rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-12
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2480/16
KIO 2480/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2016 r. przez wykonawcę - Akor
Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok. 51, 00-796 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. Dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2016 r. przez wykonawcę - Akor
Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok. 51, 00-796 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. Dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Akor Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok.
51, 00-796 Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę - Akor
Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok. 51, 00-796 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2480/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług hotelowych
oraz transportowych w roku 2017 na potrzeby pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F.
Łukaszczyka w Bydgoszczy” w podziale na dwie Grupy - o wartości powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Odwołujący –
AKOR Sp z o.o. z Warszawy [Odwołujący lub wykonawca Akor], wniósł odwołanie w zakresie
Grupy 1 Bydgoszcz, podnosząc następujące zarzuty:
1) zaniechanie, z naruszeniem art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1 Pzp, zbadania czy
spółka Bomn Cast spółka z o. o., wskazana przez wykonawcę - Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c.
[wykonawca Pan Tadeusz s.c.] jako podmiot na zdolnościach, którego wykonawca będzie
polegał przy realizacji zamówienia, nie podlega wykluczeniu z postępowania poprzez
przedłożenia dokumentów wskazanych w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ -
2) dokonanie, z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, wskutek wystosowania w dniu 8 grudnia 2016r.
wezwania do wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K., zmiany treści oferty złożonej przez
tego wykonawcę -
3) zaniechanie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, odrzucenia oferty wykonawcy - Pan
Tadeusz s.c. E. K., N. K., z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ;
4) zaniechanie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 odrzucenia oferty wykonawcy - Pan Tadeusz
s.c, E. K., N. K. z uwagi na rażąco niską cenę;
5) dopuszczenie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 do udziału w postępowaniu, jako
wykonawcy spółki cywilnej - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. z uwagi na brak należytej legitymacji
do udziału w postępowaniu po stronie tego wykonawcy i zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Odwołujący stwierdził, że w wyniku wskazanych czynności, stanowiących rażące
naruszenie przepisów ustawy, interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż nie odrzucono oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. i w
konsekwencji wybrano tę ofertę, jako najkorzystniejszą bezpodstawnie. W wyniku
niezgodnego z prawem wyboru tej oferty nie udzielono zamówienia publicznego
Odwołującemu, o które się ubiegał, pomimo że jego oferta spełniała wymagania i wobec
podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej jest ofertą najkorzystniejszą.
Wykonawca wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K.,
N. K. z siedzibą w Osielsku; 3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionym podczas rozprawy.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał na następujące okoliczności:
Za najkorzystniejszą ofertę w Grupie 1 (świadczenie usług stanowiących przedmiot
zamówienia na terenie Bydgoszczy) – zawiadomienie z dnia 19 grudnia 2016 r. - została
uznana oferta złożona przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c., która przewidywała realizację
przedmiotu zamówienia za cenę brutto wynoszącą 944.784 zł.
Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w złożonej pierwotnie ofercie wskazał, że usługi będące
przedmiotem zamówienia będzie realizował w oparciu o zasoby innego podmiotu - Bomn Cast
sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy. Podmiot ten nie został pierwotnie określony, jako
podwykonawca, ale w dołączonym do oferty formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w części II sekcji C został wyraźnie określony, jako podmiot
na którego zdolności wykonawca polega. Jednocześnie w części II sekcji D formularza JEDZ
wykonawca ten wskazał, że nie korzysta z usług podwykonawców, na których zdolnościach
nie polega, a w części IV sekcji C rubryce 10 określił, iż powierzy wykonanie innym podmiotom
10% przewidywanej liczby noclegów i obiadokolacji zgodnie z załącznikiem nr 7 „Opis
przedmiotu zamówienia” i załącznikiem nr 6.
W załączniku nr 7 do SIWZ w części II „Wymagania” w pkt 6 Zamawiający określił, że,
w ramach Grupy I, przewidywana liczba noclegów, jakie musi zapewnić ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykonawca wynosi od 40 do 80 według potrzeb Zamawiającego.
Logiczny i uzasadniony jest zatem wniosek, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi zapewnić 80 miejsc noclegowych, aby móc spełnić wymagania stawiane
przez Zamawiającego i móc należycie wykonać zamówienie.
Pismem z dnia 2 grudnia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pan Tadeusz
s.c., w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień i dowodów uzasadniających zastosowanie
w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Jak ustalił
Zamawiający, cena wskazana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. była o 37,5 % niższa niż
podana szacunkowa wartość zamówienia.
Pismem z dnia 5 grudnia 2016r. wykonawca Pan Tadeusz s.c. udzielił - zdaniem
Odwołującego - ogólnikowych wyjaśnień mających uzasadnić zastosowanie przez niego
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te nie zostały poparte żadnymi dowodami, które
potwierdzałyby zasadność i prawdziwość podniesionych w nich okoliczności. Wyjaśnienia
wykonawcy Pan Tadeusz s.c. w zasadzie sprowadzają się do szeregu ogólnikowych
oświadczeń odnoszących się do kosztów prowadzenia działalności, korzyści związanych z
położeniem obiektu hotelowego czy niskich kosztów własnych. Jako dowód, że pracownicy
hotelu są zatrudniani zgodnie z przepisami prawa pracy i przepisami o zabezpieczeniu
społecznym wykonawca wskazuje dołączone do oferty zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie społeczne.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, wykonawca Pan Tadeusz s.c. składając ogólnikowe i nie poparte żadnymi
dowodami wyjaśnienia obowiązku tego nie dopełnił. Należy podkreślić również, że wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Pan Tadeusz s.c., budzą poważne
wątpliwości zważywszy na standard obiektu hotelowego tego wykonawcy, który to obiekt jest
skategoryzowany, jako obiekt trzygwiazdkowy. Utrzymanie obiektu tej kategorii generuje dużo
wyższe koszty niż obiektu dwugwiazdkowego, jakim dysponuje Odwołujący, którego oferta,
przy niższym standardzie obiektu była niższa od wartości szacunkowej zamówienia jedynie o
ok. 27%. Podane przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. w piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r.
sposoby obniżenia kosztów, nie pozwalają na zaoferowanie, uwzględniając kategorię hotelu
3*, aż tak niskiej ceny jak zawarta w ofercie. Dalej podał, że jednocześnie w pkt. 4 wyjaśnień
złożonych w piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r. Wykonawca Pan Tadeusz s.c. przyznał, że wobec
wymagań Zamawiającego dotyczących maksymalnej ilości noclegów w jednej dobie, będzie
polegał na zdolnościach innego podmiotu, Bomn Cast sp. z o. o., który zapewni brakujące
osiem miejsc noclegowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2016 r.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę Pan Tadeusz s.c. do:
złożenia formularzy JEDZ osobno dla wspólników spółki cywilnej oraz uzupełnienia oferty o
formularz JEDZ podwykonawcy, a także poinformował go o błędnym wypełnieniu części II
sekcji A, C i D formularza JEDZ wskazując m.in., że niepoprawnie zaznaczył informację o
poleganiu na zdolnościach innych podmiotów, a winien zaznaczyć informację o
podwykonawcach, na których zdolnościach nie polega.
Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w odpowiedzi przedłożył żądane dokumenty, przy czym
w porównaniu z wcześniejszą ofertą spółka Bomn Cast sp. z o. o. została wskazana, jako
podwykonawca, a nie podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca Pan Tadeusz s.c.
Zdaniem Odwołującego opisany powyżej stan faktyczny obejmuje szereg naruszeń
ustawy Pzp dokonanych przez Zamawiającego:
1. Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w pierwotnie złożonej ofercie wskazał, iż w wykonaniu
zamówienia będzie korzystał ze zdolności innych podmiotów, zatem obowiązkiem
Zamawiającego było, stosownie do treści art. 22a ust. 3 Pzp zbadanie czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Skutkiem tego Zamawiający
winien wezwać, na równi z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, wskazany przez tegoż
wykonawcę podmiot do przedłożenia tożsamych dokumentów, jakich przedłożenia żądał od
wykonawcy, aby zbadać, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający sam określił w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ, jakiego rodzaju dokumenty ma obowiązek
złożyć wykonawca, aby wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym
należy Zamawiającemu przypisać naruszenie art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art 26 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania podmiotu trzeciego - spółki Bomn Cast sp. z o. o. - do
przedłożenia tożsamych dokumentów, których żądał od wykonawcy Pan Tadeusz s.c. celem
wykazania, że nie podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Należy podkreślić, że wświetle oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c. oraz wyjaśnień składanych na wezwanie
Zamawiającego, a także biorąc pod uwagę treść załącznika nr 7 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” wykonawca ten nie jest samodzielnie w stanie wykonać zamówienia, którego
postępowanie dotyczy gdyż nie dysponuje we własnym obiekcie hotelowym 80 miejscami
noclegowymi.
2. Treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2016r., stwierdził, że
w istocie jest ono istotną ingerencją w treść oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c, gdzie
Zamawiający nakazuje, wbrew pierwotnej intencji wykonawcy, określić spółkę Bomn Cast sp.
z o. o., jako podwykonawcę, a nie podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega. W
ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp.
3. Oferta wykonawcy Pan Tadeusz s.c. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt.
2, jako niezgodna ze SIWZ. Wykonawca ten nie dysponuje dostateczną ilością miejsc
noclegowych, aby samodzielnie wykonać zamówienie w zakresie określonym w załączniku nr
7 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Podwykonawcą jest podmiot, który na podstawie
umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część zobowiązania udzielonego
uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam jest zdolny do wykonania zamówienia w
całości, ale ze względów organizacyjnych lub ekonomicznych powierza wykonanie części
zobowiązania innemu podmiotowi - podwykonawcy. Przedstawiona interpretacja
koresponduje z przyjętym w Pzp przez ustawodawcę rozróżnieniem na podwykonawcę i
podmiot trzeci, na którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom
określonym przez zamawiającego. Nie odrzucając zatem oferty tego wykonawcy Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na jego niezastosowanie.
4. Oferta złożona przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. powinna również zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp, albowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia. Jak opisano powyżej Zamawiający wezwał Pan Tadeusz
s.c. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1
Pzp jednakże ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę w ocenie Odwołującego nie wykazały dostatecznie, że przedstawiona przez niego
w ofercie cena była rażąco zaniżona. Wskazał także, że Zamawiający dokonując wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie wykazał się należytą starannością ograniczając się jedynie do
powielenia w wezwaniu treści art. 90 ust. 1 Pzp nie precyzując, jakich informacji i dowodów
oczekuje od wykonawcy. Podana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. cena, przy
uwzględnieniu kategorii obiektu hotelowego 3*, jest rażąco niska, zwłaszcza w porównaniu z
ofertą Odwołującego, który dysponuje obiektem kategorii niższej i generującym dużo niższe
koszty utrzymania, a zaoferował cenę wyższą odpowiadającą realnym kosztom prowadzonej
działalności. Ogólnikowe wyjaśnienia złożone przez Pan Tadeusz s.c. nie mogą być uznane
za należyte wykonanie obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 2 Pzp. Zasadny jest zatem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c.
5. Wykonawca - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. z uwagi na formę organizacyjnoprawną
prowadzonej działalności nie może występować, jako wykonawca w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do treści art. 2 pkt. 11) Pzp wykonawcą jest
osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem oferta tego podmiotu powinna być złożona,
jako wspólna oferta dwóch wykonawców na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp przy czym stosownie
do treści art. 23 ust. 2 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni
ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
czego w toku postępowania nie uczyniono i do czego nie wzywał ich Zamawiający, co
niewątpliwie stanowi naruszenie art. 23 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt. 11) Pzp. Brak po
stronie Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c. legitymacji do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jako wykonawca powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez ten podmiot
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 8) Pzp, jako niezgodnej z ustawą i nieważnej.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą Pan Tadeusz" s.c. E.
K., N. K. w piśmie z dnia 29 grudnia 2016 r. złożonym do akt sprawy 2 stycznia 2017 r.
zawiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, informują jednocześnie, że zawiadomienie o tym
fakcie przekazał również Zamawiającemu i wnoszącemu odwołanie. Tak jak podał
Zamawiający kopia wniesionego odwołania przekazana została wykonawcom w dniu 29
grudnia 2016 r. W kolejnym piśmie z dnia 4.01.2017 r. złożonym do akt sprawy w dniu
5.01.2017 r. oznaczonym już, jako przystąpienie do postępowania odwoławczego (…) wskazał
na art. 185 ust.2 i 3 i w szczególności wskazał, że „ma interes prawny w rozstrzygnięciu
niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania
może doprowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego, a tym samym do pozbawienia
Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Zatem Przystępujący ma interes prawny
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”.
Sprzeciwiając się temu przystąpieniu wnoszący odwołanie wykonawca Akor Sp. z o.o.
z Warszawy w opozycji [pismo z dnia 9 stycznia 2017 r.] podniósł, że wykonawca – spółka
cywilna - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. dokonał przystąpienia do postępowania odwoławczego
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych. Jego zdaniem, „Nie można uznać za skuteczne dokonanie
przystąpienia złożenie pisma z dnia 29 grudnia 2016r., w którym wykonawca Pan Tadeusz s.c.
E. K., N. K. informuje o przystąpieniu jednakże nie wskazuje interesu prawnego
uzasadniającego jego udział w postępowaniu. Interes prawny został przez wykonawcę
wskazany dopiero w piśmie z dnia 4 stycznia 2017r., które zostało jednakże złożone już po
terminie, którego bieg rozpoczął się dnia 30 grudnia 2016r., a zakończył dnia 2 stycznia 2017r.
Stosownie do treści art. 185 ust, 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych przystąpienie wykonawcy do postępowania powinno wskazywać stronę, do której
przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Pierwsze pismo wykonawcy Pan Tadeusz s.c. wskazuje wyłącznie stronę, po której ów
wykonawca wstępuje do postępowania. Dopiero drugie pismo, jednakże złożone po terminie
zawiera oba elementy wskazane w art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych. Uwzględniając powyższe pismo z drwa 29 grudnia 2016 r. nie może
być uznane za skuteczne przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego z kolei
drugie z pism, mimo wymaganej treści zostało złożone po upływie terminu, który to termin ma
charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Wskazać także należy, iż ustawa z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwość uzupełnienia braków
formalnych takiej czynności jak przystąpienie wykonawcy do postępowania i z tego względu
nie można traktować pisma z dnia 4 stycznia 2017r., jako uzupełnienia braków pisma
wcześniejszego”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem podnoszonym w opozycji. W istocie przepis art. 185
ust.2 ustawy Pzp [„2.Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie] – wymaga, co podnosił wykonawca Akor, aby
przystąpienie było zgodne z wymaganiami nie tylko, co do formy i terminu, ale także zawierało
wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tego
elementu zabrakło w piśmie z dnia 29.12.2016 r., które wobec pisma z datą wpływu dnia 5
stycznia 2017 r. należało traktować wyłącznie, jako zapowiedź zgłoszenia przystąpienia, a
taka instytucja nie została ustawą Pzp przewidziana. W tych okolicznościach zgłoszona
opozycja przeciw przystąpieniu wykonawcy Pan Tadeusz" s.c. E. K., N. K. została przez Izbę
uwzględniona.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 12 listopada 2016 r.,
a zatem do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych w roku 2017 na potrzeby pacjentów
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy” oraz postępowania odwoławczego
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp po ich zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W odwołaniu podniesiono zarzuty naruszenia: art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1
Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 i
8 tej ustawy, wskazując na:
1. zaniechanie, zbadania czy spółka Bomn Cast spółka z o. o., wskazana przez wykonawcę -
Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c. [wykonawca Pan Tadeusz s.c.] jako podmiot na zdolnościach,
którego wykonawca będzie polegał przy realizacji zamówienia, nie podlega wykluczeniu z
postępowania poprzez przedłożenia dokumentów wskazanych w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ;
2. dokonanie wskutek wystosowania w dniu 8 grudnia 2016r. wezwania do wykonawcy - Pan
Tadeusz s.c. E. K., N. Kościński, zmiany treści oferty złożonej przez tego wykonawcę;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. Ewa K., N. K., w sytuacji gdy
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ oraz, która zawiera rażąco niską cenę;
4. dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako wykonawcy spółki cywilnej - Pan Tadeusz
s.c. E. K., N. K. w sytuacji braku należytej legitymacji do udziału w postępowaniu po stronie
tego wykonawcy i w konsekwencji zaniechanie także odrzucenia tej oferty.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 8 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu, że wykonawca Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. nie
posiadał należytej legitymacji do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i z tego względu ta oferta podlegała odrzuceniu na wskazanej
podstawie prawnej, jako niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zdaniem Izby stanowisko to jest nietrafne z uwagi na stan faktyczny tej sprawy.
W Formularzu oferty w polu przeznaczonym na „pieczęć Wykonawcy” wskazano na
„PAN TADEUSZ” s.c. E. K., N. K. [dalej wskazano dane adresowe NIP i telefon]. W punkcie 2
Formularza [str 2] wymieniono p. E. K., jako osobę upoważnioną do podpisania przyszłej
umowy oraz jako osobę upoważnioną do kontaktów w celu przyjęcia zamówienia, reklamacji.
Podanie takich danych wynikało ze wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Formularz oferty podpisany został przez
E. K. i N. K., co koresponduje z językiem tego Formularza opartego na wzorze, w którym
składający ofertę stwierdza, przykładowo: „Oferujemy realizację zamówienia (…) [preambuła]
oraz „Pozostajemy związani niniejszą ofertą (…) [pkt 5 str 2] itp., jak w pkt 6 i 7. Także
pozostałe załączniki, w tym Formularz cenowy – załącznik nr 4 oraz oświadczenia i
zobowiązania, jak również Formularz JEDZ opatrzone zostały podpisami wskazanych osób.
Na podstawie odpisów z Centralnej Ewidencji i Informacji Gospodarczej RP [CEIDG] Izba
stwierdziła, że te osoby to przedsiębiorcy: „Firma przedsiębiorcy: E. K. Wspólnik Spółki
Cywilnej „Pan Tadeusz” oraz według drugiego odpisu – podobnie: N. K. Wspólnik Spółki
Cywilnej „Pan Tadeusz”. Dalej w tych odpisach [druki przedłożone na posiedzeniu
wygenerowane ze strony http// prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-12-09] wskazano, w
odniesieniu do obu przedsiębiorców, w pozycji: „Status indywidualnej działalności
gospodarczej: Działalność prowadzona wyłącznie w formie spółki/spółek cywilnych” a w
zakresie „Dane spółki” podano ten sam NIP i REGON. W odpisie CEIDG przedsiębiorcy
Nicholas Kościński wskazano także na pełnomocnika przedsiębiorcy – E. K. . Izba zauważa
także, że zaświadczenia o ubezpieczeniu – ZUS wystawione zostały na przedsiębiorców „Pan
Tadeusz” odpowiednio E. K., N. K., a w przypadku zaświadczenia US na spółkę cywilną.
Stan faktyczny tej sprawy, a także zasady funkcjonowania spółek cywilnych, w tym
wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie przepisy Kodeksu cywilnego - art. 865 kc. i
następne - nie pozwalają uznać, że oferent „PAN TADEUSZ” s.c. E. K., N. K., nie posiadał
legitymacji do złożenia w tym postępowaniu oferty. W niniejszej sprawie wykonawca ten - w
zakresie spornym - w piśmie z dnia 8.12.2016 r. wezwany został - na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp - do uzupełnienia oferty o oświadczenia w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia - stanowiącego załącznik Nr 1 do siwz, wypełnionego przez każdego
wspólnika spółki cywilnej tj. osobno dla P. E. K. i P. N. K. . Zamawiający podał w tym wezwaniu,że „Wykonawca załączył do oferty jedno oświadczenie w formie jednolitego dokumentu
podpisane przez dwóch wspólników spółki cywilnej. Przedsiębiorcy prowadzący działalność w
formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych traktowani są, jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pkt. 9.3. SIWZ w
przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, jednolity dokument
(JEDZ) składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”.
Spółka cywilna w odpowiedzi na wezwanie przedłożyła odrębne Formularze JEDZ, w
których w części II: Informacje dotyczące wykonawcy sekcja A w zakresie „Rodzaj
uczestnictwa” zaznaczono pole [Tak] odnoszące się do wykonawców biorących udział w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami, następnie z uwagi na odpowiedź twierdzącą
wskazano na Lidera: E. K. wspólnik spółki cywilnej „Pan Tadeusz” oraz na Partnera: N. K.
wspólnik spółki cywilnej „Pan Tadeusz” a także na kolejnym – wyznaczonym w JEDZ polu -
na grupę biorącą udział: „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K..
Przepis art. 23 ust.2 Pzp stanowi: (…) wykonawcy [wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia] ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego”. W formularzach JEDZ zaznaczono wprost funkcję lidera dla E. K.
. Ponadto umocowanie dla E. K., co do zawarcia umowy wynika wprost z Formularza oferty, a
pośrednio do reprezentowania drugiego przedsiębiorcy w ramach działalności spółki w
prowadzonym postępowaniu. E. K. bowiem – o statusie przedsiębiorcy – równoprawnego
członka spółki cywilnej - w Formularzu oferty wskazana została jako osoba do kontaktów w
prowadzonym postępowaniu, co nie ograniczało wspólników do łącznego podpisywania
dokumentów. Ponadto wpis do CEIDG, które zawiera także adnotacje o ustanowieniu
przedsiębiorcy E. K. wspólnika spółki cywilnej „Pan Tadeusz” pełnomocnikiem przedsiębiorcy
N. K. wspólnika spółki cywilnej „Pan Tadeusz”.
Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
87 ust.1 ustawy Pzp związane ze spółką Bomn Cast spółka z o. o. oparte zostały na
twierdzeniu zaniechania żądania dokumentów od tej spółki określonych w punkcie 9.4 i 9.6
specyfikacji, celem oceny, czy ten podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz na
twierdzeniu, że wezwanie z dnia 8 grudnia 2016 r. do wykonawcy Pan Tadeusz s.c
spowodowało nieuprawnioną zmianę treści jego oferty.
Rozpoznając powyższe zarzuty Izba miała na uwadze nie tylko treść postanowień w
części II sekcja C i sekcja D Formularza JEDZ wykonawcy Pan Tadeusz s.c, które to
postanowienia, stanowiły podstawę zarzutów odwołania, ale także była zobowiązana mieć na
uwadze postanowienia tego Formularza w części IV sekcja C „Zdolność techniczna i
zawodowa” pkt 10 oraz wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia
8.12.2016 r. oraz powody, który uzasadniały decyzję wykonawcy o skorzystaniu z usługi spółki
Bomn Cast w podanym zakresie - ograniczonym do ewentualnego zlecenia 10%
przewidywanej liczby noclegów, z wyłączeniem usługi transportowej.
W części II sekcja C: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”
spółka cywilna odnosząc się do zagadnienia: „Czy wykonawca polega na zdolności innych
podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz
(ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” zaznaczył w odpowiedzi
pole [TAK]. Z kolei w części II sekcja D: „I
NFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW
,
NA
KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA
”
„Podwykonawstwo” Czy wykonawca zamierza
zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczył w
odpowiedzi pole [NIE] Z kolei w części IV sekcja C pkt 10 podał: „ 10) Wykonawca zamierza
ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia: [10%
przewidywanej liczby noclegów ze śniadaniem i obiadokolacją, zgodnie z załącznikiem nr 7
(„Opis przedmiotu zamówienia”) i załącznikiem nr 6]”.
Zdaniem Izby, ustalenia w tej sprawie, potwierdzają, że Zamawiający niewątpliwie miał
prawo skierować na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp wezwanie do oferenta wobec takich –
jak wskazano – niejednoznaczności w jego Formularzu JEDZ nota bene nowym dokumencie
wprowadzonym wskazaną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.1020). Zgodnie z
art.26 ust.3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”
W tym przypadku Zamawiający prawidłowo podał, że „Wykonawca niewłaściwie
zaznaczył w części II sekcja C odpowiedź, ponieważ zamawiający nie określił warunków
udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 22a jego ust.1: „Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych”. Zatem
kwalifikacja Zamawiającego była prawidłowa, albowiem w myśl art. 25 ust.1 Pzp, [„1. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające:1)spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert”.], czym innym są warunki udziału, a czym innym wymagania związane z
przedmiotem zamówienia, w tym, co do możliwości realizacji zakresu świadczenia.
Wobec tych ustaleń także podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Pan Tadeusz s.c. z powodu jej niezgodność z treścią specyfikacji nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca w ofercie oraz składanych wyjaśnieniach – w zakresie spornym -
potwierdził, że jest w stanie wykonać zamówienie, którego dotyczy przedmiotowe
postępowanie, albowiem do tego celu dysponuje własnym obiekcie hotelowym oraz ma
zagwarantowane 10% przewidywanej liczby noclegów ze śniadaniem i obiadokolacją w spółce
Bomn Cast [zgodnie z załącznikiem nr 7 („Opis przedmiotu zamówienia”) i załącznikiem nr 6],
co w konsekwencji gwarantuje mu wymagane 80 miejsc noclegowych.
Izba zwraca uwagę, że Podwykonawcą - zgodnie z doktryną i orzecznictwem - jest
podmiot, który na podstawie umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część
zobowiązania udzielonego uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam nie jest zdolny do
wykonania zamówienia w całości, m.in. tak zarówno ze względów organizacyjnych jak i [lub]
ekonomicznych czy technicznych. Dlatego też powierza wykonanie części zobowiązania
innemu podmiotowi - podwykonawcy. Niewątpliwie interpretacja Podwykonawcy koresponduje
z przyjętym w Pzp przez ustawodawcę rozróżnieniem na podwykonawcę i podmiot trzeci, na
którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom określonym przez
zamawiającego. Ustawa Pzp, chociażby w art. 36a ust.1 [„1.Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”] wyodrębnia niezależnie podmiot
podwykonawcy i do tego nawiązuje we wskazanych częściach także Formularz JEDZ.
Izba ponownie stwierdza, że procedura z zastosowaniem Formularza JEDZ
dotychczas nie była stosowana w prawie krajowym. Ponadto ocena treści Formularza JEDZ i
danego warunku powinna przede wszystkim zmierzać - zdaniem Izby - do oceny rzeczywistej
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, oraz możliwości realizacji danego zamówienia, w tym w
przypadku świadczenia usługi, z użyciem dostępnych narzędzi i środków prawnych
zezwolonych ustawą Pzp na każdym etapie oceny. W konsekwencji taka ocena nie powinna
się sprowadzać do oceny umiejętności wypełniania przez wykonawcę formularza JEDZ,
którego z kolei wprowadzenie miało na celu ułatwienie – bez zbędnego i nadmiernego
formalizmu – prowadzenia procedury zamówieniowej oraz wybór oferty najkorzystniejszej
wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagane warunki.
Odnośnie nie przedłożenia przez spółkę Bomn Cast dokumentów z pkt 9.4 i 9.6
specyfikacji Izba stwierdza, że postanowienia tych punktów mogły mieć zastosowanie tylko
wówczas, gdyby spółka ta była podmiotem, na którego zasobach na zasadach określonych w
art. 22a ustawy Pzp polegałby wykonawca Pan Tadeusz. Powyższe wynikałoby z § 9 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z którym „2. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9”. W tej sprawie – jak
podnosił na rozprawie Zamawiający – miał zastosowanie ust.3 § 9 w myśl którego: „3.
Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5
pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Takie żądanie nie zostało określone w
specyfikacji, w tym jej punkcie 23 odnoszącym się do podwykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, Odwołujący oparł na twierdzeniu, że
wykonawca - Pan Tadeusz s.c, E. K., N. K. - pomimo wezwania na podstawie art. 90 ust.1
ustawy Pzp - nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że wezwanie skierowane do wykonawcy w piśmie z
dnia 2 grudnia 2016 r. oparte na treści art. 90 ust.1 Pzp, stanowiło jego powielenie i nie
precyzowało, jakich informacji i dowodów Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Nie zgodziła
się natomiast, że złożone przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia mają ogólnikowy
charakter i, że tych wyjaśnień nie poparto żadnymi dowodami. Zdaniem Izby w
przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, że przedstawiona przez niego w ofercie
cena nie jest ceną – jak to ujął Odwołujący – „rażąco zaniżoną”. W wyjaśnieniach z dnia 8
grudnia 2016 r. wykonawca podał, że (…) oferta cenowa została opracowana na podstawie
szczegółowej analizy kosztów ewentualnej realizacji przedmiotu przetargu, popartej
wielomiesięcznymi doświadczeniami, nabytymi podczas realizacji trzech poprzednich
kontraktów, realizowanych na rzecz tego Zamawiającego”. Następnie wskazał na:
1) oszczędności, które spowodowały możliwość zaoferowania ceny ofertowej, przede
wszystkim z uwagi na fakt, że obiekt hotelowy, w którym prowadzi działalność, jest jego
własnością, jest obiektem niedużym i położonym poza granicami miasta, co pozwala
wykonawcy ponosić mniejsze koszty, związane z opłatami podatku od nieruchomości niż
firmy konkurencyjne. Jednocześnie, droga dojazdowa pomiędzy obiektem hotelowym, a
Centrum Onkologii jest drogą bezkolizyjną (omijamy miasto), umożliwiającą dojazd w
kilkanaście minut. Dodatkowo, mając na uwadze ewentualną dalszą współpracę z Centrum
Onkologii i konieczność posiadania taniego transportu, zainstalował w zeszłym roku, w
jednym z samochodów, instalację LPG, znacznie zmniejszającą koszty dowozu pacjentów.
2) prowadzoną działalność hotelarsko-gastronomiczną od piętnastu lat i dokonywanie
zakupów w hurtowniach i w ilościach hurtowych, z dużymi upustami cenowymi,
dochodzącymi do 40%.
3) koszty robocizny przy założonej ilości wydawania posiłków są niewielkie. Do ustalenia ceny
przyjął koszty pracy, których wartość jest zgodna z wynagrodzeniem za pracę, ustalonym
na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Wszyscy pracownicy są zatrudnieni
zgodnie z wymogami przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.
Dowodem na ten fakt, jest zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, które zostało załączone do
oferty wraz z odpowiednim oświadczeniem.
4) cenę w jego ofercie, niższą o 42,10% od wartości szacunkowej zamówienia, oraz, że oferty
firm, biorących udział w ww. przetargu były niższe od przewidywanych przez
zamawiającego. I tak, oferta firmy Brda jest niższa o ok. 19,12%, a oferta firmy AKOR o ok.
27,55%. Taka sytuacja spowodowana jest bardzo dużą konkurencją w branży hotelarsko-
gastronomicznej. Dla potwierdzenia tego twierdzenia przytoczył przykłady przetargów
nieograniczonych, dotyczących podobnych usług – także przetargu z 2015 r. który
prowadził Zamawiający.
5) porównywalność ceny jego oferty do cen rynkowych, uzyskiwanych w podobnych
przetargach, wynikającą z uwarunkowań rynkowych.
6) zysk w wysokości 15% od wszystkich przewidywanych kosztów, tj. zakupu produktów,
kosztów robocizny, kosztów dowozu Pacjentów, kosztów energii, kosztów podatków i
innych.
Nawiązując do treści wezwania, a także art. 90 ust.1 Pzp wykonawca Pan Tadeusz
podał również, że na bieżąco monitoruje przestrzeganie przepisów prawa ochrony środowiska.
Dowodem na to jest posiadanie przez spółkę stosownych decyzji i pozwoleń na prowadzenie
działalności, a wielokrotne kontrole, przeprowadzane w naszym obiekcie nie wykazałyżadnych nieprawidłowości. W celu zmniejszenia zanieczyszczenia środowiska naturalnego
prowadzi stałą kontrolę gospodarki materiałowej i monitoruje poziom zużycia mediów. Na
bieżąco także poszerza wiedzę pracowników na temat ochrony środowiska. Wskazał ponadto,że w związku z wymaganym zabezpieczeniem maksymalnie 80 noclegów w jednej dobie,
zmuszony był do zabezpieczenia - w innym hotelu - 8 miejsc noclegowych. Miejsca te zostały
zabezpieczone w Hotelu „Tyrol". Odpowiednie dokumenty, a także zobowiązanie
upoważnionego przedstawiciela Hotelu „Tyrol" zostały załączone do oferty. Jednocześnie
zaznaczył, że z miejsc w Hotelu „Tyrol" będzie korzystał tylko w przypadku maksymalnego
zapotrzebowania na noclegi w ilości od 73 do 80 miejsc. Zaznaczył, że za działania
podwykonawcy Bom Cast 2000" Sp. z o.o. (Hotel Tyrol) będzie odpowiadał, jak za działania
własne oraz, że ten podwykonawca zabezpiecza tylko usługi hotelowe (nocleg ze śniadaniem
i obiadokolacją). Podał również, że transport wszystkich pacjentów zabezpiecza wykonawca i
wskazał na miejsce świadczenia usługi: Hotel „Pan Tadeusz" i Hotel „Tyrol"
Izba stwierdza także, że okoliczności świadczenia usługi przez tego wykonawcę na
rzecz Szpitala za cenę na podobnym poziomie i o wymaganej jakości potwierdzał – w toku
rozprawy - Zamawiający przedkładając dodatkowo pozytywny wynik audytów z roku 2016,
dotyczących sprawdzenia zgodności realizacji wymagań umowy na podstawie której
wykonawca świadczy analogiczną usługę [aktualnie nadal do czasu rozstrzygnięcia tego
przetargu]. Ta okoliczność niewątpliwie nie mogła zostać pominięta przez Izbę przy
rozstrzyganiu przedmiotowego zarzutu. Izba ponadto zwraca uwagę, że twierdzenia
Odwołującego, że „podana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. cena, przy uwzględnieniu
kategorii obiektu hotelowego 3*, jest rażąco niska, zwłaszcza w porównaniu z ofertą
Odwołującego, który dysponuje obiektem kategorii niższej i generującym dużo niższe koszty
utrzymania, a zaoferował cenę wyższą odpowiadającą realnym kosztom prowadzonej
działalności” nie została poparta żadnymi dowodami, które mogłyby wyjaśniać, jak te
okoliczności [biznesowe Odwołującego], miałyby wpływać na kalkulację ceny konkurencyjnej
oferty. Odwołujący nie odniósł się także do kwestii, że baza hotelowa jest własnością spółki
oferenta, a Odwołujący z kolei musi ponosić koszty dzierżawy.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w zakresie podnoszonych w odwołaniu
zarzutów – uwzględniając także wnioskowane na rozprawie przez Odwołującego dowody - nie
potwierdziły wskazywanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty wykonawcy „Pan
Tadeusz” E. K., N. K. s.c.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Akor Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok.
51, 00-796 Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę - Akor
Sp. z o.o., ul. Olszewska 7/9/11 lok. 51, 00-796 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2480/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług hotelowych
oraz transportowych w roku 2017 na potrzeby pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F.
Łukaszczyka w Bydgoszczy” w podziale na dwie Grupy - o wartości powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Odwołujący –
AKOR Sp z o.o. z Warszawy [Odwołujący lub wykonawca Akor], wniósł odwołanie w zakresie
Grupy 1 Bydgoszcz, podnosząc następujące zarzuty:
1) zaniechanie, z naruszeniem art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1 Pzp, zbadania czy
spółka Bomn Cast spółka z o. o., wskazana przez wykonawcę - Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c.
[wykonawca Pan Tadeusz s.c.] jako podmiot na zdolnościach, którego wykonawca będzie
polegał przy realizacji zamówienia, nie podlega wykluczeniu z postępowania poprzez
przedłożenia dokumentów wskazanych w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ -
2) dokonanie, z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, wskutek wystosowania w dniu 8 grudnia 2016r.
wezwania do wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K., zmiany treści oferty złożonej przez
tego wykonawcę -
3) zaniechanie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, odrzucenia oferty wykonawcy - Pan
Tadeusz s.c. E. K., N. K., z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ;
4) zaniechanie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 4 odrzucenia oferty wykonawcy - Pan Tadeusz
s.c, E. K., N. K. z uwagi na rażąco niską cenę;
5) dopuszczenie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 do udziału w postępowaniu, jako
wykonawcy spółki cywilnej - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. z uwagi na brak należytej legitymacji
do udziału w postępowaniu po stronie tego wykonawcy i zaniechanie odrzucenia tej oferty.
Odwołujący stwierdził, że w wyniku wskazanych czynności, stanowiących rażące
naruszenie przepisów ustawy, interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż nie odrzucono oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. i w
konsekwencji wybrano tę ofertę, jako najkorzystniejszą bezpodstawnie. W wyniku
niezgodnego z prawem wyboru tej oferty nie udzielono zamówienia publicznego
Odwołującemu, o które się ubiegał, pomimo że jego oferta spełniała wymagania i wobec
podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej jest ofertą najkorzystniejszą.
Wykonawca wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. E. K.,
N. K. z siedzibą w Osielsku; 3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionym podczas rozprawy.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał na następujące okoliczności:
Za najkorzystniejszą ofertę w Grupie 1 (świadczenie usług stanowiących przedmiot
zamówienia na terenie Bydgoszczy) – zawiadomienie z dnia 19 grudnia 2016 r. - została
uznana oferta złożona przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c., która przewidywała realizację
przedmiotu zamówienia za cenę brutto wynoszącą 944.784 zł.
Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w złożonej pierwotnie ofercie wskazał, że usługi będące
przedmiotem zamówienia będzie realizował w oparciu o zasoby innego podmiotu - Bomn Cast
sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy. Podmiot ten nie został pierwotnie określony, jako
podwykonawca, ale w dołączonym do oferty formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w części II sekcji C został wyraźnie określony, jako podmiot
na którego zdolności wykonawca polega. Jednocześnie w części II sekcji D formularza JEDZ
wykonawca ten wskazał, że nie korzysta z usług podwykonawców, na których zdolnościach
nie polega, a w części IV sekcji C rubryce 10 określił, iż powierzy wykonanie innym podmiotom
10% przewidywanej liczby noclegów i obiadokolacji zgodnie z załącznikiem nr 7 „Opis
przedmiotu zamówienia” i załącznikiem nr 6.
W załączniku nr 7 do SIWZ w części II „Wymagania” w pkt 6 Zamawiający określił, że,
w ramach Grupy I, przewidywana liczba noclegów, jakie musi zapewnić ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykonawca wynosi od 40 do 80 według potrzeb Zamawiającego.
Logiczny i uzasadniony jest zatem wniosek, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi zapewnić 80 miejsc noclegowych, aby móc spełnić wymagania stawiane
przez Zamawiającego i móc należycie wykonać zamówienie.
Pismem z dnia 2 grudnia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pan Tadeusz
s.c., w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień i dowodów uzasadniających zastosowanie
w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Jak ustalił
Zamawiający, cena wskazana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. była o 37,5 % niższa niż
podana szacunkowa wartość zamówienia.
Pismem z dnia 5 grudnia 2016r. wykonawca Pan Tadeusz s.c. udzielił - zdaniem
Odwołującego - ogólnikowych wyjaśnień mających uzasadnić zastosowanie przez niego
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te nie zostały poparte żadnymi dowodami, które
potwierdzałyby zasadność i prawdziwość podniesionych w nich okoliczności. Wyjaśnienia
wykonawcy Pan Tadeusz s.c. w zasadzie sprowadzają się do szeregu ogólnikowych
oświadczeń odnoszących się do kosztów prowadzenia działalności, korzyści związanych z
położeniem obiektu hotelowego czy niskich kosztów własnych. Jako dowód, że pracownicy
hotelu są zatrudniani zgodnie z przepisami prawa pracy i przepisami o zabezpieczeniu
społecznym wykonawca wskazuje dołączone do oferty zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie społeczne.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, wykonawca Pan Tadeusz s.c. składając ogólnikowe i nie poparte żadnymi
dowodami wyjaśnienia obowiązku tego nie dopełnił. Należy podkreślić również, że wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Pan Tadeusz s.c., budzą poważne
wątpliwości zważywszy na standard obiektu hotelowego tego wykonawcy, który to obiekt jest
skategoryzowany, jako obiekt trzygwiazdkowy. Utrzymanie obiektu tej kategorii generuje dużo
wyższe koszty niż obiektu dwugwiazdkowego, jakim dysponuje Odwołujący, którego oferta,
przy niższym standardzie obiektu była niższa od wartości szacunkowej zamówienia jedynie o
ok. 27%. Podane przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. w piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r.
sposoby obniżenia kosztów, nie pozwalają na zaoferowanie, uwzględniając kategorię hotelu
3*, aż tak niskiej ceny jak zawarta w ofercie. Dalej podał, że jednocześnie w pkt. 4 wyjaśnień
złożonych w piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r. Wykonawca Pan Tadeusz s.c. przyznał, że wobec
wymagań Zamawiającego dotyczących maksymalnej ilości noclegów w jednej dobie, będzie
polegał na zdolnościach innego podmiotu, Bomn Cast sp. z o. o., który zapewni brakujące
osiem miejsc noclegowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2016 r.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę Pan Tadeusz s.c. do:
złożenia formularzy JEDZ osobno dla wspólników spółki cywilnej oraz uzupełnienia oferty o
formularz JEDZ podwykonawcy, a także poinformował go o błędnym wypełnieniu części II
sekcji A, C i D formularza JEDZ wskazując m.in., że niepoprawnie zaznaczył informację o
poleganiu na zdolnościach innych podmiotów, a winien zaznaczyć informację o
podwykonawcach, na których zdolnościach nie polega.
Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w odpowiedzi przedłożył żądane dokumenty, przy czym
w porównaniu z wcześniejszą ofertą spółka Bomn Cast sp. z o. o. została wskazana, jako
podwykonawca, a nie podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca Pan Tadeusz s.c.
Zdaniem Odwołującego opisany powyżej stan faktyczny obejmuje szereg naruszeń
ustawy Pzp dokonanych przez Zamawiającego:
1. Wykonawca Pan Tadeusz s.c. w pierwotnie złożonej ofercie wskazał, iż w wykonaniu
zamówienia będzie korzystał ze zdolności innych podmiotów, zatem obowiązkiem
Zamawiającego było, stosownie do treści art. 22a ust. 3 Pzp zbadanie czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Skutkiem tego Zamawiający
winien wezwać, na równi z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, wskazany przez tegoż
wykonawcę podmiot do przedłożenia tożsamych dokumentów, jakich przedłożenia żądał od
wykonawcy, aby zbadać, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający sam określił w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ, jakiego rodzaju dokumenty ma obowiązek
złożyć wykonawca, aby wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym
należy Zamawiającemu przypisać naruszenie art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art 26 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania podmiotu trzeciego - spółki Bomn Cast sp. z o. o. - do
przedłożenia tożsamych dokumentów, których żądał od wykonawcy Pan Tadeusz s.c. celem
wykazania, że nie podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Należy podkreślić, że wświetle oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c. oraz wyjaśnień składanych na wezwanie
Zamawiającego, a także biorąc pod uwagę treść załącznika nr 7 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” wykonawca ten nie jest samodzielnie w stanie wykonać zamówienia, którego
postępowanie dotyczy gdyż nie dysponuje we własnym obiekcie hotelowym 80 miejscami
noclegowymi.
2. Treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2016r., stwierdził, że
w istocie jest ono istotną ingerencją w treść oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c, gdzie
Zamawiający nakazuje, wbrew pierwotnej intencji wykonawcy, określić spółkę Bomn Cast sp.
z o. o., jako podwykonawcę, a nie podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega. W
ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp.
3. Oferta wykonawcy Pan Tadeusz s.c. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt.
2, jako niezgodna ze SIWZ. Wykonawca ten nie dysponuje dostateczną ilością miejsc
noclegowych, aby samodzielnie wykonać zamówienie w zakresie określonym w załączniku nr
7 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Podwykonawcą jest podmiot, który na podstawie
umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część zobowiązania udzielonego
uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam jest zdolny do wykonania zamówienia w
całości, ale ze względów organizacyjnych lub ekonomicznych powierza wykonanie części
zobowiązania innemu podmiotowi - podwykonawcy. Przedstawiona interpretacja
koresponduje z przyjętym w Pzp przez ustawodawcę rozróżnieniem na podwykonawcę i
podmiot trzeci, na którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom
określonym przez zamawiającego. Nie odrzucając zatem oferty tego wykonawcy Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp z uwagi na jego niezastosowanie.
4. Oferta złożona przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. powinna również zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp, albowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia. Jak opisano powyżej Zamawiający wezwał Pan Tadeusz
s.c. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1
Pzp jednakże ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami wyjaśnienia przedstawione przez
wykonawcę w ocenie Odwołującego nie wykazały dostatecznie, że przedstawiona przez niego
w ofercie cena była rażąco zaniżona. Wskazał także, że Zamawiający dokonując wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie wykazał się należytą starannością ograniczając się jedynie do
powielenia w wezwaniu treści art. 90 ust. 1 Pzp nie precyzując, jakich informacji i dowodów
oczekuje od wykonawcy. Podana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. cena, przy
uwzględnieniu kategorii obiektu hotelowego 3*, jest rażąco niska, zwłaszcza w porównaniu z
ofertą Odwołującego, który dysponuje obiektem kategorii niższej i generującym dużo niższe
koszty utrzymania, a zaoferował cenę wyższą odpowiadającą realnym kosztom prowadzonej
działalności. Ogólnikowe wyjaśnienia złożone przez Pan Tadeusz s.c. nie mogą być uznane
za należyte wykonanie obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 2 Pzp. Zasadny jest zatem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Pan Tadeusz s.c.
5. Wykonawca - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. z uwagi na formę organizacyjnoprawną
prowadzonej działalności nie może występować, jako wykonawca w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do treści art. 2 pkt. 11) Pzp wykonawcą jest
osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem oferta tego podmiotu powinna być złożona,
jako wspólna oferta dwóch wykonawców na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp przy czym stosownie
do treści art. 23 ust. 2 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni
ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
czego w toku postępowania nie uczyniono i do czego nie wzywał ich Zamawiający, co
niewątpliwie stanowi naruszenie art. 23 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt. 11) Pzp. Brak po
stronie Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c. legitymacji do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jako wykonawca powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez ten podmiot
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 8) Pzp, jako niezgodnej z ustawą i nieważnej.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą Pan Tadeusz" s.c. E.
K., N. K. w piśmie z dnia 29 grudnia 2016 r. złożonym do akt sprawy 2 stycznia 2017 r.
zawiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, informują jednocześnie, że zawiadomienie o tym
fakcie przekazał również Zamawiającemu i wnoszącemu odwołanie. Tak jak podał
Zamawiający kopia wniesionego odwołania przekazana została wykonawcom w dniu 29
grudnia 2016 r. W kolejnym piśmie z dnia 4.01.2017 r. złożonym do akt sprawy w dniu
5.01.2017 r. oznaczonym już, jako przystąpienie do postępowania odwoławczego (…) wskazał
na art. 185 ust.2 i 3 i w szczególności wskazał, że „ma interes prawny w rozstrzygnięciu
niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania
może doprowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego, a tym samym do pozbawienia
Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Zatem Przystępujący ma interes prawny
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”.
Sprzeciwiając się temu przystąpieniu wnoszący odwołanie wykonawca Akor Sp. z o.o.
z Warszawy w opozycji [pismo z dnia 9 stycznia 2017 r.] podniósł, że wykonawca – spółka
cywilna - Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. dokonał przystąpienia do postępowania odwoławczego
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych. Jego zdaniem, „Nie można uznać za skuteczne dokonanie
przystąpienia złożenie pisma z dnia 29 grudnia 2016r., w którym wykonawca Pan Tadeusz s.c.
E. K., N. K. informuje o przystąpieniu jednakże nie wskazuje interesu prawnego
uzasadniającego jego udział w postępowaniu. Interes prawny został przez wykonawcę
wskazany dopiero w piśmie z dnia 4 stycznia 2017r., które zostało jednakże złożone już po
terminie, którego bieg rozpoczął się dnia 30 grudnia 2016r., a zakończył dnia 2 stycznia 2017r.
Stosownie do treści art. 185 ust, 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych przystąpienie wykonawcy do postępowania powinno wskazywać stronę, do której
przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Pierwsze pismo wykonawcy Pan Tadeusz s.c. wskazuje wyłącznie stronę, po której ów
wykonawca wstępuje do postępowania. Dopiero drugie pismo, jednakże złożone po terminie
zawiera oba elementy wskazane w art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych. Uwzględniając powyższe pismo z drwa 29 grudnia 2016 r. nie może
być uznane za skuteczne przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego z kolei
drugie z pism, mimo wymaganej treści zostało złożone po upływie terminu, który to termin ma
charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Wskazać także należy, iż ustawa z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwość uzupełnienia braków
formalnych takiej czynności jak przystąpienie wykonawcy do postępowania i z tego względu
nie można traktować pisma z dnia 4 stycznia 2017r., jako uzupełnienia braków pisma
wcześniejszego”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem podnoszonym w opozycji. W istocie przepis art. 185
ust.2 ustawy Pzp [„2.Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie] – wymaga, co podnosił wykonawca Akor, aby
przystąpienie było zgodne z wymaganiami nie tylko, co do formy i terminu, ale także zawierało
wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tego
elementu zabrakło w piśmie z dnia 29.12.2016 r., które wobec pisma z datą wpływu dnia 5
stycznia 2017 r. należało traktować wyłącznie, jako zapowiedź zgłoszenia przystąpienia, a
taka instytucja nie została ustawą Pzp przewidziana. W tych okolicznościach zgłoszona
opozycja przeciw przystąpieniu wykonawcy Pan Tadeusz" s.c. E. K., N. K. została przez Izbę
uwzględniona.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 12 listopada 2016 r.,
a zatem do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych w roku 2017 na potrzeby pacjentów
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy” oraz postępowania odwoławczego
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp po ich zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W odwołaniu podniesiono zarzuty naruszenia: art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1
Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 i
8 tej ustawy, wskazując na:
1. zaniechanie, zbadania czy spółka Bomn Cast spółka z o. o., wskazana przez wykonawcę -
Pan Tadeusz E. K., N. K. s.c. [wykonawca Pan Tadeusz s.c.] jako podmiot na zdolnościach,
którego wykonawca będzie polegał przy realizacji zamówienia, nie podlega wykluczeniu z
postępowania poprzez przedłożenia dokumentów wskazanych w pkt. 9.4 i 9.6 SIWZ;
2. dokonanie wskutek wystosowania w dniu 8 grudnia 2016r. wezwania do wykonawcy - Pan
Tadeusz s.c. E. K., N. Kościński, zmiany treści oferty złożonej przez tego wykonawcę;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Pan Tadeusz s.c. Ewa K., N. K., w sytuacji gdy
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ oraz, która zawiera rażąco niską cenę;
4. dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako wykonawcy spółki cywilnej - Pan Tadeusz
s.c. E. K., N. K. w sytuacji braku należytej legitymacji do udziału w postępowaniu po stronie
tego wykonawcy i w konsekwencji zaniechanie także odrzucenia tej oferty.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 8 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu, że wykonawca Pan Tadeusz s.c. E. K., N. K. nie
posiadał należytej legitymacji do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i z tego względu ta oferta podlegała odrzuceniu na wskazanej
podstawie prawnej, jako niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zdaniem Izby stanowisko to jest nietrafne z uwagi na stan faktyczny tej sprawy.
W Formularzu oferty w polu przeznaczonym na „pieczęć Wykonawcy” wskazano na
„PAN TADEUSZ” s.c. E. K., N. K. [dalej wskazano dane adresowe NIP i telefon]. W punkcie 2
Formularza [str 2] wymieniono p. E. K., jako osobę upoważnioną do podpisania przyszłej
umowy oraz jako osobę upoważnioną do kontaktów w celu przyjęcia zamówienia, reklamacji.
Podanie takich danych wynikało ze wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Formularz oferty podpisany został przez
E. K. i N. K., co koresponduje z językiem tego Formularza opartego na wzorze, w którym
składający ofertę stwierdza, przykładowo: „Oferujemy realizację zamówienia (…) [preambuła]
oraz „Pozostajemy związani niniejszą ofertą (…) [pkt 5 str 2] itp., jak w pkt 6 i 7. Także
pozostałe załączniki, w tym Formularz cenowy – załącznik nr 4 oraz oświadczenia i
zobowiązania, jak również Formularz JEDZ opatrzone zostały podpisami wskazanych osób.
Na podstawie odpisów z Centralnej Ewidencji i Informacji Gospodarczej RP [CEIDG] Izba
stwierdziła, że te osoby to przedsiębiorcy: „Firma przedsiębiorcy: E. K. Wspólnik Spółki
Cywilnej „Pan Tadeusz” oraz według drugiego odpisu – podobnie: N. K. Wspólnik Spółki
Cywilnej „Pan Tadeusz”. Dalej w tych odpisach [druki przedłożone na posiedzeniu
wygenerowane ze strony http// prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-12-09] wskazano, w
odniesieniu do obu przedsiębiorców, w pozycji: „Status indywidualnej działalności
gospodarczej: Działalność prowadzona wyłącznie w formie spółki/spółek cywilnych” a w
zakresie „Dane spółki” podano ten sam NIP i REGON. W odpisie CEIDG przedsiębiorcy
Nicholas Kościński wskazano także na pełnomocnika przedsiębiorcy – E. K. . Izba zauważa
także, że zaświadczenia o ubezpieczeniu – ZUS wystawione zostały na przedsiębiorców „Pan
Tadeusz” odpowiednio E. K., N. K., a w przypadku zaświadczenia US na spółkę cywilną.
Stan faktyczny tej sprawy, a także zasady funkcjonowania spółek cywilnych, w tym
wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie przepisy Kodeksu cywilnego - art. 865 kc. i
następne - nie pozwalają uznać, że oferent „PAN TADEUSZ” s.c. E. K., N. K., nie posiadał
legitymacji do złożenia w tym postępowaniu oferty. W niniejszej sprawie wykonawca ten - w
zakresie spornym - w piśmie z dnia 8.12.2016 r. wezwany został - na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp - do uzupełnienia oferty o oświadczenia w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia - stanowiącego załącznik Nr 1 do siwz, wypełnionego przez każdego
wspólnika spółki cywilnej tj. osobno dla P. E. K. i P. N. K. . Zamawiający podał w tym wezwaniu,że „Wykonawca załączył do oferty jedno oświadczenie w formie jednolitego dokumentu
podpisane przez dwóch wspólników spółki cywilnej. Przedsiębiorcy prowadzący działalność w
formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych traktowani są, jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pkt. 9.3. SIWZ w
przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, jednolity dokument
(JEDZ) składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”.
Spółka cywilna w odpowiedzi na wezwanie przedłożyła odrębne Formularze JEDZ, w
których w części II: Informacje dotyczące wykonawcy sekcja A w zakresie „Rodzaj
uczestnictwa” zaznaczono pole [Tak] odnoszące się do wykonawców biorących udział w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami, następnie z uwagi na odpowiedź twierdzącą
wskazano na Lidera: E. K. wspólnik spółki cywilnej „Pan Tadeusz” oraz na Partnera: N. K.
wspólnik spółki cywilnej „Pan Tadeusz” a także na kolejnym – wyznaczonym w JEDZ polu -
na grupę biorącą udział: „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K..
Przepis art. 23 ust.2 Pzp stanowi: (…) wykonawcy [wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia] ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego”. W formularzach JEDZ zaznaczono wprost funkcję lidera dla E. K.
. Ponadto umocowanie dla E. K., co do zawarcia umowy wynika wprost z Formularza oferty, a
pośrednio do reprezentowania drugiego przedsiębiorcy w ramach działalności spółki w
prowadzonym postępowaniu. E. K. bowiem – o statusie przedsiębiorcy – równoprawnego
członka spółki cywilnej - w Formularzu oferty wskazana została jako osoba do kontaktów w
prowadzonym postępowaniu, co nie ograniczało wspólników do łącznego podpisywania
dokumentów. Ponadto wpis do CEIDG, które zawiera także adnotacje o ustanowieniu
przedsiębiorcy E. K. wspólnika spółki cywilnej „Pan Tadeusz” pełnomocnikiem przedsiębiorcy
N. K. wspólnika spółki cywilnej „Pan Tadeusz”.
Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
87 ust.1 ustawy Pzp związane ze spółką Bomn Cast spółka z o. o. oparte zostały na
twierdzeniu zaniechania żądania dokumentów od tej spółki określonych w punkcie 9.4 i 9.6
specyfikacji, celem oceny, czy ten podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz na
twierdzeniu, że wezwanie z dnia 8 grudnia 2016 r. do wykonawcy Pan Tadeusz s.c
spowodowało nieuprawnioną zmianę treści jego oferty.
Rozpoznając powyższe zarzuty Izba miała na uwadze nie tylko treść postanowień w
części II sekcja C i sekcja D Formularza JEDZ wykonawcy Pan Tadeusz s.c, które to
postanowienia, stanowiły podstawę zarzutów odwołania, ale także była zobowiązana mieć na
uwadze postanowienia tego Formularza w części IV sekcja C „Zdolność techniczna i
zawodowa” pkt 10 oraz wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia
8.12.2016 r. oraz powody, który uzasadniały decyzję wykonawcy o skorzystaniu z usługi spółki
Bomn Cast w podanym zakresie - ograniczonym do ewentualnego zlecenia 10%
przewidywanej liczby noclegów, z wyłączeniem usługi transportowej.
W części II sekcja C: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”
spółka cywilna odnosząc się do zagadnienia: „Czy wykonawca polega na zdolności innych
podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz
(ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” zaznaczył w odpowiedzi
pole [TAK]. Z kolei w części II sekcja D: „I
NFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW
,
NA
KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA
”
„Podwykonawstwo” Czy wykonawca zamierza
zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczył w
odpowiedzi pole [NIE] Z kolei w części IV sekcja C pkt 10 podał: „ 10) Wykonawca zamierza
ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia: [10%
przewidywanej liczby noclegów ze śniadaniem i obiadokolacją, zgodnie z załącznikiem nr 7
(„Opis przedmiotu zamówienia”) i załącznikiem nr 6]”.
Zdaniem Izby, ustalenia w tej sprawie, potwierdzają, że Zamawiający niewątpliwie miał
prawo skierować na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp wezwanie do oferenta wobec takich –
jak wskazano – niejednoznaczności w jego Formularzu JEDZ nota bene nowym dokumencie
wprowadzonym wskazaną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.1020). Zgodnie z
art.26 ust.3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”
W tym przypadku Zamawiający prawidłowo podał, że „Wykonawca niewłaściwie
zaznaczył w części II sekcja C odpowiedź, ponieważ zamawiający nie określił warunków
udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 22a jego ust.1: „Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych”. Zatem
kwalifikacja Zamawiającego była prawidłowa, albowiem w myśl art. 25 ust.1 Pzp, [„1. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające:1)spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert”.], czym innym są warunki udziału, a czym innym wymagania związane z
przedmiotem zamówienia, w tym, co do możliwości realizacji zakresu świadczenia.
Wobec tych ustaleń także podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Pan Tadeusz s.c. z powodu jej niezgodność z treścią specyfikacji nie
zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca w ofercie oraz składanych wyjaśnieniach – w zakresie spornym -
potwierdził, że jest w stanie wykonać zamówienie, którego dotyczy przedmiotowe
postępowanie, albowiem do tego celu dysponuje własnym obiekcie hotelowym oraz ma
zagwarantowane 10% przewidywanej liczby noclegów ze śniadaniem i obiadokolacją w spółce
Bomn Cast [zgodnie z załącznikiem nr 7 („Opis przedmiotu zamówienia”) i załącznikiem nr 6],
co w konsekwencji gwarantuje mu wymagane 80 miejsc noclegowych.
Izba zwraca uwagę, że Podwykonawcą - zgodnie z doktryną i orzecznictwem - jest
podmiot, który na podstawie umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część
zobowiązania udzielonego uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam nie jest zdolny do
wykonania zamówienia w całości, m.in. tak zarówno ze względów organizacyjnych jak i [lub]
ekonomicznych czy technicznych. Dlatego też powierza wykonanie części zobowiązania
innemu podmiotowi - podwykonawcy. Niewątpliwie interpretacja Podwykonawcy koresponduje
z przyjętym w Pzp przez ustawodawcę rozróżnieniem na podwykonawcę i podmiot trzeci, na
którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom określonym przez
zamawiającego. Ustawa Pzp, chociażby w art. 36a ust.1 [„1.Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”] wyodrębnia niezależnie podmiot
podwykonawcy i do tego nawiązuje we wskazanych częściach także Formularz JEDZ.
Izba ponownie stwierdza, że procedura z zastosowaniem Formularza JEDZ
dotychczas nie była stosowana w prawie krajowym. Ponadto ocena treści Formularza JEDZ i
danego warunku powinna przede wszystkim zmierzać - zdaniem Izby - do oceny rzeczywistej
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, oraz możliwości realizacji danego zamówienia, w tym w
przypadku świadczenia usługi, z użyciem dostępnych narzędzi i środków prawnych
zezwolonych ustawą Pzp na każdym etapie oceny. W konsekwencji taka ocena nie powinna
się sprowadzać do oceny umiejętności wypełniania przez wykonawcę formularza JEDZ,
którego z kolei wprowadzenie miało na celu ułatwienie – bez zbędnego i nadmiernego
formalizmu – prowadzenia procedury zamówieniowej oraz wybór oferty najkorzystniejszej
wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagane warunki.
Odnośnie nie przedłożenia przez spółkę Bomn Cast dokumentów z pkt 9.4 i 9.6
specyfikacji Izba stwierdza, że postanowienia tych punktów mogły mieć zastosowanie tylko
wówczas, gdyby spółka ta była podmiotem, na którego zasobach na zasadach określonych w
art. 22a ustawy Pzp polegałby wykonawca Pan Tadeusz. Powyższe wynikałoby z § 9 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z którym „2. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9”. W tej sprawie – jak
podnosił na rozprawie Zamawiający – miał zastosowanie ust.3 § 9 w myśl którego: „3.
Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5
pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Takie żądanie nie zostało określone w
specyfikacji, w tym jej punkcie 23 odnoszącym się do podwykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, Odwołujący oparł na twierdzeniu, że
wykonawca - Pan Tadeusz s.c, E. K., N. K. - pomimo wezwania na podstawie art. 90 ust.1
ustawy Pzp - nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że wezwanie skierowane do wykonawcy w piśmie z
dnia 2 grudnia 2016 r. oparte na treści art. 90 ust.1 Pzp, stanowiło jego powielenie i nie
precyzowało, jakich informacji i dowodów Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Nie zgodziła
się natomiast, że złożone przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia mają ogólnikowy
charakter i, że tych wyjaśnień nie poparto żadnymi dowodami. Zdaniem Izby w
przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, że przedstawiona przez niego w ofercie
cena nie jest ceną – jak to ujął Odwołujący – „rażąco zaniżoną”. W wyjaśnieniach z dnia 8
grudnia 2016 r. wykonawca podał, że (…) oferta cenowa została opracowana na podstawie
szczegółowej analizy kosztów ewentualnej realizacji przedmiotu przetargu, popartej
wielomiesięcznymi doświadczeniami, nabytymi podczas realizacji trzech poprzednich
kontraktów, realizowanych na rzecz tego Zamawiającego”. Następnie wskazał na:
1) oszczędności, które spowodowały możliwość zaoferowania ceny ofertowej, przede
wszystkim z uwagi na fakt, że obiekt hotelowy, w którym prowadzi działalność, jest jego
własnością, jest obiektem niedużym i położonym poza granicami miasta, co pozwala
wykonawcy ponosić mniejsze koszty, związane z opłatami podatku od nieruchomości niż
firmy konkurencyjne. Jednocześnie, droga dojazdowa pomiędzy obiektem hotelowym, a
Centrum Onkologii jest drogą bezkolizyjną (omijamy miasto), umożliwiającą dojazd w
kilkanaście minut. Dodatkowo, mając na uwadze ewentualną dalszą współpracę z Centrum
Onkologii i konieczność posiadania taniego transportu, zainstalował w zeszłym roku, w
jednym z samochodów, instalację LPG, znacznie zmniejszającą koszty dowozu pacjentów.
2) prowadzoną działalność hotelarsko-gastronomiczną od piętnastu lat i dokonywanie
zakupów w hurtowniach i w ilościach hurtowych, z dużymi upustami cenowymi,
dochodzącymi do 40%.
3) koszty robocizny przy założonej ilości wydawania posiłków są niewielkie. Do ustalenia ceny
przyjął koszty pracy, których wartość jest zgodna z wynagrodzeniem za pracę, ustalonym
na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Wszyscy pracownicy są zatrudnieni
zgodnie z wymogami przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.
Dowodem na ten fakt, jest zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, które zostało załączone do
oferty wraz z odpowiednim oświadczeniem.
4) cenę w jego ofercie, niższą o 42,10% od wartości szacunkowej zamówienia, oraz, że oferty
firm, biorących udział w ww. przetargu były niższe od przewidywanych przez
zamawiającego. I tak, oferta firmy Brda jest niższa o ok. 19,12%, a oferta firmy AKOR o ok.
27,55%. Taka sytuacja spowodowana jest bardzo dużą konkurencją w branży hotelarsko-
gastronomicznej. Dla potwierdzenia tego twierdzenia przytoczył przykłady przetargów
nieograniczonych, dotyczących podobnych usług – także przetargu z 2015 r. który
prowadził Zamawiający.
5) porównywalność ceny jego oferty do cen rynkowych, uzyskiwanych w podobnych
przetargach, wynikającą z uwarunkowań rynkowych.
6) zysk w wysokości 15% od wszystkich przewidywanych kosztów, tj. zakupu produktów,
kosztów robocizny, kosztów dowozu Pacjentów, kosztów energii, kosztów podatków i
innych.
Nawiązując do treści wezwania, a także art. 90 ust.1 Pzp wykonawca Pan Tadeusz
podał również, że na bieżąco monitoruje przestrzeganie przepisów prawa ochrony środowiska.
Dowodem na to jest posiadanie przez spółkę stosownych decyzji i pozwoleń na prowadzenie
działalności, a wielokrotne kontrole, przeprowadzane w naszym obiekcie nie wykazałyżadnych nieprawidłowości. W celu zmniejszenia zanieczyszczenia środowiska naturalnego
prowadzi stałą kontrolę gospodarki materiałowej i monitoruje poziom zużycia mediów. Na
bieżąco także poszerza wiedzę pracowników na temat ochrony środowiska. Wskazał ponadto,że w związku z wymaganym zabezpieczeniem maksymalnie 80 noclegów w jednej dobie,
zmuszony był do zabezpieczenia - w innym hotelu - 8 miejsc noclegowych. Miejsca te zostały
zabezpieczone w Hotelu „Tyrol". Odpowiednie dokumenty, a także zobowiązanie
upoważnionego przedstawiciela Hotelu „Tyrol" zostały załączone do oferty. Jednocześnie
zaznaczył, że z miejsc w Hotelu „Tyrol" będzie korzystał tylko w przypadku maksymalnego
zapotrzebowania na noclegi w ilości od 73 do 80 miejsc. Zaznaczył, że za działania
podwykonawcy Bom Cast 2000" Sp. z o.o. (Hotel Tyrol) będzie odpowiadał, jak za działania
własne oraz, że ten podwykonawca zabezpiecza tylko usługi hotelowe (nocleg ze śniadaniem
i obiadokolacją). Podał również, że transport wszystkich pacjentów zabezpiecza wykonawca i
wskazał na miejsce świadczenia usługi: Hotel „Pan Tadeusz" i Hotel „Tyrol"
Izba stwierdza także, że okoliczności świadczenia usługi przez tego wykonawcę na
rzecz Szpitala za cenę na podobnym poziomie i o wymaganej jakości potwierdzał – w toku
rozprawy - Zamawiający przedkładając dodatkowo pozytywny wynik audytów z roku 2016,
dotyczących sprawdzenia zgodności realizacji wymagań umowy na podstawie której
wykonawca świadczy analogiczną usługę [aktualnie nadal do czasu rozstrzygnięcia tego
przetargu]. Ta okoliczność niewątpliwie nie mogła zostać pominięta przez Izbę przy
rozstrzyganiu przedmiotowego zarzutu. Izba ponadto zwraca uwagę, że twierdzenia
Odwołującego, że „podana przez wykonawcę Pan Tadeusz s.c. cena, przy uwzględnieniu
kategorii obiektu hotelowego 3*, jest rażąco niska, zwłaszcza w porównaniu z ofertą
Odwołującego, który dysponuje obiektem kategorii niższej i generującym dużo niższe koszty
utrzymania, a zaoferował cenę wyższą odpowiadającą realnym kosztom prowadzonej
działalności” nie została poparta żadnymi dowodami, które mogłyby wyjaśniać, jak te
okoliczności [biznesowe Odwołującego], miałyby wpływać na kalkulację ceny konkurencyjnej
oferty. Odwołujący nie odniósł się także do kwestii, że baza hotelowa jest własnością spółki
oferenta, a Odwołujący z kolei musi ponosić koszty dzierżawy.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w zakresie podnoszonych w odwołaniu
zarzutów – uwzględniając także wnioskowane na rozprawie przez Odwołującego dowody - nie
potwierdziły wskazywanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty wykonawcy „Pan
Tadeusz” E. K., N. K. s.c.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2455/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2470/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2465/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2447/16, KIO 2460/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2443/16 z dnia 2017-01-13
