rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-12-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2397/16
KIO 2397/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Klaudia Sczytowska - Maziarz, Paweł Trojan
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Klaudia Sczytowska - Maziarz, Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego w dniu 30 grudnia 2016 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 roku przez wykonawcę
IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
w Warszawie
przy udziale wykonawcy IT-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Górze Kalwarii
odwoławczego w dniu 30 grudnia 2016 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 roku przez wykonawcę
IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
w Warszawie
przy udziale wykonawcy IT-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Górze Kalwarii
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT.expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 2397/16
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Zakup monitorów 2Kx2K”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 14 grudnia 2016 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 308172-2016 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
nie
przekracza
kwot
określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
co wskazał w piśmie z dnia 23 grudnia 2016 roku Zamawiający podając, że wartość
zamówienia ustalona została na kwotę 400 000,00 zł netto. Wskazanie to również zawarte
jest w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie II – Tryb udzielenia
zamówienia.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
12 grudnia 2016 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia pismo z dnia 12 grudnia 2016
roku, którym poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
19 grudnia 2016 roku (poniedziałek) Odwołujący – IT.expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł odwołanie od czynności
i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia:
∼
od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: IT-COM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Górze Kalwarii („IT- COM") pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
∼
czynności prowadzenia między Zamawiającym a IT- COM zakazanych negocjacji
dotyczących treści oferty IT- COM i w ich wyniku przyjęcia, że monitory zaoferowane
przez IT- COM są zgodne z SIWZ,
∼
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty IT- COM,
∼
czynności niezgodnego z prawem prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. prowadzenie w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
∼
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty IT- COM, pomimo, że
treść jej oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. w szczególności: wielkość monitora
oferowanego przez IT - COM jest zbyt mała, monitory oferowane przez U - COM
pracują w wilgotności zbyt małej w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego, IT
- COM nie zaoferowała montażu typu stopka oraz panel mount (stelaż/rama
umożliwiająca montaż w konsolach),
∼
art. 87 ust. 1 ustawy przez prowadzenie między .Zamawiającym a IT- COM negocjacji
dotyczących treści oferty IT- COM oraz przyjęcie w ich wyniku, że IT- COM
zaoferował w swojej ofercie monitory, których parametry są niezgodne z SIWZ, tj. w
szczególności: wielkość monitora oferowanego przez IT - COM jest zbyt mała,
monitory oferowane przez IT - COM pracują w wilgotności zbyt małej w stosunku do
wymaganej przez Zamawiającego, IT - COM nie zaoferowała montażu typu stopka
oraz panel mount (stelaż/rama umożliwiająca montaż w konsolach),
∼
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty IT.expert jako
najkorzystniejszej,
∼
w konsekwencji ww. zarzutów, Odwołujący zarzuca także naruszenie ww. artykułów
w zw. zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu i
uwzględnienie odwołania - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie odrzucenia oferty IT- COM, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2015 roku powiadomił o wpłynięciu odwołania
wykonawców biorących udział w postępowaniu (pismo w aktach sprawy).
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie do postępowania w dniu
23 grudnia 2016 roku wykonawca IT-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Górze Kalwarii – zgłaszający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego; w piśmie stanowiącym zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniósł
o
odrzucenie
odwołania
na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust.2 pkt 6 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup monitorów 2Kx2K”
dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty IT- COM uznanej za najkorzystniejszą
przez Zamawiającego pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz w ocenie Odwołującego prowadzących do tego
zakazanych negocjacji dotyczących treści oferty IT- COM i w ich wyniku przyjęcia,że monitory zaoferowane przez IT- COM są zgodne z SIWZ. Zarzuty odwołania dotyczą
również zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty IT- COM jako najkorzystniejszej oraz czynności
niezgodnego z prawem prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
prowadzenie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art.
180 ust. 2 ustawy stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie
jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie
obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko
– jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”.
Poza tym uznano,że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT.expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 2397/16
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Zakup monitorów 2Kx2K”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 14 grudnia 2016 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 308172-2016 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
nie
przekracza
kwot
określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
co wskazał w piśmie z dnia 23 grudnia 2016 roku Zamawiający podając, że wartość
zamówienia ustalona została na kwotę 400 000,00 zł netto. Wskazanie to również zawarte
jest w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie II – Tryb udzielenia
zamówienia.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
12 grudnia 2016 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia pismo z dnia 12 grudnia 2016
roku, którym poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
19 grudnia 2016 roku (poniedziałek) Odwołujący – IT.expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł odwołanie od czynności
i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia:
∼
od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: IT-COM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Górze Kalwarii („IT- COM") pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
∼
czynności prowadzenia między Zamawiającym a IT- COM zakazanych negocjacji
dotyczących treści oferty IT- COM i w ich wyniku przyjęcia, że monitory zaoferowane
przez IT- COM są zgodne z SIWZ,
∼
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty IT- COM,
∼
czynności niezgodnego z prawem prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. prowadzenie w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
∼
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty IT- COM, pomimo, że
treść jej oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. w szczególności: wielkość monitora
oferowanego przez IT - COM jest zbyt mała, monitory oferowane przez U - COM
pracują w wilgotności zbyt małej w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego, IT
- COM nie zaoferowała montażu typu stopka oraz panel mount (stelaż/rama
umożliwiająca montaż w konsolach),
∼
art. 87 ust. 1 ustawy przez prowadzenie między .Zamawiającym a IT- COM negocjacji
dotyczących treści oferty IT- COM oraz przyjęcie w ich wyniku, że IT- COM
zaoferował w swojej ofercie monitory, których parametry są niezgodne z SIWZ, tj. w
szczególności: wielkość monitora oferowanego przez IT - COM jest zbyt mała,
monitory oferowane przez IT - COM pracują w wilgotności zbyt małej w stosunku do
wymaganej przez Zamawiającego, IT - COM nie zaoferowała montażu typu stopka
oraz panel mount (stelaż/rama umożliwiająca montaż w konsolach),
∼
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty IT.expert jako
najkorzystniejszej,
∼
w konsekwencji ww. zarzutów, Odwołujący zarzuca także naruszenie ww. artykułów
w zw. zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu i
uwzględnienie odwołania - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie odrzucenia oferty IT- COM, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2015 roku powiadomił o wpłynięciu odwołania
wykonawców biorących udział w postępowaniu (pismo w aktach sprawy).
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie do postępowania w dniu
23 grudnia 2016 roku wykonawca IT-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Górze Kalwarii – zgłaszający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego; w piśmie stanowiącym zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniósł
o
odrzucenie
odwołania
na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust.2 pkt 6 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup monitorów 2Kx2K”
dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty IT- COM uznanej za najkorzystniejszą
przez Zamawiającego pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz w ocenie Odwołującego prowadzących do tego
zakazanych negocjacji dotyczących treści oferty IT- COM i w ich wyniku przyjęcia,że monitory zaoferowane przez IT- COM są zgodne z SIWZ. Zarzuty odwołania dotyczą
również zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty IT- COM jako najkorzystniejszej oraz czynności
niezgodnego z prawem prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
prowadzenie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art.
180 ust. 2 ustawy stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie
jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie
obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko
– jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”.
Poza tym uznano,że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2396/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2350/16 z dnia 2017-01-09
- Sygn. akt KIO 2390/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
