rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2332/16
KIO 2332/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16, 30-960 Kraków
przy udziale wykonawcy
ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16, 30-960 Kraków
przy udziale wykonawcy
ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35,
60-164 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2332/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 2332/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
Inwestora Zastępczego dla Inwestycji – budowy budynku Archiwum Narodowego
w Krakowie” (znak sprawy: DN.21.1.34.2014), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 21 września 2016 r., Numer ogłoszenia: 2016/ S182 - 326543 PL)
przez Archiwum Narodowe w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Sweco Consulting
Sp. z o.o. z Poznania (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.
z Warszawy,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 1, 3 i 6 pkt 4 w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, polegające na bezpodstawnym
uznaniu przez zamawiającego, że odwołujący w okresie od upływu terminu do
składania ofert, tj. od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 13 listopada 2016 r. nie wniósł
w prawidłowy sposób wadium, skutkiem czego oferta odwołującego została
odrzucona i nie podlegała dalszej ocenie w procesie oceny ofert,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z postanowieniem punktu 10.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), polegające na zaniechaniu jego
zastosowania, w wyniku czego zamawiający przyjął, że oczywista omyłka w treści
gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez odwołującego
wadium w postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani
wyjaśnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A. z Warszawy,
2. nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
złożonych
ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
3. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
KIO 2332/16
Ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchaniaświadków:
•
D. T. – wezwanie na adres odwołującego,
•
B. D. – wezwanie na adres odwołującego,
•
P. B. – wezwanie na adres odwołującego,
•
K. F. – wezwanie na adres: Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych i
Reasekuracji WARTA S.A., Centrum Obsługi Klientów Korporacyjnych, 40-
083 Katowice, ul. Zabrska 10,
na okoliczności:
1. przebiegu i ustaleń pomiędzy odwołującym a TUiR WARTA S.A. odnośnie do celu
i warunków przetargowej gwarancji ubezpieczeniowej w tym okresu jej ważności,
a także celu i warunków sporządzenia w dniu 3 listopada 2016 r. Aneksu Nr 1 do
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r., treści wystąpienia przez
Odwołującego do TUiR WARTA S.A. o zmianę wydanej 18 października 2016 r.
gwarancji ubezpieczeniowej, zamiaru stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej,
tj. Odwołującego i TUiR WARTA S.A. co do zakresu i treści zmiany gwarancji
ubezpieczeniowej, wystąpienia w Aneksie Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. oczywistej
omyłki ubezpieczyciela w określeniu okresu ważności gwarancji ubezpieczeniowej,
okoliczności wykrycia omyłki i zawiadomienia o jej wykryciu Odwołującego,
2. istnienia obowiązywania zobowiązania gwaranta TUiR WARTA S.A. wynikającego
z udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej w okresie od dnia 4 listopada 2016 r. do
dnia 3 stycznia 2017 r.
Odwołujący wskazał, że oczywista omyłka znalazła się w treści Aneksu Nr 1
z 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016
z dnia 18 października 2016 r.
Podał, że pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
upływał w dniu 24 października 2016 r. (o godz. 10.00); termin związania ofertami określony
został na okres 60 dniu.
Odwołujący oświadczył, że podejmując zamiar złożenia oferty w tym postępowaniu,
w celu uzyskania możliwości wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zawarł stosowną umowę ubezpieczenia z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych
i Reasekuracji WARTA S.A., na potwierdzenie czego w dniu 18 października 2016 r. wydany
KIO 2332/16
został dokument ww. gwarancji ubezpieczeniowej przetargowej – termin ważności wadium
określony został od dnia 24 października 2016 r. do 23 grudnia 2016 r.
Wyjaśnił, że wynagrodzenie ubezpieczyciela z tytułu udzielenia powyższej gwarancji
zapłacone zostało przez odwołującego w dniu 19 października 2016 r., czego
potwierdzeniem jest:
•
odpis
dokumentu
gwarancji
ubezpieczeniowej
przetargowej
Nr
908207306087/KA/GP/WR19/2016 z dnia 18 października 2016 r.,
•
bankowe potwierdzenie przelewu z dnia 19 października 2016 r.
Odwołujący podał, że w dniu 19 października 2016 r. zamawiający dokonał
modyfikacji treści SIWZ, wyznaczając jednocześnie termin składania ofert na dzień
4 listopada 2016 r. (godz. 10.00), konsekwencją czego, przy uwzględnieniu obowiązującego
60-dniowego okresu związania ofertą, była konieczność wydłużenia okresu ważności
wadium, uzyskanego przez odwołującego na podstawie opisanej wyżej umowy.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 października 2016 r.
Odwołujący oświadczył, że w związku z powyższym wystąpił do ubezpieczyciela
TUiR WARTA S.A. w dniu 2 listopada 2016 r. z wnioskiem o zmianę dotychczasowych
warunków gwarancji ubezpieczeniowej, poprzez wydłużenie terminu ważności tej gwarancji.
Podkreślił, że we wniosku wyraźnie określił, że nowy termin ważności gwarancji
ubezpieczeniowej winien przypadać na okres od 4 listopada 2016 r. do 3 stycznia 2017 r.
Oświadczył następnie, że o informacja o konieczności zmiany okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej na okres od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r.
przekazana została również ustnie w rozmowie telefonicznej przedstawiciela odwołującego –
Pani P. B. przedstawicielowi ubezpieczyciela Pani K. F. .
Dowód:
•
odpis wniosku odwołującego do TUiR WARTA S.A. z dnia 2 listopada 2016 r.
•
zeznania świadka P. B.
•
zeznania świadka D. T.
•
zeznania świadka B. D.
•
zeznania świadka K. F. .
Podał, że wniosek odwołującego o dokonanie zmiany okresu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej został rozpoznany przez ubezpieczyciela w dniu 3 listopada 2016 r,
w wyniku czego w tym samym dniu sporządzony został Aneks nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej przetargowej z dnia 18 października 2016 r.
KIO 2332/16
Wskazał, że w treści Aneksu odwołano się do powodu zmiany okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej (tj. zmiana terminu składania ofert w postępowaniu), a także
ustalono, że wchodzi on w życie z dniem 3 listopada 2016 r., zaś w treści § 1 Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. określono, że punkt 6. gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
18 października 2016 r. ulega zmianie w taki sposób, że termin ważności gwarancji przypada
na okres „od dnia 14.11.2016 r. do dnia 13.01.2017 r.“.
Dowód:
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej
przetargowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na długoletnią dotychczasową współpracę pomiędzy
z TUiR WARTA S.A. w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającym z niej zaufaniem do sposobu działania
ubezpieczyciela, treść przekazanego Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. nie została
przez odwołującego poddana dodatkowej weryfikacji i dokument ten, wraz z dokumentem
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r., ofertą i pozostałą dokumentacją
ofertową, złożony został u zamawiającego przed upływem terminu składania ofert.
Wskazał, że w dniu 4 listopada 2016 r. przedstawiciel ubezpieczyciela dostrzegł
omyłkę w treści Aneksu Nr 1, o czym natychmiast zawiadomił odwołującego, po czym
niezwłocznie przygotowane zostało pismo odwołującego do zamawiającego, wyjaśniające
okoliczności oczywistej omyłki, które przekazane zostało zamawiającemu wraz
z wyjaśnieniem ubezpieczyciela (pismo TUiR WARTA S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.) oraz
prawidłowo wystawionym Aneksem Nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej najbliższego dnia
roboczego, tj. w dniu 7 listopada 2016 r.
Podał, że zarówno on i ubezpieczyciel zgodnie wyjaśnili, że zapisanie w treści § 1
Aneksu Nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej okresu ważności gwarancji „od dnia 14.11.2016
r. do dnia 13.01.2017 r." było wynikiem oczywistej omyłki przedstawiciela ubezpieczającego,
przygotowującego treść aneksu – rzeczywistą wolą i zamiarem stron umowy gwarancji
ubezpieczeniowej było ustalenie jej ważności w okresie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia
3 stycznia 2017 r.
Dowód:
•
zeznania świadka – K. F.
•
zeznania świadka – D. T.
•
zeznania świadka – B. D.
•
zeznania świadka – P.B.
•
odpis pisma odwołującego z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis pisma TUiR WARTA S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.
KIO 2332/16
•
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. ze skorygowaną omyłką
Odwołujący nadto wskazał, że w dniu 17 listopada 2016 r. przedłożył zamawiającemu
kolejne pismo datowane na dzień 16 listopada 2016 r., przy którym przedłożył odpis wniosku
złożonego w dniu 2 listopada 2016 r. do ubezpieczyciela w sprawie zmiany okresu ważności
gwarancji, wskazując, że wyraźnie we wniosku tym zwraca się o zmianę okresu ważności
gwarancji, który przypadać winien po zmianie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia
3 stycznia 2017 r., co jednoznacznie potwierdza – zdaniem odwołującego – że zamiarem
odwołującego i ubezpieczyciela była zmiana terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej
na okres od 4.11.2016 r. do dnia 3.01.2017 r., nie zaś od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r.
Dowód:
odpis pisma odwołującego z dnia 16 listopada 2016 r. wraz z załącznikiem
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jakoby w okresie od dnia
4 listopada do dnia listopada 2016 r. oferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium
jest całkowicie błędne oraz pomija złożone oświadczenia woli odwołującego oraz
ubezpieczyciela (gwaranta).
Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia wadium, jednak na
podstawie odesłania, zawartego w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ustalając znaczenie tego
pojęcia, należy odnosić się do przepisu art. 70
4
Kodeksu cywilnego.
Uzupełnił, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów powszechnych, stoją na stanowisku, że w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych, wadium jest instrumentem zabezpieczenia interesów zamawiających przed
nierzetelnymi wykonawcami. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 czerwca 2011 r. (sygn. KI01142/11) podał: „Celem ustanowienia wadium jest naprawienie
szkody zamawiającemu, powstałej w skutek nie dojścia do skutku umowy z wnoszącym
wadium wykonawcą. W każdym przypadku nie dojścia do skutku umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą ten pierwszy ponosi szkodę majątkową, a więc stratę. Istotą
instytucji wadium jest to, iż zamawiający zwolniony jest z wykazywania wysokości szkody,
a to z tego względu, iż wysokość owej szkody przyjmowana jest w kwocie zryczałtowanej -
równej kwocie wniesionego wadium. Wysokość owej straty zamawiającego nie podlega
dalszemu dowodowi w którąkolwiek ze stron, a to z tego względu, iż jest ona ze swojej istoty
przyjmowana w wysokości zryczałtowanej - tożsamej z kwotą ustalonego wadium.
W konsekwencji, kwota rzeczywistej straty zamawiającego poniesionej w skutek nie dojścia
do skutku umowy z wykonawcą w każdym przypadku jest równa kwocie ustalonego wadium,
przeciwna interpretacja nie jest przy tym prawnie dopuszczalna’’.
Podniósł, że w przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wadium wnoszone jest w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zamawiający nie jest stroną
KIO 2332/16
l
stosunku prawnego (umowy), na podstawie której gwarancja została przez ubezpieczyciela
udzielona, jest jedynie jej beneficjentem. W ocenie odwołującego nie oznacza to jednak, że
treść oświadczeń woli stron powyższego stosunku prawnego, to jest wykonawcy, który
w formie gwarancji ubezpieczeniowej wnosi wadium oraz ubezpieczyciela, który tej gwarancji
udzielił, nie podlega wykładni.
Stanął na stanowisku, że ze względu na to, że udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej
następuje w ramach stosunku prawnego nawiązanego na podstawie złożonych przez jego
strony oświadczeń woli, treść tych oświadczeń podlega wykładni w sposób odpowiedni dla
wykładni oświadczeń woli w prawie cywilnym, której reguły określa art 65 Kodeksu
cywilnego. Na tej podstawie stwierdził, że oświadczenia woli należy tłumaczyć tak, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, przy czym w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Powołał się na wyrok z dnia 10 listopada 2011 r. (sygn. KIO 2334/11), zgodnie
z którym „Wadium może podlegać wykładni jak każde oświadczenie woli, niemniej jednak
podstawy do interpretacji muszą być nie budzące wątpliwości” oraz na wyrok z dnia 9 lutego
2012 r. (sygn. KIO 150/12), w którym – zdaniem odwołującego – Izba podkreśliła, że
zamawiający, prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności, dążąc do
wyboru oferty najkorzystniejszej, jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców
dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu.
Przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”.
Odwołał się do wyroku KIO, w którym Izba uznała za oczywistą omyłkę pisarską
podanie w treści gwarancji w nazwie przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące
utrzymanie i pielęgnację zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012 - 2013 - rejon I, jako
końcowej daty świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013), a także podanie, jako daty
końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów „do”, dnia
13.02.2011 r. (zamiast 13.02.2012).
Wskazał, że z treści pisma zamawiającego z dnia 1 grudnia 2016 r., zawierającego
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
wynika, że dokonując analizy, czy oferta odwołującego została prawidłowo zabezpieczona
wadium zamawiający oparł się wyłącznie na literalnym brzmieniu Aneksu Nr 1 z dnia
KIO 2332/16
3 listopada 2016 r. w treści przedłożonej zamawiającemu w dniu 4 listopada 2016 r. wraz
z ofertą oraz przetargową gwarancją ubezpieczeniową z dnia 18 października 2016 r.
Podniósł, że w wyroku z dnia 10 maja 2011 r. (sygn. KIO 883/11) KIO stwierdziła, że
„(...) odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może się opierać wyłącznie na jej
literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metody wykładni oświadczeń woli".
W ocenie odwołującego lakoniczna treść uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty
odwołującego nakazuje uznać, że w żadnym zakresie zamawiający nie wziął pod uwagę
wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych przez odwołującego oraz TUiR WARTA S.A.,
przedłożonych w pismach odwołującego, przekazanych zamawiającemu w dniach
7 i 17 listopada 2016 r., w tym w szczególności wyjaśnienia, że określenie w § 1 Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym wraz z ofertą okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej, przypadającego od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r, było
wynikiem oczywistej omyłki. Podkreślił, że przede wszystkim zamawiający nie wziął pod
uwagę i nie uwzględnił stanowiska stron umowy ubezpieczenia, na podstawie której
udzielona została gwarancja ubezpieczeniowa, które jednoznacznie potwierdziły, że przy
sporządzaniu Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. ich zgodnym i pierwotnym zamiarem
była zmiana okresu ważności gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób, aby przypadał on
od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., co potwierdzone zostało dokumentem
w postaci Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej, wydanym
przez TUiR WARTA S.A., z którego jednoznacznie wynika, że gwarancja ubezpieczeniowa,
zabezpieczająca wadium w postępowaniu, obowiązuje w okresie od dnia 4 listopada 2016 r.
do dnia 3 stycznia 2017 r.
Stwierdził, że dokumentacja postępowania wykazuje bezspornie, iż:
1. w celu złożenia oferty odwołujący zawarł z TUiR WARTA S.A. umowę, na podstawie
której ubezpieczyciel wystawił w dniu 18 października 2016 r. przetargową gwarancję
ubezpieczeniową Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016, w której treści, jako
beneficjent
zobowiązania
ubezpieczyciela
wskazany
został
zamawiający,
a gwarancja udzielona została jako wadium w tym postępowaniu,
2. w wystawionej w dniu 18 października 2016 r. gwarancji ubezpieczeniowej okres jej
ważności określony został zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ przez
zamawiającego, to jest na okres od 24 października 2016 r. do 23 grudnia 2016 r.,
czyli na okres związania ofertą,
3. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, a w związku z tym wydłużył termin składania
ofert do dnia 4 listopada 2016 r., co spowodowało konieczność wydłużenia okresu
KIO 2332/16
ważności gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez TUiR WARTA S.A. z wniosku
odwołującego w dniu 18 października 2016 r.,
4. w związku ze zmianą terminu składania ofert odwołujący, w dniu 2 listopada 2016 r.,
wystąpił z pisemnym wnioskiem do TUiR WARTA S.A. o sporządzenie aneksu do
wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z którym okres ważności tej
gwarancji określony zostanie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r.,
5. Aneks Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu
wraz z ofertą odwołującego w dniu 4 listopada 2016 r., wystawiony został przez
ubezpieczyciela w związku z powyższym wnioskiem, a jednocześnie z jego treści
wynika wyraźnie, że ma on doprowadzić do zmiany gwarancji ubezpieczeniowej
Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016 z dnia 18 października 2016 r, a więc że
dotyczy tego postępowania,
6. w treści Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym
zamawiającemu wraz z ofertą w istocie określono termin ważności gwarancji
w okresie od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r., jednakże w § 4 wyraźnie postanowiono,że Aneks ten wchodzi w życie z dniem 3.11.2016 r.,
7. odwołujący oraz TUiR WARTA S.A. wyraźnie i zgodnie oświadczyli, że w Aneksie
Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu wraz
z ofertą okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej określony został omyłkowo
i winien być to okres od 4.11.2016 r. do 03.01.2017 r., na dodatkowe potwierdzenie
czego przedłożono Aneks Nr 1 ze skorygowaną omyłką.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności, w tym także wyjaśnienia
i oświadczenia złożone przez odwołującego oraz TUiR WARTA S.A., nie pozostawiają
wątpliwości, że w istocie zobowiązanie gwarancyjne TUiR WARTA S.A. wobec
zamawiającego, jako beneficjenta gwarancji, istnieje i obowiązuje nadal od dnia
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., w konsekwencji czego bezpodstawnie
i błędnie uznał zamawiający, że w okresie od dnia 4 do 13 listopada 2016 r. oferta
odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a wobec tego winna zostać odrzucona.
Podniósł, że jakkolwiek dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowi powszechnie
stosowaną w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych formę potwierdzenia
wniesienia przez oferenta wymaganego przez zamawiającego wadium, to treść tego
dokumentu nie może w każdym przypadku bezwzględnie przesądzać o tym, czy
zobowiązanie gwarancyjne istnieje.
Zdaniem odwołującego kluczowe winno być wyjaśnienie, czy interes zamawiającego
został należycie zabezpieczony, to jest czy na wypadek uchylenia się przez wybranego
KIO 2332/16
wykonawcę od zawarcia umowy zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia się
z wniesionego wadium. Stanął na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie może
mieć wątpliwości, a jeśli one występują, to ma możliwość podjęcia działań w celu ich
wyeliminowania.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 609/11), w którym –
wedle odwołującego – wyraźnie podkreślono, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
podstawy prawnej dokonywania oceny, czy gwarancja ubezpieczeniowa jest nieważna;
podstawę tę stanowić mogą natomiast przepisy Kodeksu cywilnego; jednak z przepisów
tych, ani przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie wynika obowiązek
zachowania formy pisemnej gwarancji ubezpieczeniowej pod rygorem nieważności,
w konsekwencji czego przedłożenie przez wykonawcę przy ofercie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej, która nie została przez żadną osobę podpisana, nie jest równoznaczne
z nieważnością tej gwarancji. W związku z tym – podał odwołujący – Izba przyjęła, że
w przypadku, w którym po upływie terminu składania ofert, w odpowiedzi na wystąpienie
zamawiającego, ubezpieczyciel pisemnie potwierdził, że niepodpisana gwarancja
ubezpieczeniowa, która złożona została przez wykonawcę wraz z ofertą, jest ważna
i skuteczna, nie można mówić o braku wniesienia wadium.
Podał, że z kolei w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. (sygn. KIO 150/12) KIO
wypowiedziała się, że błędne oznaczenie daty wystawienia gwarancji należy uznać za
omyłkę pisarską nierzutującą na prawidłowość wniesienia wadium.
W ocenie odwołującego przyjąć należy, że skoro przedłożenie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej, która nie została podpisana przezżadnego przedstawiciela
ubezpieczyciela, nie może być uznane za brak wniesienia lub nieprawidłowe wniesienie
wadium w sytuacji, gdy następnie ubezpieczyciel potwierdzi ważność i skuteczność tej
gwarancji, to tym bardziej za prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej winien być uznany przypadek, w którym w treści gwarancji
ubezpieczeniowej zawarta została oczywista omyłka co do okresu jej ważności, jednakże
niezwłocznie ubezpieczyciel potwierdził, że jest to błąd wynikający z oczywistej omyłki,
a nadto, że potwierdza ważność i skuteczność gwarancji ubezpieczeniowej od dnia
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r. (przedkładając Aneks Nr 1 z dnia 3 listopada
2016 r. ze skorygowaną omyłką).
Stanął na stanowisku, że przedstawione okoliczności uzyskania i złożenia
dokumentów gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r. oraz Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. stanowią niebudzące wątpliwości podstawy do dokonania
interpretacji treści tych dokumentów, w wyniku której uznane zostanie, że w istocie
gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz zamawiającego udzielona została od dnia
KIO 2332/16
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r. wobec czego należy uznać, że zamawiający
błędnie i bezpodstawnie przyjął, że oferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium
w okresie od dnia 4 do dnia 13 listopada 2016 r., a zatem, że wadium nie zostało prawidłowo
wniesione, skutkiem czego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oferta
odwołującego winna zostać odrzucona bez dokonywania jej dalszej oceny.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznym celem wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
zabezpieczenie
zamawiającego
przed
niesolidnym
i nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od zawarcia umowy po tym, jak jego oferta
wybrana została przez zamawiającego jako najkorzystniejsza; w takich przypadkach wadium
ma rekompensować szkodę poniesioną przez zamawiającego, który nie jest zobowiązany do
wykazywania wysokości poniesionej przez niego straty.
Ocenił że w postępowaniu interesy zamawiającego nie zostały w najmniejszym
stopniu zagrożone także wówczas, gdyby uznać za zamawiającym, że przedłożona przez
odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od dnia 14 listopada 2016 r. do
dnia 13 stycznia 2016 r., ponieważ zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający
uprawniony był do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wcześniej niż 10
dni od dnia przesłania wykonawcom zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Oznacza to, że roszczenie zamawiającego o przystąpienie do zawarcia umowy przez
wykonawcę, którego oferta oceniona została, jako najkorzystniejsza, staje się wymagalne
najwcześniej dziesiątego dnia po dniu zawiadomienia wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Nawet więc w przypadku, gdyby zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert w dniu
4 listopada 2016 r. dokonał ich natychmiastowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
i w tym samym dniu powiadomił wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, to– wywodził odwołujący – mógłby żądać
zawarcia umowy nie wcześniej niż w dniu 14 listopada 2016 r.
Przy założeniu zatem, że jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta
odwołującego, umowa z zamawiającym mogłaby zostać zawarta najwcześniej w dniu
14 listopada 2016 r. i dopiero wówczas mogłyby ziścić się przesłanki do zatrzymania przez
zamawiającego wadium.
Tymczasem, podniósł odwołujący, zgodnie z Aneksem Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.
w brzmieniu przedłożonym przez odwołującego wraz z ofertą w dniu 4 listopada 2016 r.,
gwarancja ubezpieczeniowa była ważna od dnia 14 listopada 2016 r.
Wskazał, że z treści protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej powołanej przez
kierownika zamawiającego z dnia 4 listopada 2016 r. wynika, że nie zakończyła ona w tym
dniu dokonywania oceny złożonych ofert – postanowiono wówczas, że dalsza ocena ofert
KIO 2332/16
w zakresie kryterium „Organizacja i metodologia zarządzania” przeprowadzona zostanie
w dniach od 7 do 10 listopada 2016 r. Uzupełnił, że dokumentacja postępowania wykazuje
również, że w dniu 7 listopada 2016 r. zamawiającemu złożony został Aneks Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. prawidłowo wystawiony przez ubezpieczyciela, w którego treści okres
ważności gwarancji określono od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., a nadto
pismo TUiR WARTA S.A., z którego wynika, że zobowiązanie gwarancyjne wobec
zamawiającego istniało i obowiązywało od dnia 4 listopada 2016 r.
Wskazał, że dokumentacja postępowania wykazuje także, że kolejne posiedzenie
Komisji Przetargowej odbyło się w dniu 10 listopada 2016 r. – Komisja Przetargowa podjęła
wówczas decyzję o podtrzymaniu stanowiska co do zasadności odrzucenia oferty
odwołującego; ostatnie posiedzenie Komisji Przetargowej, na którym ostatecznie
postanowiono o wyborze oferty ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszej, odbyło się
dopiero w dniu 1 grudnia 2016 r.
Dowód:
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 4 listopada 2016 r. – w aktach
postępowania
•
odpis pisma Sweco z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis pisma TUiR Warta S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. przedłożony Zamawiającemu w dniu
7 listopada 2016 r.
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 10 listopada 2016 r. – w aktach
postępowania
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 1 grudnia 2016 r. – w aktach
Postępowania
W konsekwencji odwołujący stwierdził trzeba, że interesy zamawiającego, które
zabezpieczone miały zostać wadium, nie były w postępowaniu w najmniejszym stopniu
zagrożone również w przypadku uznania, że wykładnia treści gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 października 2016 r., zmienionej Aneksem Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.,
wskazywała, że w istocie gwarancja ta obowiązuje jest ważna w okresie od dnia
14 listopada 2016 r. do dnia 13 stycznia 2017 r. – termin 13 stycznia 2017 r. przypada
bowiem po 60-dniowym terminie związania ofertą, liczonym od dnia 4 listopada 2016 r.
Podsumował, że w postępowaniu nie powstało takie zagrożenie interesów
zamawiającego, że w przypadku, gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
odwołującego, który następnie uchyliłby się od zawarcia umowy, zamawiający nie miałby
możliwości zaspokojenia się z wniesionego wadium, gdyż gwarant zobowiązany był do
spełnienia świadczenia gwarancyjnego począwszy od dnia 14 listopada 2016 r.
KIO 2332/16
W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ odwołujący podał, że z protokołów posiedzeń Komisji
Przetargowej powołanej przez kierownika zamawiającego wynika, iż zamawiający uznał, że
dokumenty obejmujące potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę wymaganego wadium
nie podlegają uzupełnieniu, poprawieniu ani wyjaśnieniu.
Stanął na stanowisko, że jest to wysoce wątpliwe na gruncie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., wprowadzonym ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r„ poz. 1020).
Wskazał, że przepis ten stanowi obecnie, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Podniósł, że przepisy ustawy Pzp, jak również Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 28 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) nie
określają, co należy rozumieć przez „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”.
Stanął na stanowisku, że w stosunku do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji zakres zastosowania tego przepisu został rozszerzony
właśnie na „inne dokumenty” niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz
o możliwość żądania przez zamawiającego złożenia wyjaśnień do nich.
Analizując treść art. 26 ust.1, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odwołujący doszedł do
wniosku, że „innymi dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania” nie są
dokumenty, które mają potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdyż art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie i odrębnie stanowi o dokumentach potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc między innymi brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy. Z kolei, skoro w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp mowa jest
o wyjaśnieniach dokumentów lub oświadczeń, określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
przeto, wywodził odwołujący, przy uwzględnieniu interpretacyjnej dyrektywy racjonalnego
ustawodawcy wątpliwości zamawiającego i wezwanie do złożenia wyjaśnień, o których
KIO 2332/16
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogą odnosić się do tych samych dokumentów, gdyż
stanowiłoby to tzw. superfluum prawne.
Wskazał, że w treści uzasadniania projektu powołanej wyżej ustawy nowelizacyjnej
podano, iż jednym z jej podstawowych celów jest usprawnienie postępowań i uelastycznienie
procedur sanacyjnych w odniesieniu do czynności podejmowanych w toku postępowań przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Na powyższej podstawie uznał, że uzasadnione wydaje się twierdzenie, że przez
„inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania” rozumieć należy wszelkie
dokumenty, które stosownie do wymagań określonych przez zamawiającego winny zostać
przedłożone przez wykonawcę, aby jego oferta mogła zostać w należyty sposób zbadana
i oceniona – jeśli zatem zamawiający w danym postępowaniu wymaga wniesienia przez
wykonawców wadium, to dokument potwierdzający jego wniesienie, a więc między innymi
dokument gwarancji ubezpieczeniowej, uznać można za dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania.
W ocenie odwołującego trudno znaleźć uzasadnienie dla odrzucenia oferty
wykonawcy, który wyłącznie przez nieuwagę nie dołączył do dokumentacji składanej wraz
ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, która w rzeczywistości została
wystawiona zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Stwierdził, że właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w aktualnie obowiązującym
brzmieniu ma zapobiegać konieczności odrzucenia takiej oferty przez zamawiającego bez
umożliwienia wykonawcy usunięcia tego braku, a tym samym poddania oferty tego
wykonawcy ocenie.
Podkreślił szeroki zakres czynności, które zamawiający powinien podjąć w celu
sanowania braków oferty i dokumentacji z nią złożonej, które obejmują:
•
złożenie brakujących dokumentów,
•
uzupełnienie dokumentów,
•
poprawienie dokumentów,
•
udzielenie wyjaśnień odnośnie do dokumentów.
Zdaniem odwołującego analiza treści przedłożonych przez niego: gwarancji
ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r. oraz Aneksu nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.
w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu wraz z ofertą z dnia 4 listopada 2016 r., winna
była spowodować u zamawiającego wątpliwości co do treści tych dokumentów oraz
okoliczności, czy wadium zostało w prawidłowy sposób wniesione, a w konsekwencji
zamawiający powinien był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać odwołującego do
złożenia wyjaśnień i ewentualnego poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, czego
KIO 2332/16
zamawiający zaniechał, błędnie przyjmując, że dokument potwierdzający wniesienie wadium
nie podlega w aktualnym stanie prawnym uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniu.
Podkreślił aktywność, jaką przejawił odwołujący, tj. iż niezwłocznie po tym, jak
wykryta została oczywista omyłka odwołujący uzyskał od ubezpieczyciela stosowne
oświadczenie, że błędnie wskazany okres ważności jest wynikiem oczywistej omyłki, jak
również prawidłowo wystawiony dokument Aneksu Nr 1.
Dokumenty te odwołujący przedłożył zamawiającemu w dniu 7 listopada 2016 r.,
a uzupełniająco, w celu uchylenia wszelkich wątpliwości zamawiającego, złożył w dniu
17 listopada 2016 r. odpis wniosku złożonego w dniu 2 listopada 2016 r. do TUiR WARTA
S.A. o sporządzenie Aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, w którym wyraźnie wskazał na
zmianę okresu ważności gwarancji na termin od 4 listopada 2016 r. do 3 stycznia 2017 r., co
potwierdza, w ocenie odwołującego, pierwotny i rzeczywisty zamiar zakresu zmiany
gwarancji.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 10.1 SIWZ w postępowaniu skuteczne
wniesienie wadium w wysokości 30.000 zł zamawiający określił jako warunek udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dowód:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 10.1 – w aktach
postępowania
Jakkolwiek, stosownie do art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, brak wniesienia wadium
albo jego nieprawidłowe wniesienie skutkują odrzuceniem oferty, to jednak – wywodził
odwołujący – wskazane postanowienie SIWZ wyraźnie statuuje wniesienie wadium jako
warunek udziału w postępowaniu, zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem KIO
wątpliwości i niejasności specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy.
Zasadą jest natomiast, że dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może uzupełniać,
poprawiać lub wyjaśniać.
Podsumował, że uznać należy, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ, błędnie przyjmując, że omyłki,
braki lub wątpliwości dotyczące dokumentu potwierdzającego wniesienie przez wykonawcę
wadium nie podlegają uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom – z tych też względów
pominął i nie uwzględnił wyjaśnień i oświadczeń złożonych w dniu 7 i 17 listopada 2016 r.
przez odwołującego, TUiR WARTA S.A., które jakkolwiek złożone z własnej inicjatywy
odwołującego, nie zaś na żądanie Zamawiającego, wypełniały dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r.
KIO 2332/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., dokumentów załączonych do odwołania,
Pisma procesowego przystępującego z dnia 27 grudnia 2016 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła,
co następuje.
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku).
Zarzut bezpodstawnego uznania przez zamawiającego, że odwołujący w okresie od
upływu terminu do składania ofert, tj. od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 13 listopada 2016 r.
nie wniósł w prawidłowy sposób wadium, skutkiem czego oferta odwołującego została
odrzucona i nie podlegała dalszej ocenie w procesie oceny ofert, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 1, 3 i 6 pkt 4 w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił następuje, istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności
faktyczne.
1. Zamawiający wyznaczył pierwotnie termin składania ofert na 24 października 2016 r.
2. Termin składania ofert został przesunięty na dzień 4 listopada 2016 r.
3. Termin związania ofertą został określony na 60 dni.
4. Odwołujący wraz z ofertą złożył przetargową gwarancję ubezpieczeniową
Nr
908207306087/KA/GP/WR19/2016
z
okresem
ważności
od
dnia
24 października 2016 r. do dnia 23 grudnia 2016 r. oraz Aneks Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. z okresem ważności od dnia 14 listopada 2016 r. do dnia
13.01.2017 r.
5. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
została skierowana do odwołującego pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. Zamawiający
w uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego „(…) w okresie od dnia otwarcia
ofert, tj. 04.11.2016 r. do dnia 13.11.2016 r. włącznie nie została zabezpieczona
wadium. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób przyjąć, iż Wykonawca wniósł
KIO 2332/16
wadium w sposób prawidłowy. Okoliczność ta skutkuje odrzuceniem oferty
Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp z tego powodu, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. ze zbyt krótkim okresem ważności.
Podnieść przede wszystkim należy, na co zwracał uwagę przystępujący w swoim
piśmie z dnia 27 grudnia 2016 r., że „Dokument gwarancji obejmuje jednostronne
oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od
umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym
samym, (…), nie mają znaczenia i Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia
umowy pomiędzy Gwarantem a podmiotem wnioskującym na podstawie, której później
Gwarant składa zobowiązanie do zapłaty gwarancji. Ponadto (…) w celu ustalenia
rzeczywistej woli Gwaranta, która w przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej
sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym byłoby jej ustalenie w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje takiego trybu”.
Z tego względu, iż w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej mamy do czynienia, jak wskazano powyżej, z „jednostronnym
oświadczeniem woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od
umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji” to
właśnie wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno
podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie.
W złożonym przez odwołującego wraz z ofertą Aneksie Nr 1 gwarant wskazał okres
ważności gwarancji, który nie obejmował całego okresu związania ofertą – wskazano okres
ważności gwarancji: „od dnia 14.11.2016 r. do dnia 13.01.2017 r. (termin ważności
gwarancji)”.
Zdaniem składu orzekającego Izby wskazanie innego (krótszego) niż wymagany
przez zamawiającego okresu ważności gwarancji nie można zakwalifikować jako oczywistej
omyłki pisarskiej (jak twierdził odwołujący w piśmie do zamawiającego z dnia
4 listopada 2016 r.), ponieważ wskazanie okresu ważności gwarancji: „od dnia 14.11.2016r.
do dnia 13.01.2017r. (termin ważności gwarancji)” jest jak najbardziej zrozumiałe i poprawne.
KIO 2332/16
Zupełnie odrębną kwestią jest natomiast to, że poprawnie określony w złożonym
przez odwołującego Aneksie Nr 1 okres ważności gwarancji jest niezgodny
z wymogiem zamawiającego, co skutkować musi odrzuceniem oferty.
Odwołujący oczekiwał tymczasem zbadania przez zamawiającego nie tylko treści
dokumentu, ale także okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone.
Odwołujący obowiązek zastosowania przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego do wykładni oświadczenia woli ubezpieczyciela art. 65
§ 1 k.c. wyprowadził z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowiska tego skład orzekający Izby nie podzielił.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”.
Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ustawodawca przewiduje zatem „jedynie” w przypadku czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców. Nie jest więc możliwe ich stosowanie
(w tym art. 65 § 1) w przypadku czynności (oświadczeń) innych podmiotów, np. gwaranta
(ubezpieczyciela).
Biorąc powyższe pod uwagę oparcie się przez zamawiającego, przy ocenie
skuteczności złożonego przez odwołującego wadium, wyłącznie na treści dokumentów,
którymi zamawiający dysponował przed upływem terminu składania ofert – na dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016 oraz Aneksie Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. złożonym wraz z ofertą, w szczególności z pominięciem wyjaśnień
ubezpieczyciela z dnia 4 listopada 2016 r., skład orzekający Izby uznał za prawidłowe.
Skład orzekający Izby uznał także, że złożony po upływie terminu składania ofert
Aneks nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. stanowi nowy dokument, który nie mógł zostać przez
zamawiającego uwzględniony, ponieważ – o czym mowa poniżej (drugi zarzut) –
uzupełnienie dokumentu wadialnego nie jest dopuszczalne.
Skład orzekający Izby zaważa nadto, że prowadzenie przez zamawiającego kilku czy
wielodniowych ustaleń (wymiana korespondencji, składanie oświadczeń w tym
np. z podmiotami zagranicznymi) co do tego, jakie były okoliczności złożenia oświadczenia
budzi sprzeciw z dwóch co najmniej powodów.
KIO 2332/16
Po pierwsze, w kontekście pewności zamawiającego co do zabezpieczenia jego
interesów od momentu upływu terminu składania ofert (nie zaś po kilku dniach).
Po drugie, w kontekście potencjalnych zachowań wykonawcy, który po terminie
składania ofert i zapoznaniu się z cenami, terminami wykonania zamówienia, okresami
gwarancji, czy warunkami płatności (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp) ofert konkurencyjnych może
odstąpić od „sanowania” wadium, zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje stanowisko odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na czas podejmowania
czynności w toku tego postępowania przez zamawiającego (komisja przetargowa nie
zakończyła oceny ofert do dnia 14 listopada 2016 r.), interesy zamawiającego nie były
zagrożone.
Po pierwsze, brak zagrożenia interesu zamawiającego odwołujący wiązał wyłącznie
z przypadkiem odmowy podpisania umowy przez odwołującego, co jest niewystarczające ze
względu na szerszy katalog przesłanek zatrzymania wadium.
Wskazać bowiem należy na przepis art. 46 ust. 4a zgodnie z którym „Zamawiający
zatrzymuje wadium (…) jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej„.
Po drugie, ocena skuteczności wniesienia wadium nie może być uzależniona od
tego, jak szybko w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoje
czynności wykonuje zamawiający. To nie różne dla różnych zamawiających uwarunkowania
techniczno-organizacyjne prowadzonych postępowań, ale przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
przesądza o tym, kiedy wadium musi być wniesione. W każdym przypadku musi to nastąpić
– niezależnie w szczególności od podmiotu zamawiającego i jego możliwości organizacyjno-
technicznych, przedmiotu zamówienia, czy formy wadium – przed upływem terminu
składania ofert.
Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe odwołującego o dopuszczenie
dowodów z przesłuchań świadków oraz z oświadczenia K. F. złożonego na rozprawie,
KIO 2332/16
ponieważ ich celem było ustalenie okoliczności, które nie mogły zostać uwzględnione przy
rozstrzygnięciu sprawy.
W świetle zaprezentowanych rozważań skład orzekający Izby uznał, że zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ w wyniku czego zamawiający przyjął, że oczywista
omyłka w treści gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez
odwołującego wadium w postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani
wyjaśnieniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oparł się na ustaleniach faktycznych poczynionych powyżej
(dla zarzutu pierwszego).
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że w rozdziale 10 Wadium, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy pkt 10.1. SIWZ zamawiający zawarł postanowienie:
„Warunkiem udziału w Postępowaniu jest skuteczne wniesienie wadium w wysokości
30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma obecnie, po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r.,
następujące brzmienie: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń, o których mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie
przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania”.
Odwołujący postawił zarzut zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a to w związku z postanowieniem 10.1. SIWZ.
Odwołujący sformułował zarzut w następujący sposób: „Zamawiającemu zarzucam
naruszenie następujących przepisów: (…) art. 26 ust. 3 ustawy PZP w związku
KIO 2332/16
z postanowieniem punktu 10.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegające na
zaniechaniu jego zastosowania, w wyniku czego Zamawiający przyjął, że oczywista omyłka
w treści gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez Odwołującego
wadium w Postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani wyjaśnieniu”
(str. 2 odwołania).
Innymi słowy, obowiązek zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miał,
zdaniem odwołującego, wynikać z postanowienie pkt. 10.1. SIWZ.
Stanowisko odwołującego nie jest uprawnione.
Po pierwsze, stwierdzić należy stanowczo, że postanowienia SIWZ nie mogą kreować
odmiennych od prawa zamówień publicznych reguł postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co w tym przypadku oznacza, że obowiązek zastosowania przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mógłby wynikać z treści pkt. 10.1.
SIWZ, ale wyłącznie z ustawy.
Po drugie, odwołującemu – profesjonalnemu uczestnikowi postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego winny być znane przepisy o zamówieniach publicznych. Te zaś nie
kwalifikują wadium jako warunku udziału w postepowaniu o charakterze podmiotowym
(odnoszącym się do wykonawcy), czy przedmiotowym (odnoszącym się do oferowanego
przedmiotu zamówienia.
O ile rzeczywiście postanowienie pkt. 10.1. SIWZ nie było dla odwołującego jasne (co
w świetle rozważań poniżej nie jest uzasadnione) rzekomą niejasność SIWZ odwołujący
mógł wyjaśnić przed terminem składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko odwołującego wynika jednak
wyłącznie z przyjętej przez odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego strategii.
Po trzecie, treść postanowienia 10.1. SIWZ jest jasna i nie daje podstaw, aby
użytemu tam sformułowaniu „warunkiem udziału w postępowaniu” nadać takie oto
znaczenie, że wniesienie wadium jest jednym z tzw. „warunków podmiotowych” czy
tzw. „warunków przedmiotowych” udziału w postępowaniu, w przypadku których ustawa
dopuszcza uzupełnianie oświadczeń i dokumentów składanych na ich potwierdzenie.
Brak takiego doprecyzowania w pkt. 10.1. SIWZ (abstrahując od kwestii zgodności
z przepisami ustawy) oraz fakt, że warunki udziału w tym postępowaniu i dokumenty na
potwierdzenie ich spełniania zostały ujęte przez zamawiającego w rozdziale 3 „Warunki
udziału w postępowaniu, wykaz oświadczeń lub dokumentów oraz zasady dotyczące
wykonawców występujących wspólnie”, prowadzić musi do wniosku, że w pkt. 10.1. SIWZ
KIO 2332/16
zamawiający nie określił warunku podmiotowego czy przedmiotowego, do którego miałby
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w przypadku nie wykazania jego spełniania).
Wyraz „warunek” w pkt. 10.1. należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem w języku
polskim, tj. „czynnik, od którego uzależnione jest istnienie lub zajście czegoś”. Postanowienie
pkt. 10.1. SIWZ należy zatem interpretować w ten sposób, że aby stać się oferentem
w postępowaniu należy skuteczne złożyć wadium w wysokości 30.000,00 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący zaprezentował częściowo argumentację
(str.15-17) pozostającą w oderwaniu od powiązania naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z pkt. 10.1. SIWZ (dopiero począwszy od trzeciego akapitu na stronie 17 odwołujący
zaprezentował argumentację dotyczącą naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w powiązaniu z pkt. 10.1. SIWZ).
Także jednak w tym zakresie skład orzekający Izby stanowiska odwołującego nie
podzielił.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert”.
Ustanowiony ww. przepisem ustawowy nakaz wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert to jednocześnie zakaz wniesienia wadium po tym terminie, przez co
rozumieć należy także zakaz uzupełnienia wadium po upływie terminu składania ofert.
Tak jak w przypadku wadium wniesionego w kwocie niższej niż żądana przez
zamawiającego oczywistym jest uznanie za niedopuszczalne uzupełnienia tego wadium,
poprzez dokonanie „wpłaty uzupełniającej” po upływie terminu składania ofert, tak
w odniesieniu do wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej za niedopuszczalne należy
uznać jego uzupełnienie, poprzez doręczenie zamawiającemu czy to nowego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, czy to dokumentu w postaci aneksu do uprzednio złożonej
(przed terminem składania ofert) gwarancji ubezpieczeniowej.
Odmienne traktowanie różnych form wadium, składanych w tym samym celu
i „równoważnych” (ustawowo dopuszczonych – art. 45 ust. 6 ustawy Pzp) stanowiłoby
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno bowiem
zaakceptować stanowisko, iż zakres uprawnień wykonawcy składającego wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej jest szerszy niż wykonawcy składającego wadium w innej,
zgodnej z ustawą formie.
KIO 2332/16
Nie do zaakceptowania byłby także sam sposób, w jaki uzupełnienie miałoby
nastąpić. W szczególności w przypadku wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zaakceptowanie uzupełniania wadium oznaczałoby także zaakceptowanie możliwości
składania gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych już po upływie terminu składania
ofert, czy też aneksów sporządzonych już po terminie składania ofert, co byłoby wprost
sprzeczne z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, który jest kluczowym, szczególnym przepisem
odnoszącym się do wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Potwierdzeniem, że uzupełnienie wadium po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne jest także sformułowanie przez ustawodawcę przesłanki odrzucenia oferty
dotyczącej wadium.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium”.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc nie tylko odrzucenie oferty w przypadku, gdy
wadium zabezpieczające ofertę w ogóle nie zostało wniesione, ale także w przypadku, gdy
wniesiono wadium nieprawidłowe, tj. takie, które nie spełnia określonych przez
zamawiającego wymagań np. co do wysokości, terminu (w przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej – co do okresu jej ważności), czy okoliczności zatrzymania wadium.
Podnieść przy tym należy, że pkt 7b nie zawiera zastrzeżenia jak ma to miejsce
w przypadku przesłanki odrzucenia z pkt. 2 art. 89 ust. 1 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), tj. art. 89 ust. 1 pkt 7b nie nadano brzmienia:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3”.
Z powyższych względów należy uznać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
zastosowania do dokumentów wadialnych.
W konsekwencji brak jest podstaw, aby przyjąć, że obowiązek zamawiającego,
polegający na odrzuceniu oferty z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy
aktualizuje się dopiero po podjęciu przez zamawiającego próby sanowania wadium,
w szczególności – jak chciałby odwołujący – po wezwaniu go przez zamawiającego do
uzupełnienia, poprawienia lub złożenia wyjaśnień co do gwarancji ubezpieczeniowej na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 2332/16
W świetle zaprezentowanych rozważań skład orzekający Izby uznał, że zarzut
zaniechania zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Na marginesie skład orzekający Izby zwraca uwagę na fakt, że zarzut zaniechania
zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem 10.1. SIWZ odwołujący postawił, mając jedynie wątpliwość naruszenia
tego przepisu przez zamawiającego – w uzasadnieniu odwołania (str. 15) odwołujący
stwierdził, że „Zamawiający uznał, że dokumenty obejmujące potwierdzenie wniesienie
wadium przez wykonawcę wymaganego wadium nie podlegają uzupełnieniu, poprawieniu
ani wyjaśnieniu. Stanowisko to jest wysoce wątpliwe na gruncie przepisu art. 26 ust. 3 PZP
w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. (…)”.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby
oddalił odwołanie.
KIO 2332/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35,
60-164 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2332/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 2332/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
Inwestora Zastępczego dla Inwestycji – budowy budynku Archiwum Narodowego
w Krakowie” (znak sprawy: DN.21.1.34.2014), prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 21 września 2016 r., Numer ogłoszenia: 2016/ S182 - 326543 PL)
przez Archiwum Narodowe w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Sweco Consulting
Sp. z o.o. z Poznania (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.
z Warszawy,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 1, 3 i 6 pkt 4 w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, polegające na bezpodstawnym
uznaniu przez zamawiającego, że odwołujący w okresie od upływu terminu do
składania ofert, tj. od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 13 listopada 2016 r. nie wniósł
w prawidłowy sposób wadium, skutkiem czego oferta odwołującego została
odrzucona i nie podlegała dalszej ocenie w procesie oceny ofert,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z postanowieniem punktu 10.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), polegające na zaniechaniu jego
zastosowania, w wyniku czego zamawiający przyjął, że oczywista omyłka w treści
gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez odwołującego
wadium w postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani
wyjaśnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A. z Warszawy,
2. nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
złożonych
ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
3. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
KIO 2332/16
Ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchaniaświadków:
•
D. T. – wezwanie na adres odwołującego,
•
B. D. – wezwanie na adres odwołującego,
•
P. B. – wezwanie na adres odwołującego,
•
K. F. – wezwanie na adres: Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych i
Reasekuracji WARTA S.A., Centrum Obsługi Klientów Korporacyjnych, 40-
083 Katowice, ul. Zabrska 10,
na okoliczności:
1. przebiegu i ustaleń pomiędzy odwołującym a TUiR WARTA S.A. odnośnie do celu
i warunków przetargowej gwarancji ubezpieczeniowej w tym okresu jej ważności,
a także celu i warunków sporządzenia w dniu 3 listopada 2016 r. Aneksu Nr 1 do
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r., treści wystąpienia przez
Odwołującego do TUiR WARTA S.A. o zmianę wydanej 18 października 2016 r.
gwarancji ubezpieczeniowej, zamiaru stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej,
tj. Odwołującego i TUiR WARTA S.A. co do zakresu i treści zmiany gwarancji
ubezpieczeniowej, wystąpienia w Aneksie Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. oczywistej
omyłki ubezpieczyciela w określeniu okresu ważności gwarancji ubezpieczeniowej,
okoliczności wykrycia omyłki i zawiadomienia o jej wykryciu Odwołującego,
2. istnienia obowiązywania zobowiązania gwaranta TUiR WARTA S.A. wynikającego
z udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej w okresie od dnia 4 listopada 2016 r. do
dnia 3 stycznia 2017 r.
Odwołujący wskazał, że oczywista omyłka znalazła się w treści Aneksu Nr 1
z 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016
z dnia 18 października 2016 r.
Podał, że pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
upływał w dniu 24 października 2016 r. (o godz. 10.00); termin związania ofertami określony
został na okres 60 dniu.
Odwołujący oświadczył, że podejmując zamiar złożenia oferty w tym postępowaniu,
w celu uzyskania możliwości wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zawarł stosowną umowę ubezpieczenia z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych
i Reasekuracji WARTA S.A., na potwierdzenie czego w dniu 18 października 2016 r. wydany
KIO 2332/16
został dokument ww. gwarancji ubezpieczeniowej przetargowej – termin ważności wadium
określony został od dnia 24 października 2016 r. do 23 grudnia 2016 r.
Wyjaśnił, że wynagrodzenie ubezpieczyciela z tytułu udzielenia powyższej gwarancji
zapłacone zostało przez odwołującego w dniu 19 października 2016 r., czego
potwierdzeniem jest:
•
odpis
dokumentu
gwarancji
ubezpieczeniowej
przetargowej
Nr
908207306087/KA/GP/WR19/2016 z dnia 18 października 2016 r.,
•
bankowe potwierdzenie przelewu z dnia 19 października 2016 r.
Odwołujący podał, że w dniu 19 października 2016 r. zamawiający dokonał
modyfikacji treści SIWZ, wyznaczając jednocześnie termin składania ofert na dzień
4 listopada 2016 r. (godz. 10.00), konsekwencją czego, przy uwzględnieniu obowiązującego
60-dniowego okresu związania ofertą, była konieczność wydłużenia okresu ważności
wadium, uzyskanego przez odwołującego na podstawie opisanej wyżej umowy.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 października 2016 r.
Odwołujący oświadczył, że w związku z powyższym wystąpił do ubezpieczyciela
TUiR WARTA S.A. w dniu 2 listopada 2016 r. z wnioskiem o zmianę dotychczasowych
warunków gwarancji ubezpieczeniowej, poprzez wydłużenie terminu ważności tej gwarancji.
Podkreślił, że we wniosku wyraźnie określił, że nowy termin ważności gwarancji
ubezpieczeniowej winien przypadać na okres od 4 listopada 2016 r. do 3 stycznia 2017 r.
Oświadczył następnie, że o informacja o konieczności zmiany okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej na okres od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r.
przekazana została również ustnie w rozmowie telefonicznej przedstawiciela odwołującego –
Pani P. B. przedstawicielowi ubezpieczyciela Pani K. F. .
Dowód:
•
odpis wniosku odwołującego do TUiR WARTA S.A. z dnia 2 listopada 2016 r.
•
zeznania świadka P. B.
•
zeznania świadka D. T.
•
zeznania świadka B. D.
•
zeznania świadka K. F. .
Podał, że wniosek odwołującego o dokonanie zmiany okresu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej został rozpoznany przez ubezpieczyciela w dniu 3 listopada 2016 r,
w wyniku czego w tym samym dniu sporządzony został Aneks nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej przetargowej z dnia 18 października 2016 r.
KIO 2332/16
Wskazał, że w treści Aneksu odwołano się do powodu zmiany okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej (tj. zmiana terminu składania ofert w postępowaniu), a także
ustalono, że wchodzi on w życie z dniem 3 listopada 2016 r., zaś w treści § 1 Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. określono, że punkt 6. gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
18 października 2016 r. ulega zmianie w taki sposób, że termin ważności gwarancji przypada
na okres „od dnia 14.11.2016 r. do dnia 13.01.2017 r.“.
Dowód:
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej
przetargowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na długoletnią dotychczasową współpracę pomiędzy
z TUiR WARTA S.A. w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającym z niej zaufaniem do sposobu działania
ubezpieczyciela, treść przekazanego Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. nie została
przez odwołującego poddana dodatkowej weryfikacji i dokument ten, wraz z dokumentem
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r., ofertą i pozostałą dokumentacją
ofertową, złożony został u zamawiającego przed upływem terminu składania ofert.
Wskazał, że w dniu 4 listopada 2016 r. przedstawiciel ubezpieczyciela dostrzegł
omyłkę w treści Aneksu Nr 1, o czym natychmiast zawiadomił odwołującego, po czym
niezwłocznie przygotowane zostało pismo odwołującego do zamawiającego, wyjaśniające
okoliczności oczywistej omyłki, które przekazane zostało zamawiającemu wraz
z wyjaśnieniem ubezpieczyciela (pismo TUiR WARTA S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.) oraz
prawidłowo wystawionym Aneksem Nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej najbliższego dnia
roboczego, tj. w dniu 7 listopada 2016 r.
Podał, że zarówno on i ubezpieczyciel zgodnie wyjaśnili, że zapisanie w treści § 1
Aneksu Nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej okresu ważności gwarancji „od dnia 14.11.2016
r. do dnia 13.01.2017 r." było wynikiem oczywistej omyłki przedstawiciela ubezpieczającego,
przygotowującego treść aneksu – rzeczywistą wolą i zamiarem stron umowy gwarancji
ubezpieczeniowej było ustalenie jej ważności w okresie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia
3 stycznia 2017 r.
Dowód:
•
zeznania świadka – K. F.
•
zeznania świadka – D. T.
•
zeznania świadka – B. D.
•
zeznania świadka – P.B.
•
odpis pisma odwołującego z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis pisma TUiR WARTA S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.
KIO 2332/16
•
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. ze skorygowaną omyłką
Odwołujący nadto wskazał, że w dniu 17 listopada 2016 r. przedłożył zamawiającemu
kolejne pismo datowane na dzień 16 listopada 2016 r., przy którym przedłożył odpis wniosku
złożonego w dniu 2 listopada 2016 r. do ubezpieczyciela w sprawie zmiany okresu ważności
gwarancji, wskazując, że wyraźnie we wniosku tym zwraca się o zmianę okresu ważności
gwarancji, który przypadać winien po zmianie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia
3 stycznia 2017 r., co jednoznacznie potwierdza – zdaniem odwołującego – że zamiarem
odwołującego i ubezpieczyciela była zmiana terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej
na okres od 4.11.2016 r. do dnia 3.01.2017 r., nie zaś od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r.
Dowód:
odpis pisma odwołującego z dnia 16 listopada 2016 r. wraz z załącznikiem
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jakoby w okresie od dnia
4 listopada do dnia listopada 2016 r. oferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium
jest całkowicie błędne oraz pomija złożone oświadczenia woli odwołującego oraz
ubezpieczyciela (gwaranta).
Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia wadium, jednak na
podstawie odesłania, zawartego w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ustalając znaczenie tego
pojęcia, należy odnosić się do przepisu art. 70
4
Kodeksu cywilnego.
Uzupełnił, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów powszechnych, stoją na stanowisku, że w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych, wadium jest instrumentem zabezpieczenia interesów zamawiających przed
nierzetelnymi wykonawcami. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 czerwca 2011 r. (sygn. KI01142/11) podał: „Celem ustanowienia wadium jest naprawienie
szkody zamawiającemu, powstałej w skutek nie dojścia do skutku umowy z wnoszącym
wadium wykonawcą. W każdym przypadku nie dojścia do skutku umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą ten pierwszy ponosi szkodę majątkową, a więc stratę. Istotą
instytucji wadium jest to, iż zamawiający zwolniony jest z wykazywania wysokości szkody,
a to z tego względu, iż wysokość owej szkody przyjmowana jest w kwocie zryczałtowanej -
równej kwocie wniesionego wadium. Wysokość owej straty zamawiającego nie podlega
dalszemu dowodowi w którąkolwiek ze stron, a to z tego względu, iż jest ona ze swojej istoty
przyjmowana w wysokości zryczałtowanej - tożsamej z kwotą ustalonego wadium.
W konsekwencji, kwota rzeczywistej straty zamawiającego poniesionej w skutek nie dojścia
do skutku umowy z wykonawcą w każdym przypadku jest równa kwocie ustalonego wadium,
przeciwna interpretacja nie jest przy tym prawnie dopuszczalna’’.
Podniósł, że w przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wadium wnoszone jest w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zamawiający nie jest stroną
KIO 2332/16
l
stosunku prawnego (umowy), na podstawie której gwarancja została przez ubezpieczyciela
udzielona, jest jedynie jej beneficjentem. W ocenie odwołującego nie oznacza to jednak, że
treść oświadczeń woli stron powyższego stosunku prawnego, to jest wykonawcy, który
w formie gwarancji ubezpieczeniowej wnosi wadium oraz ubezpieczyciela, który tej gwarancji
udzielił, nie podlega wykładni.
Stanął na stanowisku, że ze względu na to, że udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej
następuje w ramach stosunku prawnego nawiązanego na podstawie złożonych przez jego
strony oświadczeń woli, treść tych oświadczeń podlega wykładni w sposób odpowiedni dla
wykładni oświadczeń woli w prawie cywilnym, której reguły określa art 65 Kodeksu
cywilnego. Na tej podstawie stwierdził, że oświadczenia woli należy tłumaczyć tak, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, przy czym w umowach należy raczej badać, jaki był
zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Powołał się na wyrok z dnia 10 listopada 2011 r. (sygn. KIO 2334/11), zgodnie
z którym „Wadium może podlegać wykładni jak każde oświadczenie woli, niemniej jednak
podstawy do interpretacji muszą być nie budzące wątpliwości” oraz na wyrok z dnia 9 lutego
2012 r. (sygn. KIO 150/12), w którym – zdaniem odwołującego – Izba podkreśliła, że
zamawiający, prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności, dążąc do
wyboru oferty najkorzystniejszej, jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców
dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu.
Przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”.
Odwołał się do wyroku KIO, w którym Izba uznała za oczywistą omyłkę pisarską
podanie w treści gwarancji w nazwie przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące
utrzymanie i pielęgnację zieleni na terenie miasta Kalisza w latach 2012 - 2013 - rejon I, jako
końcowej daty świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013), a także podanie, jako daty
końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów „do”, dnia
13.02.2011 r. (zamiast 13.02.2012).
Wskazał, że z treści pisma zamawiającego z dnia 1 grudnia 2016 r., zawierającego
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
wynika, że dokonując analizy, czy oferta odwołującego została prawidłowo zabezpieczona
wadium zamawiający oparł się wyłącznie na literalnym brzmieniu Aneksu Nr 1 z dnia
KIO 2332/16
3 listopada 2016 r. w treści przedłożonej zamawiającemu w dniu 4 listopada 2016 r. wraz
z ofertą oraz przetargową gwarancją ubezpieczeniową z dnia 18 października 2016 r.
Podniósł, że w wyroku z dnia 10 maja 2011 r. (sygn. KIO 883/11) KIO stwierdziła, że
„(...) odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może się opierać wyłącznie na jej
literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metody wykładni oświadczeń woli".
W ocenie odwołującego lakoniczna treść uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty
odwołującego nakazuje uznać, że w żadnym zakresie zamawiający nie wziął pod uwagę
wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych przez odwołującego oraz TUiR WARTA S.A.,
przedłożonych w pismach odwołującego, przekazanych zamawiającemu w dniach
7 i 17 listopada 2016 r., w tym w szczególności wyjaśnienia, że określenie w § 1 Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym wraz z ofertą okresu ważności
gwarancji ubezpieczeniowej, przypadającego od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r, było
wynikiem oczywistej omyłki. Podkreślił, że przede wszystkim zamawiający nie wziął pod
uwagę i nie uwzględnił stanowiska stron umowy ubezpieczenia, na podstawie której
udzielona została gwarancja ubezpieczeniowa, które jednoznacznie potwierdziły, że przy
sporządzaniu Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. ich zgodnym i pierwotnym zamiarem
była zmiana okresu ważności gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób, aby przypadał on
od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., co potwierdzone zostało dokumentem
w postaci Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. do gwarancji ubezpieczeniowej, wydanym
przez TUiR WARTA S.A., z którego jednoznacznie wynika, że gwarancja ubezpieczeniowa,
zabezpieczająca wadium w postępowaniu, obowiązuje w okresie od dnia 4 listopada 2016 r.
do dnia 3 stycznia 2017 r.
Stwierdził, że dokumentacja postępowania wykazuje bezspornie, iż:
1. w celu złożenia oferty odwołujący zawarł z TUiR WARTA S.A. umowę, na podstawie
której ubezpieczyciel wystawił w dniu 18 października 2016 r. przetargową gwarancję
ubezpieczeniową Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016, w której treści, jako
beneficjent
zobowiązania
ubezpieczyciela
wskazany
został
zamawiający,
a gwarancja udzielona została jako wadium w tym postępowaniu,
2. w wystawionej w dniu 18 października 2016 r. gwarancji ubezpieczeniowej okres jej
ważności określony został zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ przez
zamawiającego, to jest na okres od 24 października 2016 r. do 23 grudnia 2016 r.,
czyli na okres związania ofertą,
3. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, a w związku z tym wydłużył termin składania
ofert do dnia 4 listopada 2016 r., co spowodowało konieczność wydłużenia okresu
KIO 2332/16
ważności gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez TUiR WARTA S.A. z wniosku
odwołującego w dniu 18 października 2016 r.,
4. w związku ze zmianą terminu składania ofert odwołujący, w dniu 2 listopada 2016 r.,
wystąpił z pisemnym wnioskiem do TUiR WARTA S.A. o sporządzenie aneksu do
wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z którym okres ważności tej
gwarancji określony zostanie od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r.,
5. Aneks Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu
wraz z ofertą odwołującego w dniu 4 listopada 2016 r., wystawiony został przez
ubezpieczyciela w związku z powyższym wnioskiem, a jednocześnie z jego treści
wynika wyraźnie, że ma on doprowadzić do zmiany gwarancji ubezpieczeniowej
Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016 z dnia 18 października 2016 r, a więc że
dotyczy tego postępowania,
6. w treści Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym
zamawiającemu wraz z ofertą w istocie określono termin ważności gwarancji
w okresie od 14.11.2016 r. do 13.01.2017 r., jednakże w § 4 wyraźnie postanowiono,że Aneks ten wchodzi w życie z dniem 3.11.2016 r.,
7. odwołujący oraz TUiR WARTA S.A. wyraźnie i zgodnie oświadczyli, że w Aneksie
Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu wraz
z ofertą okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej określony został omyłkowo
i winien być to okres od 4.11.2016 r. do 03.01.2017 r., na dodatkowe potwierdzenie
czego przedłożono Aneks Nr 1 ze skorygowaną omyłką.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności, w tym także wyjaśnienia
i oświadczenia złożone przez odwołującego oraz TUiR WARTA S.A., nie pozostawiają
wątpliwości, że w istocie zobowiązanie gwarancyjne TUiR WARTA S.A. wobec
zamawiającego, jako beneficjenta gwarancji, istnieje i obowiązuje nadal od dnia
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., w konsekwencji czego bezpodstawnie
i błędnie uznał zamawiający, że w okresie od dnia 4 do 13 listopada 2016 r. oferta
odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a wobec tego winna zostać odrzucona.
Podniósł, że jakkolwiek dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowi powszechnie
stosowaną w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych formę potwierdzenia
wniesienia przez oferenta wymaganego przez zamawiającego wadium, to treść tego
dokumentu nie może w każdym przypadku bezwzględnie przesądzać o tym, czy
zobowiązanie gwarancyjne istnieje.
Zdaniem odwołującego kluczowe winno być wyjaśnienie, czy interes zamawiającego
został należycie zabezpieczony, to jest czy na wypadek uchylenia się przez wybranego
KIO 2332/16
wykonawcę od zawarcia umowy zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia się
z wniesionego wadium. Stanął na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie może
mieć wątpliwości, a jeśli one występują, to ma możliwość podjęcia działań w celu ich
wyeliminowania.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 609/11), w którym –
wedle odwołującego – wyraźnie podkreślono, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
podstawy prawnej dokonywania oceny, czy gwarancja ubezpieczeniowa jest nieważna;
podstawę tę stanowić mogą natomiast przepisy Kodeksu cywilnego; jednak z przepisów
tych, ani przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie wynika obowiązek
zachowania formy pisemnej gwarancji ubezpieczeniowej pod rygorem nieważności,
w konsekwencji czego przedłożenie przez wykonawcę przy ofercie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej, która nie została przez żadną osobę podpisana, nie jest równoznaczne
z nieważnością tej gwarancji. W związku z tym – podał odwołujący – Izba przyjęła, że
w przypadku, w którym po upływie terminu składania ofert, w odpowiedzi na wystąpienie
zamawiającego, ubezpieczyciel pisemnie potwierdził, że niepodpisana gwarancja
ubezpieczeniowa, która złożona została przez wykonawcę wraz z ofertą, jest ważna
i skuteczna, nie można mówić o braku wniesienia wadium.
Podał, że z kolei w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. (sygn. KIO 150/12) KIO
wypowiedziała się, że błędne oznaczenie daty wystawienia gwarancji należy uznać za
omyłkę pisarską nierzutującą na prawidłowość wniesienia wadium.
W ocenie odwołującego przyjąć należy, że skoro przedłożenie jako wadium gwarancji
ubezpieczeniowej, która nie została podpisana przezżadnego przedstawiciela
ubezpieczyciela, nie może być uznane za brak wniesienia lub nieprawidłowe wniesienie
wadium w sytuacji, gdy następnie ubezpieczyciel potwierdzi ważność i skuteczność tej
gwarancji, to tym bardziej za prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej winien być uznany przypadek, w którym w treści gwarancji
ubezpieczeniowej zawarta została oczywista omyłka co do okresu jej ważności, jednakże
niezwłocznie ubezpieczyciel potwierdził, że jest to błąd wynikający z oczywistej omyłki,
a nadto, że potwierdza ważność i skuteczność gwarancji ubezpieczeniowej od dnia
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r. (przedkładając Aneks Nr 1 z dnia 3 listopada
2016 r. ze skorygowaną omyłką).
Stanął na stanowisku, że przedstawione okoliczności uzyskania i złożenia
dokumentów gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r. oraz Aneksu Nr 1
z dnia 3 listopada 2016 r. stanowią niebudzące wątpliwości podstawy do dokonania
interpretacji treści tych dokumentów, w wyniku której uznane zostanie, że w istocie
gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz zamawiającego udzielona została od dnia
KIO 2332/16
4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r. wobec czego należy uznać, że zamawiający
błędnie i bezpodstawnie przyjął, że oferta odwołującego nie została zabezpieczona wadium
w okresie od dnia 4 do dnia 13 listopada 2016 r., a zatem, że wadium nie zostało prawidłowo
wniesione, skutkiem czego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oferta
odwołującego winna zostać odrzucona bez dokonywania jej dalszej oceny.
Odwołujący podkreślił, że wyłącznym celem wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
zabezpieczenie
zamawiającego
przed
niesolidnym
i nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od zawarcia umowy po tym, jak jego oferta
wybrana została przez zamawiającego jako najkorzystniejsza; w takich przypadkach wadium
ma rekompensować szkodę poniesioną przez zamawiającego, który nie jest zobowiązany do
wykazywania wysokości poniesionej przez niego straty.
Ocenił że w postępowaniu interesy zamawiającego nie zostały w najmniejszym
stopniu zagrożone także wówczas, gdyby uznać za zamawiającym, że przedłożona przez
odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od dnia 14 listopada 2016 r. do
dnia 13 stycznia 2016 r., ponieważ zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający
uprawniony był do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wcześniej niż 10
dni od dnia przesłania wykonawcom zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Oznacza to, że roszczenie zamawiającego o przystąpienie do zawarcia umowy przez
wykonawcę, którego oferta oceniona została, jako najkorzystniejsza, staje się wymagalne
najwcześniej dziesiątego dnia po dniu zawiadomienia wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Nawet więc w przypadku, gdyby zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert w dniu
4 listopada 2016 r. dokonał ich natychmiastowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
i w tym samym dniu powiadomił wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, to– wywodził odwołujący – mógłby żądać
zawarcia umowy nie wcześniej niż w dniu 14 listopada 2016 r.
Przy założeniu zatem, że jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta
odwołującego, umowa z zamawiającym mogłaby zostać zawarta najwcześniej w dniu
14 listopada 2016 r. i dopiero wówczas mogłyby ziścić się przesłanki do zatrzymania przez
zamawiającego wadium.
Tymczasem, podniósł odwołujący, zgodnie z Aneksem Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.
w brzmieniu przedłożonym przez odwołującego wraz z ofertą w dniu 4 listopada 2016 r.,
gwarancja ubezpieczeniowa była ważna od dnia 14 listopada 2016 r.
Wskazał, że z treści protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej powołanej przez
kierownika zamawiającego z dnia 4 listopada 2016 r. wynika, że nie zakończyła ona w tym
dniu dokonywania oceny złożonych ofert – postanowiono wówczas, że dalsza ocena ofert
KIO 2332/16
w zakresie kryterium „Organizacja i metodologia zarządzania” przeprowadzona zostanie
w dniach od 7 do 10 listopada 2016 r. Uzupełnił, że dokumentacja postępowania wykazuje
również, że w dniu 7 listopada 2016 r. zamawiającemu złożony został Aneks Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. prawidłowo wystawiony przez ubezpieczyciela, w którego treści okres
ważności gwarancji określono od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 3 stycznia 2017 r., a nadto
pismo TUiR WARTA S.A., z którego wynika, że zobowiązanie gwarancyjne wobec
zamawiającego istniało i obowiązywało od dnia 4 listopada 2016 r.
Wskazał, że dokumentacja postępowania wykazuje także, że kolejne posiedzenie
Komisji Przetargowej odbyło się w dniu 10 listopada 2016 r. – Komisja Przetargowa podjęła
wówczas decyzję o podtrzymaniu stanowiska co do zasadności odrzucenia oferty
odwołującego; ostatnie posiedzenie Komisji Przetargowej, na którym ostatecznie
postanowiono o wyborze oferty ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszej, odbyło się
dopiero w dniu 1 grudnia 2016 r.
Dowód:
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 4 listopada 2016 r. – w aktach
postępowania
•
odpis pisma Sweco z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis pisma TUiR Warta S.A. z dnia 4 listopada 2016 r.
•
odpis Aneksu Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. przedłożony Zamawiającemu w dniu
7 listopada 2016 r.
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 10 listopada 2016 r. – w aktach
postępowania
•
Protokół posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 1 grudnia 2016 r. – w aktach
Postępowania
W konsekwencji odwołujący stwierdził trzeba, że interesy zamawiającego, które
zabezpieczone miały zostać wadium, nie były w postępowaniu w najmniejszym stopniu
zagrożone również w przypadku uznania, że wykładnia treści gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 października 2016 r., zmienionej Aneksem Nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.,
wskazywała, że w istocie gwarancja ta obowiązuje jest ważna w okresie od dnia
14 listopada 2016 r. do dnia 13 stycznia 2017 r. – termin 13 stycznia 2017 r. przypada
bowiem po 60-dniowym terminie związania ofertą, liczonym od dnia 4 listopada 2016 r.
Podsumował, że w postępowaniu nie powstało takie zagrożenie interesów
zamawiającego, że w przypadku, gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
odwołującego, który następnie uchyliłby się od zawarcia umowy, zamawiający nie miałby
możliwości zaspokojenia się z wniesionego wadium, gdyż gwarant zobowiązany był do
spełnienia świadczenia gwarancyjnego począwszy od dnia 14 listopada 2016 r.
KIO 2332/16
W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ odwołujący podał, że z protokołów posiedzeń Komisji
Przetargowej powołanej przez kierownika zamawiającego wynika, iż zamawiający uznał, że
dokumenty obejmujące potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę wymaganego wadium
nie podlegają uzupełnieniu, poprawieniu ani wyjaśnieniu.
Stanął na stanowisko, że jest to wysoce wątpliwe na gruncie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., wprowadzonym ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r„ poz. 1020).
Wskazał, że przepis ten stanowi obecnie, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Podniósł, że przepisy ustawy Pzp, jak również Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 28 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) nie
określają, co należy rozumieć przez „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”.
Stanął na stanowisku, że w stosunku do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji zakres zastosowania tego przepisu został rozszerzony
właśnie na „inne dokumenty” niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz
o możliwość żądania przez zamawiającego złożenia wyjaśnień do nich.
Analizując treść art. 26 ust.1, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odwołujący doszedł do
wniosku, że „innymi dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania” nie są
dokumenty, które mają potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdyż art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie i odrębnie stanowi o dokumentach potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc między innymi brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy. Z kolei, skoro w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp mowa jest
o wyjaśnieniach dokumentów lub oświadczeń, określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
przeto, wywodził odwołujący, przy uwzględnieniu interpretacyjnej dyrektywy racjonalnego
ustawodawcy wątpliwości zamawiającego i wezwanie do złożenia wyjaśnień, o których
KIO 2332/16
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogą odnosić się do tych samych dokumentów, gdyż
stanowiłoby to tzw. superfluum prawne.
Wskazał, że w treści uzasadniania projektu powołanej wyżej ustawy nowelizacyjnej
podano, iż jednym z jej podstawowych celów jest usprawnienie postępowań i uelastycznienie
procedur sanacyjnych w odniesieniu do czynności podejmowanych w toku postępowań przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Na powyższej podstawie uznał, że uzasadnione wydaje się twierdzenie, że przez
„inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania” rozumieć należy wszelkie
dokumenty, które stosownie do wymagań określonych przez zamawiającego winny zostać
przedłożone przez wykonawcę, aby jego oferta mogła zostać w należyty sposób zbadana
i oceniona – jeśli zatem zamawiający w danym postępowaniu wymaga wniesienia przez
wykonawców wadium, to dokument potwierdzający jego wniesienie, a więc między innymi
dokument gwarancji ubezpieczeniowej, uznać można za dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania.
W ocenie odwołującego trudno znaleźć uzasadnienie dla odrzucenia oferty
wykonawcy, który wyłącznie przez nieuwagę nie dołączył do dokumentacji składanej wraz
ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, która w rzeczywistości została
wystawiona zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Stwierdził, że właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w aktualnie obowiązującym
brzmieniu ma zapobiegać konieczności odrzucenia takiej oferty przez zamawiającego bez
umożliwienia wykonawcy usunięcia tego braku, a tym samym poddania oferty tego
wykonawcy ocenie.
Podkreślił szeroki zakres czynności, które zamawiający powinien podjąć w celu
sanowania braków oferty i dokumentacji z nią złożonej, które obejmują:
•
złożenie brakujących dokumentów,
•
uzupełnienie dokumentów,
•
poprawienie dokumentów,
•
udzielenie wyjaśnień odnośnie do dokumentów.
Zdaniem odwołującego analiza treści przedłożonych przez niego: gwarancji
ubezpieczeniowej z dnia 18 października 2016 r. oraz Aneksu nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r.
w brzmieniu przedłożonym zamawiającemu wraz z ofertą z dnia 4 listopada 2016 r., winna
była spowodować u zamawiającego wątpliwości co do treści tych dokumentów oraz
okoliczności, czy wadium zostało w prawidłowy sposób wniesione, a w konsekwencji
zamawiający powinien był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać odwołującego do
złożenia wyjaśnień i ewentualnego poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, czego
KIO 2332/16
zamawiający zaniechał, błędnie przyjmując, że dokument potwierdzający wniesienie wadium
nie podlega w aktualnym stanie prawnym uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniu.
Podkreślił aktywność, jaką przejawił odwołujący, tj. iż niezwłocznie po tym, jak
wykryta została oczywista omyłka odwołujący uzyskał od ubezpieczyciela stosowne
oświadczenie, że błędnie wskazany okres ważności jest wynikiem oczywistej omyłki, jak
również prawidłowo wystawiony dokument Aneksu Nr 1.
Dokumenty te odwołujący przedłożył zamawiającemu w dniu 7 listopada 2016 r.,
a uzupełniająco, w celu uchylenia wszelkich wątpliwości zamawiającego, złożył w dniu
17 listopada 2016 r. odpis wniosku złożonego w dniu 2 listopada 2016 r. do TUiR WARTA
S.A. o sporządzenie Aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, w którym wyraźnie wskazał na
zmianę okresu ważności gwarancji na termin od 4 listopada 2016 r. do 3 stycznia 2017 r., co
potwierdza, w ocenie odwołującego, pierwotny i rzeczywisty zamiar zakresu zmiany
gwarancji.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 10.1 SIWZ w postępowaniu skuteczne
wniesienie wadium w wysokości 30.000 zł zamawiający określił jako warunek udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dowód:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 10.1 – w aktach
postępowania
Jakkolwiek, stosownie do art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, brak wniesienia wadium
albo jego nieprawidłowe wniesienie skutkują odrzuceniem oferty, to jednak – wywodził
odwołujący – wskazane postanowienie SIWZ wyraźnie statuuje wniesienie wadium jako
warunek udziału w postępowaniu, zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem KIO
wątpliwości i niejasności specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy.
Zasadą jest natomiast, że dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może uzupełniać,
poprawiać lub wyjaśniać.
Podsumował, że uznać należy, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ, błędnie przyjmując, że omyłki,
braki lub wątpliwości dotyczące dokumentu potwierdzającego wniesienie przez wykonawcę
wadium nie podlegają uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom – z tych też względów
pominął i nie uwzględnił wyjaśnień i oświadczeń złożonych w dniu 7 i 17 listopada 2016 r.
przez odwołującego, TUiR WARTA S.A., które jakkolwiek złożone z własnej inicjatywy
odwołującego, nie zaś na żądanie Zamawiającego, wypełniały dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r.
KIO 2332/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., dokumentów załączonych do odwołania,
Pisma procesowego przystępującego z dnia 27 grudnia 2016 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła,
co następuje.
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku).
Zarzut bezpodstawnego uznania przez zamawiającego, że odwołujący w okresie od
upływu terminu do składania ofert, tj. od dnia 4 listopada 2016 r. do dnia 13 listopada 2016 r.
nie wniósł w prawidłowy sposób wadium, skutkiem czego oferta odwołującego została
odrzucona i nie podlegała dalszej ocenie w procesie oceny ofert, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 1, 3 i 6 pkt 4 w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił następuje, istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności
faktyczne.
1. Zamawiający wyznaczył pierwotnie termin składania ofert na 24 października 2016 r.
2. Termin składania ofert został przesunięty na dzień 4 listopada 2016 r.
3. Termin związania ofertą został określony na 60 dni.
4. Odwołujący wraz z ofertą złożył przetargową gwarancję ubezpieczeniową
Nr
908207306087/KA/GP/WR19/2016
z
okresem
ważności
od
dnia
24 października 2016 r. do dnia 23 grudnia 2016 r. oraz Aneks Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. z okresem ważności od dnia 14 listopada 2016 r. do dnia
13.01.2017 r.
5. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
została skierowana do odwołującego pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. Zamawiający
w uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego „(…) w okresie od dnia otwarcia
ofert, tj. 04.11.2016 r. do dnia 13.11.2016 r. włącznie nie została zabezpieczona
wadium. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób przyjąć, iż Wykonawca wniósł
KIO 2332/16
wadium w sposób prawidłowy. Okoliczność ta skutkuje odrzuceniem oferty
Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp z tego powodu, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. ze zbyt krótkim okresem ważności.
Podnieść przede wszystkim należy, na co zwracał uwagę przystępujący w swoim
piśmie z dnia 27 grudnia 2016 r., że „Dokument gwarancji obejmuje jednostronne
oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od
umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym
samym, (…), nie mają znaczenia i Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia
umowy pomiędzy Gwarantem a podmiotem wnioskującym na podstawie, której później
Gwarant składa zobowiązanie do zapłaty gwarancji. Ponadto (…) w celu ustalenia
rzeczywistej woli Gwaranta, która w przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej
sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym byłoby jej ustalenie w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje takiego trybu”.
Z tego względu, iż w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej mamy do czynienia, jak wskazano powyżej, z „jednostronnym
oświadczeniem woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od
umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji” to
właśnie wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno
podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie.
W złożonym przez odwołującego wraz z ofertą Aneksie Nr 1 gwarant wskazał okres
ważności gwarancji, który nie obejmował całego okresu związania ofertą – wskazano okres
ważności gwarancji: „od dnia 14.11.2016 r. do dnia 13.01.2017 r. (termin ważności
gwarancji)”.
Zdaniem składu orzekającego Izby wskazanie innego (krótszego) niż wymagany
przez zamawiającego okresu ważności gwarancji nie można zakwalifikować jako oczywistej
omyłki pisarskiej (jak twierdził odwołujący w piśmie do zamawiającego z dnia
4 listopada 2016 r.), ponieważ wskazanie okresu ważności gwarancji: „od dnia 14.11.2016r.
do dnia 13.01.2017r. (termin ważności gwarancji)” jest jak najbardziej zrozumiałe i poprawne.
KIO 2332/16
Zupełnie odrębną kwestią jest natomiast to, że poprawnie określony w złożonym
przez odwołującego Aneksie Nr 1 okres ważności gwarancji jest niezgodny
z wymogiem zamawiającego, co skutkować musi odrzuceniem oferty.
Odwołujący oczekiwał tymczasem zbadania przez zamawiającego nie tylko treści
dokumentu, ale także okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone.
Odwołujący obowiązek zastosowania przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego do wykładni oświadczenia woli ubezpieczyciela art. 65
§ 1 k.c. wyprowadził z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowiska tego skład orzekający Izby nie podzielił.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”.
Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ustawodawca przewiduje zatem „jedynie” w przypadku czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców. Nie jest więc możliwe ich stosowanie
(w tym art. 65 § 1) w przypadku czynności (oświadczeń) innych podmiotów, np. gwaranta
(ubezpieczyciela).
Biorąc powyższe pod uwagę oparcie się przez zamawiającego, przy ocenie
skuteczności złożonego przez odwołującego wadium, wyłącznie na treści dokumentów,
którymi zamawiający dysponował przed upływem terminu składania ofert – na dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr 908207306087/KA/GP/WR19/2016 oraz Aneksie Nr 1 z dnia
3 listopada 2016 r. złożonym wraz z ofertą, w szczególności z pominięciem wyjaśnień
ubezpieczyciela z dnia 4 listopada 2016 r., skład orzekający Izby uznał za prawidłowe.
Skład orzekający Izby uznał także, że złożony po upływie terminu składania ofert
Aneks nr 1 z dnia 3 listopada 2016 r. stanowi nowy dokument, który nie mógł zostać przez
zamawiającego uwzględniony, ponieważ – o czym mowa poniżej (drugi zarzut) –
uzupełnienie dokumentu wadialnego nie jest dopuszczalne.
Skład orzekający Izby zaważa nadto, że prowadzenie przez zamawiającego kilku czy
wielodniowych ustaleń (wymiana korespondencji, składanie oświadczeń w tym
np. z podmiotami zagranicznymi) co do tego, jakie były okoliczności złożenia oświadczenia
budzi sprzeciw z dwóch co najmniej powodów.
KIO 2332/16
Po pierwsze, w kontekście pewności zamawiającego co do zabezpieczenia jego
interesów od momentu upływu terminu składania ofert (nie zaś po kilku dniach).
Po drugie, w kontekście potencjalnych zachowań wykonawcy, który po terminie
składania ofert i zapoznaniu się z cenami, terminami wykonania zamówienia, okresami
gwarancji, czy warunkami płatności (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp) ofert konkurencyjnych może
odstąpić od „sanowania” wadium, zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje stanowisko odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na czas podejmowania
czynności w toku tego postępowania przez zamawiającego (komisja przetargowa nie
zakończyła oceny ofert do dnia 14 listopada 2016 r.), interesy zamawiającego nie były
zagrożone.
Po pierwsze, brak zagrożenia interesu zamawiającego odwołujący wiązał wyłącznie
z przypadkiem odmowy podpisania umowy przez odwołującego, co jest niewystarczające ze
względu na szerszy katalog przesłanek zatrzymania wadium.
Wskazać bowiem należy na przepis art. 46 ust. 4a zgodnie z którym „Zamawiający
zatrzymuje wadium (…) jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej„.
Po drugie, ocena skuteczności wniesienia wadium nie może być uzależniona od
tego, jak szybko w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoje
czynności wykonuje zamawiający. To nie różne dla różnych zamawiających uwarunkowania
techniczno-organizacyjne prowadzonych postępowań, ale przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
przesądza o tym, kiedy wadium musi być wniesione. W każdym przypadku musi to nastąpić
– niezależnie w szczególności od podmiotu zamawiającego i jego możliwości organizacyjno-
technicznych, przedmiotu zamówienia, czy formy wadium – przed upływem terminu
składania ofert.
Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe odwołującego o dopuszczenie
dowodów z przesłuchań świadków oraz z oświadczenia K. F. złożonego na rozprawie,
KIO 2332/16
ponieważ ich celem było ustalenie okoliczności, które nie mogły zostać uwzględnione przy
rozstrzygnięciu sprawy.
W świetle zaprezentowanych rozważań skład orzekający Izby uznał, że zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem punktu 10.1 SIWZ w wyniku czego zamawiający przyjął, że oczywista
omyłka w treści gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez
odwołującego wadium w postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani
wyjaśnieniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oparł się na ustaleniach faktycznych poczynionych powyżej
(dla zarzutu pierwszego).
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że w rozdziale 10 Wadium, zabezpieczenie
należytego wykonania umowy pkt 10.1. SIWZ zamawiający zawarł postanowienie:
„Warunkiem udziału w Postępowaniu jest skuteczne wniesienie wadium w wysokości
30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma obecnie, po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r.,
następujące brzmienie: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń, o których mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie
przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania”.
Odwołujący postawił zarzut zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a to w związku z postanowieniem 10.1. SIWZ.
Odwołujący sformułował zarzut w następujący sposób: „Zamawiającemu zarzucam
naruszenie następujących przepisów: (…) art. 26 ust. 3 ustawy PZP w związku
KIO 2332/16
z postanowieniem punktu 10.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegające na
zaniechaniu jego zastosowania, w wyniku czego Zamawiający przyjął, że oczywista omyłka
w treści gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej w celu wniesienia przez Odwołującego
wadium w Postępowaniu nie może podlegać poprawieniu, uzupełnieniu ani wyjaśnieniu”
(str. 2 odwołania).
Innymi słowy, obowiązek zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miał,
zdaniem odwołującego, wynikać z postanowienie pkt. 10.1. SIWZ.
Stanowisko odwołującego nie jest uprawnione.
Po pierwsze, stwierdzić należy stanowczo, że postanowienia SIWZ nie mogą kreować
odmiennych od prawa zamówień publicznych reguł postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co w tym przypadku oznacza, że obowiązek zastosowania przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mógłby wynikać z treści pkt. 10.1.
SIWZ, ale wyłącznie z ustawy.
Po drugie, odwołującemu – profesjonalnemu uczestnikowi postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego winny być znane przepisy o zamówieniach publicznych. Te zaś nie
kwalifikują wadium jako warunku udziału w postepowaniu o charakterze podmiotowym
(odnoszącym się do wykonawcy), czy przedmiotowym (odnoszącym się do oferowanego
przedmiotu zamówienia.
O ile rzeczywiście postanowienie pkt. 10.1. SIWZ nie było dla odwołującego jasne (co
w świetle rozważań poniżej nie jest uzasadnione) rzekomą niejasność SIWZ odwołujący
mógł wyjaśnić przed terminem składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko odwołującego wynika jednak
wyłącznie z przyjętej przez odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego strategii.
Po trzecie, treść postanowienia 10.1. SIWZ jest jasna i nie daje podstaw, aby
użytemu tam sformułowaniu „warunkiem udziału w postępowaniu” nadać takie oto
znaczenie, że wniesienie wadium jest jednym z tzw. „warunków podmiotowych” czy
tzw. „warunków przedmiotowych” udziału w postępowaniu, w przypadku których ustawa
dopuszcza uzupełnianie oświadczeń i dokumentów składanych na ich potwierdzenie.
Brak takiego doprecyzowania w pkt. 10.1. SIWZ (abstrahując od kwestii zgodności
z przepisami ustawy) oraz fakt, że warunki udziału w tym postępowaniu i dokumenty na
potwierdzenie ich spełniania zostały ujęte przez zamawiającego w rozdziale 3 „Warunki
udziału w postępowaniu, wykaz oświadczeń lub dokumentów oraz zasady dotyczące
wykonawców występujących wspólnie”, prowadzić musi do wniosku, że w pkt. 10.1. SIWZ
KIO 2332/16
zamawiający nie określił warunku podmiotowego czy przedmiotowego, do którego miałby
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w przypadku nie wykazania jego spełniania).
Wyraz „warunek” w pkt. 10.1. należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem w języku
polskim, tj. „czynnik, od którego uzależnione jest istnienie lub zajście czegoś”. Postanowienie
pkt. 10.1. SIWZ należy zatem interpretować w ten sposób, że aby stać się oferentem
w postępowaniu należy skuteczne złożyć wadium w wysokości 30.000,00 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący zaprezentował częściowo argumentację
(str.15-17) pozostającą w oderwaniu od powiązania naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z pkt. 10.1. SIWZ (dopiero począwszy od trzeciego akapitu na stronie 17 odwołujący
zaprezentował argumentację dotyczącą naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w powiązaniu z pkt. 10.1. SIWZ).
Także jednak w tym zakresie skład orzekający Izby stanowiska odwołującego nie
podzielił.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert”.
Ustanowiony ww. przepisem ustawowy nakaz wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert to jednocześnie zakaz wniesienia wadium po tym terminie, przez co
rozumieć należy także zakaz uzupełnienia wadium po upływie terminu składania ofert.
Tak jak w przypadku wadium wniesionego w kwocie niższej niż żądana przez
zamawiającego oczywistym jest uznanie za niedopuszczalne uzupełnienia tego wadium,
poprzez dokonanie „wpłaty uzupełniającej” po upływie terminu składania ofert, tak
w odniesieniu do wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej za niedopuszczalne należy
uznać jego uzupełnienie, poprzez doręczenie zamawiającemu czy to nowego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, czy to dokumentu w postaci aneksu do uprzednio złożonej
(przed terminem składania ofert) gwarancji ubezpieczeniowej.
Odmienne traktowanie różnych form wadium, składanych w tym samym celu
i „równoważnych” (ustawowo dopuszczonych – art. 45 ust. 6 ustawy Pzp) stanowiłoby
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno bowiem
zaakceptować stanowisko, iż zakres uprawnień wykonawcy składającego wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej jest szerszy niż wykonawcy składającego wadium w innej,
zgodnej z ustawą formie.
KIO 2332/16
Nie do zaakceptowania byłby także sam sposób, w jaki uzupełnienie miałoby
nastąpić. W szczególności w przypadku wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zaakceptowanie uzupełniania wadium oznaczałoby także zaakceptowanie możliwości
składania gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych już po upływie terminu składania
ofert, czy też aneksów sporządzonych już po terminie składania ofert, co byłoby wprost
sprzeczne z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, który jest kluczowym, szczególnym przepisem
odnoszącym się do wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Potwierdzeniem, że uzupełnienie wadium po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne jest także sformułowanie przez ustawodawcę przesłanki odrzucenia oferty
dotyczącej wadium.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium”.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc nie tylko odrzucenie oferty w przypadku, gdy
wadium zabezpieczające ofertę w ogóle nie zostało wniesione, ale także w przypadku, gdy
wniesiono wadium nieprawidłowe, tj. takie, które nie spełnia określonych przez
zamawiającego wymagań np. co do wysokości, terminu (w przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej – co do okresu jej ważności), czy okoliczności zatrzymania wadium.
Podnieść przy tym należy, że pkt 7b nie zawiera zastrzeżenia jak ma to miejsce
w przypadku przesłanki odrzucenia z pkt. 2 art. 89 ust. 1 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), tj. art. 89 ust. 1 pkt 7b nie nadano brzmienia:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3”.
Z powyższych względów należy uznać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
zastosowania do dokumentów wadialnych.
W konsekwencji brak jest podstaw, aby przyjąć, że obowiązek zamawiającego,
polegający na odrzuceniu oferty z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy
aktualizuje się dopiero po podjęciu przez zamawiającego próby sanowania wadium,
w szczególności – jak chciałby odwołujący – po wezwaniu go przez zamawiającego do
uzupełnienia, poprawienia lub złożenia wyjaśnień co do gwarancji ubezpieczeniowej na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 2332/16
W świetle zaprezentowanych rozważań skład orzekający Izby uznał, że zarzut
zaniechania zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Na marginesie skład orzekający Izby zwraca uwagę na fakt, że zarzut zaniechania
zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z postanowieniem 10.1. SIWZ odwołujący postawił, mając jedynie wątpliwość naruszenia
tego przepisu przez zamawiającego – w uzasadnieniu odwołania (str. 15) odwołujący
stwierdził, że „Zamawiający uznał, że dokumenty obejmujące potwierdzenie wniesienie
wadium przez wykonawcę wymaganego wadium nie podlegają uzupełnieniu, poprawieniu
ani wyjaśnieniu. Stanowisko to jest wysoce wątpliwe na gruncie przepisu art. 26 ust. 3 PZP
w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. (…)”.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekający Izby
oddalił odwołanie.
KIO 2332/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2323/16, KIO 2325/16 z dnia 2016-12-30
- Sygn. akt KIO 2319/16 z dnia 2016-12-28
- Sygn. akt KIO 2284/16, KIO 2290/16 z dnia 2016-12-27
