rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2356/16
KIO 2356/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Informatyczne Edukacji al. J. Ch. Szucha 25, 00-918 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Informatyczne Edukacji al. J. Ch. Szucha 25, 00-918 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2356/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyczne Edukacji prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługę serwisu pogwarancyjnego dla urządzeń będących na
wyposażeniu Zamawiającego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 listopada 2016 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem nr 346838. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. wniósł odwołanie wskazując na niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT arte Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego.
Zdaniem
Odwołującego
powyższe
czynności
zostały
dokonane
z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw.
z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
dokonania ponownej oceny ofert;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął 28 listopada 2016 r.
Odwołujący złożył ofertę, która została wybrana 30 listopada 2016 r. Zanim jednak doszło do
zawarcia umowy, na skutek „donosu” firmy konkurencyjnej, Zamawiający pismem
z 6 grudnia 2016 r. wezwał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na możliwą karalność S.
K., figurującego w KRS jako prokurent samoistny Odwołującego.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący, pismem z 8 grudnia 2016 r.,
poinformował Zamawiającego, iż w terminie składania oferty spółka BEZPIECZNE.IT nie
posiadała prokurentów, przedstawiając na tę okoliczność oświadczenie o odwołaniu prokury
S. K.
Tego samego dnia Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 listopada 2016 r. oraz o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania
braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe czynności Zamawiający uzasadnił tym, iż ze złożonych
8 grudnia 2016 r. wyjaśnień nie wynika, że na dzień składania ofert Odwołujący nie podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
zaznaczył, że w treści wyjaśnień Odwołujący w żadnym stopniu nie odniósł się do
wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawomocnego skazania prokurenta firmy za
przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, iż firma
na dzień składania ofert nie posiadała prokurenta w osobie S. K. Zdaniem Zamawiającego
przeciwny fakt wynika z tego, iż 1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał wiadomość e-mail,
w
której
Odwołujący
wśród
osób
uprawnionych
do
podpisania
umowy
z Zamawiającym wskazał S. K. jako prokurenta.
Zdaniem Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Odwołujący wykazał, zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, brak podstaw do wykluczenia, składając oświadczenie
w trybie art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu nie
wymagano innego dokumentu, w szczególności aktualnej informacji z KRK. Oświadczenie to
jest w całości prawdziwe, nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.
Nie zachodzą również inne przesłanki z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jedyny prokurent ujawniony w KRS (S. K.) został odwołany przez prezesa zarządu przed
upływem terminu składania ofert. Mijają się z prawdą twierdzenia Zamawiającego, iż
Odwołujący „w żaden sposób nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących
prawomocnego skazania prokurenta”. Odwołujący, powołując się na powyższą okoliczność
oraz załączając dokument stanowiący podstawę wygaśnięcia prokury, całkowicie uczynił
zadość wezwaniu Zamawiającego i rozwiał wszelkie wątpliwości co do braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do prokurenta
wykonawcy,
który
został
prawomocnie
skazany
za
przestępstwo,
o którym mowa w punkcie 13 art. 24 ust. 1. Skoro więc Odwołujący już na dzień składania
ofert nie posiadał prokurenta, to nie może mieć w stosunku do niego zastosowanie przepis
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bezzasadne jest kwestionowanie przez Zamawiającego faktu nieistnienia prokury, wprost
wynikającego z przedstawionego oświadczenia prezesa zarządu spółki. Zgodnie z art. 109
7
§
1 Kodeksu cywilnego prokura może być w każdym czasie odwołana. Prawo odwołania
prokury uregulowano w art. 208 § 7 Kodeksu spółek handlowych, gdzie przyznano to
uprawnienie każdemu z członków zarządu. Wpis do KRS ma charakter deklaratoryjny
zarówno w przypadku udzielenia prokury, jak i jej wygaśnięcia, a skutek odwołania prokury
powstaje z momentem dojścia tego oświadczenia do prokurenta, co, jak wynika z treści
oświadczenia dołączonego przez Odwołującego, także nastąpiło 28 listopada 2016 r. Analiza
załączonego do wyjaśnień oświadczenia o odwołaniu prokury nie powinna zatem budzićżadnych wątpliwości Zamawiającego co do odwołania prokury 28 listopada 2016 r. Zaś fakt,
iż nastąpiło to przed godziną, w której mijał termin składania ofert, zgodnie potwierdzają
prezes zarządu i były prokurent. Przesłanie Zamawiającemu 1 grudnia 2016 r. przez
pracownika spółki umowy utrzymującej wskazanie S. K. jako prokurenta nie ma żadnego
wpływu na bezskuteczność prokury i wynikało z niewiedzy o odwołaniu prokury.
W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania nie znajduje podstaw
także w art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co czyni odwołanie koniecznym i uzasadnionym.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wskazał, że na potwierdzenie, iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymagał
złożenia oświadczenia w trybie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty. Obaj wykonawcy złożyli oświadczenia, że nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący do oferty załączył aktualny na 25 listopada 2016 r. wydruk z KRS, w którym S. K.
wskazany jest jako prokurent samoistny spółki.
30 listopada 2016 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego wraz z prośbą do Odwołującego o podanie danych
niezbędnych do przygotowania umowy, w tym m.in. o imię i nazwisko osoby uprawnionej do
podpisania umowy.
1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informację, że osobami
uprawnionymi do podpisania umowy jest K. P. – dyrektor oraz S. K. – prokurent. Wiadomość
drogą elektroniczną wysłał M. C., który w imieniu Odwołującego złożył ofertę, dołączając do
wiadomości (DW) ze strony wykonawcy K. P. oraz Pana S. K.
5 grudnia 2016 r., tj. na dzień przed podpisaniem umowy, Zamawiający otrzymał pismo od
drugiego wykonawcy z informacją, że według jego wiedzy prokurent S. K. jest prawomocnie
skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych i w związku z tym firma nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego,
a
Zamawiający
powinien
wykluczyć
tego
wykonawcę
z postępowania.
W związku z powyższym 6 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia składanego
na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie niepodlegania
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 grudnia 2016 r. Odwołujący wyjaśnił, że 28 listopada 2016 r. prokurę odwołał, a zatem
w dniu składania ofert S. K. nie był prokurentem. W załączeniu dołączył oświadczenie o
odwołaniu prokury datowane na 28 listopada 2016 r.
Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu niewykazania braku podstaw do
wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
i dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty IT arte Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że na
dzień składania ofert wykonawca nie podlegał wykluczeniu, gdyż w treści wyjaśnień
w żadnym stopniu nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących
prawomocnego skazania prokurenta firmy za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom
wykonawcy, że na dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał prokurenta w osobie S. K..
Powyższe wynikało chociażby z faktu, że 1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał
wiadomość, w której wykonawca wśród osób uprawnionych do podpisania umowy
z Zamawiającym wskazał S. K. jako prokurenta. (W związku z podejrzeniem
o przedłożeniu nierzetelnego oświadczenia Zamawiający, na podstawie art. 304 § 2 Kodeksu
postępowania karnego, 9 grudnia 2016 r., złożył też zawiadomienie na policję o podejrzeniu
popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 Kodeksu karnego.)
Co do złożonego odwołania – zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wyklucza wykonawcę, którego urzędującego prokurenta prawomocnie skazano
za przestępstwo wymienione w punkcie 13. Zatem Wykonawca powinien był wykazać albo,że w dniu składania ofert prokurenta nie miał, albo, że urzędujący prokurent nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca twierdzi, że prokurę odwołał 28 listopada 2016 r., a fakt odwołania prokury
nastąpił przed godziną, w której mijał termin składania ofert. Nawet gdyby dać wiarę
twierdzeniu, że prokura została odwołana (chociaż Zamawiający tę okoliczność kwestionuje),
to na dzień składania ofert, tj. 28 listopada 2016 r. S. K. i tak był prokurentem – być może
tylko przez kilka godzin i bez znaczenia pozostaje okoliczność, o której godzinie nastąpiłoby
odwołanie prokury, gdyż zgodnie z treścią art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych
oświadczenia składane przez wykonawcę muszą być aktualne na dzień składania ofert, a nie
na godzinę składania ofert.
Analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący
nie wykazał, że 28 listopada 2016 r. nie miał prokurenta. Stąd decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych była konieczna i uzasadniona.
W wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu 8 grudnia 2016 r. Odwołujący nie odniósł się
do wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawomocnego skazania S. K. za przynajmniej
jedno z przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Zamawiający na podstawie przesłanych wyjaśnień nie był i nadal nie jest w
stanie stwierdzić, czy S. K. będący prokurentem wykonawcy był skazany za przestępstwo,
które
powoduje
powstanie
obowiązku
wykluczenia
wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, jakoby odwołał prokurę, podniesione
zostało jedynie na użytek postępowania, a odwołanie prokury nie jest prawdą, co więcej,
zgodnie z wiedzą Zamawiającego, S. K. nadal jest prokurentem firmy. Argumentację
Odwołującego stanowiącą próbę udowodnienia, że firma odwołała prokurę, należy uznać za
niezgodną z prawdą.
Zamawiający podkreślił, że jeszcze 1 grudnia 2016 r. otrzymał od Odwołującego informację,
iż jedną z osób uprawnionych do podpisania umowy jest S. K. – prokurent, a żadna z tych
osób po stronie Odwołującego nie zakwestionowała poprawności informacji zawartej w
powyższej wiadomości. Zdaniem Zamawiającego o odwołaniu prokury nie wiedział nie tylko
M. C. (nie z powodu braku wiedzy), ale także sam prokurent S. K., ponieważ 28 listopada
2016 r. prokura nie została odwołana.
Powyższą okoliczność potwierdza także treść dokumentów (pełnomocnictwa), które
Odwołujący złożył w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów, z których wynika, że 30 listopada 2016 r. S. K. był w dalszym ciągu
prokurentem firmy.
Powyższe oznacza, że Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego co do faktu
odwołania prokury. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Twierdzenie, iż Zamawiający powinien uznać wyjaśnienia Odwołującego za wiarygodne,
a tym samym uznać, że wykazał on, iż nie podlega wykluczeniu, prowadziłoby do sytuacji,
w której każdy nieuczciwy wykonawca w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwoływałby prokurentów lub członków zarządu na czas
trwania postępowania, a cel ustawodawcy polegający na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu wykonawców nierzetelnych, niedających rękojmi prawidłowego wykonania
zamówienia, nie zostałby osiągnięty.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
szczegółowo opisany powyżej, nie będzie więc powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w
oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12-14 ustawy Prawo zamówień publicznych z
postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a,
art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny
lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, b) o charakterze
terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. –
Kodeks
karny,
c)
skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego,
wspólnika
spółki
w
spółce
jawnej
lub
partnerskiej
albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Zamawiający wykluczył Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. ze względu na
niewykazanie braku podstaw wykluczenia
związanych z okolicznościami opisanymi w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazując, że Odwołujący nie przedstawił mu wyjaśnień w
tym zakresie, których zażądał Zamawiający po otrzymaniu informacji o możliwości
skazania prokurenta spółki za jedno z przestępstw wymienionych w przepisie.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
W trakcie trwania postępowania przetargowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu
konkretne informacje dotyczące istnienia oraz osoby prokurenta spółki – zarówno w chwili
składania ofert (w postaci wydruku z KRS z wymienioną osobą prokurenta oraz osobą tą
figurującą na załączonym pełnomocnictwie jako mocodawca), jak i w późniejszej
korespondencji dotyczącej osób uprawnionych do podpisania umowy. Informacje te zostały
złożone oficjalnie w imieniu Odwołującego przez osobę uprawioną do złożenia oświadczeń
woli i wiedzy – pełnomocnika spółki.
Zdaniem Izby istotne jest, jakich informacji udzielono Zamawiającemu, a nie ma znaczenia,
jaki był rzeczywisty stan wiedzy tej osoby o istnieniu w danej chwili prokurenta – jeśli
w spółce brak było przepływu informacji pomiędzy zarządem a osobą, której powierzono
składanie ofert, o tak istotnej kwestii, to jest to sprawa wewnętrzna i zaniedbanie ze strony
spółki. I nawet jeśli założyć, że w dniu składania ofert pełnomocnik mógł jeszcze się nie
dowiedzieć o fakcie odwołania tego dnia prokury, to dane podawane w ciągu następnych dni
powinny już zostać skorygowane, tym bardziej, że także inne osoby ze spółki były
informowane o wymienianej korespondencji (pole „DW” w przesyłanych mailach), więc
z łatwością mogły się dowiedzieć, że Zamawiającemu przekazywane są nieaktualne
informacje. Nie ulega wątpliwości, że – niezależnie od wewnętrznych okoliczności –
wykonawca ponosi odpowiedzialność za informacje przekazane Zamawiającemu podczas
postępowania przetargowego.
Co do samego faktu odwołania lub nieodwołania prokury 28 listopada 2016 r. – w obliczu
zaistniałych okoliczności (informacji przekazywanych już po tym dniu zarówno samemu
Zamawiającemu, jak i w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów), reakcję Zamawiającego, który nie dał wiary twierdzeniu o odwołaniu
prokury, Izba uznała za racjonalną, gdyż podejrzenie, że przesłane 8 grudnia 2016 r.
oświadczenie o odwołaniu prokury zostało antydatowane, narzuca się samo. W takich
okolicznościach, zdaniem Izby, oświadczenie to, dla celów dowodowych, powinno cechować
się datą pewną (niezależnie od skutków prawnych związanych z deklaratoryjnym
charakterem wpisu do KRS, za taki dowód mógłby posłużyć np. wniosek o zmianę wpisu
w KRS z datą prezentaty sądu pomiędzy 28 listopada a 6 grudnia 2016 r. – kiedy to sporna
kwestia została podniesiona przez Zamawiającego). Dodatkowo, uznanie w takich
okolicznościach, że prokura rzeczywiście została odwołana, mogłoby budzić uzasadnione
wątpliwości innych wykonawców, co w sposób negatywny wpłynęłoby na postrzeganie
postępowania jako przeprowadzonego z zachowaniem zasady przejrzystości i uczciwej
konkurencji.
Co do obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania – Odwołujący ma rację w tym zakresie, że formalnym wymogiem w tym
zakresie przy złożeniu oferty było oświadczenie wykonawcy, a Odwołujący takie
oświadczenie złożył. Jednak jest to jedynie główny, a nie jedyny środek dowodowy, który,
dodatkowo, nie mógłby zostać podważony. Należy tu podkreślić, że w sytuacji, gdy
oświadczenia własne wykonawców są głównym formalnym środkiem mającym wykazać
zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, w tym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, tym bardziej zamawiający, jak i sami
wykonawcy muszą dbać o ich rzetelność.
W stosunku do złożonego oświadczenia zaistniały podejrzenia, że nie oddaje ono stanu
faktycznego i Zamawiający poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie – co było w tych
okolicznościach działaniem zrozumiałym i naturalnym. Taka procedura, oparta o art. 26 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest często stosowana i samo złożenie wraz z ofertą
oświadczenia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku późniejszego wyjaśnienia kwestii, które
budzą wątpliwości zamawiającego.
Owszem, w przypadku braku wyjaśnień nie ma takich ustawowych konsekwencji, jak
wyrażone wprost w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wykonawca musi
zdawać sobie sprawę, że jeśli takich wyjaśnień nie złoży albo nie będą one wystarczające
i przekonujące, to Zamawiający może podjąć w stosunku do niego niekorzystną decyzję,
m.in. właśnie w postaci stwierdzenia braku udowodnienia wymaganych okoliczności.
Odwołujący został zapytany wprost o kwestię karalności lub niekaralności wskazanego
w KRS prokurenta i do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, a udzielonej odpowiedzi
o odwołaniu prokury Zamawiający – nie bez uzasadnienia – nie dał wiary uznając, że
Odwołujący próbuje wprowadzić go w błąd co do faktu odwołania prokury. Tym samym
z punktu widzenia Zamawiającego zaistniała okoliczność wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma tu rację Zamawiający, który podkreśla, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Zasadniczo Zamawiający, nie akceptując udzielonej odpowiedzi, mógłby powtórnie poprosić
odwołującego o wyjaśnienia wskazując na ten fakt, jednak nie było to jego obowiązkiem,
a prosząc o wyjaśnienia Zamawiający zadał konkretne pytanie. Ma też rację Zamawiający
stwierdzając, iż Odwołujący „do tej pory”, czyli nawet w postępowaniu odwoławczym, nie
wyjaśnił kwestii karalności, zatem kontynuowanie wyjaśnień niekoniecznie przyniosłoby
efekt, a brak danych, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest tym bardziej widoczny. Odwołujący co prawda przedstawił kopię informacji
z Krajowego Rejestru Karnego, ale została ona udzielona 9 września 2016 r., zatem istnieje
luka czasowa, w trakcie której skazanie mogło nastąpić i zostać w KRK ujawnione,
a Odwołujący nie złożył konkretnego oświadczenia w tym zakresie (choć należy tu
podkreślić, że Izba oceniała działanie Zamawiającego podjęte w oparciu o informacje
uzyskane podczas postępowania przetargowego).
Przy tym należy zauważyć, że Zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie
Odwołującego z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, czy też art. 24 ust. 1 pkt 16-
17 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji),
które wymagałyby od niego udowodnienia zaistnienia tych okoliczności – niewątpliwie z tego
powodu, że nie uzyskał w tym zakresie dostatecznych informacji – którą to okoliczność
zresztą wskazał Odwołującemu jako wadę działania po jego stronie, a która, w świetle art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, również stanowi podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania (w praktyce zresztą częściej występującą niż pozostałe powyżej
wskazane). Tym samym nie ma zastosowania instytucja tzw. self-cleaningu, o której mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która odnosi się do art. 24 ust. 1 pkt
13-14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. jest to o tyle
oczywiste, że art. 24 ust. 1 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się nie tyle
do zaistnienia okoliczności nietolerowanych przez ustawodawcę, co braku o nich informacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2356/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyczne Edukacji prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „usługę serwisu pogwarancyjnego dla urządzeń będących na
wyposażeniu Zamawiającego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 listopada 2016 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem nr 346838. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BEZPIECZNE.IT Sp. z o.o. wniósł odwołanie wskazując na niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT arte Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego.
Zdaniem
Odwołującego
powyższe
czynności
zostały
dokonane
z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw.
z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
dokonania ponownej oceny ofert;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął 28 listopada 2016 r.
Odwołujący złożył ofertę, która została wybrana 30 listopada 2016 r. Zanim jednak doszło do
zawarcia umowy, na skutek „donosu” firmy konkurencyjnej, Zamawiający pismem
z 6 grudnia 2016 r. wezwał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na możliwą karalność S.
K., figurującego w KRS jako prokurent samoistny Odwołującego.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący, pismem z 8 grudnia 2016 r.,
poinformował Zamawiającego, iż w terminie składania oferty spółka BEZPIECZNE.IT nie
posiadała prokurentów, przedstawiając na tę okoliczność oświadczenie o odwołaniu prokury
S. K.
Tego samego dnia Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 listopada 2016 r. oraz o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania
braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe czynności Zamawiający uzasadnił tym, iż ze złożonych
8 grudnia 2016 r. wyjaśnień nie wynika, że na dzień składania ofert Odwołujący nie podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
zaznaczył, że w treści wyjaśnień Odwołujący w żadnym stopniu nie odniósł się do
wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawomocnego skazania prokurenta firmy za
przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, iż firma
na dzień składania ofert nie posiadała prokurenta w osobie S. K. Zdaniem Zamawiającego
przeciwny fakt wynika z tego, iż 1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał wiadomość e-mail,
w
której
Odwołujący
wśród
osób
uprawnionych
do
podpisania
umowy
z Zamawiającym wskazał S. K. jako prokurenta.
Zdaniem Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Odwołujący wykazał, zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, brak podstaw do wykluczenia, składając oświadczenie
w trybie art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu nie
wymagano innego dokumentu, w szczególności aktualnej informacji z KRK. Oświadczenie to
jest w całości prawdziwe, nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.
Nie zachodzą również inne przesłanki z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jedyny prokurent ujawniony w KRS (S. K.) został odwołany przez prezesa zarządu przed
upływem terminu składania ofert. Mijają się z prawdą twierdzenia Zamawiającego, iż
Odwołujący „w żaden sposób nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących
prawomocnego skazania prokurenta”. Odwołujący, powołując się na powyższą okoliczność
oraz załączając dokument stanowiący podstawę wygaśnięcia prokury, całkowicie uczynił
zadość wezwaniu Zamawiającego i rozwiał wszelkie wątpliwości co do braku podstaw
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do prokurenta
wykonawcy,
który
został
prawomocnie
skazany
za
przestępstwo,
o którym mowa w punkcie 13 art. 24 ust. 1. Skoro więc Odwołujący już na dzień składania
ofert nie posiadał prokurenta, to nie może mieć w stosunku do niego zastosowanie przepis
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bezzasadne jest kwestionowanie przez Zamawiającego faktu nieistnienia prokury, wprost
wynikającego z przedstawionego oświadczenia prezesa zarządu spółki. Zgodnie z art. 109
7
§
1 Kodeksu cywilnego prokura może być w każdym czasie odwołana. Prawo odwołania
prokury uregulowano w art. 208 § 7 Kodeksu spółek handlowych, gdzie przyznano to
uprawnienie każdemu z członków zarządu. Wpis do KRS ma charakter deklaratoryjny
zarówno w przypadku udzielenia prokury, jak i jej wygaśnięcia, a skutek odwołania prokury
powstaje z momentem dojścia tego oświadczenia do prokurenta, co, jak wynika z treści
oświadczenia dołączonego przez Odwołującego, także nastąpiło 28 listopada 2016 r. Analiza
załączonego do wyjaśnień oświadczenia o odwołaniu prokury nie powinna zatem budzićżadnych wątpliwości Zamawiającego co do odwołania prokury 28 listopada 2016 r. Zaś fakt,
iż nastąpiło to przed godziną, w której mijał termin składania ofert, zgodnie potwierdzają
prezes zarządu i były prokurent. Przesłanie Zamawiającemu 1 grudnia 2016 r. przez
pracownika spółki umowy utrzymującej wskazanie S. K. jako prokurenta nie ma żadnego
wpływu na bezskuteczność prokury i wynikało z niewiedzy o odwołaniu prokury.
W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania nie znajduje podstaw
także w art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co czyni odwołanie koniecznym i uzasadnionym.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wskazał, że na potwierdzenie, iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymagał
złożenia oświadczenia w trybie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty. Obaj wykonawcy złożyli oświadczenia, że nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący do oferty załączył aktualny na 25 listopada 2016 r. wydruk z KRS, w którym S. K.
wskazany jest jako prokurent samoistny spółki.
30 listopada 2016 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego wraz z prośbą do Odwołującego o podanie danych
niezbędnych do przygotowania umowy, w tym m.in. o imię i nazwisko osoby uprawnionej do
podpisania umowy.
1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informację, że osobami
uprawnionymi do podpisania umowy jest K. P. – dyrektor oraz S. K. – prokurent. Wiadomość
drogą elektroniczną wysłał M. C., który w imieniu Odwołującego złożył ofertę, dołączając do
wiadomości (DW) ze strony wykonawcy K. P. oraz Pana S. K.
5 grudnia 2016 r., tj. na dzień przed podpisaniem umowy, Zamawiający otrzymał pismo od
drugiego wykonawcy z informacją, że według jego wiedzy prokurent S. K. jest prawomocnie
skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych i w związku z tym firma nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego,
a
Zamawiający
powinien
wykluczyć
tego
wykonawcę
z postępowania.
W związku z powyższym 6 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia składanego
na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie niepodlegania
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 grudnia 2016 r. Odwołujący wyjaśnił, że 28 listopada 2016 r. prokurę odwołał, a zatem
w dniu składania ofert S. K. nie był prokurentem. W załączeniu dołączył oświadczenie o
odwołaniu prokury datowane na 28 listopada 2016 r.
Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu niewykazania braku podstaw do
wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
i dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty IT arte Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że na
dzień składania ofert wykonawca nie podlegał wykluczeniu, gdyż w treści wyjaśnień
w żadnym stopniu nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących
prawomocnego skazania prokurenta firmy za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom
wykonawcy, że na dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał prokurenta w osobie S. K..
Powyższe wynikało chociażby z faktu, że 1 grudnia 2016 r. Zamawiający otrzymał
wiadomość, w której wykonawca wśród osób uprawnionych do podpisania umowy
z Zamawiającym wskazał S. K. jako prokurenta. (W związku z podejrzeniem
o przedłożeniu nierzetelnego oświadczenia Zamawiający, na podstawie art. 304 § 2 Kodeksu
postępowania karnego, 9 grudnia 2016 r., złożył też zawiadomienie na policję o podejrzeniu
popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 Kodeksu karnego.)
Co do złożonego odwołania – zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wyklucza wykonawcę, którego urzędującego prokurenta prawomocnie skazano
za przestępstwo wymienione w punkcie 13. Zatem Wykonawca powinien był wykazać albo,że w dniu składania ofert prokurenta nie miał, albo, że urzędujący prokurent nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca twierdzi, że prokurę odwołał 28 listopada 2016 r., a fakt odwołania prokury
nastąpił przed godziną, w której mijał termin składania ofert. Nawet gdyby dać wiarę
twierdzeniu, że prokura została odwołana (chociaż Zamawiający tę okoliczność kwestionuje),
to na dzień składania ofert, tj. 28 listopada 2016 r. S. K. i tak był prokurentem – być może
tylko przez kilka godzin i bez znaczenia pozostaje okoliczność, o której godzinie nastąpiłoby
odwołanie prokury, gdyż zgodnie z treścią art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych
oświadczenia składane przez wykonawcę muszą być aktualne na dzień składania ofert, a nie
na godzinę składania ofert.
Analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący
nie wykazał, że 28 listopada 2016 r. nie miał prokurenta. Stąd decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych była konieczna i uzasadniona.
W wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu 8 grudnia 2016 r. Odwołujący nie odniósł się
do wątpliwości Zamawiającego dotyczących prawomocnego skazania S. K. za przynajmniej
jedno z przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Zamawiający na podstawie przesłanych wyjaśnień nie był i nadal nie jest w
stanie stwierdzić, czy S. K. będący prokurentem wykonawcy był skazany za przestępstwo,
które
powoduje
powstanie
obowiązku
wykluczenia
wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, jakoby odwołał prokurę, podniesione
zostało jedynie na użytek postępowania, a odwołanie prokury nie jest prawdą, co więcej,
zgodnie z wiedzą Zamawiającego, S. K. nadal jest prokurentem firmy. Argumentację
Odwołującego stanowiącą próbę udowodnienia, że firma odwołała prokurę, należy uznać za
niezgodną z prawdą.
Zamawiający podkreślił, że jeszcze 1 grudnia 2016 r. otrzymał od Odwołującego informację,
iż jedną z osób uprawnionych do podpisania umowy jest S. K. – prokurent, a żadna z tych
osób po stronie Odwołującego nie zakwestionowała poprawności informacji zawartej w
powyższej wiadomości. Zdaniem Zamawiającego o odwołaniu prokury nie wiedział nie tylko
M. C. (nie z powodu braku wiedzy), ale także sam prokurent S. K., ponieważ 28 listopada
2016 r. prokura nie została odwołana.
Powyższą okoliczność potwierdza także treść dokumentów (pełnomocnictwa), które
Odwołujący złożył w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów, z których wynika, że 30 listopada 2016 r. S. K. był w dalszym ciągu
prokurentem firmy.
Powyższe oznacza, że Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego co do faktu
odwołania prokury. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Twierdzenie, iż Zamawiający powinien uznać wyjaśnienia Odwołującego za wiarygodne,
a tym samym uznać, że wykazał on, iż nie podlega wykluczeniu, prowadziłoby do sytuacji,
w której każdy nieuczciwy wykonawca w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwoływałby prokurentów lub członków zarządu na czas
trwania postępowania, a cel ustawodawcy polegający na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu wykonawców nierzetelnych, niedających rękojmi prawidłowego wykonania
zamówienia, nie zostałby osiągnięty.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
szczegółowo opisany powyżej, nie będzie więc powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w
oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12-14 ustawy Prawo zamówień publicznych z
postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a,
art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny
lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, b) o charakterze
terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. –
Kodeks
karny,
c)
skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego,
wspólnika
spółki
w
spółce
jawnej
lub
partnerskiej
albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Zamawiający wykluczył Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. ze względu na
niewykazanie braku podstaw wykluczenia
związanych z okolicznościami opisanymi w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazując, że Odwołujący nie przedstawił mu wyjaśnień w
tym zakresie, których zażądał Zamawiający po otrzymaniu informacji o możliwości
skazania prokurenta spółki za jedno z przestępstw wymienionych w przepisie.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
W trakcie trwania postępowania przetargowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu
konkretne informacje dotyczące istnienia oraz osoby prokurenta spółki – zarówno w chwili
składania ofert (w postaci wydruku z KRS z wymienioną osobą prokurenta oraz osobą tą
figurującą na załączonym pełnomocnictwie jako mocodawca), jak i w późniejszej
korespondencji dotyczącej osób uprawnionych do podpisania umowy. Informacje te zostały
złożone oficjalnie w imieniu Odwołującego przez osobę uprawioną do złożenia oświadczeń
woli i wiedzy – pełnomocnika spółki.
Zdaniem Izby istotne jest, jakich informacji udzielono Zamawiającemu, a nie ma znaczenia,
jaki był rzeczywisty stan wiedzy tej osoby o istnieniu w danej chwili prokurenta – jeśli
w spółce brak było przepływu informacji pomiędzy zarządem a osobą, której powierzono
składanie ofert, o tak istotnej kwestii, to jest to sprawa wewnętrzna i zaniedbanie ze strony
spółki. I nawet jeśli założyć, że w dniu składania ofert pełnomocnik mógł jeszcze się nie
dowiedzieć o fakcie odwołania tego dnia prokury, to dane podawane w ciągu następnych dni
powinny już zostać skorygowane, tym bardziej, że także inne osoby ze spółki były
informowane o wymienianej korespondencji (pole „DW” w przesyłanych mailach), więc
z łatwością mogły się dowiedzieć, że Zamawiającemu przekazywane są nieaktualne
informacje. Nie ulega wątpliwości, że – niezależnie od wewnętrznych okoliczności –
wykonawca ponosi odpowiedzialność za informacje przekazane Zamawiającemu podczas
postępowania przetargowego.
Co do samego faktu odwołania lub nieodwołania prokury 28 listopada 2016 r. – w obliczu
zaistniałych okoliczności (informacji przekazywanych już po tym dniu zarówno samemu
Zamawiającemu, jak i w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów), reakcję Zamawiającego, który nie dał wiary twierdzeniu o odwołaniu
prokury, Izba uznała za racjonalną, gdyż podejrzenie, że przesłane 8 grudnia 2016 r.
oświadczenie o odwołaniu prokury zostało antydatowane, narzuca się samo. W takich
okolicznościach, zdaniem Izby, oświadczenie to, dla celów dowodowych, powinno cechować
się datą pewną (niezależnie od skutków prawnych związanych z deklaratoryjnym
charakterem wpisu do KRS, za taki dowód mógłby posłużyć np. wniosek o zmianę wpisu
w KRS z datą prezentaty sądu pomiędzy 28 listopada a 6 grudnia 2016 r. – kiedy to sporna
kwestia została podniesiona przez Zamawiającego). Dodatkowo, uznanie w takich
okolicznościach, że prokura rzeczywiście została odwołana, mogłoby budzić uzasadnione
wątpliwości innych wykonawców, co w sposób negatywny wpłynęłoby na postrzeganie
postępowania jako przeprowadzonego z zachowaniem zasady przejrzystości i uczciwej
konkurencji.
Co do obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania – Odwołujący ma rację w tym zakresie, że formalnym wymogiem w tym
zakresie przy złożeniu oferty było oświadczenie wykonawcy, a Odwołujący takie
oświadczenie złożył. Jednak jest to jedynie główny, a nie jedyny środek dowodowy, który,
dodatkowo, nie mógłby zostać podważony. Należy tu podkreślić, że w sytuacji, gdy
oświadczenia własne wykonawców są głównym formalnym środkiem mającym wykazać
zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, w tym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, tym bardziej zamawiający, jak i sami
wykonawcy muszą dbać o ich rzetelność.
W stosunku do złożonego oświadczenia zaistniały podejrzenia, że nie oddaje ono stanu
faktycznego i Zamawiający poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie – co było w tych
okolicznościach działaniem zrozumiałym i naturalnym. Taka procedura, oparta o art. 26 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest często stosowana i samo złożenie wraz z ofertą
oświadczenia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku późniejszego wyjaśnienia kwestii, które
budzą wątpliwości zamawiającego.
Owszem, w przypadku braku wyjaśnień nie ma takich ustawowych konsekwencji, jak
wyrażone wprost w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wykonawca musi
zdawać sobie sprawę, że jeśli takich wyjaśnień nie złoży albo nie będą one wystarczające
i przekonujące, to Zamawiający może podjąć w stosunku do niego niekorzystną decyzję,
m.in. właśnie w postaci stwierdzenia braku udowodnienia wymaganych okoliczności.
Odwołujący został zapytany wprost o kwestię karalności lub niekaralności wskazanego
w KRS prokurenta i do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, a udzielonej odpowiedzi
o odwołaniu prokury Zamawiający – nie bez uzasadnienia – nie dał wiary uznając, że
Odwołujący próbuje wprowadzić go w błąd co do faktu odwołania prokury. Tym samym
z punktu widzenia Zamawiającego zaistniała okoliczność wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma tu rację Zamawiający, który podkreśla, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Zasadniczo Zamawiający, nie akceptując udzielonej odpowiedzi, mógłby powtórnie poprosić
odwołującego o wyjaśnienia wskazując na ten fakt, jednak nie było to jego obowiązkiem,
a prosząc o wyjaśnienia Zamawiający zadał konkretne pytanie. Ma też rację Zamawiający
stwierdzając, iż Odwołujący „do tej pory”, czyli nawet w postępowaniu odwoławczym, nie
wyjaśnił kwestii karalności, zatem kontynuowanie wyjaśnień niekoniecznie przyniosłoby
efekt, a brak danych, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest tym bardziej widoczny. Odwołujący co prawda przedstawił kopię informacji
z Krajowego Rejestru Karnego, ale została ona udzielona 9 września 2016 r., zatem istnieje
luka czasowa, w trakcie której skazanie mogło nastąpić i zostać w KRK ujawnione,
a Odwołujący nie złożył konkretnego oświadczenia w tym zakresie (choć należy tu
podkreślić, że Izba oceniała działanie Zamawiającego podjęte w oparciu o informacje
uzyskane podczas postępowania przetargowego).
Przy tym należy zauważyć, że Zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie
Odwołującego z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, czy też art. 24 ust. 1 pkt 16-
17 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji),
które wymagałyby od niego udowodnienia zaistnienia tych okoliczności – niewątpliwie z tego
powodu, że nie uzyskał w tym zakresie dostatecznych informacji – którą to okoliczność
zresztą wskazał Odwołującemu jako wadę działania po jego stronie, a która, w świetle art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, również stanowi podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania (w praktyce zresztą częściej występującą niż pozostałe powyżej
wskazane). Tym samym nie ma zastosowania instytucja tzw. self-cleaningu, o której mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która odnosi się do art. 24 ust. 1 pkt
13-14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. jest to o tyle
oczywiste, że art. 24 ust. 1 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się nie tyle
do zaistnienia okoliczności nietolerowanych przez ustawodawcę, co braku o nich informacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2350/16 z dnia 2017-01-09
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2346/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
