycena na podstawie kwoty, jaką
Zamawiający chce zapłacić, bez uwzględniania nakładów wykonawcy może doprowadzić do
tego, że cena oferty Wykonawcy okaże się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wszystkie powyższe argumenty należy odnieść do postanowienia zawartego w pkt 3.9 siwz,
gdzie Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Wycena usług odnosi się natomiast do konkretnych lokalizacji, a zatem przeniesienie
lokalizacji np. z centrum miasta na jego obrzeża może skutkować koniecznością
przeprowadzenia przez Wykonawcę dodatkowych inwestycji i poniesienia z tego tytułu
dodatkowych, nowych kosztów, które nie są w żaden sposób powiązane z kalkulacją oferty.
W tym przypadku również dokonane przez Zamawiającego zmiany - zastrzeżenie
maksymalnej ilości 6 lokalizacji - nie wpływają na zgodność siwz z ustawą.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości zmieniany lokalizacji, w których Wykonawca
będzie zobowiązany do uruchomienia usług w sytuacji, gdy Wykonawca nie rozpocznie
jeszcze instalacji sprawia, że w istocie Wykonawca w chwili składania oferty nie wie, gdzie
ma świadczyć usługę. Tym samym nie dysponuje podstawową wiedzą niezbędną do
przygotowania oferty na usługi sieci WAN.
Proces uruchamiania usług rozpoczyna się dużo wcześniej niż sama fizyczna instalacja
łącza oraz urządzenia w lokalizacji Klienta.
Pierwszym krokiem jest przeprowadzenie wizji lokalnej, w przypadku negatywnych
warunków technicznych konieczne jest opracowanie rozwiązania alternatywnego, a
następnie wniosku ZZI, który precyzyjnie określa koszty budowy przyłącza. Podobnie
wygląda sytuacja w przypadku łączy radiowych - zanim wykonana zostanie instalacja,
konieczne jest pozyskanie wszelkich zgód, koncesji.
W związku z tym wnosimy o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie pkt 3.9 oraz
modyfikację siwz w ten sposób, że skorzystanie z prawa opcji wskazanego w pkt 4.1.2 może
nastąpić, jeżeli Wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w danej lokalizacji, a w
wypadku braku takich warunków — uruchomienie nowych łączy, może nastąpić:
-
w trybie zamówienia uzupełniającego,
-
ewentualnie Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łącza
wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. (pkt. 1 i 2 wżądaniach określonych na wstępie pisma).
II.
Możliwość odstąpienia od umowy na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego
co do fałszywości informacji - brak procedury wyjaśniającej (Zarzut nr 3)
Zamawiający zawarł Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” w § 7 Zakończenie umowy
w ust. 2 pkt c postanowienie, cyt.: „Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego
rozwiązania Umowy, ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, w przypadku: (...) gdy
jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź
powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwi. Krótko mówiąc, jeżeli
informacje okażą się nieprawdziwe, umowa natychmiast może zostać zakończona. Kwestia
ta, jak również związana z nią sankcja, nie zostały dalej rozwinięte, Doświadczenie życiowe,
a dodatkowo reguły wynikające z zasad kontraktowych, podpowiadają że zanim zakończy
się dany kontrakt - a przedmiotowy kontrakt należy uznać za dość skomplikowany o dużych
nakładach infrastrukturalnych itd., że zanim podejmie się tak drastyczne kroki, należałoby
przynajmniej dać szanse podmiotowi któremu stawia się zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji, by mógł się do sprawy odnieść. Być może w wyniku takiej interakcji okazałoby się,że informacje nie są nieprawdziwe. Innymi słowy, przy takim ujęciu zagadnienia, jak opisane
w cyt. postanowieniu Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy”, wyjaśnianie ewentualnego
nieporozumienia przeniesione zostaje na salę sadową. Czy jest to dobrą praktyka
kontraktowa?
Reasumując, podkreślić należy, że wskazane postanowienie Załączniku nr 4 do SIWZ pn.
„Wzór umowy” w istocie pozwala na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie
oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia
się do istoty sprawy.
Z powyższych względów Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu dodania w Załączniku
nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” postanowienia, zgodnie z którym, w przypadku powzięcia
przez Zamawiającego informacji, że złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia,
informacje bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy,
okażą się nieprawdziwe, Zamawiający - przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa
w § 7 Zakończenie umowy w ust. 2 pkt c Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy”,
wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ustosunkowanie się do ww. informacji, (pkt 3 wżądaniach określonych na wstępie pisma)
III.
Podwójne kary umowne za to samo naruszenie umowy (zarzut nr 4)
Na wstępie należy stwierdzić, że w myśl art. 353.1 Kodeksu cywilnego strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Tak więc granica swobody umowy zakreślona jest również poprzez zasady
współżycia społecznego, z którymi wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Kara umowna przewidziana w art. 484 Kodeksu cywilnego stanowi surogat odszkodowania
wynikającego z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o którym mowa w
art. 471 kc. Tym samym uzasadnione jest utrzymanie związku pomiędzy wysokością szkody,
jaką poniesie Zamawiający, a wysokością kary umownej. Ponadto przy konstruowaniu kar
umownych należy mieć na względzie to, że powinny być one stosownie mniejsze w
przypadku gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Zgodnie bowiem z
treścią art. 484 § 2 k.c. „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, możeżądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana”.
W § 5 ust. 3 Projektu Umowy zastrzeżono, że „niezależnie od kar umownych, Zamawiający
jest uprawniony do żądania od Wykonawcy bonifikat określonych w Załączniku nr 1 do
Umowy. W załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia”
przewidziano szereg bonifikat z tytułu niedotrzymania parametrów SLA. Oznacza to, że
Wykonawca z tytułu niedotrzymania parametrów SLA poniesie wysokie koszty bonifikaty
oraz kary umowne. Tak ukształtowane zasady odpowiedzialności pozostają bez związku ze
szkodą, jaką może ponieść Zamawiający, a także prowadzą do złamania zasady równości
stron stosunku zobowiązaniowego.
Skutkiem tego jest zastrzeżenie dwóch kar umownych za to samo działanie wykonawcy.
Jeśli zatem, jak było o tym mowa wyżej, kara umowna stanowi surogat odszkodowania,
prowadzi to do wniosku, że Zamawiający oprócz odszkodowania w formie kary umownej
otrzymuje bonifikatę, tym samym osiąga przychód/zysk z tytułu nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę. Świadczy to o tym, że zastrzeżenie kar umownych i bonifikaty za
te same naruszenia mija się z naturą kar umownych i nie stanowi surogatu odszkodowania,
lecz oznacza dodatkowe źródło dochodu dla Zamawiającego. Konsekwentnie należy
stwierdzić, że w takiej sytuacji dochodzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego
(art. 405 Kodeksu Cywilnego).
W związku z tym wnosimy o nakazanie modyfikacji siwz w ten sposób, że Zamawiający nie
będzie mógł nałożyć kary umownej, jeżeli z tego samego powodu naliczył bonifikatę, w
szczególności § 5 ust. 3 Projektu Umowy, (pkt nr 4 w żądaniach określonych na wstępie
niniejszego pisma).
IV.
Zmiany umowy uniemożliwiające sporządzenie oferty (zarzut nr 5)
Określając dopuszczalny zakres zmiany umowy, w § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej §
6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy) Zamawiający przewidział m.in.:
„1.1.5. zmiany warunków realizacji Przedmiotu Umowy podczas okresu jego wykonania w
zakresie technicznym w przypadkach, gdy Wykonawca wprowadzi do eksploatacji nowe
usługi telekomunikacyjne w zakresie usług będących Przedmiotem Umowy (w szczególności
oparte na nowych technologiach, nie stosowanych w momencie podpisywania umowy)”
Zmiana technologii świadczenia usługi w pewnych sytuacjach powoduje utratę tożsamościświadczonej usługi, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 140 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zakres świadczeń wynikający z umowy jest ,tożsamy z jego zobowiązaniem
określonym w ofercie.
Co więcej, wprowadzenie nowych technologii na rynek i możliwość (teoretyczna) ich
zastosowania przy realizacji przedmiotu zamówienia nie oznacza, że zmiany treści zawartej
umowy w tym zakresie są uzasadnione czy konieczne. Zastosowanie nowych technologii
wiąże się z koniecznością poniesienia nakładów finansowych i innych kosztów, związanych
m.in. ze zmianą sposobu świadczenia usługi. Tymczasem Zamawiający - modyfikując
kwestionowane postanowienie, usunął z zakresu przewidzianych zmian skutki finansowe
zastosowania nowych technologii przy realizacji zamówienia. Jak podniesiono wyżej
powołując się na stanowiska prezentowane w orzecznictwie i doktrynie, zakazane jest
redagowanie.
postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen
zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, przy tym zmian których koszty
ponosił będzie wyłącznie Wykonawca.
W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy, (pkt 5 wżądaniach określonych na wstępie niniejszego pisma).
Odpowiedź w Sygn. akt KIO 2290/17
Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i
przedstawił argumentację formalną i prawną.
Ad. zarzut nr 1
tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez zastrzeżenie
możliwości zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma
możliwości skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym
będzie świadczył usługę - roz.3.9. SIWZ - żądanie: wykreślenie Roz. 3.9 SIWZ.
Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowy zarzut jest oczywiście bezzasadny. Powyższe
wynika z tego, iż zgodnie z pkt. 9.6 SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę według
formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). W Formularzu ofertowym, a w
szczególności w formularzu cenowym stanowiącym jego załącznik Zamawiający
wyspecyfikował wszystkie lokalizacje dla których wymaga dokonania wyceny zgodnie z pkt.
13 SIWZ i które maja być objęte ofertą wykonawcy. W pkt 3.9 SIWZ Zamawiający zastrzegł
możliwość zamiany 6 lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich
uruchomieniem, o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Przedmiotowa możliwość zapewnia Zamawiającemu niezbędną elastyczność pozyskiwanych
usług. Zamawiający zastrzegł możliwość zamiany przed ich uruchomieniem, a nie przed
podpisaniem umowy jak twierdzi Odwołujący. Tym samym, wykonawcy mają pełnąświadomość zakresu przedmiotu zamówienia, który ma być objęty ofertą.
Zamówienie obejmuje 179 lokalizacji, Zamawiający zmienił przedmiotowe postanowienie
wskazując, iż pkt 3.9 SIWZ dotyczyć może maksymalnie 6 lokalizacji.
Ad. Zarzut nr 2
tj. naruszenie art.7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 5, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
353
1
Kodeksu cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji w zakresie zwiększenia ilości
łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości prawa opcji, w odniesieniu do
wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał
ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej lokalizacji, a także bez
uwzględnienia możliwości realizacji uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2
SIWZ -żądanie: zmiana Roz. 4.1.2 SIWZ poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż w stanie prawnym w którym udzielane jest
zamówienie brak jest możliwości prawnych udzielenia zamówień uzupełniających w zakresie
usług przez zamawiających sektorowych. Zamawiający sektorowi nie byli dotychczas
uprawnieni do korzystania z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Powyższe potwierdza
stanowisko doktryny: „Zamówienia sektorowego można także udzielić w trybie zamówienia z
wolnej ręki jako zamówienia uzupełniającego na dostawy lub roboty budowlane. Przepisy
prawa zamówień publicznych nie przewidują natomiast zamówienia sektorowego w trybie
zamówienia z wolnej ręki na usługi"1.
Na marginesie wskazuję, iż w ocenie Zamawiającego KIO nie ma uprawnień do narzucania
skorzystania przez Zamawiającego z określonych instytucji. Izba może jedynie weryfikować
prawidłowość zastosowania przesłanek do określonych instytucji, ale nie może nakazać
Zamawiającemu skorzystania z nich. Takie stanowisko zajęła KIO w wyroku dniu 22 stycznia
2014r., sygn. akt KIO 24/14, w którym wskazała, iż „Żądanie odwołującego z powołaniem się
na orzecznictwo KIO, w tym wyroki sygn. 2135/13: 2136/13. 2163/13: KIO 2172/13: 2173/13
oraz KIO 1337/12: 1349/12 (nie dotyczące zamawiających sektorowych) - zastąpienia prawa
opcji, zamówieniami uzupełniającymi należało uznać za zadnie contra lepem. W stanie
faktycznym ustalonym w przywoływanych wyrokach zamawiający starali się objąć prawem
opcji większościowy wolumen zamówienia, stwarzało to zupełnie odmienne warunki do
oceny takich sytuacji. Prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5
ustawy P.z.p. i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może
dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu świadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający
zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki
techniczne i finansowe oraz czas wykonywana, nie dłuższy niż w okresie realizacji umowy.
W ocenie Izby podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję
art. 29 ust. 1 P.z.p., że przedmiot zamówienia opisuje się jednoznacznie i wyczerpująco,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zamawiający nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas
wszczęcia postępowania. Należało założyć, że zamawiający na dany moment nie jest w
stanie dokładnie określić, jakie jednostki i gdzie zlikwiduje i jakie nowe jednostki utworzy.
Prawo opcji realizuje natomiast cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Na
marginesie jedynie Izba zaznacza, że nawet gdyby w danym postępowaniu zamówienia
uzupełniające były możliwe, to nie byłaby władna nakazać ich zastosowania. Prawem
wyboru zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które przewiduje ustawa.
Izba zaś może jedynie weryfikować prawidłowość przesłanek ich zastosowania. Prawo opcji
może zaś być dogodniejsze dla zamawiającego, gdyż dotyczy danej umowy, a nie odrębnej
umowy z wolnej ręki na zamówienia uzupełniające".
Odwołujący wskazuje ponadto, iż zastrzeżenie uruchomienia usługi w nowych nieznanych na
moment składania oferty lokalizacjach może prowadzić do niemożliwości świadczenia lub
konieczności poniesienia przez Wykonawcę dużych nakładów inwestycyjnych. W
szczególności w przypadkach przeniesienia lokalizacji np. z centrum miasta na jego obrzeża.
Skoro Wykonawca nie ma warunków technicznych dla danej lokalizacji, to oznacza, iż jak
słusznie zauważył Odwołujący mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Skoro
Wykonawca nie może świadczyć usługi to nie będzie mógł ich świadczyć, ani na podstawie
prawa opcji, ani na podstawie zamówień uzupełniających.
Jeżeli rzeczywiście świadczenie będzie niemożliwe do spełnienia zobowiązanie wygaśnie, a
co za tym idzie Wykonawca nie poniesie żadnych negatywnych konsekwencji.
Skutkiem niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,
powstaje stan rzeczy, w którym powinności świadczenia musi zgasnąć. Tego rodzaju
niemożliwość prowadzi więc do wygaśnięcia zobowiązania, natomiast wierzycie nie uzyskuje
w zamian żadnego innego uprawnienia (E.Gniewek, Kodeks cywilny, komentarz, W. 2011).
W tym miejscu warto wskazać chociażby na wyrok SA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r.,
I ACa 1166/13, zgodnie z którym przewidziana w przepisie art. 475 § 1 k.c. niemożliwośćświadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu
zobowiązania istnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się
dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. W
związku z powyższym nie ma uzasadnienia do zmiany prawa opcji tylko z powodu
wystąpienia ewentualnej niemożności świadczenia. Niemożność świadczenia niezawiniona
przez wykonawcę nie powoduje dla niego żadnych negatywnych konsekwencji prawnych.
Zamawiający w całości zaprzecza, jakoby jego działania naruszyły art. 34 ust. 5 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Zamawiającego dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, również w zakresie prawa opcji. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP:
„prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie
określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się
każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu,
który jest poddany prawu opcji. Instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do zawężenia
przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający
ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia
co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia
zamówienia w zakresie objętym opcją. Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach,
ale jest realizacja umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez
złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w określonym przez niego zakresie3. W tym miejscu warto odwołać się do
wyroku KIO z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt KIO 2399/15, zgodnie z którym: „prawo
opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 PZP i zamawiający jest
uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresuświadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający w ogłoszeniu, jak i w SIWZ podać musi
zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas
wykonywania. Prawo opcji realizuje cel, jakim jest elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Przepisy
p.z.p. nakazują zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego z
uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji.
Wykonanie prawa opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem
opcji, jak i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być
opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w
sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. Co do zasady
zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale
tylko od woli samego zamawiającego zależy, która z instytucji uzna on za dogodniejsza.
Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej
umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki.
Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak
też zamówienia uzupełniające".
Kwestionowane zapisy SIWZ dotyczące prawa opcji polegającego na zastrzeżeniu dla
Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego nowych
lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, były przedmiotem trzykrotnej analizy Izby,
1)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1300/16,
2)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22
stycznia 2014r., sygn. akt KIO 24/14,
3)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11.
Wszystkie powołane powyżej wyroki w sposób jednoznaczny uznały za zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy zaproponowane w SIWZ. W szczególności
przywołać można najnowszy ze wskazanych wyroków w którym KIO wskazała, iż „Żądanie
Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości realizacjiświadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich -potencjalnie możliwych -
lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane
uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp,
albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia
postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp,
ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Izba
podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust. 2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca - jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji -niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowane] przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust. 5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji."
Zamawiający od lat rozwija posiadane przez siebie systemy informatyczne w kierunku, który
pozwala na monitorowanie, minimalizowanie zagrożenia awarią oraz jak najskuteczniejsze
zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem. Rozwój i rozbudowa przedmiotowych
systemów pociąga za sobą konieczność zapewnienia wysokiej jakości usług transmisji
danych, głosu i video. Sieć teleinformatyczna WAN będąca przedmiotem postępowania
przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo Zamawiającego już od kilku lat.
Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło istotnie ograniczać koszty
działalności Zamawiającego i sprawować prawidłowy nadzór nad poszukiwaniem,
wydobyciem ropy naftowej i gazu oraz sprzedażą detaliczną gazu.
Jej dalsze działanie, na co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie i jej dalszy rozwój jest
priorytetem w niniejszym postępowaniu przetargowym, gdyż obniżenie, jakości jej działania
może w istotny sposób doprowadzić do poważnych konsekwencji i nieodwracalnych strat dla
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający tak opisał w Specyfikacji
Istotnych Warunkach Zamówienia przedmiot zamówienia, aby z zachowaniem
obowiązującego prawa w jak największym zakresie utrzymać sprawność i bezawaryjność
sieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, interes PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
oraz innych spółek z GK PGNiG (których lokalizacje również są objęte przedmiotem
zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa gazowego.
Od 2000 r. trwa ciągła restrukturyzacja całej polskiej branży gazowniczej wymuszona
przepisami polskimi i Unii Europejskiej.
Duża dynamika zmian organizacyjnych w GK PGNiG jest determinowana przez:
> rozwój i inwestycje gazownicze w celu przyłączania i dostarczaniu gazu nowym
odbiorcom,
>
zwiększanie dynamiki sprzedaży gazu oraz przyjęcia nowej strategii rozwoju poprzez
połączenie sprzedaży gazu i prądu oraz poprawę dostępności świadczonych usług,
>
ciągłe dążenie do poprawy organizacji pracy i bezpieczeństwa,
>
PGNiG S.A. świadczy usługi teleinformatyczne dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.
(PGNiG OD). Na wniosek PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest do uruchomienia łączy
do placówek sprzedaży. PGNiG OD Sp. z o.o. nie przekazuje Zamawiającemu informacji o
planowanych do uruchamiania nowych placówkach. PGNiG S.A. otrzymuje tylko zlecenia na
uruchomienie nowych łączy i musi zgodnie z umową je wykonać. PGNiG OD Sp. z o.o.
obsługuje ok. 6 mln. klientów biznesowych i detalicznych.
W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, iż w związku zasadą Third Part Access doszło do
podziału spółki PGNiG S.A. i powstała m.in. Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
(dystrybutor gazu) i PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. (detaliczny sprzedawca gazu). W
celu sprawnego i ekonomicznie uzasadnionego funkcjonowania PGNiG S.A. i PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., w zakresie obsługi informatycznej, związały się one umową SLA. W
związku z wzrastającą konkurencją na rynku detalicznej sprzedaży gazu PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o. zmuszone jest podejmować działania i reagować na potrzeby rynku
m.in.
w
zakresie
zwiększania
dostępności
biur
sprzedaży
dla
klientów
końcowych/detalicznych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy jak wskazano powyżej łączy
w 179 lokalizacjach. Postępowanie obejmuje świadczenie usług dla wszystkich spółek z GK
PGNiG (jako punkty styku). Jednakże dla spółki PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest
zbudować kompleksową usługę transmisji danych i 155 lokalizacji wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia związanych jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez tę
Spółkę. Lokalizacje te obejmują również biura contact center odpowiedzialne za telefoniczną
obsługę klientów, które muszą posiadać dostęp do systemów bilingowych. Dynamika na
konkurencyjnym runku handlu gazem i energią wymaga szybkiej reakcji na potrzeby biznesu
co do uruchamiania nowych lokalizacji sprzedaży detalicznej. W tym celu niezbędne jest
posiadanie w umowie mechanizmów pozwalających na dodawanie i usuwanie lokalizacji
oraz zmiany parametrów. Dlatego też nie można w tej chwili przewidzieć jakie placówki,
gdzie i kiedy będzie potrzeba uruchomić. Właśnie segment sprzedaży detalicznej może
generować najwyższą liczbę zmian lokalizacji, ze względu na zwiększanie sieci sprzedaży
oraz konieczność łatwego dostępu dla klientów (dlatego też lokalizacje te nie charakteryzują
się przenoszeniem ich na obrzeza miast, jak sugeruje Odwołujący lecz skupiają się właśnie
w centrach miast lub dużych centrach handlowych, które umożliwiają szybki i łatwy dostęp
do świadczonych usług i dla których zazwyczaj operatorzy usług telekomunikacyjnych
posiadają zdolności do realizacji tych usług i nie wymagają one nadmiernych nakładów). 9
lokalizacji to spółki z GK PGNiG dla których będzie to punkt styku z Centralą i możliwość
korzystania z systemów które są uruchamiane dla GK PGNiG takich jak wewnętrzny portal
zakupowy lub zarządzanie flotą samochodową. 15 lokalizacji to oddziały wydobywcze oraz
placówki Oddziału Geologii i Eksploatacji
PGNiG S.A. dla których te łącza oprócz dostępu do centralnych systemów to również łącza
poprzez które transmitowane są dane telemetryczne. Tak więc sieć będzie wykorzystywana
zarówno przez spółki o charakterze sprzedażowym dla których szybki dostęp do aplikacji
biznesowych wspomagających proces sprzedaży oraz obsługę klientów jest podstawą
działania, jak również przez segment działalności GK PGNiG S.A. odpowiedzialny za
poszukiwania oraz wydobycie gazu oraz ropy. Spółki te charakteryzują się dużym
zapotrzebowaniem na pasmo oraz małymi opóźnieniami w transmisji. Jest ważne aby sieć
działała stabilnie oraz zachowana było ciągłość świadczenia usługi. Dostępność łączy oraz
zachowanie wysokich parametrów jakościowych ma bezpośredni wpływ na wyniki finansowe
spółki. Transmisja danych telemetrycznych pozwalających monitorować proces wydobywczy
przekłada się w dużym stopniu na bezpieczeństwo pracy wiertni. Wymagania stawiane przez
poszczególne spółki wymuszają zabezpieczenia usługi transmisji danych tak abyświadczone były z najwyższą jakością. Na dzień dzisiejszy usługi transmisji danych w
poszczególnych spółkach realizowane są w oparciu o kilka umów z różnymi operatorami. To
postępowanie ma zabezpieczyć jednolitą sieć transmisji danych w oparciu o jednego
operatora. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zwiększa prawdopodobieństwo, że
zaoferowana siec będzie miała wysokie parametry techniczne co przełoży się na jakośćświadczonej usługi. Dla Zamawiającego bardzo istotna jest sprawność działania sieci i
aplikacji działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował
potrzebę dodawania nowych lokalizacji w ramach prawa opcji oraz podnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieść koszty gotowości Wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Warunek ten został
sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń Zamawiającego w dotychczasowym
kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Ponadto w planach rozwojowych
swojego przedsiębiorstwa Zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych
aplikacji informatycznych, które mogą być przyczyną podnoszenia przepustowości w
niektórych lokalizacjach.
Zamawiający podkreśla ponadto, że w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania
nowych lokalizacji (podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w
Załączniku do formularza ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu
zwiększane lub zmniejszane jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania
lub likwidacji danej lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji
(zmniejszenie o 20% ogólnej ilości lokalizacji tj. nie więcej niż 32 lokalizacje, zwiększenie o
wartości nie większej niż 25% wartości umowy). Przy czym Zamawiający wskazał 15
lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w trakcie trwania umowy. Przy czym
Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w trakcie trwania
umowy. Lokalizacje te będą stanowiły około 30% łącznej opłaty abonamentowej wg.
szacunkowej wartości zamówienia. Możliwość rezygnacji z 20% pozostałych lokalizacji
będzie dotyczyć łączy których zestawianych w technologii 1CE-2PE oraz 1CE-1PE i będzie
stanowić
około 10% miesięcznej opłaty abonamentowej wg. szacunkowej wartości
zamówienia.
Zamawiający musi mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych
placówek z łączami telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej
procedury. Opłaty za nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane jakośrednie dla podobnych łączy już pracujących z podobnymi parametrami. Taki zapis pozwala
na poprawną wycenę nowych łączy a wyjątki będą stanowiły niewielki procent z ich puli.
Rezygnacja z w/w możliwości mogła by godzić w bezpieczeństwo energetyczne Państwa,
ponieważ PGNiG S.A. nie mogłaby skutecznie wypełniać roli administratora systemu
gazowego w Polsce. Grupa Kapitałowa nad którą PGNiG sprawuje nadzór zajmuje się
wydobyciem gazu ziemnego i ropy naftowej w kraju, importem gazu ziemnego do Polski,
magazynowaniem gazu, dystrybucją paliw gazowych, a także zagospodarowaniem złóż gazu
ziemnego i ropy naftowej w kraju i za granicą oraz świadczeniem usług geologicznych,
geofizycznych i poszukiwawczych w Polsce i zagranicą.
Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że podczas 48 miesięcznego okresu
trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu
zamówienia, oraz że nie powstaną nowe lokalizacje.
Jednocześnie Zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wprowadzając
mechanizm zwiększający ich wynagrodzenie w zależności od terminu dodania nowych
lokalizacji, tak aby zminimalizować ryzyka wykonawcy. Ponadto należy zauważyć, iż
utworzona infrastruktura pozostaje własnością Wykonawcy i nawet w przypadku rezygnacji z
danej lokalizacji przez Zamawiającego wykonawca może świadczyć usługi innym podmiotom
obejmującym tę lokalizację. Ponadto nie jest prawdą, iż wynagrodzenie z tytułu uruchomienia
dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się jedynie do
opłat abonamentowych, które są powiązane ze średnią arytmetyczną miesięcznych opłat
abonamentowych dla danej przepustowości. Zgodnie z pkt. 13.6 i 13.7 SIWZ opłata
abonamentowa stanowi wartość wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do
sieci i uruchomieniem usługi i obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, w związku z tym zawiera w sobie również opłatę instalacyjną. W
opinii Zamawiającego przy tak dużej liczbie lokalizacji, ich zróżnicowaniu uśredniony
abonament zawierający jak wskazano powyżej wszystkie koszty związane z uruchomieniem
łącza jest właściwy dla określenia ceny za nowe lokalizacje.
Powyższe potwierdza również wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 549/11:
„Izba uznała, że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcę do
"zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej nie wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej
lokalizacji na inna, na warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej
i abonamentu miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod
względem technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości,
podziału pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)" za nienaruszające
postanowień art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania
zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia
uwarunkowania zmiany od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków
technicznych lak i formalnoprawnych". Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż Izba nie jest
związana uprzednio wydanymi wyrokami, jednakże opinii Zamawiającego, w związku z
analogicznymi postanowieniami SIWZ jak w innych postępowaniach prowadzonych przez
podmioty z GK PGNiG , w stosunku do których działania Zamawiających dotyczące prawa
opcji zostały uznane za prawidłowe, co potwierdzają przywołane wyroki KIO, a którymi
kierował się Zamawiający, zasadne jest zapewnienie pewności obrotu i jednolitości
interpretacji przepisów poprzez uznanie, iż również w tym przypadku postanowienia SIWZ
nie naruszają przepisów przywołanych przez Zamawiającego.
Ad. Zarzut nr 3
tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, ze względu na zastrzeżenie prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem
na chwilę złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia,
zapewnienia informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwe,
bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w istocie pozwala na zakończenie umowy
przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego odczucia, oraz niepotwierdzonych
informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do istoty
sprawy § 7 ust. 2 pkt c Projektu umowy - żądanie: zmiana §7 ust. 2 pkt c Projektu umowy -
poprzez wyznaczenie Wykonawcy odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do
informacji, że informacje lub powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla
realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe.
Odnośnie tego zarzutu Zamawiający wskazuje, iż postanowienie to stanowi o prawie, a nie
obowiązku rozwiązania Umowy. Zapis ten w żadnym stopniu nie wyklucza wcześniejszej
konsultacji z wykonawcą. Podkreślić należy, iż Zamawiający będzie współpracował przez
wiele miesięcy z wykonawcą, a co za tym idzie, z samych zasad prowadzenia działalności
gospodarczej wynika, iż strony zapewne podejmą próbę wyjaśniającą zaistniałą sytuację, a
dopiero później ewentualnie rozwiązują umowę. Postanowienie § 7 ust. 2 lit. c) projektu
Umowy odwołuje się w zasadzie do oświadczeń z § 1 ust. 5, 8 i 9 tegoż projektu, w związku
z czym, trudno przyjąć, że Wykonawca mógłby złożyć "przypadkowo" nieprawdziwe
oświadczenie. Zamawiający podkreśla, iż nie widzi żadnych podstaw do dokonania zmian w
treści postanowień umowy. Podkreślić przy tym należy, iż zasada swobody umów na gruncie
ustawy prawo zamówień publicznych ulega pewnym ograniczeniom.
Warto w tym miejscu wskazać na treść dwóch orzeczeń:
1)
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08, zgodnie z którym z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczna nierówność stron umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej
stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 380/14, zgodnie z którym w sytuacji, gdy kluczowym
zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
k.c. poprzez
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy zadaniem Izby jest
rozstrzygnięcie o zakresie swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który
powstanie w wyniku udzielenia zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie
podkreślały, że na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego
rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c a które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyka w cenie oferty.
Ad. Zarzut nr 4
tj. naruszenie art. 29 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
i art. 483 § Kodeksu cywilnego ~ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości kumulowania bonifikat i
kar umownych za to samo naruszenie postanowień umownych, a tym samym do
zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji odszkodowawczej, a tym
samym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz zasadami współżycia
społecznego - § 5.3 Projektu Umowy - żądanie: zmiana § 5 ust. 3 projektu Umowy - w ten
sposób, ze Zamawiający nie będzie mógł naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo
naruszenie postanowień umownych;
Wymagania SLA oraz bonifikaty z tytułu niedotrzymania tych parametrów gwarantują
Zamawiającemu, że operatorzy zapewnią usługi na najwyższym poziomie. Ewentualne
awarie zostaną zrekompensowane finansowo. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji
aby nowa sieć na najbliższe 4 lata była świadczona w oparciu infrastrukturę o niskiej jakości.
Dlatego przy ocenie ofert tak duże znaczenie będzie miała zaoferowana technologia.
Zamawiający za własną uznaje argumentację podniesioną w orzeczeniu z dn. 22 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 24/14, w szczególności w zakresie rozróżnienie instytucji kar
umownych i bonifikat i różnych funkcji które one spełniają. Zamawiający podkreśla, iż
wysokość kar jest świadomym rozwiązaniem mającym na celu mobilizować Wykonawcę jak
do najrzetelniejszego wywiązywania się ze swoich obowiązków, a umieszczenie zapisów
dotyczących bonifikat ma mobilizować do prawidłowej realizacji obowiązków wynikających z
zapisów umowy, jednakże bonifikata jest inną instytucją niż kara umowna i różni się od niej
m.in. tym, że to nie strona jest zobowiązana do jej zapłaty, lecz nie otrzymuje wynagrodzenia
z uwagi na fakt, iż nie świadczy usługi określonej umową. Trudno zatem przyznać rację
Wykonawcy, iż zobowiązana jest ona do uiszczania podwójnej kary. Inne są również
okoliczności, w których powstaje obowiązek uiszczania kary czy udzielenia bonifikaty. Fakt,
iż dopuszczalne jest wystąpienie awarii nie oznacza uprawnienia Wykonawcy do żądania
zapłaty za czas przerwy w świadczeniu usługi. W tym, okresie bowiem usługa nie jest
faktycznie świadczona.
Kwestia ta była już rozstrzygana przez KIO w wyroku z dn. 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO
24/14 „Izba nie podzieliła powyższych argumentów odwołującego. Wprawdzie sam
zamawiający nazwał bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA odszkodowaniem,
jednakże zdaniem Izby - nie jest to odszkodowanie, a jedynie brak częściowej zapłaty za
usługę, która nie była świadczona lub była wadliwie świadczona. Trudno wymagać, aby
zamawiający płacił wykonawcy całość umówionego miesięcznego wynagrodzenia, jeżeli
usługa na jego rzecz nie została w całości i prawidłowo zrealizowana. Tak ukształtowane
zasady odpowiedzialności, wbrew twierdzeniom odwołującego - pozostają w związku ze
szkodą, jaką może ponieść zamawiający, nie sprzeciwiają się też równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Prawo zamówień publicznych wprowadza ograniczenia swobody umów,
bowiem już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do zamawiającego należy określenie
warunków umowy. W ocenie Izby, zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami
prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego
poważnymi konsekwencjami. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 11 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 779/08), „kara umowna ma nie
tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji
umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny
wybrać kontrahenta" (sygn. akt KIO/UZP 154709) „Zamawiający działa w interesie
publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi
częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy
Wskazać także należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może
starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z
art. 353(1) k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz
zasadami 65 współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego
powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową." Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r, X Ga 67/08 niepubl.).
Jeżeli nawet immamentną cechą zamawianych usług są chwilowe przerwy, czy spadek
parametrów usługi wywołane różnego rodzaju awariami, czego przejawem są ustanowione w
załączniku nr 1 bonifikaty z tytułu niedotrzymania parametrów SLA, to obowiązkiem
wykonawcy jest ustanawianie takich zabezpieczeń i nadzoru, aby nie przekraczać
dopuszczonego limitu przerw. W związku z powyższym, brak było podstaw do uwzględnienia
zarzutu i nakazania modyfikacji SIWZ w ten sposób, że zamawiający nie będzie mógł
nałożyć kary umownej, jeżeli z tego samego powodu naliczył bonifikatę."
Ad. Zarzut nr 5
tj. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie ceny, a tym samym
sporządzenie oferty - żądanie: wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej §6 ust.
1.1.6 projektu Umowy);
Podobnie jak większość zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, również ten był już
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż sposób
uregulowanie przesłanek zmian umowy, dla których wprowadzenia jest wymagana zgodna
wola stron może stanowić naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienia te nie obligują Odwołującego do zawarcie ewentualnego Aneksu
zmieniającego postanowienia Umowy w oparciu o przesłankę przewidzianą w § 6 ust. 1.1.5
Projektu Umowy. Na tym etapie przedwczesne są zastrzeżenia Odwołującego, co do
możliwości i skutków ekonomicznych wywoływanych przez potencjalne zmiany w sytuacji
gdy nie znane są szczegółowe uwarunkowania ich wprowadzenia. Za przytaczanym już
wyrokiem KIO o sygn. akt 24/14 wskazać należy, iż „W ocenie Izby, zamawiający ma prawo
wprowadzić zmiany do umowy o zamówienie publiczne, przy spełnieniu przesłanek
wymienionych w art. 144 ust. 1 Pzp wówczas, gdy przewidział możliwość dokonania takiej
zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ oraz gdy określił warunki takiej zmiany. Rzeczywistą wolą
zamawiającego w omawianych okolicznościach - jest renegocjacja
warunków świadczenia długoterminowej usługi. Zmiany dokonane zgodnie 66 z art. 144 ust.
1 Pzp, nie mogą być poczytywane, jako prowadzące do naruszenia art. 140 ustawy Pzp, w
myśl którego zakres świadczeń wynikający z umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
określonym w ofercie. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp wprost odnosi się do istotnych
postanowień umowy. Podnoszony argument, że poprzez postulowane zmiany w odniesieniu
do wprowadzenia nowych technologii doszłoby do naruszenia integralności i tożsamościświadczenia oznaczonego w ofercie, nie mógł zostać uwzględniony. Zdaniem Izby takie
cechy wpisują się w pojęcie istotnych zmian postanowień umowy."
Podsumowując, wskazać należy, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego już kilkukrotnie
były przedmiotem rozstrzygnięć wydawanych przez KIO i uznawane za nienaruszające
przepisów. Zamawiający raz jeszcze pragnie podkreślić, iż postawione wymagania wobec
realizacji przedmiotowych usług wynikają ze specyfiki prowadzonej działalności biznesowej
oraz zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. PGNiG S.A pełni obecnie rolę
agregatora popytu i gwaranta bezpieczeństwa energetycznego kraju w zakresie dostaw gazu
ziemnego. Dzięki zamawianej usłudze świadczonej na wysokim poziomie Zamawiający
może wypełniać swoje zadania. Usługa ta umożliwiać będzie dostęp do systemów
informatycznych ze wszystkich lokalizacji w których operator zestawi łącza. Sieć WAN
zapewnia komunikację m.in. dla systemów SAP (obsługujących finanse i księgowość,
zarządzanie), poczty elektronicznej, systemów bilingowych, systemu Remedy, komunikacji
voice i videokonferencji, oraz wielu innych, co wpływa na działalność Zamawiającego
funkcjonującego w strukturze rozproszonej wielooddziałowej oraz w ramach grupy
kapitałowej. Mając powyższe na uwadze wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Sygn. akt KIO 2290/16
Izba ustaliła
Zamawiającym, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
spółka P.G.N.I.G. S.A. z siedzibą przy (...) W. zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującymi są:
1. spółka T.P.S.A. z siedzibą (...) W. zwana dalej „T.” – Sygn. akt KIO 2284/16.
2. spółka O.P. S.A. (...) W. zwana dalej „O.” – Sygn. akt KIO 2290/16.
Stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.) zwanej dalej: „Ustawą” lub
„Pzp”, wniesiono w imieniu T.P. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz O.P. S.A. z siedzibą w
Warszawie, odwołania wobec modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) oraz samej treści SIWZ, której Zamawiający nie dokonał zmiany zgodnie
z żądaniami a przez niego uwzględnionych odwołań.
Przedmiotowa SIWZ obowiązuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem postępowania jest:
„Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.” znak
sprawy: ZP/PGNG/16/0417/CS/FD., dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 143-259781. W związku z tym prowadzone jest według
poprzednio obowiązujących przepisów.
Zamawiający działając na podstawie art.186 ust.1 pzp w dniu rozprawy 19 grudnia 2016 roku
udzielił odpowiedzi na obydwa odwołania wnosząc w pismach datowanych na 16.12.2016r. o
oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z
dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), po zapoznaniu się z zarzutami wykonawców, którym jest
T.P. S.A. oraz O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie zwanymi także „odwołującymi” wniósł o
oddalenie w całości postawionych zarzutów w odwołaniach.
W wyniku kwalifikacji do składania ofert zostało zaproszonych 4 wykonawców, którym w dniu
04.10.2016 r. Zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2016 r. Odwołujący wnieśli odwołania dot. postanowień SIWZ. Zamawiający w
dniu 25.10.2016 r. uwzględnił odwołania w całości. Następnie częściowo zmienił treść SIWZ.
Ponadto Zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania zmienił SIWZ również w zakresie
postanowień według niego niezgodnych z ustawą Pzp. Działania Zamawiającego co do
uwzględnienia w całości odwołań podyktowane były jak stwierdził niemożnością
częściowego uwzględnienia SIWZ. Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do
zabezpieczenia zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem
Izby „naruszenie przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności
oceny wniosków; w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma ten skutek, iż wykonawca
może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te same
okoliczności. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest jeszcze
przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania."
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2290/16)
Izba podziela stanowisko zamawiającego, co do braku ujemnych konsekwencji po stronie
odwołujących, w przypadku wniesienia przez nich ponownie odwołania, w sytuacji gdy
zamawiający nie wykonał wszystkich czynności uwzględnionego odwołania.
Jedynym skutkiem nie wykonania przez zamawiającego dyspozycji przewidzianej w art.186
ust.2 zdanie drugie pzp w związku z uwzględnieniem odwołania jest prawo do ponownego
wniesienia odwołania.
Natomiast zaistniała sytuacja nie powoduje co do zasady uwzględnienia odwołania. Dlatego
też Izba ponownie rozpoznała zarzuty odwołań nie uwzględniając okoliczności poprzedniego
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego co skutkowało umorzeniem postępowań
odwoławczych w sprawach wniesionych pod Sygn. akt KIO 1951/16 i KIO 1956/16.
Izba z kolei nie podziela stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedziach na
odwołanie, że o rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie decydują rozstrzygnięcia Izby w
poprzednich sprawach a co mogłoby zwolnić Izbę od rozpoznania merytorycznego sprawy
„Zamawiający lub podmioty z jego grupy kapitałowej od kilku lat zamawiają usługi transmisji
danych wg przyjętego i określonego w dokumentach przetargowych modelu realizacji ww.
usług. Przedmiotowe postępowania zakupowe były już kilkukrotnie poddawane „ocenie" KIO,
która uznała je za zgodne z ustawą Pzp oraz przepisami kodeksu cywilnego.
W tym miejscu zamawiający na poparcie prawidłowości jego postępowania przywołał
następujące Wyroki Izby: z dn. 05.08.2016 r. sygn. akt KIO 1300/16, wyrok z dn. 22.01.2014
r. sygn. akt 24/14, wyrok z dn. 11.12.2011 r. sygn. akt KIO 2549/11”.
Izba nie znajduje podstawy prawnej wskazującej, że rozstrzygnięcie co do poprzednich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nawet zbieżnych z niniejszym
postępowaniem co do przyjętych rozwiązań prawnych SIWZ zwalnia Izbę od rozpoznania
merytorycznego sprawy. W każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
opartym nawet na tożsamym uregulowaniu prawnym SIWZ, przysługuje wykonawcom prawo
wniesienia odwołania, z braku zarzutu powagi rzeczy osądzonej. Z kolei wniesienie
odwołania obliguje Izbę do indywidualnej oceny argumentacji stron postępowania zarówno
odwołujących jak i przystępujących po ich stronie jak i argumentacji zamawiającego
uzasadniającej konieczność przyjętych w SIWZ uregulowań praw i obowiązków stron.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów zawnioskowanych przez strony w
oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz po rozważeniu argumentacji
zaprezentowanych w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zarówno
odwołującego jak i zamawiającego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty i żądania:
Zarzuty
1. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez
zastrzeżenie możliwości zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości
miejsca, w którym będzie świadczył usługę - Rozdz. 3.9 siwz - wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa
opcji w zakresie zwiększenia ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się
właściwości prawa opcji, w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie
uwzględnia rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść wykonawca na
rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej lokalizacji, a także bez uwzględnienia
technicznych możliwości realizacji uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2
siwz - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które
Zamawiający uwzględnił w całości;
3. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na zastrzeżenie
prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia,
gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź
powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury
wyjaśniającej, co w istocie pozwala na zakończenie umowy przez Zamawiającego na
podstawie subiektywnego odczucia, oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia
drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c
Projektu Umowy - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
4. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu cywilnego i
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na, zastrzeżenie
możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo naruszenie postanowień
umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji
odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego - § 5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na
zastrzeżenie możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie
ceny, a tym samym sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadajążądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz w następujący sposób:
1.
Poprzez wykreślenie Rozdz. 3.9 siwz;
2.
Przez zmianę Rozdz. 4.1.2 siwz poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza;
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe;
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Znaczna część powyższych zarzutów (Sygn. akt KIO 2290/16) jest zbieżna z zarzutami w
sprawie o Sygn. akt KIO 2284/16, również argumentacja na ich poparcie jest zbieżna jaki iżądania są zbieżne.
W związku z powyższym Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego
w niniejszej sprawie w oparciu o zgromadzony materiał w sprawie tożsamy w obydwu
postępowaniach odwoławczych uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania to jest o Sygn.
akt KIO 2290/16 przywołuje argumentację Izby ze sprawy o Sygn. akt KIO 2284/16.
Izba uwzględnia następujące zarzuty i żądania odwołania:
1. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, przez zastrzeżenie możliwości zmiany lokalizacji przed
podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny
oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym będzie świadczył usługę – Punkt
3.9 SIWZ – zarzut uwzględniony. Argumentacja odwołującego merytorycznie poprawna
co do naruszenia wskazanych powyżej przepisów.
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
353.1 Kodeksu Cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji w zakresie zwiększenia
ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości prawa opcji, w
odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia rzeczywistych kosztów,
jakie będzie musiał ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej
lokalizacji, a także bez uwzględnienia technicznych możliwości realizacji uruchomienia
usługi w nowej lokalizacji - Rozdz. 4.1.2 siwz - zarzut uwzględniony. Argumentacja
odwołującego merytorycznie poprawna co do naruszenia wskazanych powyżej
przepisów.
Izba uznając za potwierdzone powyższe zarzuty uwzględnia następujące żądania
nakazując zamawiającemu:
1.
wykreślenie Rozdz. 3.9 SIWZ;
2.
wykreślenie Rozdz. 4.1.2 siwz
Izba nie uznała za uprawnione żądanie odwołującego w związku z pkt.4.1.2. SIWZ o
treści:
poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z prawa opcji może nastąpić, jeżeli
wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w danej lokalizacji, a w przypadku braku
takich warunków - uruchomienie nowych łączy może nastąpić: w trybie zamówienia
uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łącza
wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza;
W ocenie Izby skorzystanie z prawa opcji ma charakter bezwzględny ze strony
zamawiającego. Przy czym zamawiający w zakresie opisania przedmiotu zamówienia musi
spełnić wymagania art.29 ust.1 i 2. ustawy pzp. W niniejszej sprawie zamawiający nie spełnił
powyższego warunku w związku z tym uwzględniając zarzut Izba nakazała skreślenie pkt
4.1.2.SIWZ a nie jego zmianę.
Zarzuty nie uwzględnione.
1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na
zastrzeżenie prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę
złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia,
zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty okażą się
nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w istocie pozwala na
zakończenie umowy przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego odczucia,
oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy
możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy – Izba
nie uwzględnia zarzutu. Za prawidłową uznaje argumentację zamawiającego
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie..
2. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu
cywilnego i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z
uwagi na, zastrzeżenie możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo
naruszenie postanowień umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary
umownej, która nie ma funkcji odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z
właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz zasadami współżycia społecznego - §
5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości - Izba nie uwzględnia zarzutu. Za
prawidłową uznaje argumentację zamawiającego. Co do zasady bonifikata nie ma
charakteru odszkodowawczego jaki to charakter mają kary umowne. Bonifikata służy
nie ponoszeniu kosztów przez zamawiającego w związku z brakiem świadczenia
przez wykonawcę.
3. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na
zastrzeżenie możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie
ceny, a tym samym sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadajążądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości - Izba nie
uwzględnia zarzutu, ponieważ jest bezprzedmiotowy, bo nie odnosi się do
konkretnego postanowienia SIWZ.
W związku z nie wykazaniem powyższych zarzutów, nie uwzględnia się poniższych żądań:
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe –
Izba
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp. uwzględnia odwołanie
stwierdzając naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego .
Reasumując na kanwie przedmiotowej sprawy w obydwu odwołaniach wyłania się
następujące zasadnicze zagadnienie.
Czy zamawiający przewidując prawo opcji a także czy opisując przedmiot zamówienia ma
uprawnienie do nie dookreślenia jakiejś jego części lub przez jego zamianę ma prawo nie
określić na czym ma zamiana polegać (3.9. SIWZ) czy też nie określić przedmiotu
zamówienia w części objętej prawem opcji (pkt 4.1.2.SIWZ).
W obydwu sprawach Izba podziela stanowisko odwołujących, iż w zakresie prawa opcji
zamawiający nie może być zwolniony z reżimu art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Zamawiający nie
może zwolnić się z obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w związku z okolicznością, że
nie jest w stanie określić, przez okres planowanej umowy w tym wypadku 48 miesięcy,
potrzeb w zakresie lokalizacji punktów do transmisji danych, co do ich niezmienności z uwagi
na rynek na którym prowadzi działalność. Natomiast Izba w niniejszym postępowaniu
dopuszcza prawo opcji w stosunku do lokalizacji wymienionych i opisanych w Zał. nr 1 do
SIWZ (Pkt VIII Tabela pn.”Lokalizacje i parametry” Zał. nr 1 do SIWZ) na poziomie do 20 %
ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w tymże Załączniku w kierunku jego zmniejszenia.
Natomiast propozycje odwołujących, utrzymania postanowień pkt-ów 3.9 oraz 4.1.2. SIWZ
pod warunkiem ich zmiany: ustanowienia opłat instalacyjnych, według faktycznie
poniesionych kosztów, zamówień uzupełniających według uzgadnianych nakładów
inwestycyjnych, czy wreszcie odmowy wykonania opcji z powodów technicznych, zmierzają
w kierunku nadużycia instytucji prawa opcji.
Reasumując nie ma podstaw do zwolnienia zamawiającego z obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który nie utrudnia uczciwej
konkurencji, również części zamówienia objętego prawem opcji.
Przewodniczący: ……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu skreślenie pkt 3.9 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia o treści: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zamiany 6 lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich uruchomieniem, o
ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji” i pkt 4.1.2.
SIWZ o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji zamówienia,
do dodania nowych lokalizacji, w których będzie świadczona usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy przekraczającego łączną cenę umowną, w
zakresie nie większym niż do 25 % wartości umowy” oraz nakazuje dalsze skreślenia
postanowień SIWZ związane z powyższymi skreśleniami. W pozostałym zakresie
odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża P.G.N.I.G. S.A., (...) W. i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T.P. S.A., ul.
(...) W. oraz przez O.P. S.A., (...) W. tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz T.P. S.A., ul. (...) W. stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
2.3.
zasądza od P.G.N.I.G. S.A., (...) W. kwotę 15.000 zł.00gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz O.P. S.A., (...) W. stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Uzasadnienie
Informacje o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającym, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
spółka P.G.N.I.G. S.A. z siedzibą przy (...) W. zwana dalej „Zamawiającym”.
Odwołującymi są:
1. spółka T.P.S.A. z siedzibą (...) W. zwana dalej „T.” – Sygn. akt KIO 2284/16.
2. spółka O.P. S.A. (...) W. zwana dalej „O.” – Sygn. akt KIO 2290/16.
Stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.) zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, wniesiono w imieniu T.P. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz O.P. S.A. z siedzibą w
Warszawie, odwołania wobec modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) oraz samej treści SIWZ, której Zamawiający nie dokonał zmiany zgodnie
z żądaniami przez niego uwzględnionymi w poprzednich postępowaniach odwoławczych.
Przedmiotowa SIWZ obowiązuje w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w
trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji
danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.” pod znakiem sprawy:
ZP/PGNG/16/0417/CS/FD. zwanym dalej: „Postępowaniem”.
W związku z tym, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27 lipca 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 143-259781. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest według poprzednio obowiązujących przepisów
ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2284/16
Odwołanie złożone przez T.
III.
ZARZUTY
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c.
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
IV.ŻĄDANIA
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej;
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3.
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4.
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie roz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
III.
dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
V.
ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.
1.
Zamawiający przekazał Odwołującemu zmiany treści SIWZ i załączników do SIWZ,
jak również odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 25 listopada 2016 r.,
zatem odwołanie wniesione w dniu dzisiejszym zostaje wniesione z zachowaniem terminu
ustawowego.
2.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
VI.
INTERES I SZKODA.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który został zaproszony do złożenia oferty w ramach przedmiotowego
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż kwestionowane
postanowienia SIWZ uniemożliwiają Odwołującemu prawidłową kalkulację ceny i
przygotowanie oferty, a tym samym jej złożenie i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Czyni to też oferty nieporównywalnymi. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób Odwołujący
może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, wbrew
oświadczeniu o uwzględnieniu wcześniejszego odwołania, jedynie częściowo lub pozornie
uwzględnił żądania Odwołującego, zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody z tytułu utraty możliwości złożenia konkurencyjnej i prawidłowo
sporządzonej oferty, uzasadniają wniesienie przedmiotowego odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
I.
Odwołujący w dniu 14 października 2016 r. wniósł odwołanie wobec treści SIWZ
ustalonej w Postępowaniu, które zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zostało w całości
uwzględnione. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca,
postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem KIO z dnia 25 października
2016 r. (sygn. KIO 1956/16), zaś Zamawiający, zobowiązany był do dokonania zmian SIWZ
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. W dniu 25 listopada 2016 r., Zamawiający
przekazał wykonawcom zmienioną SIWZ, jednakże analiza wprowadzonych zmian,
wskazuje, że Zamawiający jedynie wybiórczo uwzględnił zarzuty i żądania Odwołującego, w
niektórych przypadkach dokonując częściowej zmiany SIWZ, w innych zaś - dokonując
zmian wyłącznie pozornych lub zupełnie pomijając podniesione w uwzględnionym odwołaniu
zarzuty i żądania. Wobec powyższego, pomimo niektórych zmian, modyfikacja treści SIWZ w
dalszym ciągu narusza wskazywane przez Odwołującego przepisy ustawy.
II.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.
1. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14
„Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy
Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego,
umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak
samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu
zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i
umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są
zgodne z przygotowanym opisem. ”
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO
897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu
wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez
maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.”
2.
Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIWZ powoduje, iż
na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty.
Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ, preferują w
sposób nieuzasadniony Wykonawcę, który posiada - ze względu na uwarunkowania
historyczne rynku telekomunikacyjnego - najbardziej rozbudowaną infrastrukturę sieciową, a
zatem kalkulacja jego kosztów świadczenia usługi w lokalizacjach na terenie kraju jest co do
zasady w mniejszym stopniu niż w przypadku każdego innego operatora, uzależniona od
kosztów początkowych związanych z wybudowaniem infrastruktury, instalacją łącza i
podłączeniem usługi do lokalizacji Zamawiającego.
3.Zamawiający jest zobowiązany do opisania zarówno prawa opcji, jak i całego przedmiotu
zamówienia w ogólności, w sposób na tyle dokładny, aby możliwa była realna wycena oferty
i oszacowanie kosztów, jakie poniesie Wykonawca w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z szeregu zastrzeganych w SIWZ uprawnień.
4.
Zamawiający powinien uwzględnić również specyfikę usług stanowiących przedmiot
zamówienia, a więc w przypadku przedmiotowego postępowania - m.in. fakt, iż na kosztyświadczenia usługi istotny wpływ mają takie okoliczności, jak lokalizacja, w którejświadczona będzie dana usługa. Od uwarunkowań konkretnej lokalizacji zależy nie tylko
wysokość kosztów, które powinien uwzględnić Wykonawca, ale również - sama możliwośćświadczenia oczekiwanej przez Zamawiającego usługi. Dotyczy to w sposób szczególny
prawa opcji, które mimo, iż stanowi zakres przedmiotu zamówienia, który może pozostać
niezrealizowany, również podlega obowiązkowi opisania w sposób zgodny z art. 29 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Wykonawca zobowiązany jest objąć go składaną przez siebie
ofertą na podstawie postanowień zawartych w SIWZ.
5.
Za reprezentatywne w tym zakresie można uznać m.in. następujące orzeczenia:
a.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt: KIO
2172/13, KIO 2177/13
„Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5
ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na
uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez
uwzględniania możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca.
Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych wynika z
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi - tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą obliczania
szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez VAT
oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się
całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.
Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień publicznych
wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości
zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem
prawa opcji.
Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością
procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane
w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany
jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego
prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne
uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz
równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał prawo opcji w sposób bardzo ogólny,
określając jedynie górną granicę swego zobowiązania. Nie wskazał natomiast żadnych
informacji niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty, w tym adresu lokalizacji oraz
okresu świadczenia usługi. Zamawiający na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku
przyznał, że nie posiada więcej informacji niż te, które podał w specyfikacji.
Izba stoi na stanowisku, iż - skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia -
zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Ma to o tyle
istotnie znaczenie, iż zamawiający w pkt. 5 ppkt 4 na str. 28 SIWI stwierdził, iż należy
wycenić opcję. ”
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 773/15, KIO
775/15
„Izba stwierdziła, że postanowienia wzoru umowy zawarte w § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a i pkt 2 i nie
stanowią wyczerpującego opisu w zakresie okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie
oferty w zakresie wyceny stawek jednorazowych wynagrodzeń związanych z lokalizacjami
typu OR i BP.
Zwiększenie przepustowości w lokalizacji oraz rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej
lokalizacji stanowią w ocenie Izby opcjonalny zakres zamówienia, gdyż nie wiadomo, czy i w
jakim zakresie Zamawiający będzie zlecał je wykonawcy po rozpoczęciu świadczenia usługi.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone uprzednio w uzasadnieniu wyroku Izby
z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, 2172/13), że skoro prawo opcji jest
związane z przedmiotem zamówienia, zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art.
29 ust. 1 i nast. ustawy pzp, a wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne
uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz
równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Innymi słowy, opcjonalny zakres
przedmiotu zamówienia powinien być opisany równie dokładanie jak podstawowy zakres
przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że wykonawca na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia, który dla obu zakresów powinien odpowiadać wymaganiom art. 29 ust. 1 pzp,
ma adekwatnie wycenić swoją ofertę.
Tymczasem opisane przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące podwyższenia
przepustowości w lokalizacjach oraz świadczenia usługi w nowej lokalizacji sprowadzają się
do podania maksymalnej liczby takich zmian. Wyznaczenie górnego pułapu opcjonalnej
części zamówienia jest jak najbardziej pożądane, a wręcz konieczne, gdyż bez tego jedynym
ograniczeniem byłoby ewentualne wyczerpanie kwoty łącznego wynagrodzenia. (...)
Izba zważyła, że samo oczekiwanie dokonania takiej uśrednionej wyceny dla danego
wariantu przepustowości, bazujące na ocenie właściwości wykonawców, nie stanowi
opisania uwarunkowań związanych z opcjonalnym zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymaga uśrednienia wyceny obejmującej zarówno podstawowy, jak i
opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, jednak wyłącznie odnośnie tego pierwszego
zakresu podaje informacje niezbędne dla adekwatnego ustalenia takiej uśrednionej stawki
jednostkowej - listę lokalizacji z podaniem adresów i wymaganej na starcie przepustowości.
Zamawiający może zatem oczekiwać, że każdy potencjalny wykonawca będzie w stanie na
tej podstawie określić uśrednioną cenę jednostkową za instalację i uruchomienie Usługi IP
VPN w jednej lokalizacji, gdyż może przed złożeniem oferty ustalić istniejące warunki
techniczne dla tych adresów. Jednak takie oczekiwanie nie jest uzasadnione w stosunku do
wyceny zwiększenia przepustowości lub zmiany lokalizacji przy czym nie można wykluczyć,że zmiany te będą się nakładać}, skoro nie wiadomo których lokalizacji z listy lub nawet w
ogóle jakich miejsc miałyby one dotyczyć. ”
III.
Odnosząc się do szczegółowych zarzutów odwołania w powyższym zakresie:
1.
SIWZ, pkt 4.1.1.
a.
Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, do
rezygnacji bez podania przyczyny z usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla
wybranych lokalizacji bez dodatkowych opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości nie
więcej 20 % ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia.
b.
Oznacza to możliwość rezygnacji aż z 32 lokalizacji spośród ponad 150 lokalizacji
ogółem, przy czym nie wiadomo, które to będą lokalizacje. Z punktu widzenia Wykonawcy
uniemożliwia to prawidłową wycenę oferty, bowiem nie jest on w stanie przewidzieć, z jakich
lokalizacji Zamawiający zrezygnuje i jak w związku z tym, zmieni się struktura kosztowa
projektu. Sytuacji nie zmienia wskazanie przez Zamawiającego zaledwie 15 lokalizacji,
których zmiana nie będzie dotyczyć, przy pozostawieniu możliwości tak istotnego
zmniejszenia zakresu zamówienia. Ryzyko w zakresie aż 32 lokalizacji jest nadmierne i
uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny. W związku z powyższym, wnosimy o zmniejszenie
liczby lokalizacji, z których może zrezygnować Zamawiający z 20% do 10%.
2. SIWZ, pkt 4.1.2., pkt 4.1.6.1 oraz rozdz. II pkt 4-7 SOPZ
a.
Wykonawca powinien mieć możliwość odmowy wykonania zlecenia prawa opcji, w
sytuacji, w której warunki danej lokalizacji uniemożliwiają jego realizację, ze względów
technicznych lub ze względu na niewspółmierne koszty wykonania inwestycji w stosunku do
określonego przez Zamawiającego wynagrodzenia.
b.
Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uruchomienia nowych łączy w
lokalizacjach dowolnie wyznaczonych przez Zamawiającego na terenie całego kraju.
Jednocześnie Zamawiający wiąże wysokość wynagrodzenia za świadczenie usług w nowych
lokalizacjach z opłatami abonamentowymi za świadczenie usług w lokalizacjach wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ nie przewidując w tym zakresie żadnych opłat instalacyjnych.
W świetle przywołanych postanowień, Zamawiający sam wyznacza wysokość
wynagrodzenia wykonawcy na podstawie z góry przyjętych założeń, niezależnie od tego,
jakie rzeczywiste koszty przygotowania i uruchomienia łącza w nowej lokalizacji oraz
późniejszego świadczenia usługi poniesie wykonawca. Powyższe postanowienia są
nieprecyzyjne i niejednoznaczne. Nie pozwalają wykonawcy na należyte oszacowanie oferty
oraz czyni oferty nieporównywalnymi. Zamawiający nie dokonał w tym zakresie żadnej
realnej zmiany, bowiem w dalszym ciągu, wynagrodzenie wykonawcy zostaje określone w
sposób sztywny, z góry ustalony przez Zamawiającego.
c.
Zamawiający niezasadnie przyjął, iż taki sam będzie koszt uruchomienia łącza o
takich samych parametrach dla wszystkich lokalizacji położonych na terenie kraju. Takie
założenie jest całkowicie błędne. Koszty uruchomienia łącza zależą od szeregu czynników
takich jak m.in. posiadana infrastruktura wykonawcy w pobliżu nowych lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Każdorazowo więc koszty uruchomienia i świadczenia
usługi w danej lokalizacji mogą być inne.
d.
Wprowadzony obowiązek bezwzględnego wykonania prawa opcji oraz ograniczenie
wynagrodzenia Wykonawcy wyłącznie do opłaty abonamentowej i to w określonej
niezależnie od lokalizacji wysokości narusza przepisy ustawy.
3.
SIWZ, pkt 3.9
a.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich
uruchomieniem, o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Tak sformułowane uprawnienie Zamawiającego umożliwia mu zupełnie dowolną
zmianę lokalizacji, w których mają zostać oddane łącza, a tym samym uniemożliwia
prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i wycenę składanej oferty.
b.
Ograniczenie możliwości zamiany lokalizacji do liczby 6 lokalizacji, nie zmienia faktu,
iż w dalszym ciągu, Zamawiający może dokonać zmiany na dowolną lokalizację, bez
względu na występujące w niej warunki techniczne oraz koszt przyłączenia. Zamawiający,
wbrew żądaniom Odwołującego, nie wprowadził ograniczenia dla zmiany uzależnionego od
wartości usługi, a wyłącznie - ograniczenie liczby lokalizacji, które w dalszym ciągu
powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości prawidłowej wyceny oferty.
c.
Znajomość lokalizacji, do której ma być dostarczona usługa, ma istotne i
bezpośrednie przełożenie na wycenę i przygotowanie oferty dla Zamawiającego. Od
konkretnej lokalizacji zależy zastosowana technologia oraz koszt świadczenia usługi. W
sytuacji takiej, jak obecnie, Wykonawca nie posiada wszystkich niezbędnych informacji dla
przygotowania oferty i oszacowania jej ceny, co przesądza o niezgodności tak
sformułowanej treści SIWZ z art. 29 ust. 1 Pzp.
d.
Wnioskujemy o całkowite usunięcie przedmiotowego postanowienia, bądź określenie
ograniczonej ilości lokalizacji, które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego
przed rozpoczęciem instalacji, w odniesieniu do wysokości kosztów przeprowadzenia takiej
zmiany (do maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie
zastrzeżenia, iż Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w
nowej lokalizacji tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami
technicznymi do świadczenia usługi i jeśli koszt z tego tytułu nie będzie niewspółmiernie
wysoki.
e.
Wskazujemy, iż w przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej
lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości świadczenia usługi o
określonych parametrach - utrzymanie usługi o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego może być niemożliwe do zrealizowania z technicznego punktu widzenia.
Ponadto, w niektórych przypadkach, koszt instalacji/doprowadzenia łącza do wybranej przez
Zamawiającego dowolnie lokalizacji może okazać się nieproporcjonalnie wysoki w stosunku
do opłat zawartych w ofercie Wykonawcy. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i
zapewnić - przy zachowaniu konkurencyjnej i możliwej do przyjęcia przez Zamawiającego
ceny - podania takiej wysokości opłaty, która pozwoli mu pokryć koszty doprowadzenia łączy
do dowolnej lokalizacji. Dlatego wnosimy o dopuszczenie możliwości zastosowania w takim
przypadku jednorazowych opłat dodatkowych w celu pokrycia uzasadnionych kosztów
instalacji łącza w nowej lokalizacji, zmienionej w stosunku do listy lokalizacji załączonej do
SIWZ.
5.
SIWZ, pkt 13 oraz Wzór Umowy §4 ust. 2
a.
Przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie składające się wyłącznie z
miesięcznych opłat abonamentowych nie jest adekwatne do specyfiki zamówienia i istotnych
dla ustalenia jego kosztów czynników cenotwórczych (zgodnie z argumentacją
przedstawioną w pierwszej części uzasadnienia). Szczególnie, biorąc pod uwagę, iż
lokalizacje Zamawiającego usytuowane są w miejscach, gdzie występują trudne lub
niestandardowe warunki.
b.
Dlatego też, zasadne jest wprowadzenie dodatkowego składnika wynagrodzenia, w
postaci jednorazowej opłaty instalacyjnej. Spowoduje to dostosowanie charakteru
wynagrodzenia do specyfiki zamawianej usługi i umożliwi uwzględnienie i pokrycie istotnych
kosztów ponoszonych na etapie jej uruchomienia, które zależą od okoliczności konkretnej
lokalizacji. Poza tym, zabezpieczenie początkowej opłaty instalacyjnej pozwoli na bardziej
optymalne uwzględnienie i zredukowanie ryzyk związanych z dokonanym przez
Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, co będzie miało również korzystny dla
Zamawiającego wpływ na obniżenie cen ofertowych przy zapewnieniu należytej jakości i
terminowości świadczenia usługi.
c.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
6.
SOPZ, rozdz. II, pkt 14
a.
W pkt 14) Rozdziału II Charakterystyka przedmiotu zamówienia Załącznika nr 1 do
SIWZ zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wprowadził
zmianę, jedynie częściowo uwzględniającą żądanie Odwołującego. Z aktualnego brzmienia
wymagania wynika, że „(...) czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza nie będzie przekraczał dla zwiększenia dwukrotnego 30
dni, natomiast dla zwiększenia czterokrotnego 60 dni od momentu otrzymania oświadczenia
na adres koordynatora Wykonawcy wskazany w par. 9 ust. 1 umowy.’
b.
W przywołanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł m.in., iż czas realizacji przez
Wykonawcę zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości nie będzie przekraczał 30 dni dla
zwiększenia dwukrotnego od otrzymania zgłoszenia. Przewidziany przez Zamawiającego
termin 30 dni na realizację zmiany przepustowości jest niewystarczający. Wykonawca musi
posiadać odpowiedni czas na przygotowanie się do świadczenia usług i rozpoczęcie ichświadczenia, który dla tego typu usługi trwa do 2 miesięcy. Wyznaczenie tak krótkiego
terminu realizacji, jest tym bardziej niezrozumiałe w sytuacji, w której Zamawiający jest w
stanie zapewnić termin 60-dniowy dla 4-krotnego zwiększenia przepustowości.
c.
Określony przez Zamawiającego termin na zmianę przepustowości jest zbyt krótki,
aby realne było jej zrealizowanie, nawet przy zabezpieczeniu możliwości dokonania takiego
zwiększenia. Dotrzymanie tak krótkiego terminu powodowałoby konieczność dostarczenia
już na samym początku dla podstawowej przepustowości łączy i urządzeń nakierowanych na
przepustowość 2-krotnie wyższą, co oznacza przewymiarowanie sieci i bezzasadne
zwiększenie podstawowych kosztów świadczenia usługi, a co za tym idzie - także ceny na
poziomie podstawowym. W przypadku zwiększenia pasma, wymagane jest nie tylko
odpowiednie łącze, ale także dostosowane do przepustowości urządzenia operatorskie, takie
jak np. router dostarczany klientowi czy routery w sieci operatora. Nieuzasadnionym
kosztem, byłoby wymaganie dostarczenia do każdego z łączy urządzeń dostosowanych do
2-krotnie wyższej przepustowości, których koszt jest wyższy, a które być może nie będą
wymagane.
d.
Zarzut oparty o analogiczne postanowienia SIWZ był już przedmiotem rozpoznawania
przez Krajową Izbę Odwoławczą i żądanie zwiększenia czasu na wykonanie zmiany
przepustowości do terminu 2 miesięcy zostało uwzględnione. W przywoływanym Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2549/11 Izba orzekła
m.in., iż: „Izba uznała zarzut za częściowo uzasadniony. Wymaganie rozdziału II ust. 2 pkt
16 SIWZ "aby zestawione łącza posiadały możliwość zwiększenia lub zmniejszenia
przepustowości na żądanie zamawiającego," znajduje podstawy. Zamawiający ma prawo
korygować zakres zamawianych usług stosownie do swoich aktualnych potrzeb, w całym 48
miesięcznym terminie obowiązywania umowy. Jednakże warunek, że wyznaczony czas
"realizacji zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia nie będzie przekraczał 5 dni roboczych od
momentu zgłoszenia," (czy nawet 10 dni w związku z dokonaną zmianą w dniu 7 grudnia
2011 r.), należało w przekonaniu Izby, uznać za nadmierny. Wykonawca z zasady, nie jest
zobowiązywany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z
uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które być może zostaną przez
zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy. Wpływa to bowiem
znacząco na koszty oferty. A infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego
rozwoju na rzecz zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystania. Zamawiający z
pewnością będzie znał swoje potrzeby, na tyle wcześniej, aby z odpowiednim
wyprzedzeniem poinformować wykonawcę, że z określoną datą zamierza zmniejszyć, a w
szczególności zwiększyć zakres przesyłu danych, celem przygotowania przez wykonawcę
usługi - łączy oraz urządzeń z dostosowaniem wszelkich wymaganych parametrów, w tym
przepustowości. W innym wypadku, należałoby uznać, że kwestionowane postanowienia
SIWZ rzeczywiście stwarzają przywileje dla wykonawców dysponujących rozległą
infrastrukturą sieciową o odpowiednio wysokich przepustowościach, którzy nie muszą dla
rozszerzenia zakresu usługi, budować warstw fizycznych sieci, w tym dzierżawić łączy np. od
TP S.A., co wiąże się z koniecznością dostosowania procedur i terminów do tego operatora.
Wyznaczony w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne termin na zakończenie
negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, może wynosić do 90 dni. Czas
realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości łącza ograniczony do 5, czy nawet 10 dni jest
nierealny, nieuwzględniający uwarunkowań wprowadzenia zmian, które mogą się wiązać z
koniecznością wymiany czy rozbudowy łączy oraz urządzeń na poziome odpowiednim dla
nowo zapotrzebowanego zakresu usługi, zatem pozostają nie do zaakceptowania, z punktu
widzenia zarówno postanowień art. 29 ustawy Pzp jak i zasad wyznaczonych art. 7 tej
ustawy. Stwarzają bowiem nieuzasadnione bariery w dostępie do zamówienia dla
wykonawców nie posiadających własnych rozbudowanych sieci teleinformatycznych o
znacznych przepustowościach.
W związku z powyższym, Izba uwzględniła wniosek odwołującego o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 16 SIWZ w następujący
sposób:
-pkt 16 w zakresie wskazanych tam 5 dni roboczych na zwiększenie przepustowości -
wydłużenie do 2 miesięcy. ”
e.
Uzasadnienie powyższego orzeczenia, w sposób jednoznaczny potwierdza, iż okres
2 miesięcy jest niezbędny dla dokonania zmiany przepustowości łącza przez wykonawcę,
zarówno w przypadku 4-, jak i 2-krotnego zwiększenia przepustowości, co potwierdza
zasadność niniejszego zarzutu.
7. SOPZ, rozdz. V pkt 3
Zgodnie z ww. postanowieniem, rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie
się dopiero od podpisania protokołu końcowego odbioru, czyli po podłączeniu wszystkich
lokalizacji, podczas gdy rozdz. V SOPZ zakłada, że proces uruchamiania usługi będzie
rozciągnięty w czasie i niektóre lokalizacje będą oddane znacznie wcześniej niż oficjalne
rozpoczęcie świadczenia usługi. Oznacza to, że Zamawiający będzie mógł rozpocząć
transmisję danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa Wykonawcy do pobierania opłat za
tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy Wykonawcy i powoduje konieczność
zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez
określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy
lub też, poprzez zagwarantowanie przez Zamawiającego braku możliwości korzystania z
usługi we wcześniej odebranych lokalizacjach do czasu podpisania protokołu końcowego
odbioru instalacji usługi i rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych.
Zarzut powyższy został postawiony w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu,
który jednakże w żaden sposób nie dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego.
8.
SOPZ, rozdz. VI, pkt 3
Przewidziany termin na przekazanie raportu jest zbyt krótki, gdyż jego przygotowanie
wymaga opracowania uzyskiwanych przez Wykonawcę danych. Wnosimy o dopuszczenie
wydłużenia terminu przekazania raportu do 10 dni roboczych. Zamawiający wyłącznie
pozornie uwzględnił żądanie Odwołującego, gdyż wydłużył termin na przekazanie raportu z 5
do 7 dni roboczych. Wnioskowany przez Odwołującego termin 10 dni roboczych stanowił
minimalny termin, jakiego potrzebuje Wykonawca w celu opracowania wymaganego przez
Zamawiającego raportu. Należy mieć na uwadze, iż Wykonawca uzyskuje dane podlegające
opracowaniu dopiero na koniec okresu bilingowego, zatem nie ma możliwości przystąpienia
do przygotowywania raportu z wyprzedzeniem. Odwołujący podtrzymuje zatem zarzut w tym
zakresie oraz żądanie wydłużenia okresu do 10 dni roboczych.
III.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353.1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny
z dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r. (Sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru
umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne
zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie
podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunku umowne danego typu o charakterze Iris
cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353.1 Kc. ”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie
przygotowywania
postępowania,
każdy
wykonawca
zainteresowany
realizacją
przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z przepisami
powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia kontraktowe mogą
mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca z
tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy.”
Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 353.1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw.
z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
1.
Wzór Umowy, §7 ust. 2 lit. c
Przesłanka została określona zbyt ogólnie, pozostawiając za daleko idącą dowolność w
zastosowaniu przewidzianej w tym postanowieniu umownym sankcji. Wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia usługi i realizacji Umowy w najlepszej wierze i z
zachowaniem należytej staranności, co jednak nigdy nie gwarantuje, choćby przypadkowego
czy omyłkowego spełnienia okoliczności określonych w przedmiotowej przesłance.
Wywodzenie stąd uprawnienia Zamawiającego do natychmiastowego jednostronnego
rozwiązania całej Umowy jest nieuzasadnione i niewspółmierne. Odpowiedzialność
Wykonawcy, dla którego sankcja rozwiązania Umowy jest bardzo dotkliwa, powinna zostać
ograniczona do sytuacji umyślnego działania w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
2.
Wzór Umowy, §7 ust. 3
Sankcją rozwiązania całej Umowy, obejmującej 179 lokalizacji, zostało obarczone
naruszenie dotyczące chociażby jednego z łączy, przy bardzo restrykcyjnym określeniu, na
czym polega istotne naruszenie Umowy. Zasadne jest zatem - w celu przywrócenia
współmierności sankcji do dokonanych naruszeń - zastrzeżenie, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach, z ogólnej liczby
lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ, w ciągu jednego okresu rozliczeniowego.
Tylko przy takim zastrzeżeniu, zostanie zachowana równowaga świadczeń stron Umowy.
Dodatkowo, uzależnienie sankcji w postaci rozwiązania Umowy od zaistnienia naruszenia
postanowień Umowy w pojedynczej lokalizacji, powoduje - przy tej skali i skomplikowaniu
przedmiotu zamówienia - trudności w prawidłowym oszacowaniu i wycenie ryzyka, jakie
ponosi Wykonawca przygotowując ofertę.
Nie odmawiając Zamawiającemu prawa do dyscyplinowana Wykonawcy, za pomocą
określonych w Umowie sankcji, wskazujemy na dysproporcje i nadmierny rygoryzm tych
postanowień.
Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania poprzednio wniesionego przez
Odwołującego, nie dokonał żadnych zmian w tym zakresie.
IV.
W zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp
1.
Zamawiający udzielając w dniu 25 listopada 2016 r. odpowiedzi na pytanie nr 7
dokonał de facto zmiany SIWZ, przy czym udzielona przez niego odpowiedź stanowi
naruszenie przepisów ustawy.
2.
Zamawiający ograniczył bowiem możliwość złożenia oferty wspólnie przez dwa
podmioty, które przeszły kwalifikację podmiotową i uzyskały zaproszenie do złożenia oferty,
a zatem są uprawnione do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
3.
Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie (oświadczenie, iż odrzuci ofertę
złożoną wspólnie przez wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenia do złożenia
oferty), jest niezgodne z wykładnią funkcjonalną i celowościową przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
V.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania
w całości.
Odpowiedź zamawiającego - Sygn. akt KIO 2284/16
Zamawiający działając na podstawie art.186 ust.1 w dniu rozprawy 19 grudnia 2016 roku
udzielił odpowiedzi na obydwa odwołania wnosząc w pismach datowanych na 16.12.2016r. o
oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej: „ustawa Pzp")
oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), po
zapoznaniu się z zarzutami Wykonawcy, którym jest T.P. S.A. zwany dalej odwołującym
wniósł o oddalenie w całości postawionych zarzutów w tymże odwolaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający przedstawił w szczególności następującą
argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pt.: „Świadczenie
usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG SA".
W wyniku kwalifikacji do składania ofert zostało zaproszonych 4 wykonawców, którym w dniu
04.10.2016 r. Zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie dot. postanowień SIWZ. Zamawiający w
dniu 25.10.2016 r. uwzględnił odwołanie w całości. Następnie częściowo zmienił treść SIWZ.
Ponadto Zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania zmienił SIWZ również w zakresie
postanowień oczywiście niezgodnych z ustawą Pzp. Działania Zamawiającego podyktowane
były niemożnością częściowego uwzględnienia SIWZ . Ponadto Zamawiający zobowiązany
jest do zabezpieczenia zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb. Odnosząc się do
zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż zgodnie z
orzecznictwem Izby „naruszenie przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności
czynności oceny wniosków; w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma ten skutek, iż wykonawca
może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te same
okoliczności. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest jeszcze
przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania."
W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się do
poszczególnych zarzutów wskazał co następuje.
Zamawiający lub podmioty z jego grupy kapitałowej od kilku lat zamawiają usługi transmisji
danych wg przyjętego i określonego w dokumentach przetargowych modelu realizacji ww.
usług.
Przedmiotowe postępowania zakupowe były już kilkukrotnie poddawane „ocenie" KIO, która
uznała je za zgodne z ustawą Pzp oraz przepisami kodeksu cywilnego.
W tym miejscu zamawiający na poparcie prawidłowości jego postępowania przywołał
następujące Wyroki Izby: z dn. 05.08.2016 r. sygn. akt KIO 1300/16, wyrok z dn. 22.01.2014
r. sygn. akt 24/14, wyrok z dn. 11.12.2011 r. sygn. akt KIO 2549/11.
Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów zamawiający przedstawił
następujące stanowisko w sprawie
Ad. zarzut nr 1
tj. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
1)
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
2)
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
3)
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.)
- żądanie: zmiana opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji
poprzez:
1)
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2)
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3)
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej, określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej
Ad. Zarzut nr 2
tj. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
1)
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
2)
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
3)
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
4)
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
5)
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
- żądanie:
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1)
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2)
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3)
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4)
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5)
zmianie rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
Zamawiający odnosząc się do obu ww. przywołanych zarzutów łącznie wskazuje co
następuje. Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne.
Odwołujący wskazuje, iż zastrzeżenie uruchomienia usługi w nowych nieznanych na moment
składania oferty lokalizacjach może prowadzić do niemożliwości świadczenia lub
konieczności poniesienia przez Wykonawcę niewspółmiernych kosztów inwestycyjnych.
Skoro Wykonawca nie ma warunków technicznych dla danej lokalizacji, to oznacza, iż mamy
do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Skoro Wykonawca nie może świadczyć usługi
to nie będzie mógł ich świadczyć, ani na podstawie prawa opcji, ani na podstawie
dodatkowych zamówień udzielanych w innym reżimie.
Jeżeli rzeczywiście świadczenie będzie niemożliwe do spełnienia zobowiązanie wygaśnie, a
co za tym idzie Wykonawca nie poniesie żadnych negatywnych konsekwencji.
Skutkiem niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,
powstaje stan rzeczy, w którym powinności świadczenia musi zgasnąć. Tego rodzaju
niemożliwość prowadzi więc do wygaśnięcia zobowiązania, natomiast wierzyciel nie
uzyskuje w zamian żadnego innego uprawnienia (E.Gniewek, Kodeks cywilny, komentarz,
W. 2011).
W tym miejscu warto wskazać chociażby na wyrok SA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r.,
I ACa 1166/13, zgodnie z którym przewidziana w przepisie art. 475 § 1 k.c. niemożliwośćświadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu
zobowiązania istnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się
dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. W związku z powyższym nie ma
uzasadnienia do zmiany prawa opcji tylko z powodu wystąpienia ewentualnej niemożnościświadczenia. Niemożność świadczenia niezawiniona przez wykonawcę nie powoduje dla
niego żadnych negatywnych konsekwencji prawnych.
Zamawiający w całości zaprzecza, jakoby jego działania naruszyły art. 34 ust. 5 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Zamawiającego dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, również w zakresie prawa opcji. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP:
„prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie
określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się
każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu,
który jest poddany prawu opcji. Instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do zawężenia
przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający
ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia
co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia
zamówienia w zakresie objętym opcją. Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi wiec zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach,
ale jest realizacja umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez
złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w określonym przez niego zakresie
3
. W tym miejscu warto odwołać się do
wyroku KIO z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt KIO 2399/15, zgodnie z którym: „prawo
opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 PZP i zamawiający jest
uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresuświadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający w ogłoszeniu, jak i w SIWZ podać musi
zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas
wykonywania. Prawo opcji realizuje cel, jakim jest elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Przepisy
p.z.p. nakazują zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego z
uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji.
Wykonanie prawa opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem
opcji, jak i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być
opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w
sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. Co do zasady
zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale
tylko od woli samego zamawiającego zależy, która z instytucji uzna on za dogodniejsza.
Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej
umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki.
Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak
też zamówienia uzupełniające".
Kwestionowane zapisy SIWZ dotyczące prawa opcji polegającego na zastrzeżeniu dla
Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego nowych
lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, były przedmiotem trzykrotnej analizy Izby,
1)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1300/16,
2)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22
stycznia 2014r., sygn. akt KIO 24/14,
3)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11.
Wszystkie powołane powyżej wyroki w sposób jednoznaczny uznały za zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy zaproponowane w SIWZ. W szczególności
przywołać można najnowszy ze wskazanych wyroków w którym KIO wskazała, iż „Żądanie
Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości realizacjiświadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich -potencjalnie możliwych -
lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywania. W ocenie Izby
podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1
Pzp, albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas
wszczęcia postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp, ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja
umowy o zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian.
Izba podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca - jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji -niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowanej przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust. 5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji."
Zamawiający od lat rozwija posiadane przez siebie systemy informatyczne w kierunku, który
pozwala na monitorowanie, minimalizowanie zagrożenia awarią oraz jak najskuteczniejsze
zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem. Rozwój i rozbudowa przedmiotowych
systemów pociąga za sobą konieczność zapewnienia wysokiej jakości usług transmisji
danych, głosu i video. Sieć teleinformatyczna WAN będąca przedmiotem postępowania
przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo Zamawiającego już od kilku lat.
Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło istotnie ograniczać koszty
działalności Zamawiającego i sprawować prawidłowy nadzór nad poszukiwaniem,
wydobyciem ropy naftowej i gazu oraz sprzedażą detaliczną gazu.
Jej dalsze działanie, na co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie i jej dalszy rozwój jest
priorytetem w niniejszym postępowaniu przetargowym, gdyż obniżenie, jakości jej działania
może w istotny sposób doprowadzić do poważnych konsekwencji i nieodwracalnych strat dla
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający tak opisał w Specyfikacji
Istotnych Warunkach Zamówienia przedmiot zamówienia, aby z zachowaniem
obowiązującego prawa w jak największym zakresie utrzymać sprawność i bezawaryjność
sieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, interes PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
oraz innych spółek z GK PGNiG (których lokalizacje również są objęte przedmiotem
zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa gazowego.
Od 2000 r. trwa ciągła restrukturyzacja całej polskiej branży gazowniczej wymuszona
przepisami polskimi i Unii Europejskiej.
Duża dynamika zmian organizacyjnych w GK PGNiG jest determinowana przez:
>
rozwój i inwestycje gazownicze w celu przyłączania i dostarczaniu gazu nowym
odbiorcom,
>
zwiększanie dynamiki sprzedaży gazu oraz przyjęcia nowej strategii rozwoju poprzez
połączenie sprzedaży gazu i prądu oraz poprawę dostępności świadczonych usług,
>
ciągłe dążenie do poprawy organizacji pracy i bezpieczeństwa,
>
PGNiG S.A. świadczy usługi teleinformatyczne dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.
(PGNiG OD). Na wniosek PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest do uruchomienia łączy
do placówek sprzedaży. PGNiG OD Sp. z o.o. nie przekazuje Zamawiającemu informacji o
planowanych do uruchamiania nowych placówkach. PGNiG S.A. otrzymuje tylko zlecenia na
uruchomienie nowych łączy i musi zgodnie z umową je wykonać. PGNiG OD Sp. z o.o.
obsługuje ok. 6 mln. klientów biznesowych i detalicznych.
W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, iż w związku zasadą Third Part Access doszło do
podziału spółki PGNiG S.A. i powstała m.in. Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
(dystrybutor gazu) i PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. (detaliczny sprzedawca gazu). W
celu sprawnego i ekonomicznie uzasadnionego funkcjonowania PGNiG S.A. i PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., w zakresie obsługi informatycznej, związały się one umową SLA. W
związku z wzrastającą konkurencją na rynku detalicznej sprzedaży gazu PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o. zmuszone jest podejmować działania i reagować na potrzeby rynku
m.in.
w
zakresie
zwiększania
dostępności
biur
sprzedaży
dla
klientów
końcowych/detalicznych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy jak wskazano powyżej łączy
w 179 lokalizacjach. Postępowanie obejmuje świadczenie usług dla wszystkich spółek z GK
PGNiG (jako punkty styku). Jednakże dla spółki PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest
zbudować kompleksową usługę transmisji danych i 155 lokalizacji wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia związanych jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez tę
Spółkę. Lokalizacje te obejmują również biura contact center odpowiedzialne za telefoniczną
obsługę klientów, które muszą posiadać dostęp do systemów bilingowych. Dynamika na
konkurencyjnym rynku handlu gazem i energią wymaga szybkiej reakcji na potrzeby biznesu
co do uruchamiania nowych lokalizacji sprzedaży detalicznej. W tym celu niezbędne jest
posiadanie w umowie mechanizmów pozwalających na dodawanie i usuwanie lokalizacji
oraz zmiany parametrów. Dlatego też nie można w tej chwili przewidzieć jakie placówki,
gdzie i kiedy będzie potrzeba uruchomić. Właśnie segment sprzedaży detalicznej może
generować najwyższą liczbę zmian lokalizacji, ze względu na zwiększanie sieci sprzedaży
oraz konieczność łatwego dostępu dla klientów (dlatego też lokalizacje te nie charakteryzują
się przenoszeniem ich na obrzeża miast, lecz skupiają się właśnie w centrach miast lub
dużych centrach handlowych, które umożliwiają szybki i łatwy dostęp do świadczonych usług
i dla których zazwyczaj operatorzy usług telekomunikacyjnych posiadają zdolności do
realizacji tych usług i nie wymagają one nadmiernych nakładów). 9 lokalizacji to spółki z GK
PGNiG dla których będzie to punkt styku z Centralą i możliwość korzystania z systemów
które są uruchamiane dla GK PGNiG takich jak wewnętrzny portal zakupowy lub zarządzanie
flotą samochodową. 15 lokalizacji to oddziały wydobywcze oraz placówki Oddziału Geologii i
Eksploatacji PGNiG S.A. dla których te łącza oprócz dostępu do centralnych systemów to
również łącza poprzez które transmitowane są dane telemetryczne. Tak więc sieć będzie
wykorzystywana zarówno przez spółki o charakterze sprzedażowym dla których szybki
dostęp do aplikacji biznesowych wspomagających proces sprzedaży oraz obsługę klientów
jest podstawą działania, jak również przez segment działalności GK PGNiG S.A.
odpowiedzialny za poszukiwania oraz wydobycie gazu oraz ropy. Spółki te charakteryzują
się dużym zapotrzebowaniem na pasmo oraz małymi opóźnieniami w transmisji. Jest ważne
aby sieć działała stabilnie oraz zachowana było ciągłość świadczenia usługi. Dostępność
łączy oraz zachowanie wysokich parametrów jakościowych ma bezpośredni wpływ na wyniki
finansowe spółki. Transmisja danych telemetrycznych pozwalających monitorować proces
wydobywczy przekłada się w dużym stopniu na bezpieczeństwo pracy wiertni. Wymagania
stawiane przez poszczególne spółki wymuszają zabezpieczenia usługi transmisji danych tak
aby świadczone były z najwyższą jakością. Na dzień dzisiejszy usługi transmisji danych w
poszczególnych spółkach realizowane są w oparciu o kilka umów z różnymi operatorami. To
postępowanie ma zabezpieczyć jednolitą sieć transmisji danych w oparciu o jednego
operatora. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zwiększa prawdopodobieństwo, że
zaoferowana sieć będzie miała wysokie parametry techniczne co przełoży się na jakośćświadczonej usługi. Dla Zamawiającego bardzo istotna jest sprawność działania sieci i
aplikacji działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował
potrzebę dodawania nowych lokalizacji w ramach prawa opcji oraz podnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieść koszty gotowości Wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Warunek ten został
sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń Zamawiającego w dotychczasowym
kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Ponadto w planach rozwojowych
swojego przedsiębiorstwa Zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych
aplikacji informatycznych, które mogą być przyczyną podnoszenia przepustowości w
niektórych lokalizacjach.
Zamawiający podkreśla ponadto, że w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania
nowych lokalizacji (podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w
Załączniku do formularza ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu
zwiększane lub zmniejszane jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania
lub likwidacji danej lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji
(zmniejszenie o 20% ogólnej ilości lokalizacji tj. nie więcej niż 32 lokalizacje, zwiększenie o
wartości nie większej niż 25% wartości
umowy). Przy czym Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w
trakcie trwania umowy. Przy czym Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno
nie zrezygnuje w trakcie trwania umowy. Lokalizacje te będą stanowiły około 30% łącznej
opłaty abonamentowej wg. szacunkowej wartości zamówienia. Możliwość rezygnacji z 20%
pozostałych lokalizacji będzie dotyczyć łączy których zestawianych w technologii 1CE-2PE
oraz 1CE-1PE i będzie stanowić około 10% miesięcznej opłaty abonamentowej wg.
szacunkowej wartości zamówienia.
Zamawiający musi mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych
placówek z łączami telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej
procedury. Opłaty za nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane jakośrednie dla podobnych łączy już pracujących z podobnymi parametrami. Taki zapis pozwala
na poprawną wycenę nowych łączy a wyjątki będą stanowiły niewielki procent z ich puli.
Rezygnacja z w/w możliwości mogła by godzić w bezpieczeństwo energetyczne Państwa,
ponieważ PGNiG S.A. nie mogłaby skutecznie wypełniać roli administratora systemu
gazowego w Polsce. Grupa Kapitałowa nad którą PGNiG sprawuje nadzór zajmuje się
wydobyciem gazu ziemnego i ropy naftowej w kraju, importem gazu ziemnego do Polski,
magazynowaniem gazu, dystrybucją paliw gazowych, a także zagospodarowaniem złóż gazu
ziemnego i ropy naftowej w kraju i za granicą oraz świadczeniem usług geologicznych,
geofizycznych i poszukiwawczych w Polsce i zagranicą.
Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że podczas 48 miesięcznego okresu
trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu
zamówienia, oraz że nie powstaną nowe lokalizacje.
Jednocześnie Zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wprowadzając
mechanizm zwiększający ich wynagrodzenie w zależności od terminu dodania nowych
lokalizacji, tak aby zminimalizować ryzyka wykonawcy. Ponadto należy zauważyć, iż
utworzona infrastruktura pozostaje własnością Wykonawcy i nawet w przypadku rezygnacji z
danej lokalizacji przez Zamawiającego wykonawca może świadczyć usługi innym podmiotom
obejmującym tę lokalizację. Ponadto nie jest prawdą, iż wynagrodzenie z tytułu uruchomienia
dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się jedynie do
opłat abonamentowych, które są powiązane ze średnią arytmetyczną miesięcznych opłat
abonamentowych dla danej przepustowości. Zgodnie z pkt. 13.6 i 13.7 SIWZ opłata
abonamentowa stanowi wartość wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do
sieci i uruchomieniem usługi i obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, w związku z tym zawiera w sobie również opłatę instalacyjną. W
opinii Zamawiającego przy tak dużej liczbie lokalizacji, ich zróżnicowaniu uśredniony
abonament zawierający jak wskazano powyżej wszystkie
koszty związane z uruchomieniem łącza jest właściwy dla określenia ceny za nowe
lokalizacje.
Powyższe potwierdza również wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 549/11:
„Izba uznała, że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcę do
"zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie
wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej lokalizacji na inną, na
warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej i abonamentu
miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod względem
technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)" za nienaruszające postanowień
art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania zamawiającemu
zmiany postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia uwarunkowania zmiany
od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków technicznych lak i
formalnoprawnych".
Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż Izba nie jest związana uprzednio wydanymi wyrokami,
jednakże w opinii Zamawiającego, w związku z analogicznymi postanowieniami SIWZ jak w
innych postępowaniach prowadzonych przez podmioty z GK PGNiG , w stosunku do których
działania Zamawiających dotyczące prawa opcji zostały uznane za prawidłowe, co
potwierdzają przywołane wyroki KIO, a którymi kierował się Zamawiający, zasadne jest
zapewnienie pewności obrotu i jednolitości interpretacji przepisów poprzez uznanie, iż
również w tym przypadku postanowienia SIWZ nie naruszają przepisów przywołanych przez
Zamawiającego.
Zamawiający nie może wprowadzić dodatkowej opłaty instalacyjnej dla nowych lokalizacji,
tak jak oczekuje tego Odwołujący, gdyż w tym przypadku mielibyśmy do czynienia z
negocjacjami cenowymi, których ustawa Pzp nie przewiduje. Podobnie w kwestii możliwości
odmowy realizacji przez Wykonawcę prawa opcji. Zamawiający musi mieć pewność realizacji
zamówienia na ustalonych warunkach. Za niedopuszczalne Zamawiający uznaje
wprowadzenie do Umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień nieprecyzyjnych
w kwestii tak istotnej jak wynagrodzenie wykonawcy. Tym bardziej, iż tak jak wskazano
powyżej Wykonawcy w opłatach abonamentowych zobowiązani zostali do uwzględnienia
również opłat instalacyjnych. Dlatego też nie ma podstaw, aby oprócz opłat
abonamentowych Zamawiający ponosił dodatkowo koszty opłaty instalacyjnej niejako
podwójnie - raz w opłacie abonamentowej drugi raz jako opłatę niezależną. Nie stanowi
naruszenia ustawy Pzp brak jako składnika wynagrodzenia, jednorazowej opłaty instalacyjnej
określonej dla każdej ze wskazanych lokalizacji.
Odnośnie zwiększenia przepustowości łączy dla lokalizacji wskazanych w SIWZ, wykonawcy
już w momencie składania ofert zobowiązani zostali do przewidzenia takiej możliwości
(zobowiązani są do zaoferowania cen za abonament w zwiększonej przepustowości).
Ponadto chcąc doprecyzować okoliczności w których to zwiększenie nastąpi wskazał zasady
wg którymi będzie się kierował przy zwiększaniu przepustowości (pkt 14 SOPZ Załącznik nr
1 do SIWZ). Tym samym, nie jest możliwe wobec postanowień SIWZ wydłużenie okresu
realizacji zlecenia zwiększenia przepustowości.
Zgodnie z pkt. 9.6 SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę według formularza
ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). W Formularzu ofertowym, a w szczególności w
formularzu cenowym stanowiącym jego załącznik Zamawiający wyspecyfikował wszystkie
lokalizacje dla których wymaga dokonania wyceny zgodnie z pkt. 13 SIWZ i które mają być
objęte ofertą wykonawcy. W pkt 3.9 SIWZ Zamawiający zastrzegł możliwość zamiany 6
lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich uruchomieniem, o ile wykonawca nie
przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji. Przedmiotowa możliwość zapewnia
Zamawiającemu niezbędną elastyczność pozyskiwanych usług. Zamawiający zastrzegł
możliwość zamiany przed ich uruchomieniem, a nie przed podpisaniem umowy jak twierdzi
Odwołujący. Tym samym, wykonawcy mają pełną świadomość zakresu przedmiotu
zamówienia, który ma być objęty ofertą. Zamówienie obejmuje 179 lokalizacji, Zamawiający
zmienił przedmiotowe postanowienie wskazując, iż pkt 3.9 SIWZ dotyczyć może
maksymalnie 6 lokalizacji.
Jednocześnie należy wskazać, iż orzecznictwo przywołane przez Odwołującego jest
nieadekwatne do rozstrzygniętych zagadnień i nie uwzględnia stanu faktycznego
zaistniałego w przedmiotowej sprawie, co wprost potwierdza stanowisko Izby wyrażone w
wyroku o sygn. akt KIO 773/15, KIO 775/15 cyt. „Zamawiający obszernie przywołali oparł się
na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KO 24/14), które
jego zdaniem jest adekwatne również w tej sprawie. Umknęło jednak uwadze
Zamawiającemu, że dla tego rozstrzygnięcia istotne znaczenie miało ustalenie, że ze
względu na restrukturyzację branży gazowniczej może następować likwidacja obecnych lub
powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie zamawiającego
sektorowego. Są to zasadniczo odmienne uwarunkowania od dotyczących Zamawiającego w
tej sprawie, gdyż ARiMR jest państwową osobą prawną, której działalność i struktura
organizacyjna jest ustabilizowana i nie podlega dynamicznym i niemożliwym do przewidzenia
zmianom."
Zgodnie z pkt. 3 rozdziału V SOPZ protokół końcowy odbioru instalacji usługi dla etapu,
będzie podstawą przekazania sieci do eksploatacji oraz rozpoczęcia naliczania opłat
abonamentowych. Zamawiający oczekuje realizacji umowy etapowo. Etapy zostały
wprowadzane ze względu na organizację struktury spółek wchodzących w skład grupy
kapitałowej PGNiG. Uruchomienie pojedynczego łącza w ramach etapu nie spełnia
oczekiwań dla transmisji danych Zamawiającego. Każdy etap charakteryzuje się inną
polityką udostępniania zasobów informatycznych. Lokalizacje z etapu I nie korzystają z
zasobów informatycznych udostępnianych przez lokalizacje uruchamiane w etapie II.
Zamawiający nie może ponosić opłat za pojedyncze lokalizacje od momentu uruchomienia
jeśli inne lokalizacje z tego etapu nie będą działać. Taki stan wynika z aktualnej architektury
systemów informatycznych w Spółce. Budowa sieci MPLS ma zapewnić infrastrukturę w
oparciu o którą wszystkie zasoby zostaną scentralizowane i w przyszłości możliwe będzie
uruchamianie łączy w pierwszej kolejności do lokalizacji głównej. Każde kolejne dołączenie
lokalizacji będzie umożliwiało pracę i pozwoli na naliczanie opłat abonamentowych od dnia
uruchomienia łącza. Na dzień dzisiejszy jest to niemożliwe. Zamawiający dopuścił możliwość
oddawania kolejnych etapów (II, III oraz IV) szybciej niż jest to określone w specyfikacji ale
nie wcześniej niż zakończenie realizacji etapu I (rozdział V pkt. 1 SOPZ Załącznik nr 1 do
SIWZ).
Odnośnie wydłużenia terminu na przekazanie raportu, o którym mowa w pkt. 3 Rozdziału VI.
SOPZ do 10 dni wskazać należy, iż przedmiotowy raport generuje się automatycznie i
wymaga jedynie weryfikacji zgodności informacji w nim zawartych ze stanem faktycznym. W
interesie wykonawcy jest przygotowanie go w terminie wskazanym w SIWZ tj. 7 dni, gdyż
stanowi on podstawę do wystawienia faktury. Zarzut wykonawcy uznać należy za
bezzasadny, gdyż kwestionuje on wymaganie SOPZ nie kwestionując kompleksowo
pozostałych postanowień SIWZ regulujących tę kwestię np. postanowień § 4 projektu
Umowy, który stanowi, iż faktury VAT Wykonawca będzie wystawiał po każdym miesiącuświadczenia usług do dnia 7 każdego miesiąca, nie wcześniej jednak niż w dniu przekazania
pisemnego raportu z dostępności usługi.
Ad. Zarzut nr 3
tj. naruszenie art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7,
art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez sporządzenie
Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie,
w jakim:
1)
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
2)
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
- żądanie dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1)
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2)
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
Odnośnie tego zarzutu Zamawiający wskazuje, iż przywołane postanowienia stanowią o
prawie, a nie obowiązku rozwiązania Umowy. Postanowienia te w żadnym stopniu nie
wykluczają wcześniejszej konsultacji z wykonawcą. Podkreślić należy, iż Zamawiający
będzie współpracował przez wiele miesięcy z wykonawcą, a co za tym idzie, z samych zasad
prowadzenia działalności gospodarczej wynika, iż strony zapewne podejmą próbę
wyjaśniającą zaistniałą sytuację, a dopiero później ewentualnie rozwiązują umowę.
Zamawiający podkreśla, iż nie widzi żadnych podstaw do dokonania zmian w treści
postanowień umowy. Podkreślić przy tym należy, iż zasada swobody umów na gruncie
ustawy prawo zamówień publicznych ulega pewnym ograniczeniom.
Warto w tym miejscu wskazać na treść dwóch orzeczeń:
1)
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08, zgodnie z którym z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczna nierówność stron umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej
stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 380/14, zgodnie z którym w sytuacji, gdy kluczowym
zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
k.c. poprzez
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy zadaniem Izby jest
rozstrzygnięcie o zakresie swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który
powstanie w wyniku udzielenia zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie
podkreślały, że na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego
rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c a które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyka w cenie oferty. Postanowienie § 7 ust. 2 lit. c) projektu Umowy
odwołuje się w zasadzie do oświadczeń z § 1 ust. 5, 8 i 9 tegoż projektu, w związku z czym,
trudno przyjąć, że Wykonawca mógłby złożyć "przypadkowo" nieprawdziwe oświadczenie.
Odnośnie postanowienia § 7 ust. 3 Projektu Umowy, wskazać należy ponadto to, iż stanowi
on zabezpieczenie interesów Zamawiającego w przypadku zdefiniowanego istotnego
naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy. Takie postanowienie nie stanowi
nadmiernego rygoryzmu, ale niezbędny dla Zamawiającego instrument, który jest możliwy do
zastosowania w ściśle określonych przypadkach, gdy Wykonawca w sposób powtarzający
się nie realizuje w sposób należyty swoich obowiązków, co w ostateczności w przypadku
najważniejszych lokalizacji może prowadzić do zaburzenia funkcjonowania organizacji
Zamawiającego.
Per analogiam uznać należy, iż znajdzie tutaj zastosowanie również argumentacja zawarta w
wyroku z dn. 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 24/14 „Prawo zamówień publicznych
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich
warunkach. Zatem to do zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie
Izby, zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków
zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie
umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi
konsekwencjami. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 11
listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 779/08), „kara umowna ma nie tylko charakter
odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów
dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać
kontrahenta" (sygn. akt KIO/UZP 154709) „Zamawiający działa w interesie publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać także należy, że (co nie
tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale mieści się już w kategoriach
racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może starać się zwiększyć
odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353(1) k.c.
(niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami 65
współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że
wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych
przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje o złożeniu
oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko,
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową." Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r, X Ga 67/08 niepubl.)."
Ad. Zarzut nr 4
ti. naruszenie art, 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust, 1 Pzp poprzez dokonanie
zmiany SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
- żądanie: Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr
7 w dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej
przez dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz
wskazanie, jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, w którym
możliwość złożenia ofert poprzedzona była kwalifikacją wykonawców. W przedmiotowym
postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 4 wykonawców:
T.P. SA; O.P. SA; EXATEL S.A. oraz N. SA. Wszyscy ci wykonawcy zostali zaproszenia do
składania ofert. Zamawiający stoi na stanowisku, iż na tym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp złożenie oferty wspólnej przez dwóch
wykonawców, którzy osobno zostali zaproszeni do składania ofert. Powyższe wynika z faktu,
iż to kto jest wykonawcą w przedmiotowym postępowania skonkretyzowało się w momencie
złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy Pzp wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę
lub zawarł umowę. Przymiot wykonawcy w niniejszym postępowaniu posiada każdy z 4
wykonawców wskazanych powyżej odrębnie i to każdy z tych wykonawców osobno został
zaproszony do składania ofert. Ponadto zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawców niezaproszonych do składania
ofert. Zamawiający nie zaprosił do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lecz każdy z podmiotów działający
odrębnie. Ponadto Zamawiający nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem, gdyż w jego
opinii „połączenie" wykonawców po kwalifikacji i zaproszeni do składania ofert ogranicza
konkurencję, wobec i tak już zawężonego kręgu wykonawców, co może prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Podsumowując, wskazać należy, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego już kilkukrotnie
były przedmiotem rozstrzygnięć wydawanych przez KIO i uznawane za nienaruszające
przepisów. Zamawiający raz jeszcze pragnie podkreślić, iż postawione wymagania wobec
realizacji przedmiotowych usług wynikają ze specyfiki prowadzonej działalności biznesowej
oraz zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. PGNiG S.A pełni obecnie rolę
agregatora popytu i gwaranta bezpieczeństwa energetycznego kraju w zakresie dostaw gazu
ziemnego. Dzięki zamawianej usłudze świadczonej na wysokim poziomie Zamawiający
może wypełniać swoje zadania. Usługa ta umożliwiać będzie dostęp do systemów
informatycznych ze wszystkich lokalizacji w których operator zestawi łącza. Sieć WAN
zapewnia komunikację m.in. dla systemów SAP (obsługujących finanse i księgowość,
zarządzanie), poczty elektronicznej, systemów bilingowych, systemu Remedy, komunikacji
voice i videokonferencji, oraz wielu innych, co wpływa na działalność Zamawiającego
funkcjonującego w strukturze rozproszonej wielooddziałowej oraz w ramach grupy
kapitałowej.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2284/16)
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów zawnioskowanych przez strony w
oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz po rozważeniu argumentacji
zaprezentowanych w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zarówno
odwołującego jak i zamawiającego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty i żądania
Zarzuty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ, pkt 3.9);
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c.
wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. II pkt 14);
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, roz. V pkt 3);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (SOPZ, roz. VI,
pkt 3);
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.Żądania
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ;
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej;
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi;
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa;
3.
zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że
czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza nie będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia;
4.
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w
danej lokalizacji przed podpisanie protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za
usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w
wysokości 50% opłaty abonamentowej określonej dla danej lokalizacji, naliczone
proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie terminu na przekazanie raportu do
10 dni roboczych;
III.
dokonanie zmian w treści postanowień Wzoru Umowy poprzez:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Na posiedzeniu z udziałem stron i przystępujących po zapoznaniu się z odpowiedzią na
odwołanie odwołujący T. zrezygnował z następujących zarzutów :
W pkt. 2
d.
określił, że opłaty abonamentowe mogą być naliczane dopiero od momentu
podpisania protokołu końcowego, po dokonaniu odbioru wszystkich lokalizacji, nie zaś od
momentu faktycznego uruchomienia usługi w lokalizacji i umożliwienia korzystania z usługi
(Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -SOPZ, rozdz. V
Warunki odbioru przedmiotu zamówienia pkt 3 –str.14);
e.
określił zbyt krótki termin na przekazanie raportu z dostępności usługi (Załącznik nr 1
do SIWZ - SOPZ, rozdz. VI Realizacja Przedmiotu Zamówienia, pkt 3-str.15);
a w konsekwencji zrezygnował z żądań:
w pkt II zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
4.
zmianie w Załączniku nr 1 do SIWZ rozdz. V pkt 3 określeniu, iż w przypadku
rozpoczęcia korzystania z usługi transmisji danych w danej lokalizacji przed podpisanie
protokołu odbioru końcowego dla wszystkich lokalizacji, za usługę świadczoną w tym okresie
przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości 50% opłaty abonamentowej
określonej dla danej lokalizacji, naliczone proporcjonalnie do okresu korzystania z usługi;
5.
zmianie w Załączniku nr 1 do SIWZ rozdz. VI pkt 3) SOPZ poprzez wydłużenie
terminu na przekazanie raportu do 10 dni roboczych;
W związku z tym powyższe zarzuty i żądania nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W pozostałym zakresie zarzuty i żądania odwołania T. Izba rozstrzygnęła jak poniżej.
Co do
1. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ, pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
W zakresie pkt-u 1 Izba uwzględniła zarzuty:
Naruszenia
art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w tym również zasady
kształtowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usługi w nowych lokalizacjach, w szczególności
poprzez:
b.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do dodania nowych lokalizacji, w którychświadczona będzie usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy bez wprowadzenia
możliwości odmowy przez Wykonawcę w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tym związanych (SIWZ pkt 4.1.2);
c.
ograniczenie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w przypadku włączenia
nowej lokalizacji o danej przepustowości, w ramach prawa opcji, wyłącznie do opłaty
abonamentowej, w wysokości z góry ustalonej przez Zamawiającego w odniesieniu dośredniej arytmetycznej z miesięcznych cen abonamentowych dla tej samej przepustowości
(SIWZ, 4.1.6.1.);
Uznając powyższe zarzuty Izba nakazała
Skreślenie:
Podpunktu 4.1.2. punktu 4.Prawo opcji 4.1. Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji tj:
O treści:
Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji zamówienia, do dodania nowych
lokalizacji, w których będzie świadczona usługa sieci, zwiększenia przepustowości łączy
przekraczającego łączną cenę umowną, w zakresie nie większym niż do 25 % wartości
umowy.
Stanowisko Izby w zakresie uwzględnienia podanych wyżej zarzutów odwołania
wynika z następującego obowiązującego prawa:
Usługi objęte prawem opcji na podstawie art.34 ust.5 ustawy pzp nie zwalniają
zamawiającego z ich określenia w reżimie art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Zamawiający opisując
usługi w prawie opcji według 4.1.2. to jest bez wskazania ich lokalizacji czy też
przepustowości w określonych lokalizacjach (Rozdz. VIII Lokalizacje i Parametry -179
lokalizacji – zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ ) naruszył regułę art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp.
W związku z tym Izba uznając zarzut naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez opisanie Podpunktu 4.1.2. punktu 4.Prawo opcji w SIWZ nakazała jego
skreślenie. Tym samym Izba uznała za przekonywującą, wiarygodną i merytorycznie
poprawną argumentację odwołującego T. zawartą w odwołaniu i reprezentowaną na
rozprawie.
W zakresie pkt-u 1 Izba nie uwzględniła zarzutu:
Naruszenia
art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania oraz:
a.
zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji bez podania przyczyny z
usługi przyłączenia i świadczenia usługi sieci dla wybranych lokalizacji bez dodatkowych
opłat i kar na rzecz Wykonawcy, w wysokości aż do 20% ogólnej ilości lokalizacji (SIWZ, pkt
4.1.1.);
Według Izby nie ma sankcji, w procedurze odwoławczej według ustawy pzp., egzekucji od
zamawiającego wykonania czynności wynikających z uwzględnienia odwołania. W związku z
tym Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego art.186 ust.2 ustawy pzp. Izba w
tym zakresie identyfikuje się ze stanowiskiem zamawiającego.
Co do rezygnacji w ramach prawa opcji z usług do 20 % ogólnej ilości lokalizacji pkt 4.1.1.
SIWZ Izba uznaje za dopuszczalne. Nie stwierdza się naruszenia art.34 ust.5 w związku z
art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp (zamawiający opisał 179 lokalizacji Rozdz. VIII Lokalizacje i
Parametry -zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ) i zamierza realizować prawo opcji przez zmniejszenie
usług do 20% ogólnej ilości lokalizacji.
Co do żądań przedstawionych w odwołaniu :
I.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ukształtowania prawa opcji poprzez:
1.
zmianę pkt 4.1.1. SIWZ poprzez ograniczenie liczby lokalizacji, z których może
zrezygnować Zamawiający z 20% do 10% ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w Załączniku
nr 1 do SIWZ – Izba nie uwzględnia zarzutu naruszenia ustawy pzp. przez opis pkt 4.1.1.
SIWZ. W związku z tym żądanie jest bezprzedmiotowe.
2.
zmianę pkt 4.1.2. SIWZ poprzez wprowadzenie możliwości odmowy przez
Wykonawcę dodania nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci,
zwiększenia przepustowości łączy w przypadku braku warunków technicznych lub
konieczności poniesienia niewspółmiernych kosztów z tego tytułu – Izba uwzględnia zarzut
naruszenia przepisów ustawy pzp przez opis pkt 4.1.2. SIWZ i nakazuje jego skreślenie.Żądanie ustalenia prawa odmowy realizacji opcji nawet ze ściśle określonych przyczyn, w
ocenie Izby, nie mieści się w ramach prawa opcji;
3.
zmianę pkt 4.1.6.1 SIWZ poprzez zniesienie określonego tam sposobu ustalania
wysokości opłaty abonamentowej określenie, iż miesięczna opłata abonamentowa ustalana
będzie w wysokości uzgodnionej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym w ramach
przewidzianego ograniczenia wartości prawa opcji (25% wartości umowy), wprowadzenia
jednorazowej opłaty instalacyjnej w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji oraz wprowadzenie możliwości
odmowy włączenia nowej lokalizacji w przypadku braku warunków technicznych w tej
lokalizacji lub w przypadku braku porozumienia między Wykonawcą i Zamawiającym, co do
wysokości opłaty abonamentowej - Izba uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy pzp
przez opis pkt 4.1.2. SIWZ i nakazuje jego skreślenie. Żądania ustalenia prawa negocjacji m-
cznej opłaty abonamentowej, opłaty instalacyjnej według uzasadnionych kosztów
przyłączenia i uruchomienia usługi w nowej lokalizacji, prawa odmowy włączenia nowej
lokalizacji nie mieszczą się w ramach instytucji „prawa opcji” ustawy pzp.
W zakresie pkt-u 2 Izba uwzględniła zarzuty:
Naruszenia
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej
kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim
Zamawiający:
a.
zastrzegł sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem, o ile
wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji (SIWZ pkt 3.9);
Izba stwierdza, że zaskarżona Formuła pkt – u 3.9 SIWZ mieści się w dyspozycji naruszenia
art.29 ust.1 i 2 w zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko reprezentowane
przez odwołującego T. co do obarczania pełnym ryzkiem wykonawcy wobec nie określenia
przez zamawiającego gdzie będzie miał zorganizować i uruchomić usługę transmisji danych
narażając na koszty pokrywane tylko do opląty abonamentowej ustalonej według
zlokalizowanych miejsc przedmiotowej usługi (zamawiający opisał 179 lokalizacji Rozdz. VIII
Lokalizacje i Parametry -zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ).
W zakresie pkt-u 2 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem
uwzględnionego odwołania w zakresie, w jakim Zamawiający:
b.
przewidział, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie składać się wyłącznie z
miesięcznej opłaty abonamentowej (SIWZ, pkt 13; Wzór umowy §4 ust. 2);
c. wyznaczył zbyt krótki czas realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie
zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr 1 do SIWZ - SOPZ, rozdz. II pkt 14);
Izba stwierdza brak naruszenia art.186 ust.2 ustawy pzp. w związku z brakiem podstaw do
egzekucji od zamawiającego wykonania czynności wynikających z uwzględnienia odwołania
jak w powyższym rozważeniu pkt 1 zarzutów odwołania. Tym samym Izba podziela w tej
kwestii stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując
od zamawiającego nie można wyegzekwować w procedurze odwoławczej ustawy pzp.
czynności wynikających z uwzględnienia przez niego zarzutów odwołania.
Co do punktu b) Izba również nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy pzp. przez
ograniczenie opłat z tytułu przedmiotowej usługi tylko do opłat abonamentowych bez
wyodrębnienia opłaty instalacyjnej.
Izba podzielając racjonalność argumentacji odwołania co do celowości wyodrębnienia opłat
instalacyjnych w związku z przedstawianymi zarzutami odwołania odnoszącymi się do
„zamiany lokalizacji” czy też dodania niezlokalizowanych instalacji nakazała skreślenie pkt
3.9. i pkt 4.1.2. SIWZ.
Co do punktu c) Izba również nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy pzp. przez wymóg
czasu realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości
łącza od momentu otrzymania zgłoszenia w zakresie zwiększenia dwukrotnego (Załącznik nr
1 do SIWZ - SOPZ, rozdz. II pkt 14). Izba w tym zakresie podziela argumentację
zamawiającego wobec braku uprawdopodobnienia okresu 1 m-ca jako niewystarczającego
terminu na zwiększenie dwukrotne przepustowości.
Co do żądań przedstawionych w odwołaniu: Żądania
II.
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia polegające na:
1.
wykreśleniu pkt 3.9 SIWZ, ewentualnie: określenie ograniczonej ilości lokalizacji,
które mogą zostać zamienione na żądanie Zamawiającego przed rozpoczęciem instalacji (do
maksymalnie 5% wartości przedmiotem zamówienia) oraz wprowadzenie zastrzeżenia, iż
Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia i świadczenia usługi w nowej lokalizacji
tylko w takim przypadku, jeśli będzie w nich dysponował warunkami technicznymi doświadczenia usługi – Izba uwzględniła żądanie nakazując skreślenia pkt 3.9. SIWZ.
2.
zmianie postanowień SIWZ pkt 13 oraz Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie jako
składnika wynagrodzenia Wykonawcy, jednorazowej opłaty instalacyjnej, określonej dla
każdej z lokalizacji, w których świadczona ma być usługa - Izba nie uwzględniła żądania nie
stwierdzając naruszenia przepisów ustawy pzp poprzez brak wyodrębnienia takiej opłaty i
przyjęcia zasady pokrywania kosztów instalacji w opłacie abonamentowej. Izba podzielając
racjonalność argumentacji odwołania co do celowości wyodrębnienia opłat instalacyjnych w
związku z przedstawianymi zarzutami odwołania odnoszącymi się do „zamiany lokalizacji”
czy też dodania niezlokalizowanych instalacji nakazała skreślenie pkt 3.9. i pkt 4.1.2. SIWZ.
3 .zmianie pkt 14) Rozdziału II Załącznika nr 1 do SIWZ - SOPZ poprzez wskazanie, że czas
realizacji przez Wykonawcę zlecenia zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza nie
będzie przekraczał 2 miesięcy od momentu otrzymania zgłoszenia - Izba nie uwzględniłażądania, ponieważ nie uznała zarzutu za wykazany w zakresie wymaganego przez
zamawiającego czasu realizacji usługi.
W zakresie pkt-u 3 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
3.
art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i
poprzez sporządzenie Załącznika do SIWZ - Wzoru umowy, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewidział zbyt ogólną i arbitralną przesłankę umożliwiającą mu
jednostronne rozwiązanie umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia (Wzór
Umowy, §7 ust. 2 lit. c);
b.
Zamawiający przewidział uprawnienie do jednostronnego rozwiązania Umowy w
przypadku powtarzających się istotnych naruszeń, przy czym wystarczające jest, że dotyczą
one pojedynczej lokalizacji (Wzór Umowy, §7 ust. 3);
co do żądań z tych zarzutów wynikających:
1.
zmianę §7 ust. 2 lit. c Umowy poprzez zastrzeżenie, że prawo rozwiązania Umowy
przysługuje wyłącznie w przypadku celowego, zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, przekazania przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń,
zapewnień, informacji lub faktów;
2.
zmianę §7 ust. 3 Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, iż uprawnienie do
rozwiązania Umowy będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których do istotnego naruszenia
postanowień Umowy doszło w więcej niż 10% różnych lokalizacjach w ciągu jednego okresu
rozliczeniowego.
Izba nie uwzględniła zarzutów i wynikających z nich żądań uznając argumentację
zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie za
wiarygodną, przekonywującą i merytorycznie poprawną. Tym samym w ocenie Izby nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia: art. 353.1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1.ustawy pzp. Jak
również nie potwierdziły się zarzuty naruszenia w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp z uwzględnieniem
dotychczasowej argumentacji w tym zakresie zamawiającego.
4.
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany
SIWZ w wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy, tj. uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
W zakresie pkt-u 4 Izba nie uwzględniła zarzutów:
Naruszenia
art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zmiany SIWZ w
wyniku udzielonych wykonawcom wyjaśnień, w sposób niezgodny z przepisami ustawy, tj.
uniemożliwiający wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i uzyskali zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej.
oraz żądania
IV.
Dokonanie modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 w
dniu 25 listopada 2016 r. poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wspólnej przez
dwóch wykonawców, którzy uzyskali osobno zaproszenie do złożenia ofert oraz wskazanie,
jakich dokumentów będzie w takim przypadku wymagał Zamawiający.
Izba nie stwierdza naruszenia art. 38 ust. 4 w zw. z art. 47 w zw. z art. 23 ust. 1 Pzp oraz nie
uwzględnia żądania dokonania modyfikacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na
pytanie nr 7 w dniu 25 listopada 2016 r. w związku z zarzutem uniemożliwienia
wykonawcom, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu i uzyskali
zaproszenie do składania ofert, złożenia oferty wspólnej. Izba podziela w tym zakresie
argumentację zamawiającego uznając ja za merytorycznie poprawną.
Izba stwierdza, że wysuwanie takich propozycji jak i propozycje wprowadzania opłat
instalacyjnych w niezidentyfikowanych lokalizacjach, czy też uzgadniania kosztów inwestycji
włącznie z prawem odmowy realizacji z przyczyn technicznych, może świadczyć o sytuacji
jak poniżej. Po pierwsze może świadczyć o determinacji wykonania zamówienia a po drugie
o konieczności łączenia potencjałów w kontekście zaskarżonego opisu przedmiotu
zamówienia z uwagi na nadmierne ryzyko po stronie wykonawców.
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp. uwzględnia odwołanie
stwierdzając naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie dla
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł według załączonej faktury VAT
Sygn. Akt KIO 2290/16
W dniu 5 grudnia 2016 r. Odwołujący: O.P. S.A. (...) W. wniósł odwołanie o treści jak
poniżej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego przez P.G.N.I.G. S.A. na: „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w
sieci rozległej WAN PGNiG S.A.”, znak sprawy ZP/PGNG/16/0417/CS/FD.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł został wniesiony dn. 01 grudnia 2016 r. na
rachunek bankowy UZP nr 601 010 101 000 813 622 310 000 00.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, wniesiono odwołanie na czynności Zamawiającego, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
przez P.G.N.I.G. S.A. na: „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej
WAN PGNiG S.A.”.
Odwołujący jako wykonawca zaproszony do składania ofert posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, może ponieść przy tym szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w
sposób niezgodny z przepisami ustawy, co przyznał, uwzględniając w całości poprzednie
odwołanie wniesione przez Odwołującego. Jednakże Zamawiający nie wykonał czynności w
postępowaniu, tj. nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
i załączników, do niej zgodnie z żądaniami Odwołującego. Prowadzi to do sytuacji; w której
treść siwz pozostaje niezgodna z przepisami ustawy, co uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając
na względzie powyższe, należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez zastrzeżenie możliwości
zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma możliwości
skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym będzie świadczył
usługę - Rozdz. 3.9 siwz - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
2.
Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji
w zakresie zwiększenia ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości
prawa opcji, w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia
rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia
usługi w nowej lokalizacji, a także bez uwzględnienia technicznych możliwości realizacji
uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2 siwz - wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
3.
Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na zastrzeżenie prawa jednostronnego
rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone
przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w
Umowie fakty okażą się nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w
istocie pozwala na zakończenie umowy przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego
odczucia, oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy
możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - wprowadzone
zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w
całości;
4.
Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu
cywilnego i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na, zastrzeżenie
możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo naruszenie postanowień
umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji
odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego - § 5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie ceny, a tym samym
sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości.
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz w następujący sposób:
1.
Poprzez wykreślenie Rozdz. 3.9 siwz;
2.
Przez zmianę Rozdz. 4.1.2 siwz poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza;
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe;
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na; pytania oraz modyfikacje siwz dnia
25 listopada 2016 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1) Pzp należy uznać za zachowany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się
z jego treścią dnia 5 grudnia 2016 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej
WAN PGNiG S.A.”.
Dnia 14.10.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie na treść siwz. Zgodnie z odpowiedzią z dn.
25.10.2016 r. Zamawiający uwzględnił to odwołanie w całości.
Dnia 25.11.2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji siwz. Czynność zmiany treści siwz
dokonaną przez Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą z następujących
względów:
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie z dn. 25.10.2016 r. Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia odwołania
w całości Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W niżej wskazanym zakresie Zamawiający nie wypełnił obowiązku, jaki nakłada na niego
ustawa:
1.
Rozdz. 3.9 siwz - zarzut nr 1 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający zaniechał
wykreślenia ww. postanowienia;
2.
Rozdz. 4.1.2 siwz - zarzut nr 1 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający zaniechał
modyfikacji postanowienia zgodnie z żądaniami odwołania;
3.
§ 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - zarzut nr 2 odwołania z dn. 14.10.2016 r.,
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego zarzutu, zaniechał modyfikacji postanowienia
zgodnie z żądaniami odwołania;
4.
§ 5 ust. 3 Projektu Umowy - zarzut nr 3 odwołania z dn. 14.10.2016 r., Zamawiający
zaniechał modyfikacji ww. postanowienia zgodnie z żądaniami odwołania;
5.
§ 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy - zarzut nr 4 odwołania z dn. 14.10.2016 r.
(postanowienie zmodyfikowane i wpisane pod innym numerem w Projekcie Umowy),
Zamawiający zaniechał wykreślenia ww. postanowienia.
I. Możliwość zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy oraz możliwość uruchomienia
nowych lokalizacji - Roz. 3.9 i Roz. 4.1.2 siwz (zarzuty nr 1 i 2).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób
wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i
warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ich dowolnej zmiany
po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest
redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy
wolumen* zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją
Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Wykonawca kalkulując ceny ofertowe, bierze pod uwagę dane podane w SIWZ, w
szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności, które
mogą wpłynąć na zmianę zakresu (ilości) realizowanych świadczeń. Reguły te mają
zastosowanie również do opisu prawa opcji, które stanowi co prawda instrument
gwarantujący elastyczność umowy, jednak wymaga precyzyjnego opisu, umożliwiającego
przygotowanie i skalkulowanie oferty.
W pkt 4.1.2 siwz Zamawiający zastrzega sobie prawo uruchomienia usługi w nowych
lokalizacjach, niezależnie od tego, czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach
jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Zrezygnowanie przez Zamawiającego z uruchamiania dodatkowych łączy zapasowych nie
wpływa na niezgodność siwz z ustawą w tym zakresie. Brak po stronie Wykonawcy
możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia
przez Wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich
inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie
przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których mają być świadczone
usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji.
Kosztów uruchomienia nowych lokalizacji nie pokryją z pewnością opłaty z tytułu prawa opcji
wskazane w Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” w § 2 Zasady realizacji przedmiotu
umowy w ust. 2 pkt e) ppkt i, gdyż niezależnie od dokonanych przez Zamawiającego zmian
w treści Projektu Umowy, opłaty te nie są związane z rzeczywistymi kosztami, jakie będzie
musiał ponieść Wykonawca, lecz stanowią arbitralnie określoną kwotę ustalaną na
podstawie abstrakcyjnych czynników oderwanych od kosztów prac, jakie będzie musiał
Wykonawca wykonać w celu rozpoczęcia świadczenia usług w nowej lokalizacji.
Zgodnie ze wspomnianym wyżej § 2 ust. 2 pkt e) ppkt i - wynagrodzenie z tytułu
uruchomienia dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się
jedynie do opłat abonamentowych, które z kolei powiązane są ze średnią arytmetyczną
miesięcznych opłat abonamentowych dla danej przepustowości w pierwszych 12 miesiącach
od podpisania umowy, między 13 a 24 miesiącem od podpisania umowy też średnia
powiększona o 10%, między 25 a 36 miesiącem od podpisania umowy taż średnia
powiększona o 20%, w okresie między 37 a 48 miesiącem powiększona o 30%.
Bez znajomości uwarunkowań świadczonej usługi, związanej ściśle z jej lokalizacją,
Wykonawca nie ma możliwości wyceny usługi, a wycena na podstawie kwoty, jaką
Zamawiający chce zapłacić, bez uwzględniania nakładów wykonawcy może doprowadzić do
tego, że cena oferty Wykonawcy okaże się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wszystkie powyższe argumenty należy odnieść do postanowienia zawartego w pkt 3.9 siwz,
gdzie Zamawiający zastrzega sobie możliwość zamiany lokalizacji przed ich uruchomieniem,
o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Wycena usług odnosi się natomiast do konkretnych lokalizacji, a zatem przeniesienie
lokalizacji np. z centrum miasta na jego obrzeża może skutkować koniecznością
przeprowadzenia przez Wykonawcę dodatkowych inwestycji i poniesienia z tego tytułu
dodatkowych, nowych kosztów, które nie są w żaden sposób powiązane z kalkulacją oferty.
W tym przypadku również dokonane przez Zamawiającego zmiany - zastrzeżenie
maksymalnej ilości 6 lokalizacji - nie wpływają na zgodność siwz z ustawą.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości zmieniany lokalizacji, w których Wykonawca
będzie zobowiązany do uruchomienia usług w sytuacji, gdy Wykonawca nie rozpocznie
jeszcze instalacji sprawia, że w istocie Wykonawca w chwili składania oferty nie wie, gdzie
ma świadczyć usługę. Tym samym nie dysponuje podstawową wiedzą niezbędną do
przygotowania oferty na usługi sieci WAN.
Proces uruchamiania usług rozpoczyna się dużo wcześniej niż sama fizyczna instalacja
łącza oraz urządzenia w lokalizacji Klienta.
Pierwszym krokiem jest przeprowadzenie wizji lokalnej, w przypadku negatywnych
warunków technicznych konieczne jest opracowanie rozwiązania alternatywnego, a
następnie wniosku ZZI, który precyzyjnie określa koszty budowy przyłącza. Podobnie
wygląda sytuacja w przypadku łączy radiowych - zanim wykonana zostanie instalacja,
konieczne jest pozyskanie wszelkich zgód, koncesji.
W związku z tym wnosimy o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie pkt 3.9 oraz
modyfikację siwz w ten sposób, że skorzystanie z prawa opcji wskazanego w pkt 4.1.2 może
nastąpić, jeżeli Wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w danej lokalizacji, a w
wypadku braku takich warunków — uruchomienie nowych łączy, może nastąpić:
-
w trybie zamówienia uzupełniającego,
-
ewentualnie Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łącza
wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. (pkt. 1 i 2 wżądaniach określonych na wstępie pisma).
II.
Możliwość odstąpienia od umowy na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego
co do fałszywości informacji - brak procedury wyjaśniającej (Zarzut nr 3)
Zamawiający zawarł Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” w § 7 Zakończenie umowy
w ust. 2 pkt c postanowienie, cyt.: „Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego
rozwiązania Umowy, ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia, w przypadku: (...) gdy
jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź
powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwi. Krótko mówiąc, jeżeli
informacje okażą się nieprawdziwe, umowa natychmiast może zostać zakończona. Kwestia
ta, jak również związana z nią sankcja, nie zostały dalej rozwinięte, Doświadczenie życiowe,
a dodatkowo reguły wynikające z zasad kontraktowych, podpowiadają że zanim zakończy
się dany kontrakt - a przedmiotowy kontrakt należy uznać za dość skomplikowany o dużych
nakładach infrastrukturalnych itd., że zanim podejmie się tak drastyczne kroki, należałoby
przynajmniej dać szanse podmiotowi któremu stawia się zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji, by mógł się do sprawy odnieść. Być może w wyniku takiej interakcji okazałoby się,że informacje nie są nieprawdziwe. Innymi słowy, przy takim ujęciu zagadnienia, jak opisane
w cyt. postanowieniu Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy”, wyjaśnianie ewentualnego
nieporozumienia przeniesione zostaje na salę sadową. Czy jest to dobrą praktyka
kontraktowa?
Reasumując, podkreślić należy, że wskazane postanowienie Załączniku nr 4 do SIWZ pn.
„Wzór umowy” w istocie pozwala na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie
oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia
się do istoty sprawy.
Z powyższych względów Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu dodania w Załączniku
nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy” postanowienia, zgodnie z którym, w przypadku powzięcia
przez Zamawiającego informacji, że złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia,
informacje bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy,
okażą się nieprawdziwe, Zamawiający - przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa
w § 7 Zakończenie umowy w ust. 2 pkt c Załączniku nr 4 do SIWZ pn. „Wzór umowy”,
wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ustosunkowanie się do ww. informacji, (pkt 3 wżądaniach określonych na wstępie pisma)
III.
Podwójne kary umowne za to samo naruszenie umowy (zarzut nr 4)
Na wstępie należy stwierdzić, że w myśl art. 353.1 Kodeksu cywilnego strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Tak więc granica swobody umowy zakreślona jest również poprzez zasady
współżycia społecznego, z którymi wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Kara umowna przewidziana w art. 484 Kodeksu cywilnego stanowi surogat odszkodowania
wynikającego z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o którym mowa w
art. 471 kc. Tym samym uzasadnione jest utrzymanie związku pomiędzy wysokością szkody,
jaką poniesie Zamawiający, a wysokością kary umownej. Ponadto przy konstruowaniu kar
umownych należy mieć na względzie to, że powinny być one stosownie mniejsze w
przypadku gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Zgodnie bowiem z
treścią art. 484 § 2 k.c. „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, możeżądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana”.
W § 5 ust. 3 Projektu Umowy zastrzeżono, że „niezależnie od kar umownych, Zamawiający
jest uprawniony do żądania od Wykonawcy bonifikat określonych w Załączniku nr 1 do
Umowy. W załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia”
przewidziano szereg bonifikat z tytułu niedotrzymania parametrów SLA. Oznacza to, że
Wykonawca z tytułu niedotrzymania parametrów SLA poniesie wysokie koszty bonifikaty
oraz kary umowne. Tak ukształtowane zasady odpowiedzialności pozostają bez związku ze
szkodą, jaką może ponieść Zamawiający, a także prowadzą do złamania zasady równości
stron stosunku zobowiązaniowego.
Skutkiem tego jest zastrzeżenie dwóch kar umownych za to samo działanie wykonawcy.
Jeśli zatem, jak było o tym mowa wyżej, kara umowna stanowi surogat odszkodowania,
prowadzi to do wniosku, że Zamawiający oprócz odszkodowania w formie kary umownej
otrzymuje bonifikatę, tym samym osiąga przychód/zysk z tytułu nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę. Świadczy to o tym, że zastrzeżenie kar umownych i bonifikaty za
te same naruszenia mija się z naturą kar umownych i nie stanowi surogatu odszkodowania,
lecz oznacza dodatkowe źródło dochodu dla Zamawiającego. Konsekwentnie należy
stwierdzić, że w takiej sytuacji dochodzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego
(art. 405 Kodeksu Cywilnego).
W związku z tym wnosimy o nakazanie modyfikacji siwz w ten sposób, że Zamawiający nie
będzie mógł nałożyć kary umownej, jeżeli z tego samego powodu naliczył bonifikatę, w
szczególności § 5 ust. 3 Projektu Umowy, (pkt nr 4 w żądaniach określonych na wstępie
niniejszego pisma).
IV.
Zmiany umowy uniemożliwiające sporządzenie oferty (zarzut nr 5)
Określając dopuszczalny zakres zmiany umowy, w § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej §
6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy) Zamawiający przewidział m.in.:
„1.1.5. zmiany warunków realizacji Przedmiotu Umowy podczas okresu jego wykonania w
zakresie technicznym w przypadkach, gdy Wykonawca wprowadzi do eksploatacji nowe
usługi telekomunikacyjne w zakresie usług będących Przedmiotem Umowy (w szczególności
oparte na nowych technologiach, nie stosowanych w momencie podpisywania umowy)”
Zmiana technologii świadczenia usługi w pewnych sytuacjach powoduje utratę tożsamościświadczonej usługi, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 140 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zakres świadczeń wynikający z umowy jest ,tożsamy z jego zobowiązaniem
określonym w ofercie.
Co więcej, wprowadzenie nowych technologii na rynek i możliwość (teoretyczna) ich
zastosowania przy realizacji przedmiotu zamówienia nie oznacza, że zmiany treści zawartej
umowy w tym zakresie są uzasadnione czy konieczne. Zastosowanie nowych technologii
wiąże się z koniecznością poniesienia nakładów finansowych i innych kosztów, związanych
m.in. ze zmianą sposobu świadczenia usługi. Tymczasem Zamawiający - modyfikując
kwestionowane postanowienie, usunął z zakresu przewidzianych zmian skutki finansowe
zastosowania nowych technologii przy realizacji zamówienia. Jak podniesiono wyżej
powołując się na stanowiska prezentowane w orzecznictwie i doktrynie, zakazane jest
redagowanie.
postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen
zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, przy tym zmian których koszty
ponosił będzie wyłącznie Wykonawca.
W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy, (pkt 5 wżądaniach określonych na wstępie niniejszego pisma).
Odpowiedź w Sygn. akt KIO 2290/17
Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i
przedstawił argumentację formalną i prawną.
Ad. zarzut nr 1
tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez zastrzeżenie
możliwości zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma
możliwości skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym
będzie świadczył usługę - roz.3.9. SIWZ - żądanie: wykreślenie Roz. 3.9 SIWZ.
Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowy zarzut jest oczywiście bezzasadny. Powyższe
wynika z tego, iż zgodnie z pkt. 9.6 SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę według
formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). W Formularzu ofertowym, a w
szczególności w formularzu cenowym stanowiącym jego załącznik Zamawiający
wyspecyfikował wszystkie lokalizacje dla których wymaga dokonania wyceny zgodnie z pkt.
13 SIWZ i które maja być objęte ofertą wykonawcy. W pkt 3.9 SIWZ Zamawiający zastrzegł
możliwość zamiany 6 lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia przed ich
uruchomieniem, o ile wykonawca nie przystąpi do rozpoczęcia instalacji w tej lokalizacji.
Przedmiotowa możliwość zapewnia Zamawiającemu niezbędną elastyczność pozyskiwanych
usług. Zamawiający zastrzegł możliwość zamiany przed ich uruchomieniem, a nie przed
podpisaniem umowy jak twierdzi Odwołujący. Tym samym, wykonawcy mają pełnąświadomość zakresu przedmiotu zamówienia, który ma być objęty ofertą.
Zamówienie obejmuje 179 lokalizacji, Zamawiający zmienił przedmiotowe postanowienie
wskazując, iż pkt 3.9 SIWZ dotyczyć może maksymalnie 6 lokalizacji.
Ad. Zarzut nr 2
tj. naruszenie art.7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 5, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
353
1
Kodeksu cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji w zakresie zwiększenia ilości
łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości prawa opcji, w odniesieniu do
wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał
ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej lokalizacji, a także bez
uwzględnienia możliwości realizacji uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2
SIWZ -żądanie: zmiana Roz. 4.1.2 SIWZ poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż w stanie prawnym w którym udzielane jest
zamówienie brak jest możliwości prawnych udzielenia zamówień uzupełniających w zakresie
usług przez zamawiających sektorowych. Zamawiający sektorowi nie byli dotychczas
uprawnieni do korzystania z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Powyższe potwierdza
stanowisko doktryny: „Zamówienia sektorowego można także udzielić w trybie zamówienia z
wolnej ręki jako zamówienia uzupełniającego na dostawy lub roboty budowlane. Przepisy
prawa zamówień publicznych nie przewidują natomiast zamówienia sektorowego w trybie
zamówienia z wolnej ręki na usługi"1.
Na marginesie wskazuję, iż w ocenie Zamawiającego KIO nie ma uprawnień do narzucania
skorzystania przez Zamawiającego z określonych instytucji. Izba może jedynie weryfikować
prawidłowość zastosowania przesłanek do określonych instytucji, ale nie może nakazać
Zamawiającemu skorzystania z nich. Takie stanowisko zajęła KIO w wyroku dniu 22 stycznia
2014r., sygn. akt KIO 24/14, w którym wskazała, iż „Żądanie odwołującego z powołaniem się
na orzecznictwo KIO, w tym wyroki sygn. 2135/13: 2136/13. 2163/13: KIO 2172/13: 2173/13
oraz KIO 1337/12: 1349/12 (nie dotyczące zamawiających sektorowych) - zastąpienia prawa
opcji, zamówieniami uzupełniającymi należało uznać za zadnie contra lepem. W stanie
faktycznym ustalonym w przywoływanych wyrokach zamawiający starali się objąć prawem
opcji większościowy wolumen zamówienia, stwarzało to zupełnie odmienne warunki do
oceny takich sytuacji. Prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5
ustawy P.z.p. i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może
dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu świadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający
zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki
techniczne i finansowe oraz czas wykonywana, nie dłuższy niż w okresie realizacji umowy.
W ocenie Izby podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję
art. 29 ust. 1 P.z.p., że przedmiot zamówienia opisuje się jednoznacznie i wyczerpująco,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zamawiający nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas
wszczęcia postępowania. Należało założyć, że zamawiający na dany moment nie jest w
stanie dokładnie określić, jakie jednostki i gdzie zlikwiduje i jakie nowe jednostki utworzy.
Prawo opcji realizuje natomiast cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Na
marginesie jedynie Izba zaznacza, że nawet gdyby w danym postępowaniu zamówienia
uzupełniające były możliwe, to nie byłaby władna nakazać ich zastosowania. Prawem
wyboru zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które przewiduje ustawa.
Izba zaś może jedynie weryfikować prawidłowość przesłanek ich zastosowania. Prawo opcji
może zaś być dogodniejsze dla zamawiającego, gdyż dotyczy danej umowy, a nie odrębnej
umowy z wolnej ręki na zamówienia uzupełniające".
Odwołujący wskazuje ponadto, iż zastrzeżenie uruchomienia usługi w nowych nieznanych na
moment składania oferty lokalizacjach może prowadzić do niemożliwości świadczenia lub
konieczności poniesienia przez Wykonawcę dużych nakładów inwestycyjnych. W
szczególności w przypadkach przeniesienia lokalizacji np. z centrum miasta na jego obrzeża.
Skoro Wykonawca nie ma warunków technicznych dla danej lokalizacji, to oznacza, iż jak
słusznie zauważył Odwołujący mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Skoro
Wykonawca nie może świadczyć usługi to nie będzie mógł ich świadczyć, ani na podstawie
prawa opcji, ani na podstawie zamówień uzupełniających.
Jeżeli rzeczywiście świadczenie będzie niemożliwe do spełnienia zobowiązanie wygaśnie, a
co za tym idzie Wykonawca nie poniesie żadnych negatywnych konsekwencji.
Skutkiem niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,
powstaje stan rzeczy, w którym powinności świadczenia musi zgasnąć. Tego rodzaju
niemożliwość prowadzi więc do wygaśnięcia zobowiązania, natomiast wierzycie nie uzyskuje
w zamian żadnego innego uprawnienia (E.Gniewek, Kodeks cywilny, komentarz, W. 2011).
W tym miejscu warto wskazać chociażby na wyrok SA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r.,
I ACa 1166/13, zgodnie z którym przewidziana w przepisie art. 475 § 1 k.c. niemożliwośćświadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu
zobowiązania istnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się
dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. W
związku z powyższym nie ma uzasadnienia do zmiany prawa opcji tylko z powodu
wystąpienia ewentualnej niemożności świadczenia. Niemożność świadczenia niezawiniona
przez wykonawcę nie powoduje dla niego żadnych negatywnych konsekwencji prawnych.
Zamawiający w całości zaprzecza, jakoby jego działania naruszyły art. 34 ust. 5 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Zamawiającego dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, również w zakresie prawa opcji. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP:
„prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie
określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się
każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu,
który jest poddany prawu opcji. Instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do zawężenia
przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający
ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia
co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia
zamówienia w zakresie objętym opcją. Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach,
ale jest realizacja umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez
złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z
prawa opcji w określonym przez niego zakresie3. W tym miejscu warto odwołać się do
wyroku KIO z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt KIO 2399/15, zgodnie z którym: „prawo
opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 PZP i zamawiający jest
uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresuświadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający w ogłoszeniu, jak i w SIWZ podać musi
zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas
wykonywania. Prawo opcji realizuje cel, jakim jest elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Przepisy
p.z.p. nakazują zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego z
uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji.
Wykonanie prawa opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb
zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem
opcji, jak i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być
opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w
sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. Co do zasady
zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale
tylko od woli samego zamawiającego zależy, która z instytucji uzna on za dogodniejsza.
Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej
umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki.
Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak
też zamówienia uzupełniające".
Kwestionowane zapisy SIWZ dotyczące prawa opcji polegającego na zastrzeżeniu dla
Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego nowych
lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, były przedmiotem trzykrotnej analizy Izby,
1)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1300/16,
2)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22
stycznia 2014r., sygn. akt KIO 24/14,
3)
w postępowaniu toczącym się między Zamawiającym z GK PGNiG a oferentem,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11.
Wszystkie powołane powyżej wyroki w sposób jednoznaczny uznały za zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy zaproponowane w SIWZ. W szczególności
przywołać można najnowszy ze wskazanych wyroków w którym KIO wskazała, iż „Żądanie
Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości realizacjiświadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich -potencjalnie możliwych -
lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane
uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp,
albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia
postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp,
ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Izba
podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust. 2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca - jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji -niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowane] przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust. 5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji."
Zamawiający od lat rozwija posiadane przez siebie systemy informatyczne w kierunku, który
pozwala na monitorowanie, minimalizowanie zagrożenia awarią oraz jak najskuteczniejsze
zarządzanie posiadanym przez siebie majątkiem. Rozwój i rozbudowa przedmiotowych
systemów pociąga za sobą konieczność zapewnienia wysokiej jakości usług transmisji
danych, głosu i video. Sieć teleinformatyczna WAN będąca przedmiotem postępowania
przetargowego jest użytkowana przez przedsiębiorstwo Zamawiającego już od kilku lat.
Dotychczasowe jej sprawne i bezawaryjne działanie pozwoliło istotnie ograniczać koszty
działalności Zamawiającego i sprawować prawidłowy nadzór nad poszukiwaniem,
wydobyciem ropy naftowej i gazu oraz sprzedażą detaliczną gazu.
Jej dalsze działanie, na co najmniej tak dobrym poziomie jak obecnie i jej dalszy rozwój jest
priorytetem w niniejszym postępowaniu przetargowym, gdyż obniżenie, jakości jej działania
może w istotny sposób doprowadzić do poważnych konsekwencji i nieodwracalnych strat dla
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający tak opisał w Specyfikacji
Istotnych Warunkach Zamówienia przedmiot zamówienia, aby z zachowaniem
obowiązującego prawa w jak największym zakresie utrzymać sprawność i bezawaryjność
sieci WAN, chroniąc w ten sposób swój interes, interes PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
oraz innych spółek z GK PGNiG (których lokalizacje również są objęte przedmiotem
zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa gazowego.
Od 2000 r. trwa ciągła restrukturyzacja całej polskiej branży gazowniczej wymuszona
przepisami polskimi i Unii Europejskiej.
Duża dynamika zmian organizacyjnych w GK PGNiG jest determinowana przez:
> rozwój i inwestycje gazownicze w celu przyłączania i dostarczaniu gazu nowym
odbiorcom,
>
zwiększanie dynamiki sprzedaży gazu oraz przyjęcia nowej strategii rozwoju poprzez
połączenie sprzedaży gazu i prądu oraz poprawę dostępności świadczonych usług,
>
ciągłe dążenie do poprawy organizacji pracy i bezpieczeństwa,
>
PGNiG S.A. świadczy usługi teleinformatyczne dla PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.
(PGNiG OD). Na wniosek PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest do uruchomienia łączy
do placówek sprzedaży. PGNiG OD Sp. z o.o. nie przekazuje Zamawiającemu informacji o
planowanych do uruchamiania nowych placówkach. PGNiG S.A. otrzymuje tylko zlecenia na
uruchomienie nowych łączy i musi zgodnie z umową je wykonać. PGNiG OD Sp. z o.o.
obsługuje ok. 6 mln. klientów biznesowych i detalicznych.
W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, iż w związku zasadą Third Part Access doszło do
podziału spółki PGNiG S.A. i powstała m.in. Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.
(dystrybutor gazu) i PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o. (detaliczny sprzedawca gazu). W
celu sprawnego i ekonomicznie uzasadnionego funkcjonowania PGNiG S.A. i PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., w zakresie obsługi informatycznej, związały się one umową SLA. W
związku z wzrastającą konkurencją na rynku detalicznej sprzedaży gazu PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o. zmuszone jest podejmować działania i reagować na potrzeby rynku
m.in.
w
zakresie
zwiększania
dostępności
biur
sprzedaży
dla
klientów
końcowych/detalicznych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy jak wskazano powyżej łączy
w 179 lokalizacjach. Postępowanie obejmuje świadczenie usług dla wszystkich spółek z GK
PGNiG (jako punkty styku). Jednakże dla spółki PGNiG OD Zamawiający zobowiązany jest
zbudować kompleksową usługę transmisji danych i 155 lokalizacji wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia związanych jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez tę
Spółkę. Lokalizacje te obejmują również biura contact center odpowiedzialne za telefoniczną
obsługę klientów, które muszą posiadać dostęp do systemów bilingowych. Dynamika na
konkurencyjnym runku handlu gazem i energią wymaga szybkiej reakcji na potrzeby biznesu
co do uruchamiania nowych lokalizacji sprzedaży detalicznej. W tym celu niezbędne jest
posiadanie w umowie mechanizmów pozwalających na dodawanie i usuwanie lokalizacji
oraz zmiany parametrów. Dlatego też nie można w tej chwili przewidzieć jakie placówki,
gdzie i kiedy będzie potrzeba uruchomić. Właśnie segment sprzedaży detalicznej może
generować najwyższą liczbę zmian lokalizacji, ze względu na zwiększanie sieci sprzedaży
oraz konieczność łatwego dostępu dla klientów (dlatego też lokalizacje te nie charakteryzują
się przenoszeniem ich na obrzeza miast, jak sugeruje Odwołujący lecz skupiają się właśnie
w centrach miast lub dużych centrach handlowych, które umożliwiają szybki i łatwy dostęp
do świadczonych usług i dla których zazwyczaj operatorzy usług telekomunikacyjnych
posiadają zdolności do realizacji tych usług i nie wymagają one nadmiernych nakładów). 9
lokalizacji to spółki z GK PGNiG dla których będzie to punkt styku z Centralą i możliwość
korzystania z systemów które są uruchamiane dla GK PGNiG takich jak wewnętrzny portal
zakupowy lub zarządzanie flotą samochodową. 15 lokalizacji to oddziały wydobywcze oraz
placówki Oddziału Geologii i Eksploatacji
PGNiG S.A. dla których te łącza oprócz dostępu do centralnych systemów to również łącza
poprzez które transmitowane są dane telemetryczne. Tak więc sieć będzie wykorzystywana
zarówno przez spółki o charakterze sprzedażowym dla których szybki dostęp do aplikacji
biznesowych wspomagających proces sprzedaży oraz obsługę klientów jest podstawą
działania, jak również przez segment działalności GK PGNiG S.A. odpowiedzialny za
poszukiwania oraz wydobycie gazu oraz ropy. Spółki te charakteryzują się dużym
zapotrzebowaniem na pasmo oraz małymi opóźnieniami w transmisji. Jest ważne aby sieć
działała stabilnie oraz zachowana było ciągłość świadczenia usługi. Dostępność łączy oraz
zachowanie wysokich parametrów jakościowych ma bezpośredni wpływ na wyniki finansowe
spółki. Transmisja danych telemetrycznych pozwalających monitorować proces wydobywczy
przekłada się w dużym stopniu na bezpieczeństwo pracy wiertni. Wymagania stawiane przez
poszczególne spółki wymuszają zabezpieczenia usługi transmisji danych tak abyświadczone były z najwyższą jakością. Na dzień dzisiejszy usługi transmisji danych w
poszczególnych spółkach realizowane są w oparciu o kilka umów z różnymi operatorami. To
postępowanie ma zabezpieczyć jednolitą sieć transmisji danych w oparciu o jednego
operatora. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zwiększa prawdopodobieństwo, że
zaoferowana siec będzie miała wysokie parametry techniczne co przełoży się na jakośćświadczonej usługi. Dla Zamawiającego bardzo istotna jest sprawność działania sieci i
aplikacji działających z wykorzystaniem sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował
potrzebę dodawania nowych lokalizacji w ramach prawa opcji oraz podnoszenia
przepustowości łącz i jest gotów ponieść koszty gotowości Wykonawcy do zapewnienia
zwiększenia przepustowości w przewidzianym w SIWZ zakresie. Warunek ten został
sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń Zamawiającego w dotychczasowym
kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS. Ponadto w planach rozwojowych
swojego przedsiębiorstwa Zamawiający przewiduje uruchomienie kolejnych, centralnych
aplikacji informatycznych, które mogą być przyczyną podnoszenia przepustowości w
niektórych lokalizacjach.
Zamawiający podkreśla ponadto, że w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania
nowych lokalizacji (podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w
Załączniku do formularza ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu
zwiększane lub zmniejszane jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania
lub likwidacji danej lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji
(zmniejszenie o 20% ogólnej ilości lokalizacji tj. nie więcej niż 32 lokalizacje, zwiększenie o
wartości nie większej niż 25% wartości umowy). Przy czym Zamawiający wskazał 15
lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w trakcie trwania umowy. Przy czym
Zamawiający wskazał 15 lokalizacji z których na pewno nie zrezygnuje w trakcie trwania
umowy. Lokalizacje te będą stanowiły około 30% łącznej opłaty abonamentowej wg.
szacunkowej wartości zamówienia. Możliwość rezygnacji z 20% pozostałych lokalizacji
będzie dotyczyć łączy których zestawianych w technologii 1CE-2PE oraz 1CE-1PE i będzie
stanowić
około 10% miesięcznej opłaty abonamentowej wg. szacunkowej wartości
zamówienia.
Zamawiający musi mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych
placówek z łączami telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej
procedury. Opłaty za nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane jakośrednie dla podobnych łączy już pracujących z podobnymi parametrami. Taki zapis pozwala
na poprawną wycenę nowych łączy a wyjątki będą stanowiły niewielki procent z ich puli.
Rezygnacja z w/w możliwości mogła by godzić w bezpieczeństwo energetyczne Państwa,
ponieważ PGNiG S.A. nie mogłaby skutecznie wypełniać roli administratora systemu
gazowego w Polsce. Grupa Kapitałowa nad którą PGNiG sprawuje nadzór zajmuje się
wydobyciem gazu ziemnego i ropy naftowej w kraju, importem gazu ziemnego do Polski,
magazynowaniem gazu, dystrybucją paliw gazowych, a także zagospodarowaniem złóż gazu
ziemnego i ropy naftowej w kraju i za granicą oraz świadczeniem usług geologicznych,
geofizycznych i poszukiwawczych w Polsce i zagranicą.
Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że podczas 48 miesięcznego okresu
trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu
zamówienia, oraz że nie powstaną nowe lokalizacje.
Jednocześnie Zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wprowadzając
mechanizm zwiększający ich wynagrodzenie w zależności od terminu dodania nowych
lokalizacji, tak aby zminimalizować ryzyka wykonawcy. Ponadto należy zauważyć, iż
utworzona infrastruktura pozostaje własnością Wykonawcy i nawet w przypadku rezygnacji z
danej lokalizacji przez Zamawiającego wykonawca może świadczyć usługi innym podmiotom
obejmującym tę lokalizację. Ponadto nie jest prawdą, iż wynagrodzenie z tytułu uruchomienia
dodatkowych lokalizacji w ogóle nie uwzględnia kosztów instalacji i odnosi się jedynie do
opłat abonamentowych, które są powiązane ze średnią arytmetyczną miesięcznych opłat
abonamentowych dla danej przepustowości. Zgodnie z pkt. 13.6 i 13.7 SIWZ opłata
abonamentowa stanowi wartość wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do
sieci i uruchomieniem usługi i obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, w związku z tym zawiera w sobie również opłatę instalacyjną. W
opinii Zamawiającego przy tak dużej liczbie lokalizacji, ich zróżnicowaniu uśredniony
abonament zawierający jak wskazano powyżej wszystkie koszty związane z uruchomieniem
łącza jest właściwy dla określenia ceny za nowe lokalizacje.
Powyższe potwierdza również wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 549/11:
„Izba uznała, że postanowienia rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ zobowiązujące wykonawcę do
"zapewnienia w okresie realizacji przedmiotu zamówienia możliwości podłączenia do sieci
Zamawiającego innych nowych lokalizacji na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej nie wymienionych w tabeli nr 1 oraz możliwość zamiany istniejącej
lokalizacji na inna, na warunkach wykonania i przy koszcie jednostkowym opłaty instalacyjnej
i abonamentu miesięcznego nie wyższym niż średni koszt ofertowy dla porównywalnych pod
względem technicznym lokalizacji wymienionych w tabeli nr 1 (tj. typu łącza, przepustowości,
podziału pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego, itp.)" za nienaruszające
postanowień art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. Zatem zachodzi brak podstaw do nakazania
zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału II ust. 2 pkt 4 SIWZ i wprowadzenia
uwarunkowania zmiany od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków
technicznych lak i formalnoprawnych". Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż Izba nie jest
związana uprzednio wydanymi wyrokami, jednakże opinii Zamawiającego, w związku z
analogicznymi postanowieniami SIWZ jak w innych postępowaniach prowadzonych przez
podmioty z GK PGNiG , w stosunku do których działania Zamawiających dotyczące prawa
opcji zostały uznane za prawidłowe, co potwierdzają przywołane wyroki KIO, a którymi
kierował się Zamawiający, zasadne jest zapewnienie pewności obrotu i jednolitości
interpretacji przepisów poprzez uznanie, iż również w tym przypadku postanowienia SIWZ
nie naruszają przepisów przywołanych przez Zamawiającego.
Ad. Zarzut nr 3
tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, ze względu na zastrzeżenie prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem
na chwilę złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia,
zapewnienia informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwe,
bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w istocie pozwala na zakończenie umowy
przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego odczucia, oraz niepotwierdzonych
informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do istoty
sprawy § 7 ust. 2 pkt c Projektu umowy - żądanie: zmiana §7 ust. 2 pkt c Projektu umowy -
poprzez wyznaczenie Wykonawcy odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do
informacji, że informacje lub powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla
realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe.
Odnośnie tego zarzutu Zamawiający wskazuje, iż postanowienie to stanowi o prawie, a nie
obowiązku rozwiązania Umowy. Zapis ten w żadnym stopniu nie wyklucza wcześniejszej
konsultacji z wykonawcą. Podkreślić należy, iż Zamawiający będzie współpracował przez
wiele miesięcy z wykonawcą, a co za tym idzie, z samych zasad prowadzenia działalności
gospodarczej wynika, iż strony zapewne podejmą próbę wyjaśniającą zaistniałą sytuację, a
dopiero później ewentualnie rozwiązują umowę. Postanowienie § 7 ust. 2 lit. c) projektu
Umowy odwołuje się w zasadzie do oświadczeń z § 1 ust. 5, 8 i 9 tegoż projektu, w związku
z czym, trudno przyjąć, że Wykonawca mógłby złożyć "przypadkowo" nieprawdziwe
oświadczenie. Zamawiający podkreśla, iż nie widzi żadnych podstaw do dokonania zmian w
treści postanowień umowy. Podkreślić przy tym należy, iż zasada swobody umów na gruncie
ustawy prawo zamówień publicznych ulega pewnym ograniczeniom.
Warto w tym miejscu wskazać na treść dwóch orzeczeń:
1)
wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08, zgodnie z którym z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika
przyzwolenie na faktyczna nierówność stron umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej
stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 380/14, zgodnie z którym w sytuacji, gdy kluczowym
zarzutem odwołującego jest naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
k.c. poprzez
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy zadaniem Izby jest
rozstrzygnięcie o zakresie swobody kontraktowej przyszłego stosunku umownego, który
powstanie w wyniku udzielenia zamówienia. Zarówno Izba jak i sądy wielokrotnie
podkreślały, że na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego
rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c a które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a Wykonawca może nie
złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyka w cenie oferty.
Ad. Zarzut nr 4
tj. naruszenie art. 29 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
i art. 483 § Kodeksu cywilnego ~ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości kumulowania bonifikat i
kar umownych za to samo naruszenie postanowień umownych, a tym samym do
zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji odszkodowawczej, a tym
samym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz zasadami współżycia
społecznego - § 5.3 Projektu Umowy - żądanie: zmiana § 5 ust. 3 projektu Umowy - w ten
sposób, ze Zamawiający nie będzie mógł naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo
naruszenie postanowień umownych;
Wymagania SLA oraz bonifikaty z tytułu niedotrzymania tych parametrów gwarantują
Zamawiającemu, że operatorzy zapewnią usługi na najwyższym poziomie. Ewentualne
awarie zostaną zrekompensowane finansowo. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji
aby nowa sieć na najbliższe 4 lata była świadczona w oparciu infrastrukturę o niskiej jakości.
Dlatego przy ocenie ofert tak duże znaczenie będzie miała zaoferowana technologia.
Zamawiający za własną uznaje argumentację podniesioną w orzeczeniu z dn. 22 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 24/14, w szczególności w zakresie rozróżnienie instytucji kar
umownych i bonifikat i różnych funkcji które one spełniają. Zamawiający podkreśla, iż
wysokość kar jest świadomym rozwiązaniem mającym na celu mobilizować Wykonawcę jak
do najrzetelniejszego wywiązywania się ze swoich obowiązków, a umieszczenie zapisów
dotyczących bonifikat ma mobilizować do prawidłowej realizacji obowiązków wynikających z
zapisów umowy, jednakże bonifikata jest inną instytucją niż kara umowna i różni się od niej
m.in. tym, że to nie strona jest zobowiązana do jej zapłaty, lecz nie otrzymuje wynagrodzenia
z uwagi na fakt, iż nie świadczy usługi określonej umową. Trudno zatem przyznać rację
Wykonawcy, iż zobowiązana jest ona do uiszczania podwójnej kary. Inne są również
okoliczności, w których powstaje obowiązek uiszczania kary czy udzielenia bonifikaty. Fakt,
iż dopuszczalne jest wystąpienie awarii nie oznacza uprawnienia Wykonawcy do żądania
zapłaty za czas przerwy w świadczeniu usługi. W tym, okresie bowiem usługa nie jest
faktycznie świadczona.
Kwestia ta była już rozstrzygana przez KIO w wyroku z dn. 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO
24/14 „Izba nie podzieliła powyższych argumentów odwołującego. Wprawdzie sam
zamawiający nazwał bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA odszkodowaniem,
jednakże zdaniem Izby - nie jest to odszkodowanie, a jedynie brak częściowej zapłaty za
usługę, która nie była świadczona lub była wadliwie świadczona. Trudno wymagać, aby
zamawiający płacił wykonawcy całość umówionego miesięcznego wynagrodzenia, jeżeli
usługa na jego rzecz nie została w całości i prawidłowo zrealizowana. Tak ukształtowane
zasady odpowiedzialności, wbrew twierdzeniom odwołującego - pozostają w związku ze
szkodą, jaką może ponieść zamawiający, nie sprzeciwiają się też równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Prawo zamówień publicznych wprowadza ograniczenia swobody umów,
bowiem już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do zamawiającego należy określenie
warunków umowy. W ocenie Izby, zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami
prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego
poważnymi konsekwencjami. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 11 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 779/08), „kara umowna ma nie
tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji
umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny
wybrać kontrahenta" (sygn. akt KIO/UZP 154709) „Zamawiający działa w interesie
publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi
częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy
Wskazać także należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może
starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z
art. 353(1) k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz
zasadami 65 współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego
powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową." Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r, X Ga 67/08 niepubl.).
Jeżeli nawet immamentną cechą zamawianych usług są chwilowe przerwy, czy spadek
parametrów usługi wywołane różnego rodzaju awariami, czego przejawem są ustanowione w
załączniku nr 1 bonifikaty z tytułu niedotrzymania parametrów SLA, to obowiązkiem
wykonawcy jest ustanawianie takich zabezpieczeń i nadzoru, aby nie przekraczać
dopuszczonego limitu przerw. W związku z powyższym, brak było podstaw do uwzględnienia
zarzutu i nakazania modyfikacji SIWZ w ten sposób, że zamawiający nie będzie mógł
nałożyć kary umownej, jeżeli z tego samego powodu naliczył bonifikatę."
Ad. Zarzut nr 5
tj. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie ceny, a tym samym
sporządzenie oferty - żądanie: wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej §6 ust.
1.1.6 projektu Umowy);
Podobnie jak większość zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, również ten był już
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż sposób
uregulowanie przesłanek zmian umowy, dla których wprowadzenia jest wymagana zgodna
wola stron może stanowić naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienia te nie obligują Odwołującego do zawarcie ewentualnego Aneksu
zmieniającego postanowienia Umowy w oparciu o przesłankę przewidzianą w § 6 ust. 1.1.5
Projektu Umowy. Na tym etapie przedwczesne są zastrzeżenia Odwołującego, co do
możliwości i skutków ekonomicznych wywoływanych przez potencjalne zmiany w sytuacji
gdy nie znane są szczegółowe uwarunkowania ich wprowadzenia. Za przytaczanym już
wyrokiem KIO o sygn. akt 24/14 wskazać należy, iż „W ocenie Izby, zamawiający ma prawo
wprowadzić zmiany do umowy o zamówienie publiczne, przy spełnieniu przesłanek
wymienionych w art. 144 ust. 1 Pzp wówczas, gdy przewidział możliwość dokonania takiej
zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ oraz gdy określił warunki takiej zmiany. Rzeczywistą wolą
zamawiającego w omawianych okolicznościach - jest renegocjacja
warunków świadczenia długoterminowej usługi. Zmiany dokonane zgodnie 66 z art. 144 ust.
1 Pzp, nie mogą być poczytywane, jako prowadzące do naruszenia art. 140 ustawy Pzp, w
myśl którego zakres świadczeń wynikający z umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
określonym w ofercie. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp wprost odnosi się do istotnych
postanowień umowy. Podnoszony argument, że poprzez postulowane zmiany w odniesieniu
do wprowadzenia nowych technologii doszłoby do naruszenia integralności i tożsamościświadczenia oznaczonego w ofercie, nie mógł zostać uwzględniony. Zdaniem Izby takie
cechy wpisują się w pojęcie istotnych zmian postanowień umowy."
Podsumowując, wskazać należy, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego już kilkukrotnie
były przedmiotem rozstrzygnięć wydawanych przez KIO i uznawane za nienaruszające
przepisów. Zamawiający raz jeszcze pragnie podkreślić, iż postawione wymagania wobec
realizacji przedmiotowych usług wynikają ze specyfiki prowadzonej działalności biznesowej
oraz zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. PGNiG S.A pełni obecnie rolę
agregatora popytu i gwaranta bezpieczeństwa energetycznego kraju w zakresie dostaw gazu
ziemnego. Dzięki zamawianej usłudze świadczonej na wysokim poziomie Zamawiający
może wypełniać swoje zadania. Usługa ta umożliwiać będzie dostęp do systemów
informatycznych ze wszystkich lokalizacji w których operator zestawi łącza. Sieć WAN
zapewnia komunikację m.in. dla systemów SAP (obsługujących finanse i księgowość,
zarządzanie), poczty elektronicznej, systemów bilingowych, systemu Remedy, komunikacji
voice i videokonferencji, oraz wielu innych, co wpływa na działalność Zamawiającego
funkcjonującego w strukturze rozproszonej wielooddziałowej oraz w ramach grupy
kapitałowej. Mając powyższe na uwadze wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Sygn. akt KIO 2290/16
Izba ustaliła
Zamawiającym, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
spółka P.G.N.I.G. S.A. z siedzibą przy (...) W. zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującymi są:
1. spółka T.P.S.A. z siedzibą (...) W. zwana dalej „T.” – Sygn. akt KIO 2284/16.
2. spółka O.P. S.A. (...) W. zwana dalej „O.” – Sygn. akt KIO 2290/16.
Stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.) zwanej dalej: „Ustawą” lub
„Pzp”, wniesiono w imieniu T.P. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz O.P. S.A. z siedzibą w
Warszawie, odwołania wobec modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) oraz samej treści SIWZ, której Zamawiający nie dokonał zmiany zgodnie
z żądaniami a przez niego uwzględnionych odwołań.
Przedmiotowa SIWZ obowiązuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem postępowania jest:
„Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.” znak
sprawy: ZP/PGNG/16/0417/CS/FD., dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 143-259781. W związku z tym prowadzone jest według
poprzednio obowiązujących przepisów.
Zamawiający działając na podstawie art.186 ust.1 pzp w dniu rozprawy 19 grudnia 2016 roku
udzielił odpowiedzi na obydwa odwołania wnosząc w pismach datowanych na 16.12.2016r. o
oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z
dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), po zapoznaniu się z zarzutami wykonawców, którym jest
T.P. S.A. oraz O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie zwanymi także „odwołującymi” wniósł o
oddalenie w całości postawionych zarzutów w odwołaniach.
W wyniku kwalifikacji do składania ofert zostało zaproszonych 4 wykonawców, którym w dniu
04.10.2016 r. Zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 14.10.2016 r. Odwołujący wnieśli odwołania dot. postanowień SIWZ. Zamawiający w
dniu 25.10.2016 r. uwzględnił odwołania w całości. Następnie częściowo zmienił treść SIWZ.
Ponadto Zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania zmienił SIWZ również w zakresie
postanowień według niego niezgodnych z ustawą Pzp. Działania Zamawiającego co do
uwzględnienia w całości odwołań podyktowane były jak stwierdził niemożnością
częściowego uwzględnienia SIWZ. Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do
zabezpieczenia zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem
Izby „naruszenie przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności
oceny wniosków; w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma ten skutek, iż wykonawca
może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te same
okoliczności. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest jeszcze
przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania."
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2290/16)
Izba podziela stanowisko zamawiającego, co do braku ujemnych konsekwencji po stronie
odwołujących, w przypadku wniesienia przez nich ponownie odwołania, w sytuacji gdy
zamawiający nie wykonał wszystkich czynności uwzględnionego odwołania.
Jedynym skutkiem nie wykonania przez zamawiającego dyspozycji przewidzianej w art.186
ust.2 zdanie drugie pzp w związku z uwzględnieniem odwołania jest prawo do ponownego
wniesienia odwołania.
Natomiast zaistniała sytuacja nie powoduje co do zasady uwzględnienia odwołania. Dlatego
też Izba ponownie rozpoznała zarzuty odwołań nie uwzględniając okoliczności poprzedniego
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego co skutkowało umorzeniem postępowań
odwoławczych w sprawach wniesionych pod Sygn. akt KIO 1951/16 i KIO 1956/16.
Izba z kolei nie podziela stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedziach na
odwołanie, że o rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie decydują rozstrzygnięcia Izby w
poprzednich sprawach a co mogłoby zwolnić Izbę od rozpoznania merytorycznego sprawy
„Zamawiający lub podmioty z jego grupy kapitałowej od kilku lat zamawiają usługi transmisji
danych wg przyjętego i określonego w dokumentach przetargowych modelu realizacji ww.
usług. Przedmiotowe postępowania zakupowe były już kilkukrotnie poddawane „ocenie" KIO,
która uznała je za zgodne z ustawą Pzp oraz przepisami kodeksu cywilnego.
W tym miejscu zamawiający na poparcie prawidłowości jego postępowania przywołał
następujące Wyroki Izby: z dn. 05.08.2016 r. sygn. akt KIO 1300/16, wyrok z dn. 22.01.2014
r. sygn. akt 24/14, wyrok z dn. 11.12.2011 r. sygn. akt KIO 2549/11”.
Izba nie znajduje podstawy prawnej wskazującej, że rozstrzygnięcie co do poprzednich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nawet zbieżnych z niniejszym
postępowaniem co do przyjętych rozwiązań prawnych SIWZ zwalnia Izbę od rozpoznania
merytorycznego sprawy. W każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
opartym nawet na tożsamym uregulowaniu prawnym SIWZ, przysługuje wykonawcom prawo
wniesienia odwołania, z braku zarzutu powagi rzeczy osądzonej. Z kolei wniesienie
odwołania obliguje Izbę do indywidualnej oceny argumentacji stron postępowania zarówno
odwołujących jak i przystępujących po ich stronie jak i argumentacji zamawiającego
uzasadniającej konieczność przyjętych w SIWZ uregulowań praw i obowiązków stron.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów zawnioskowanych przez strony w
oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz po rozważeniu argumentacji
zaprezentowanych w odwołaniu jak i w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zarówno
odwołującego jak i zamawiającego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty i żądania:
Zarzuty
1. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez
zastrzeżenie możliwości zmiany lokalizacji przed podpisaniem umowy, co oznacza, że
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwości
miejsca, w którym będzie świadczył usługę - Rozdz. 3.9 siwz - wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa
opcji w zakresie zwiększenia ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się
właściwości prawa opcji, w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie
uwzględnia rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść wykonawca na
rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej lokalizacji, a także bez uwzględnienia
technicznych możliwości realizacji uruchomienia usługi w nowej lokalizacji - Roz. 4.1.2
siwz - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które
Zamawiający uwzględnił w całości;
3. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na zastrzeżenie
prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę złożenia oświadczenia,
gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź
powołane przez nią w Umowie fakty okażą się nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury
wyjaśniającej, co w istocie pozwala na zakończenie umowy przez Zamawiającego na
podstawie subiektywnego odczucia, oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia
drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c
Projektu Umowy - wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
4. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu cywilnego i
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na, zastrzeżenie
możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo naruszenie postanowień
umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji
odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego - § 5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie
odpowiadają żądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości;
5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na
zastrzeżenie możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie
ceny, a tym samym sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadajążądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz w następujący sposób:
1.
Poprzez wykreślenie Rozdz. 3.9 siwz;
2.
Przez zmianę Rozdz. 4.1.2 siwz poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z
prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w
danej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków - uruchomienie nowych łączy może
nastąpić: w trybie zamówienia uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z
uruchomieniem łącza wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na
instalację łącza;
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe;
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Znaczna część powyższych zarzutów (Sygn. akt KIO 2290/16) jest zbieżna z zarzutami w
sprawie o Sygn. akt KIO 2284/16, również argumentacja na ich poparcie jest zbieżna jaki iżądania są zbieżne.
W związku z powyższym Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego
w niniejszej sprawie w oparciu o zgromadzony materiał w sprawie tożsamy w obydwu
postępowaniach odwoławczych uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania to jest o Sygn.
akt KIO 2290/16 przywołuje argumentację Izby ze sprawy o Sygn. akt KIO 2284/16.
Izba uwzględnia następujące zarzuty i żądania odwołania:
1. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, przez zastrzeżenie możliwości zmiany lokalizacji przed
podpisaniem umowy, co oznacza, że wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny
oferty z uwzględnieniem właściwości miejsca, w którym będzie świadczył usługę – Punkt
3.9 SIWZ – zarzut uwzględniony. Argumentacja odwołującego merytorycznie poprawna
co do naruszenia wskazanych powyżej przepisów.
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 34 ust. 5 Pzp, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
353.1 Kodeksu Cywilnego - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na opisanie prawa opcji w zakresie zwiększenia
ilości łączy w sposób nieprecyzyjny, który sprzeciwia się właściwości prawa opcji, w
odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy, które nie uwzględnia rzeczywistych kosztów,
jakie będzie musiał ponieść wykonawca na rozpoczęcie świadczenia usługi w nowej
lokalizacji, a także bez uwzględnienia technicznych możliwości realizacji uruchomienia
usługi w nowej lokalizacji - Rozdz. 4.1.2 siwz - zarzut uwzględniony. Argumentacja
odwołującego merytorycznie poprawna co do naruszenia wskazanych powyżej
przepisów.
Izba uznając za potwierdzone powyższe zarzuty uwzględnia następujące żądania
nakazując zamawiającemu:
1.
wykreślenie Rozdz. 3.9 SIWZ;
2.
wykreślenie Rozdz. 4.1.2 siwz
Izba nie uznała za uprawnione żądanie odwołującego w związku z pkt.4.1.2. SIWZ o
treści:
poprzez dodanie zastrzeżenia, że skorzystanie z prawa opcji może nastąpić, jeżeli
wykonawca posiada pozytywne warunki techniczne w danej lokalizacji, a w przypadku braku
takich warunków - uruchomienie nowych łączy może nastąpić: w trybie zamówienia
uzupełniającego, lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łącza
wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza;
W ocenie Izby skorzystanie z prawa opcji ma charakter bezwzględny ze strony
zamawiającego. Przy czym zamawiający w zakresie opisania przedmiotu zamówienia musi
spełnić wymagania art.29 ust.1 i 2. ustawy pzp. W niniejszej sprawie zamawiający nie spełnił
powyższego warunku w związku z tym uwzględniając zarzut Izba nakazała skreślenie pkt
4.1.2.SIWZ a nie jego zmianę.
Zarzuty nie uwzględnione.
1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy, oraz art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ze względu na
zastrzeżenie prawa jednostronnego rozwiązania Umowy ze skutkiem na chwilę
złożenia oświadczenia, gdy jakiekolwiek złożone przez Wykonawcę oświadczenia,
zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty okażą się
nieprawdziwe, bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej, co w istocie pozwala na
zakończenie umowy przez Zamawiającego na podstawie subiektywnego odczucia,
oraz niepotwierdzonych informacji, bez umożliwienia drugiej stronie umowy
możliwości odniesienia się do istoty sprawy - § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy – Izba
nie uwzględnia zarzutu. Za prawidłową uznaje argumentację zamawiającego
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie..
2. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353.1 Kodeksu
cywilnego i art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z
uwagi na, zastrzeżenie możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo
naruszenie postanowień umownych, a tym samym do zastrzeżenia dodatkowej kary
umownej, która nie ma funkcji odszkodowawczej, a tym sprzeczna jest z
właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz zasadami współżycia społecznego - §
5.3 Projektu Umowy — wprowadzone zmiany nie odpowiadają żądaniom zawartym w
odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości - Izba nie uwzględnia zarzutu. Za
prawidłową uznaje argumentację zamawiającego. Co do zasady bonifikata nie ma
charakteru odszkodowawczego jaki to charakter mają kary umowne. Bonifikata służy
nie ponoszeniu kosztów przez zamawiającego w związku z brakiem świadczenia
przez wykonawcę.
3. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14, 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp— poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na
zastrzeżenie możliwości zmian umowy w zakresie, który uniemożliwia skalkulowanie
ceny, a tym samym sporządzenie oferty — wprowadzone zmiany nie odpowiadajążądaniom zawartym w odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił w całości - Izba nie
uwzględnia zarzutu, ponieważ jest bezprzedmiotowy, bo nie odnosi się do
konkretnego postanowienia SIWZ.
W związku z nie wykazaniem powyższych zarzutów, nie uwzględnia się poniższych żądań:
3.
Zmianę § 7 ust. 2 pkt c Projektu Umowy - poprzez wyznaczenie Wykonawcy
odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do informacji, że informacje lub powołane
przez wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy okażą się nieprawdziwe –
Izba
4.
Zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy - w ten sposób, że Zamawiający nie będzie mógł
naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych;
5.
Wykreślenie § 6 ust. 1.1.5 Projektu Umowy (dawniej § 6 ust. 1.1.6 Projektu Umowy).
Reasumując powyższe Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp. uwzględnia odwołanie
stwierdzając naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego .
Reasumując na kanwie przedmiotowej sprawy w obydwu odwołaniach wyłania się
następujące zasadnicze zagadnienie.
Czy zamawiający przewidując prawo opcji a także czy opisując przedmiot zamówienia ma
uprawnienie do nie dookreślenia jakiejś jego części lub przez jego zamianę ma prawo nie
określić na czym ma zamiana polegać (3.9. SIWZ) czy też nie określić przedmiotu
zamówienia w części objętej prawem opcji (pkt 4.1.2.SIWZ).
W obydwu sprawach Izba podziela stanowisko odwołujących, iż w zakresie prawa opcji
zamawiający nie może być zwolniony z reżimu art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Zamawiający nie
może zwolnić się z obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w związku z okolicznością, że
nie jest w stanie określić, przez okres planowanej umowy w tym wypadku 48 miesięcy,
potrzeb w zakresie lokalizacji punktów do transmisji danych, co do ich niezmienności z uwagi
na rynek na którym prowadzi działalność. Natomiast Izba w niniejszym postępowaniu
dopuszcza prawo opcji w stosunku do lokalizacji wymienionych i opisanych w Zał. nr 1 do
SIWZ (Pkt VIII Tabela pn.”Lokalizacje i parametry” Zał. nr 1 do SIWZ) na poziomie do 20 %
ogólnej ilości lokalizacji wskazanych w tymże Załączniku w kierunku jego zmniejszenia.
Natomiast propozycje odwołujących, utrzymania postanowień pkt-ów 3.9 oraz 4.1.2. SIWZ
pod warunkiem ich zmiany: ustanowienia opłat instalacyjnych, według faktycznie
poniesionych kosztów, zamówień uzupełniających według uzgadnianych nakładów
inwestycyjnych, czy wreszcie odmowy wykonania opcji z powodów technicznych, zmierzają
w kierunku nadużycia instytucji prawa opcji.
Reasumując nie ma podstaw do zwolnienia zamawiającego z obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który nie utrudnia uczciwej
konkurencji, również części zamówienia objętego prawem opcji.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2260/16 z dnia 2016-12-27
- Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2270/16 z dnia 2016-12-19
