rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-16
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2447/16
KIO 2460/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 27 grudnia 2016 r. przez wykonawcę
GARDEN DESIGNERS D. i Wspólnicy sp.j., ul.
Nowy Świat 30, 20-418 Lublin (sygn. akt KIO 2447/16),

B. w dniu 27 grudnia 2016 r. przez wykonawcę
Z.W., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe "WŁOMEX", Gromadzka
30, 30-719 Kraków (sygn. akt KIO 2460/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie,
ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków

przy udziale wykonawcy
Instalbud s.c. Ł.K., S.K., Łapanów 69, 32-740 Łapanów oraz
wykonawcy
Z.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe "WŁOMEX", Gromadzka 30, 30-719 Kraków,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (sygn. akt KIO 2447/16)

KIO 2447/16, KIO 2460/16

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnianiem ofert
obu odwołujących,

2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22,
30-542 Kraków i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GARDEN DESIGNERS D. i Wspólnicy sp.j., ul. Nowy Świat 30, 20-418
Lublin (sygn. akt KIO 2447/16) oraz wykonawcę Z.W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
"WŁOMEX", Gromadzka 30, 30-719 Kraków (sygn. akt KIO 2460/16) tytułem wpisów
od odwołań,


2.2.
zasądza od
Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków
kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), w tym: kwotę
10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy
GARDEN DESIGNERS D. i Wspólnicy sp.j., ul. Nowy Świat 30,
20-418 Lublin (sygn. akt KIO 2447/16), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę
13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
Z.W.,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe "WŁOMEX", Gromadzka 30, 30-719 Kraków
(sygn. akt KIO 2460/16), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2447/16, KIO 2460/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący: ……………………………………….


KIO 2447/16, KIO 2460/16

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt KIO 2447/60

W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej „zamawiający”)
na wyłonienie Wykonawcy robót budowanych w zakresie budowy obiektów małej architektury
określonych jako wielopokoleniowy plac zabaw, tzw. Smoczy Skwer, zlokalizowanych na
terenach Parku Lotników Polskich, Parku Rzecznego Wilga i Parku Dąbie, dla ZZM
w Krakowie (ogłoszenie o zamówieniu nr 334045-2016 zamieszczono w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 31 października 2016 r.) wykonawca Garden Designers D.
i Wspólnicy s.j. z Lublina (dalej „odwołujący”) złożył odwołania, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie,
bez podania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego, oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ i zawartym tamże wymaganiom
zamawiającego, mimo zaoferowania przez odwołującego rozwiązania równoważnego
i udowodnienia równoważności, co zostało dopuszczone przez zamawiającego oraz,
poprzez
niewykazanie
przez
zamawiającego
szczegółowego
uzasadnienia
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo
iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.

Wniósł także o zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący podał, że zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny i treści oferty –
w odniesieniu do treści oferty odwołującego zamawiający zwrócił się o jednoznaczne
KIO 2447/16, KIO 2460/16

wskazanie, jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury zostały zaoferowane
w treści oferty i mają być zamontowane ze wskazaniem ich typu, modelu, rodzaju, producenta.
Zamawiający zwrócił się także o udokumentowanie zawartych umów z dostawcą urządzeń
zabawowych oraz elementów małej architektury lub ofert z dostawcą przedmiotowych
urządzeń zabawowych i elementów małej architektury.
Odwołujący oświadczył, że w dniu 8 grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia, wskazując
oferowane urządzenia zgodnie z ich oznaczeniami nadanymi przez producentów oraz
dołączył oferty producentów oferowanych urządzeń.
Wskazał, że pomimo powyższego w dniu 21 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego, że odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp , gdyż treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 z uwagi
na to, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest bardzo ogólne i nie
wskazuje, w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z SIWZ, ani tym bardziej
w jakim zakresie nie została wykazana równoważność, tj. które z oferowanych urządzeń nie
odpowiadają treści SIWZ.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 28 października 2014 r. sygn. akt KIO 2143/14,
zgodnie z którym „Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie
jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i Zamawiający uzasadnienie
czynności argumentuje poprzez zacytowanie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jednakże
brak jakiegokolwiek odniesienia do tego, jak zawarte tamże treści przenoszą się na grunt
niniejszej sprawy i nie sposób wywieść jakie niezgodności treści oferty Odwołującego
Zamawiający wskazuje.

Odwołujący podał, że zamawiający opisał kryteria równoważności w następujący
sposób: Punkt 1.8 SIWZ: „Zastosowane przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej oraz w przedmiarze robót wskazania pochodzenia wyrobów służą
określeniu standardów cech technicznych i jakościowych.
Zamawiający zaznacza, iż użyte w
SIWZ przykłady nazw własnych produktów bądź producentów dotyczące określonych modelu
systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter wzorcowy
(przykładowy) i dopuszczone jest składanie ofert zawierających rozwiązania równoważne,
które spełniają wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne wymienione w SIWZ,
przy
czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty ich równoważność
załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne. Ponadto jeżeli zastosowanie
KIO 2447/16, KIO 2460/16

rozwiązań równoważnych pociąga za sobą konieczność dokonania zmian projektowych w
dokumentacji (załączonej do SIWZ), Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania
dokumentacji zamiennej uwzględniającej wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania
jej akceptacji Zamawiającego, oraz o ile to niezbędne uzyskania również uzgodnień
(zezwoleń, pozwoleń, itp.) lub decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów
administracyjnych”.

Uzupełnił, że w części opisowej projektu budowlanego zawarte są następujące
kryteria: „Projektant zastrzega, że wszystkie podane w projekcie wzory produktów nie mają na
celu naruszenia Art. 29 Ust. 3 Ustawy z dn. 29.01.2004 „Prawo Zamówień Publicznych”,
a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych. Należy
rozumieć to jako
określenie wymazanych minimalnych parametrów standardów jakościowych.
Użytkowych, funkcjonalnych i technicznych. Dopuszcza się zastosowanie produktów
i materiałów równoważnych. Za urządzenie równoważne uznaje się takie, które posiada takie
same funkcje umożliwiające zabawę, jest wykonane z materiałów oraz w jakości zgodnej
z opisem zawartym w specyfikacji technicznej każdego z urządzeń zabawowych.
Ciężar
udowodnienia równoważności produktów w stosunku do wymogu określonego przez
projektanta spoczywa na wykonawcy. Projekt podlega ochronie prawa autorskiego. Projekt nie
może być: powielany, uzupełniany, przekształcany, odstąpiony bez zgody właściciela
projektu. Oświadczamy, że niniejszy Projekt został wykonany zgodnie z normami PN-EN
1176:2009, PN-EN 1177:2009 oraz obowiązującymi przepisami Prawa Budowlanego
i zawiera wszystkie niezbędne załączniki potrzebne do wykonania niniejszego zadania. Jako
zasadę przyjmuje się wymóg, że należy przyjąć stosowanie urządzeń spełniających normy
i parametry techniczne nie gorsze w zakresie parametrów technicznych, jakościowych
użytkowych oraz funkcjonalnych od urządzeń wskazanych w tej dokumentacji. Wymaga się
bezwzględnie zachowania parametrów jakościowych. estetycznych, materiałowych,
wielkościowych (tolerancia ±10%), kolorystycznych, technologicznych, bezpieczeństwa
i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi w projekcie. Dopuszcza się montaż
urządzeń zabawowych wyłącznie o jednorodnym charakterze. Składając ofertę Oferent winien
dołączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację katalogową (w przypadku urządzenia koncepcyjnego)
z techniczną informacją dotyczącą urządzenia (w tym wymiary urządzenia, wymagana strefa
funkcjonowania, wykaz materiałów z których zbudowane jest urządzenie, sposób montażu
w gruncie a także wykaz funkcji danego urządzenia). Zastosowane urządzenia mogą mieć
strefy funkcjonowania większe niż zastosowane, jednak nie więcej niż 5% z uwagi na
ograniczoną przestrzeń placu. Wykonawca składając ofertę jest zobowiązany udowodnić, że
oferowane
produkty spełniają
założenia
projektu.
Ponadto
aktualne
certyfikaty
akredytowanych jednostek certyfikujących dla poszczególnych urządzeń zabawowych,
KIO 2447/16, KIO 2460/16

potwierdzające zgodność tych urządzeń z grupą normą PN-EN 1176:2009 dotyczącymi
wyposażenia terenów rekreacyjno-sportowych”.
Odnosząc się do powyższego, odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zwrócił
się o przedłożenie oferty do producenta urządzeń referencyjnych, jak również zwrócił się do
innych współpracujących producentów urządzeń zabawowych o informację, czy możliwe jest
wyprodukowanie urządzeń o parametrach jakościowych, wizualnych, estetycznych,
materiałowych itp. oczekiwanych przez zamawiającego oraz o złożenie ofert i – wobec
uzyskania pozytywnej reakcji innych producentów o możliwości wyprodukowania na potrzeby
zamawiającego tak określonych urządzeń – złożył ofertę, do której dołączył zdjęcia
oczekiwanych przez zamawiającego urządzeń, z zastrzeżeniem, że jest to – jak sam określił
projektant – rysunek poglądowy, wzorcowy i uczynił zastrzeżenie, że realny wygląd może
odbiegać od wskazanego na zdjęciu, a to z uwagi na fakt, że urządzenie zabawowe nie może
naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich.
Oświadczył, że w treści oferty potwierdził, że wszystkie parametry, co do których
zamawiający określił wymagania równoważności są spełnione przez projektowane urządzenie
i znajdą odzwierciedlenie w realnym wyglądzie wyprodukowanego już urządzenia.
Stwierdził, że równoważność oferowanych urządzeń polega na tym że są to
urządzenia zachowujące parametry określone przez zamawiającego i odpowiadające
wizualnie opisanym w SIWZ, jednakże nie są produkowane przez producenta urządzeń
referencyjnych.
Podniósł, że zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zastrzegł, że oferowane
urządzenia mają być urządzeniami seryjnymi, stale produkowanymi, wobec czego
dopuszczalne jest zaprojektowanie i wykonanie urządzeń specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania, a nadto, że zamawiający sam określił parametry urządzeń, które mają zostać
zaoferowane, a wytyczne w tym zakresie określił jako wzorcowe.
Odwołujący podniósł, że także okres gwarancji producenta i termin wykonania
urządzeń przez producenta nie mogą być kwestionowane przez zamawiającego jakoświadczące o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem to wykonawcy zobowiązani
byli do udzielenia co najmniej 36-miesięcznej gwarancji, jak również do zaoferowania terminu
wykonania zamówienia.
Podsumował, że czynność odrzucenia jego oferty jest niezgodna z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do przesłanki odrzucenia wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający nie wykazał, że doszło do
popełnienia przez odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, więcej – argumenty
zamawiającego oparte są co najwyżej na domniemaniach.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt KIO 1963/14, zgodnie z
którym: „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, a zwłaszcza jeżeli takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego
nie przez wykonawcę, a ewentualnie przez inny podmiot. Zastosowanie przepisu art 89. ust 1
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.) jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał,że
zamawiający
za
podstawę
faktyczną
uznaje
domniemane
„naśladownictwo produktów”, podczas gdy przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w tym zakresie wprost wskazują na konieczność wystąpienia ściśle określonych
znamion tego czynu, aby można było danemu podmiotu przypisać jego popełnienie.
Podał, że zgodnie z art. 13 ust. 1 powołanej wyżej ustawy czynem nieuczciwej
konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą
technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może
wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
Stwierdził, że z powyższego wynika, że do przyjęcia, iż w niniejszej sprawie ma
zastosowanie art. 13 ust. 1 konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące
przesłanki:
1. musi dojść do naśladownictwa gotowego produktu,
2. naśladownictwo to musi polegać na tym, że za pomocą technicznych środków
reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu,
3. powyższe działanie może wprowadzać w klienta w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu.

Odwołujący stanął na stanowisku, że w niniejszym postępowaniu nie została spełniona
pierwsza przesłanka, ponieważ nie można mówić o naśladownictwie produktu w rozumieniu
art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa
nie doszło, gdyż nie powstał w ogóle produkt będący rzekomą kopią oryginału.
Zauważył, że również druga przesłanka nie została spełniona, gdyż nie mamy do
czynienia z czynnością naśladownictwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem nie
jest naśladownictwo w ogólności, lecz tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo. Wyjaśnił, że
naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane.
Stwierdził, że z naśladownictwem mamy do czynienie przy przyjęciu cudzych
rozwiązań w zakresie wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury,
linie krawędzi) tak, aby wprowadzić klienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
Wskazał na wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia
KIO 2447/16, KIO 2460/16

15 czerwca 2015 r. (sygn. akt I ACa 426/14), zgodnie z którym:
„1. Bezwzględny zakaz naśladownictwa produktów wytwarzanych przez innego
przedsiębiorcę prowadziłby do powstania nieograniczonego żadnym terminem monopolu
eksploatacji określonego rozwiązania technicznego i uniemożliwiałoby lub co najmniej
utrudniałoby wchodzenie na rynek innym przedsiębiorcom, zajmującym się taką samą lub
zbliżoną działalnością gospodarczą, a tym samym pozostawałoby w sprzeczności
z porządkiem prawnym opartym na zasadzie wolności gospodarczej i regułach uczciwej
konkurencji Wyraźne oznaczenie producenta na opakowaniu towaru lub na produkcie
wprowadzanym do obrotu, wyłącza możliwość wywołania błędu zarówno co do tożsamości
producenta, jak i produktu.
2. Przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) nie chronią przedsiębiorcy przed każdym pogorszeniem
interesów lub nawet stratami, ale tylko wówczas, gdy są one jedynie wynikiem sprzecznych
z prawem nieuczciwych działań. Przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem
sprzeczności z dobrymi obyczajami dającymi podstawy do kwalifikacji danego zachowania,
jako uczciwej lub nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust 1 wskazanej ustawy) istotne znaczenie ma
sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych
okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych
i etycznych, zwyczajów, dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści
gospodarczych.
3. W warunkach działalności gospodarczej nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów
w ogóle, lecz o takie zachowanie przedsiębiorców w ich działalności gospodarczej by
zapewnić niezakłócone funkcjonowanie konkurencji. Sprzeczne z dobrymi obyczajami (art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) byłoby bowiem jedynie działanie, które
zagrażałoby lub naruszałoby interes innego przedsiębiorcy poprzez wprowadzenie do obrotu
gospodarczego wyrobu rodzajowo tożsamego z istniejącym na rynku, jedynym tego rodzaju
wyrobem innego producenta, jeżeli przyciągnięcie uwagi klientów nastąpiłoby w wyniku
podobieństwa opakowań wywołującego pozytywne skojarzenia z utrwalonym w świadomości
klientów wizerunkiem wyrobu wcześniej wprowadzonego.
4. Za zachowanie sprzeczne z dobrym obyczajem będzie uznawane „pasożytnicze” działanie
konkurenta polegające na tym, że uczestnik tego samego rynku korzysta z gotowego efektu
pracy swego konkurenta handlowego.”
Zwrócił uwagę na ust. 2 art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z którym: „Nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji naśladowanie cech funkcjonalnych
produktu,w szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność. Jeżeli
naśladowanie cech funkcjonalnych solowego produktu wymaga uwzględnienia jego
charakterystycznej formy,co może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta
KIO 2447/16, KIO 2460/16

lub produktu,naśladowca jest zobowiązany odpowiednio oznaczyć produkt”.


Odwołujący wskazał, że niemożliwym jest również, aby została spełniona trzecia
przesłanka, gdyż odwołujący poinformował klienta – zamawiającego, kto jest producentem
oferowanych przez niego urządzeń, a zatem nie ma mowy o możliwości wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Uzupełnił, że udostępnił zamawiającemu treść oferty producenta.
Podkreślił, że urządzenia zostaną wyprodukowane wyłącznie na potrzeby niniejszego
postępowania, nie są produkowane seryjnie, co oznacza, że zamawiający jest jedynym
klientem, któremu dodatkowo znana jest nazwa producenta.
Podsumował, że wobec niespełniania się żadnej z przesłanki czynu naśladownictwa,
nie można mówić, że złożenie przez odwołującego oferty w przedmiotowym postępowaniu
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując, że złożenie przez niego oferty
z kwestionowanymi urządzeniami nie jest wynikiem jego umyślnego działania nastawionego
na pogorszenie pozycji producenta urządzeń referencyjnych, ale jest skutkiem dokonania
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z powołaniem się na te właśnie
urządzenia z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości zaoferowania rozwiązań
równoważnych, w tym produkowanych przez innych producentów, o ile spełniają one
parametry równoważności. Stąd też – w ocenie odwołującego – kwestionowanie możliwości
skorzystania z zaoferowania produktów równoważnych, które ze względu na określone
kryteria równoważności, nie mogą w znacznym stopniu odbiegać od produktów referencyjnych
nie jest działaniem prawidłowym i zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji.

Sygn. akt KIO 2460/60

W tym samym postępowaniu odwołanie złożył Z.W., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Z.W. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX"
(odwołujący II), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, poprzez:
1. uznanie, iż treść oferty odwołującego II nie odpowiada treści SIWZ, bowiem złożył dwa
sprzeczne ze sobą oświadczenia woli w zakresie terminu wykonania zamówienia oraz
terminu udzielonej gwarancji,
2. uznanie, iż nie wykazał równoważności elementów, które zobowiązał się wykonać
samodzielnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
3. uznanie, że brak w ofercie podwykonawcy wykonania stolików szachowych wraz
z siedziskami, pomimo zamieszczenia kart katalogowych dotyczących tychże stolików, co
jest równoznaczne z tym, że odwołujący nie zobowiązał się do ich wykonania,
4. uznanie, że brak w wyjaśnieniach odwołującego II wyceny pozycji – zestaw fitness
ruchowy 1 i zestawu fitness 2 w Parku Rzecznym Wilga, co oznacza, iż oferta jest
KIO 2447/16, KIO 2460/16

niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 577 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż
oświadczenie o udzieleniu gwarancji może złożyć wyłącznie producent sprzętu.

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego II,
2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego II,
3. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący II podał, że 5 grudnia 2016 r. zamawiający zwrócił się do niego o złożenie
wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem niektóre
zaproponowane przez odwołującego w ofercie ceny były o co najmniej 30% niższe od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
Ponadto wskazał, że zamawiający wezwał go do wykazania rozbieżności pomiędzy
wartościami wskazanymi w kosztorysie załączonym do oferty a kalkulacją przedstawioną
w załączniku nr 1 do formularza ofertowego oraz do złożenia wyjaśnień treści oferty, poprzez
jednoznaczne wskazanie, jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury
zostały zaoferowane w treści oferty i mają być zamontowane ze wskazaniem ich typu, modelu,
rodzaju i producenta.
Oświadczył, że pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia, do których dołączył
wstępną ofertę podwykonawcy z Bielska-Białej, jednak zamawiający 21 grudnia 2016 r.
odrzucił jego ofertę oraz innych jeszcze dwóch wykonawców.

Odwołujący II podał, że uzasadniając odrzucenie jego oferty, zamawiający stwierdził, iż
nie odpowiada ona treści SIWZ, ponieważ:
1. złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli w zakresie terminu wykonania
zamówienia oraz terminu udzielonej gwarancji,
2. nie wykazał równoważności elementów, które zobowiązał się wykonać samodzielnie
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
3. nie zobowiązał się do wykonania stolików szachowych wraz z siedziskami,
4. w swoich wyjaśnieniach nie dokonał wyceny pozycji zestaw fitness ruchowy 1
i zestawu fitness 2 w Parku Rzecznym Wilga.

Odwołujący II podniósł, że czego innego dotyczyło wezwanie z dnia 5 grudnia 2016 r.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

do złożenia wyjaśnień, a na zupełnie innej podstawie odrzucono jego ofertę.
Stanął na stanowisku, że wezwanie odnosiło się do zarzutu rażąco niskiej ceny, wobec
czego na tym przede wszystkim skoncentrował się odwołujący II w swoich wyjaśnieniach
z dnia 7 grudnia 2016 r.
Podkreślił, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie postawił mu zarzutu
zastosowania rażąco niskiej ceny, wobec czego należy uznać, że uznał w tym zakresie
wyjaśnienia za rzetelne i wystarczające.
Podniósł, że w drugiej części wezwanie zamawiającego do wykazania rozbieżności
pomiędzy wartościami wskazanymi w kosztorysie załączonym do oferty a kalkulacją
przedstawioną w załączniku nr 1 do formularza ofertowego oraz do wyjaśnienia treści oferty,
poprzez jednoznaczne wskazanie, jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej
architektury zostały zaoferowane w treści oferty i mają być zamontowane, było w takim stopniu
ogólnikowe, że nie był w stanie określić, jakie zastrzeżenia zamawiający miał wobec jego
oferty.
Wobec powyższego, zarzuty zamawiającego w piśmie z dnia 21 grudnia 2016 r.
o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty niektórych wykonawców, były dla
odwołującego II kompletnym zaskoczeniem, bowiem nie miał wcześniej świadomości co do
tego, jaki zakres jego oferty budził wątpliwości zamawiającego,

Odnosząc się do rzekomo dwóch sprzecznych ze sobą oświadczeń woli w zakresie
terminu wykonania zamówienia oraz terminu udzielonej gwarancji (bowiem do swoich
wyjaśnień złożył ofertę podwykonawcy z terminem realizacji zamówienia 210 dni oraz
terminem gwarancji 36 miesięcy, a w ofercie odwołujący II zobowiązał się do wykonania
zamówienia w terminie 150 dni oraz udzielenia gwarancji w terminie 72 miesięcy), stwierdził,że zamawiający wyciągnął błędny wniosek, ponieważ oświadczenie podwykonawcy nie jest
jednocześnie oświadczeniem woli odwołującego II.
Wskazał, że zgodnie z art. 60 k.c. „wola osoby dokonującej czynności prawnej może
być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby", wobec czego żadnego oświadczenia
podwykonawcy nie można uznać za oświadczenie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona odwołującemu II przez podwykonawcę miała
jedynie charakter oferty wstępnej – wywodził odwołujący II – należy uznać, że wiążące dla
zamawiającego było jedynie oświadczenie odwołującego zawarte w ofercie, a dotyczące
terminu wykonania przedmiotu zamówienia, jak i terminu udzielonej gwarancji.
Uzupełnił, że jeżeli podwykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie 210 dni, a wykonawca w terminie 150 dni, to wszelkie ryzyko takiego
zachowania ponosi wyłącznie wykonawca; do obowiązków wykonawcy należy w takich
okolicznościach zapewnienie, aby jego podwykonawca wykonał przedmiot zamówienia
KIO 2447/16, KIO 2460/16

w terminie zaoferowanym przez wykonawcę.
Uznał, że podobnie należy potraktować oświadczenie o terminie udzielonej gwarancji –
jeżeli producent sprzętu zapewnia gwarancją 36 miesięczną, nie ma żadnych przeszkód
prawnych, aby wykonawca zapewnił zamawiającemu dłuższy termin gwarancyjny, ponieważ
wszelką odpowiedzialność z tytułu przedłużonego terminu gwarancji i tak ponosi wykonawca.
Podsumował, że w niniejszej sprawie nie ma się do czynienia z dwoma sprzecznymi ze
sobą oświadczeniami woli odwołującego II, a jedynie z jednym oświadczeniem odwołującego
II złożonym przez niego w ofercie.

W odniesieniu do tego, że nie wykazał równoważności elementów, które zobowiązał
się wykonać samodzielnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ podniósł, że dołączył
do swojej oferty oraz wyjaśnień dokumenty zawierające opis techniczny ławki parkowej dla
dorosłych, ławeczki dla dzieci, kosza na śmieci, ławeczki wokół drzewa, regulaminu placu
zabaw oraz stojaka na rowery, wobec czego uznał należało, że spełnił w ten sposób
wymagania określone w SIWZ.
Wskazał, że zgodnie z pkt 3) „Opis przedmiotu zamówienia" ppkt 1.8 SIWZ
„Zamawiający zaznacza, iż użyte w SIWZ przykłady nazw własnych produktów bądź
producentów dotyczące określonych modeli, systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp.
mają jedynie charakter wzorcowy (przykładowy) i dopuszczone jest składanie ofert
zawierających rozwiązania równoważne, które spełniają wszystkie wymagania techniczne
i funkcjonalne wymienione w SIWZ, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści
złożonej oferty ich równoważność załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne".
Skoro, wywodził odwołujący II, przedłożył opisy techniczne, należało uznać, że
wykonał obowiązki na niego nałożone.

Odnosząc się do tego, że nie zobowiązał się do wykonania stolików szachowych wraz
z siedziskami, bowiem brak jest w ofercie podwykonawcy wykonania tych stolików, jak również
brak jest oświadczenia odwołującego II dotyczącego samodzielnego ich wykonania,
oświadczył, że do wyjaśnień dołączył karty katalogowe odnośnych stolików, czego jednak
zamawiający nie uznał za wystarczające, pomimo, że w pkt 10) „Opis sposobu
przygotowywania ofert" ppkt 4) SIWZ stwierdzono: „Ewentualne braki w wycenach pozycji
robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać
wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w cenie oferty”.
Podniósł, że ewentualne przeoczenie (któremu Odwołujący zaprzecza) nie powinno
skutkować odrzuceniem oferty odwołującego II, ale uznaniem, iż – skoro załączył karty
katalogowe odnośnych stolików – zobowiązał się do ich wykonania zgodnie z treścią SIWZ.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

Oświadczył, że w jego ofercie zarówno w przypadku Parku Rzecznego Wilga, jak
i Parku Dąbie widnieje pozycja „Stolik szachowy z siedziskami", natomiast w przypadku Parku
Lotników Polskich widnieje pozycja „Zestaw wypoczynkowy (stoliki sz. plus el. 23 i 27)", wobec
czego należało przyjąć, że zobowiązał się do wykonania przedmiotowych stolików.
Podsumował, że brak wskazania tych elementów we wstępnej ofercie podwykonawcy,
załączonej do wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r. nie ma żadnego znaczenia, skoro odwołujący
II w ofercie zobowiązał się do ich wykonania i dołączył karty katalogowe tego sprzętu.
Dodał, że jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu
zobowiązania odwołującego II co do wykonania przedmiotowych stolików, powinien był
precyzyjnie wskazać w swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 5 grudnia 2016 r., jakie
ewentualne braki w ofercie odwołującego II powinny zostać uzupełnione,

Odnosząc się do braku w wyjaśnieniach wyceny pozycji fitness ruchowy 1 i zestawu
fitness 2 w Parku Rzecznym Wilga, wskazał, że w złożonej ofercie w tabeli „Park Rzeczny
Wilga" widnieją obie kwestionowane pozycje, natomiast w pliku excel, przesłanym przez
zamawiającego jako załącznik do wezwania, w zakładce „same zabawki" w kolumnie „Wilga"
nie wyszczególniono pozycji zestaw fitness ruchowy 1 i zestawu fitness 2.
Skoro zestawy nie zostały wskazane przez zamawiającego, wywodził odwołujący II –
nie był zobowiązany odnieść się do tych elementów w swoich wyjaśnieniach.
Stanął na stanowisku, że również fakt nie zamieszczenia tych pozycji w ofercie
podwykonawcy nie oznacza, że odwołujący II nie zobowiązał się do ich wykonania, wobec
jednoznacznego brzmienia treści oferty złożonej przez odwołującego.

W odniesieniu do uznania przez zamawiającego, iż oświadczenie o udzieleniu
gwarancji może złożyć wyłącznie producent sprzętu (wskazał, iż zamawiający stwierdził, że
oświadczenie podwykonawcy o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy jest równoznaczne
z oświadczeniem odwołującego II o udzieleniu takiej gwarancji, w konsekwencji czego uznał,że odwołujący II złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli) podniósł, że zgodnie
z art. 577 k.c. oświadczenie gwarancyjne składa gwarant, którym może być zarówno
producent rzeczy, jak i jej sprzedawca.
Przytoczył komentarz do art. 577 k.c. pod red. K. Osajdy, 2017 rok, wyd.
14/Haładyj/Tulibacka: „Wystawcą gwarancji, tj. gwarantem, może być zarówno sprzedawca,
jak i bezpośredni producent lub wytwórca przedmiotu objętego gwarancją."
Na tej podstawie stwierdził, że zamawiający powinien był uznać, że w niniejszej
sprawie, dwa podmioty złożyły dwa odrębne oświadczenia gwarancyjne, a nie, że jeden
podmiot złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia o udzieleniu gwarancji.
Ponieważ, wywodził odwołujący II, dla zamawiającego istotne znaczenie mają
KIO 2447/16, KIO 2460/16

wyłącznie oświadczenia wykonawcy, powinien był przyjąć, że wykonawca udziela gwarancji
na okres 72 miesięcy i, że to wykonawca ponosi ewentualne skutki tak
;
złożonego
oświadczenia woli, nawet jeżeli oznaczałoby to, że jedynym zobowiązanym z tytułu gwarancji
po upływie 36 miesięcy byłby odwołujący, a nie jego podwykonawca.
Podsumował, że skoro nie można mówić o sprzeczności oświadczeń woli, odrzucenie
oferty odwołującego II z tej przyczyny było całkowicie bezpodstawne.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 3 stycznia 2017 r., Przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – pismo Instalbud s.c. Ł. K., S. K.
z Łapanowa z dnia 29 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2447/16), Odpowiedzi zamawiającego na
odwołania – pismo z dnia 10 stycznia 2017 r., a także stanowisk stron i
przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła,
co następuje.

Sygn. akt KIO 2447/16

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego bez podania wyczerpującego uzasadnienia
prawnego i faktycznego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się
(zarzut pierwszy).

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pkt 3) SIWZ to „Opis przedmiotu zamówienia”.
Zgodnie z ww. punktem przedmiotem zamówienia jest budowa obiektów małej
architektury tzw. Smoczy Skwer, zlokalizowanych na terenie Parku Lotników Polskich, Parku
Dąbie i Parku Rzecznego Wilga. Zakres zamówienia obejmuje w szczególności dostawą
i montaż obiektów małej architektury: ławki parkowe dla dorosłych, stojaki na rowery, kosze naśmieci, zestawy zabawowe, stoliki szachowe z siedziskiem, ławeczki dla dzieci.
W zakresie szczegółowego opisu wskazanych obiektów zamawiający odesłał do
dokumentacji projektowej odnoszącej się do poszczególnych parków [pkt 3), 1, 1.1.1. – 1.1.3.
SIWZ].
Zgodnie z pkt. 3), 1.8. SIWZ zamawiający wyjaśnił, że zastosowane przez niego
„w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej oraz w przedmiarze robót wskazania
pochodzenia wyrobów służą określeniu standardów cech technicznych i jakościowych”.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

Zaznaczył, że „użyte w SIWZ przykłady nazw własnych produktów bądź producentów
dotyczące określonych modeli, systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie
charakter wzorcowy (przykładowy) i dopuszczone jest składanie ofert zawierających
rozwiązania równoważne, które spełniają wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne
wymienione w SIWZ, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej
oferty ich równoważność załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne.”
W projektach budowlanych dotyczących budowy obiektów małej architektury
w poszczególnych parkach, odpowiednio na stronach 24 (Park Lotników), 22 (Park Dąbie)
oraz 21 (Park Wilga) zamieszczono uwagę o treści: „Projektant zastrzega, że wszystkie
podane w projekcie wzory produktów nie mają na celu naruszenia Art. 29 Ust. 3 Ustawy
z dn 29.01.2004 „Prawo Zamówień Publicznych”, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie
oczekiwań jakościowych i technologicznych. Należy rozumieć to jako określenie minimalnych
parametrów standardów jakościowych, użytkowych, funkcjonalnych i technicznych.
Dopuszcza się zastosowanie produktów i materiałów równoważnych. Za urządzenie
równoważne uznaje się takie, które posiada takie same funkcje umożliwiające zabawę, jest
wykonane z materiałów oraz w jakości zgodnej z opisem zawartym w specyfikacji technicznej
każdego z urządzeń zabawowych.
Jako zasadę przyjmuje się wymóg, że należy przyjąć stosowanie urządzeń
spełniających normy i parametry techniczne nie gorsze w zakresie parametrów technicznych,
jakościowych użytkowych oraz funkcjonalnych od urządzeń wskazanych w tej dokumentacji.
Wymaga się bezwzględnie zachowania parametrów jakościowych, estetycznych,
materiałowych, wielkościowych (tolerancja ±10%), kolorystycznych, technologicznych,
bezpieczeństwa i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi w projekcie”
„Składając ofertę Oferent winien dołączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację katalogową
(w przypadku urządzenia koncepcyjnego) z techniczną informacją dotyczącą urządzenia
(w tym wymiary urządzenia, wymagana strefa funkcjonowania, wykaz materiałów z których
zbudowane jest urządzenie, sposób montażu w gruncie a także wykaz funkcji danego
urządzenia). Zastosowane urządzenia mogą mieć strefy funkcjonowania większe niż
zastosowane, jednak nie więcej niż 5% z uwagi na ograniczona przestrzeń placu.”


W pkt. 3), 4. SIWZ zamawiający wskazał, że „wykonawca (…) zobowiązany jest
dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone plus zestawienie materiałów, urządzeń
i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania
kosztorysów, wraz ze wskazaniem na przykład producenta/ów, typów, numerów katalogowych
itp. oferowanych elementów i urządzeń”.

Odwołujący złożył ofertę, w której zadeklarował, że zamierza wykonać zamówienia
KIO 2447/16, KIO 2460/16

z udziałem podwykonawcy (str. 2 oferty, pkt 6 Formularza oferty), wskazując że będzie to
Akant z Płońska, któremu powierzy dostawę i montaż urządzeń (str. 69 oferty).
Na stronach 71-86 oferty odwołujący zawarł:
1. „Oświadczenie dotyczące równoważności urządzeń zabawowych” – „Oświadczamy, że korzystamy z możliwości zaoferowania wyposażenia równoważnego (…).
Wykonawca oświadcza w niniejszej treści złożonej oferty ich równoważność
załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne. (…) Wszystkie oferowane
urządzenia posiadają takie same funkcje umożliwiające zabawę, są wykonane
z materiałów oraz w jakości zgodnej z opisem z projektu, zachowują parametry
jakościowe, estetyczne, materiałowe, wielkościowe (tolerancja ±10%), kolorystyczne,
bezpieczeństwa i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi
w projekcie. Urządzenia zabawowe będą zamontowane o jednorodnym charakterze.
Wygląd koncepcyjny oferowanych urządzeń jest równoważny do grafik załączonych do
projektu. Strefy urządzeń zabawowych są nie większe niż 5% niż zastosowane.”
2. „Opis oferowanych elementów placu zabaw” – opis zbiorczy, nie zawierający
wymiarów poszczególnych elementów.
3. Rysunki elementów placu zabaw od numeru 1 do numeru 36; na każdej stronie na dole
zamieszczono informację: „Przedstawione rysunki mają charakter poglądowy. Firma
GARDEN DESIGNERS i wspólnicy zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może
odbiegać od wizualizacji graficznych. Wszelkie zmiany związane są z procesem
podnoszenia jakości i poprawy estetyki urządzeń”.
4. „Oświadczenie dotyczące równoważności urządzeń fitness” – „Oświadczamy, że
korzystamy z możliwości zaoferowania wyposażenia równoważnego (…).Wykonawca
oświadcza w niniejszej treści złożonej oferty ich równoważność załączając stosowne
opisy techniczne i/lub funkcjonalne. (…)
5. „Opis stanowiska, cel i sposób wykorzystania poszczególnych części” dla urządzenia
fitness nr 1.
6. Rysunek urządzenia nr 1. Na dole strony zamieszczono informację: „Przedstawione
rysunki mają charakter poglądowy. Firma GARDEN DESIGNERS i wspólnicy
zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji graficznych.
Wszelkie zmiany związane są z procesem podnoszenia jakości i poprawy estetyki
urządzeń”.
7. „Opis stanowiska, cel i sposób wykorzystania poszczególnych części” dla urządzenia
nr 2.
8. Rysunek urządzenia fitness nr 2. Na dole strony zamieszczono informację:
„Przedstawione rysunki mają charakter poglądowy. Firma GARDEN DESIGNERS
i wspólnicy zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji
KIO 2447/16, KIO 2460/16

graficznych. Wszelkie zmiany związane są z procesem podnoszenia jakości i poprawy
estetyki urządzeń”.
9. Rysunki urządzeń nr 3 i 4 z informacją na górze strony (str. 86): ”Konstrukcja wykonana
ze stali ocynkowanej, malowanej” oraz na dole strony: „Przedstawione rysunki mają
charakter poglądowy. Firma GARDEN DESIGNERS i wspólnicy zastrzega sobie, iż
realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji graficznych. Wszelkie zmiany
związane są z procesem podnoszenia jakości i poprawy estetyki urządzeń”
10. Odwołujący załączył także do oferty Kalkulację elementów smoczych skwerów
(str. 44-46 oferty) oraz Kosztorys budowy smoczych skwerów – Park Wilga (str. 47-55
oferty), Kosztorys budowy smoczych skwerów – Park Dąbie (str.56-59 oferty),
Kosztorys budowy smoczych skwerów – Park Lotników (str. 60-68 oferty).

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na
art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do wyjaśnienia ceny i treści oferty.
W odniesieniu do treści oferty zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, poprzez
„jednoznaczne wskazanie jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury
zostały zaoferowane w treści oferty i mają być zamontowane, wskazując ich typ, model,
rodzaj, producenta”.
Podał nadto, że „Uzyskane (…) wyjaśnienia pozwolą na ocenę czy oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom opisanych w treści SIWZ i jej załącznikach
(…)”.

Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. odwołujący złożył wyjaśnienia (zastrzegając je jako
zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), podając – w odniesieniu do
zaoferowanych urządzeń zabawowych – że „na etapie złożenia oferty załączyliśmy
informację, z której wynika, że zaoferowane przez nas urządzenia zabawowe oraz urządzenia
fitness będą równoważne do projektowanych”; załączył ofertę: wskazanego z nazwy
producenta urządzeń zabawowych „równoważnych do projektowanych”, wskazanego z nazwy
producenta urządzeń fitness „równoważnych do projektowanych”, wskazanej z nazwy firmy –
dostawcy skałek wykopaliskowych oraz urządzeń fitness. Nadto, poprzez ofertę pierwszego
z producentów, wskazał nazwy urządzeń równoważnych.

Pismem z dnia 12 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o podjęciu
decyzji o odtajnieniu części jego oferty, tj. stron 44-88 oraz informacji zawartych
w wyjaśnianiach ceny i treści oferty, złożonych przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2016 r. –
„odtajniono informacje dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia, zawierające opisy
oferowanego przedmiotu zamówienia, elementy urządzeń zabawowych, mała architekturę
KIO 2447/16, KIO 2460/16

itp.”
Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty pismem z dnia
21 grudnia 2017 r, zgodnie z którym: „(…) w dniu 5 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał
wskazanych Wykonawców do wyjaśnienia ceny i treści oferty, a dokonana ocena udzielonych
wyjaśnień oraz treści ofert wskazuje na konieczność ich odrzucenia, gdyż wymagania
określone w SIWZ nie zostały spełnione, a tym samym treść ofert nie odpowiada treści SIWZ.
W dniu 8 grudnia 2016 r. firma Garden Designers D. i Wspólnicy Spółka jawna udzieliła
odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia ceny i treści oferty. W swojej odpowiedzi
Wykonawca przestawił oferty firm, które będą wykonywać na jego rzecz urządzenia
zabawowe i elementy małej architektury składające się na przedmiot zamówienia. Oferty te
proponują urządzenia i elementy równoważne bazując wprost na kartach katalogowych,
opisie tych elementów zawartych w dokumentacji projektowej zamieszczonej przez
Zamawiającego na stronie internetowej. Dokumenty złożone wraz z ofertą i udzielonymi
wyjaśnieniami są wprost przeniesione z opisów zawartych w dokumentacji projektowej oraz
SIWZ, stanowiąc praktycznie ich wierną kopię. W piśmie skierowanym do Wykonawcy
Zamawiający wezwał o: „wyjaśnienie treści oferty poprzez jednoznaczne wskazanie jakie
urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury zostały zaoferowane w treści oferty
i mają być zamontowane, wskazując ich typ, model, rodzaj, producenta". W ocenie
Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny jakie urządzenia i elementy
małej architektury zaproponował, nie wykazał również na czym polega równoważność
zaproponowanych urządzeń i elementów, do czego był zobowiązany zapisami treści SIWZ
oraz skierowanego wezwania. Wskazać należy, iż udzielone wyjaśnienia i treść oferty nie
spełnia wymagań dotyczących sposobu wykazywania równoważności swojej oferty względem
oczekiwań Zamawiającego wyrażonych wprost w treści SIWZ oraz skierowanym wezwaniu,
bowiem: „Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych,
musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub
produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów
i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można
więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki
zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą
treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów
referencyjnych na równoważne). " (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 537/16
z dnia 26 kwietnia 2016 r.). Zamawiający opierając się na treści oferty i udzielonych
wyjaśnieniach nie jest w stanie stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia odpowiadają
treści SIWZ i spełniają określone w niej wymagania techniczno - funkcjonalne i parametry
(…).”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

Skład orzekający Izby ocenia zgodność czynności zamawiającego, w tym przypadku
odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
na podstawie uzasadnienia dokonania tej czynności, co zamawiający zawarł w zawiadomieniu
z dnia 21 grudnia 2016 r.

Z postanowienia 3),1.8. SIWZ jednoznacznie wynika, że w celu wykazania
dopuszczonej przez zamawiającego równoważności oferowanych urządzeń wykonawca był
zobowiązany załączyć „stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne”.
Zamawiający nie żądał w części zasadniczej SIWZ złożenia jakichkolwiek rysunków,
zdjęć, szkiców. Natomiast w poszczególnych Projektach budowlanych projektant określił:
„Składając ofertę Oferent winien dołączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację katalogową
(w przypadku urządzenia koncepcyjnego) (…)” z techniczną informacją dotyczącą urządzenia
(w tym wymiary urządzenia, wymagana strefa funkcjonowania, wykaz materiałów z których
zbudowane jest urządzenie, sposób montażu w gruncie a także wykaz funkcji danego
urządzenia). Zastosowane urządzenia mogą mieć strefy funkcjonowania większe niż
zastosowane, jednak nie więcej niż 5% z uwagi na ograniczona przestrzeń placu.”

Wskazane postanowienie (części zasadniczej SIWZ i poszczególnych projektów) są
rozbieżne.
W części zasadniczej SIWZ, tj. w pkt. 3), 1.8. SIWZ zamawiający nie określił, jak należy
rozumieć „stosowne opisy”, tj. jakie informacje opisy te winny co najmniej zawierać, nie
oczekiwał także załączania jakichkolwiek rysunków itp.
Natomiast zgodnie z projektami budowlanymi, na opis składać się miały co najmniej
(użyto: „w tym”): „wymiary urządzenia, wymagana strefa funkcjonowania, wykaz materiałów
z których zbudowane jest urządzenie, sposób montażu w gruncie a także wykaz funkcji
danego urządzenia”, a nadto wykonawca miał załączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację
katalogową (w przypadku urządzenia koncepcyjnego) (…)”. Nadto projektant wskazał:
„Oferent winien dołączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację katalogową (w przypadku urządzenia
koncepcyjnego)”.

Rozstrzygnięcia wymaga, wobec ewidentnej rozbieżności, który z wymogów co do
zawartości opisów był dla wykonawców wiążący – ten z pkt. 3),1.8. SIWZ, czy z ten
z poszczególnych projektów budowlanych.
W ocenie składu orzekającego Izby wiążący dla wykonawców był wymóg wskazany
przez zamawiającego w pkt. 3) 1.8. SIWZ, ponieważ:
• odesłanie do dokumentacji projektowej odnoszącej się do poszczególnych parków
[odesłanie z pkt. 3), 1.1.1.-1.1.3. SIWZ] dotyczyło wyłącznie opisu przedmiotu
KIO 2447/16, KIO 2460/16

zamówienia, nie dotyczyło zaś wymogów dotyczących wykazywania równoważności
urządzeń, w tym zawartości opisów technicznych, czy załączania zdjęć, rysunków itp.,
• w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu z dnia 31 października 2016 r.
nr 334045-2016 zamawiający w sekcji II.4) wskazał: „użyte w SIWZ przykłady nazw
własnych produktów bądź producentów dotyczące określonych modeli, systemów,
elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter wzorcowy (przykładowy)
i dopuszczone jest składanie ofert zawierających rozwiązania równoważne, które
spełniają wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne wymienione w SIWZ, przy
czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty ich
równoważność załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne.”, a zatem
zamawiający posłużył się „jedynie„ treścią pkt 3), 1.8. SIWZ,
• niejednoznaczne postanowienia SIWZ (na postanowienia te składa się zarówno część
zasadnicza SIWZ, jak i dokumentacja projektowa) należy interpretować na korzyść
wykonawców – to zamawiający sporządzając treść SIWZ dopuścił do wystąpienia
niejednoznaczności, poprzez ujęcie różnych treści dotyczących sposobu
wykazywania równoważności; korzystniejsze – mniej rygorystyczne w tym przypadku
jest postanowienia pkt 3), 1.8. SIWZ.

Konkludując, decyzja co do „stosowności” opisów, stopnia ich szczegółowości została
pozostawiona wykonawcom, ponieważ zamawiający ograniczył się do ogólnego stwierdzenia,że mają to być „stosowne opisy”; wykonawcy nie mieli także obowiązku załączania rysunków,
zdjęć itp.

Nadto zamawiający uznał w treści pkt 3),1.8. SIWZ, w celu wykazania równoważności,
możliwość złożenia:
• opisów technicznych i funkcjonalnych (użyto „i/lub”),
• opisów technicznych (użyto „i/lub”; lub – funktor alternatywy nierozłącznej),
• opisów funkcjonalnych ((użyto „i/lub”; lub – funktor alternatywy nierozłącznej),
co prowadzić musi do wniosku, że wystarczającym było złożenie jedynie opisu technicznego,
jaki i, że wystarczającym było złożenie jedynie opisu funkcjonalnego, przy czym zawartość
tych opisów, o czym była mowa powyżej, nie została sprecyzowana.

Z postanowienia pkt 3),4. SIWZ wynika, że wraz z kosztorysami uproszczonymi
wykonawca miał wskazać informacje dodatkowe, którymi przykładowo mogły być (użyto „na
przykład”) informacje co do producenta/ów, typów, numerów katalogowych itp. oferowanych
elementów i urządzeń.
Takie sformułowanie oczekiwań przez zamawiającego oznacza, że wykonawcy nie
KIO 2447/16, KIO 2460/16

byli zobowiązani do wskazania tych konkretnych informacji odnoszących się do oferowanych
elementów i urządzeń, a nadto, że żądanie podania tych informacji czy to w ofertach, czy po
terminie składania ofert nie znajdowało umocowania w postanowieniach SIWZ.

W dalszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w różny sposób rozumiał
równoważność”:
• rozwiązania równoważne to takie, „które spełniają wszystkie wymagania techniczne
i funkcjonalne wymienione w SIWZ” – pkt 3).1.8. SIWZ,
• „Za urządzenie równoważne uznaje się takie, które posiada takie same funkcje
umożliwiające zabawę, jest wykonane z materiałów oraz w jakości zgodnej z opisem
zawartym w specyfikacji technicznej każdego z urządzeń zabawowych – odpowiednio
strony 24,22 i 21 poszczególnych projektów budowlanych,
• „Wymaga się bezwzględnie zachowania parametrów jakościowych, estetycznych,
materiałowych, wielkościowych (tolerancja ±10%), kolorystycznych, technologicznych,
bezpieczeństwa i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi
w projekcie” – odpowiednio strony 24, 22 i 21 poszczególnych projektów budowlanych.

Ponownie stwierdzić należy, że wskazane postanowienie są rozbieżne (w tym
przypadku także wewnętrznie sprzeczne są postanowienia zawarte w poszczególnych
projektach budowlanych, gdzie z jednej strony mowa o urządzeniach równoważnych jako tych,
które posiadają takie same funkcje umożliwiające zabawę, są wykonane z materiałów oraz
w jakości zgodnej z opisem zawartym w specyfikacji technicznej każdego z urządzeń
zabawowych, z drugiej mowa o obowiązku bezwzględnego zachowania parametrów
jakościowych,
estetycznych,
materiałowych,
wielkościowych
(tolerancja
±10%),
kolorystycznych, technologicznych, bezpieczeństwa i gwarancji minimum zgodnych
z elementami wskazanymi w projekcie) i ponownie uznać należy, że wiążące jest rozumienie
równoważności wskazane przez zamawiającego w pkt. 3),1.8. SIWZ z poniższych powodów:
• odesłanie do dokumentacji projektowej odnoszącej się do poszczególnych parków
[odesłanie z pkt. 3), 1.1.1.-1.1.3. SIWZ] dotyczyło wyłącznie opisu przedmiotu
zamówienia, nie dotyczyło zaś wymogów dotyczących sposobu rozumienia
równoważności urządzeń,
• w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu z dnia 31 października 2016 r.
nr 334045-2016 zamawiający w sekcji II.4) wskazał: „dopuszczone jest składanie ofert
zawierających rozwiązania równoważne, które spełniają wszystkie wymagania
techniczne i funkcjonalne wymienione w SIWZ”, a zatem zamawiający posłużył się
treścią pkt 3), 1.8. SIWZ,
• niejednoznaczności postanowień SIWZ wymagających interpretacji na korzyść
KIO 2447/16, KIO 2460/16

wykonawcy.

Oceny wymagałoby, czy rozumienie rozwiązań równoważnych jako takich, „które
spełniają wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne wymienione w SIWZ” [pkt 3).1.8.
SIWZ], nie oznacza, że pomimo formalnego wyartykułowania dopuszczalności składania ofert
równoważnych zamawiający możliwości tej w istocie nie dopuścił. Oceny wymagałoby także,
czy zamawiający nie zrównał przedmiotu, jaki może zaoferować wykonawca z przedmiotem
przez siebie opisanym, w odniesieniu do którego, jak sam wskazał w SIWZ w pkt. 3), 1.8.,
posłużył się „nazwami własnymi produktów bądź producentów”.
Kwestia ta dotyczy jednak oceny zgodności opisu przedmiotu zamówienia
z przepisami ustawy Pzp, w szczególności zgodności z art. 29 ust. 1 – 3 i pozostaje poza
oceną Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ zarzuty takie nie
pojawiły się i, ze względu na upływa terminu do składania odwołań na treść SIWZ, pojawić się
na tym etapie postępowania skutecznie nie mogły.

Dokonawszy powyższych ustaleń, skład orzekający Izby przechodzi do oceny
zgodności z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu z dnia 21 grudnia 2016 r.

Zamawiający zarzucił odwołującemu, że oferty firm, które mają wykonywać
równoważne urządzenia zabawowe i elementy małej architektury składające się na przedmiot
zamówienia (złożone na wezwanie zamawiającego) bazują „wprost na kartach katalogowych,
opisie tych elementów zawartych w dokumentacji projektowej zamieszczonej przez
zamawiającego na stronie internetowej” oraz „dokumenty złożone wraz z ofertą i udzielonymi
wyjaśnieniami są wprost przeniesione z opisów zawartych w dokumentacji projektowej oraz
SIWZ, stanowiąc praktycznie ich wierną kopię”.
Zamawiający nie podał jednak w odniesieniu do których urządzeń zabawowych, czy
elementów małej architektury odwołujący bazował na kartach katalogowych, w odniesieniu do
których bazował na opisach zawartych w dokumentacji projektowej zamieszczonej na stronie
internetowej, w odniesieniu do których bazował na opisach zawartych w dokumentacji
projektowej oraz SIWZ, a przede wszystkim, z którym postanowieniem/postanowieniami
SIWZ taki sposób opisu oferowanego przedmiotu zamówienia był niezgodny.
Podkreślenia wymaga, jak wskazywano powyżej, że zamawiający decyzję co do
„stosowności” opisów, stopnia ich szczegółowości pozostawił wykonawcom. Co więcej,
możliwym było także złożenie wyłącznie opisów funkcjonalnych, na podstawie których ocena
jakichkolwiek parametrów technicznych wydaje się co najmniej wątpliwa.
Zamawiający zarzucił także odwołującemu, że nie wykazał on „w sposób jednoznaczny
KIO 2447/16, KIO 2460/16

jakie urządzenia i elementy małej architektury zaproponował, do czego był zobowiązany
zapisami SIWZ oraz skierowanego wezwania”.
Zamawiający nie podał jednak, na czym ów brak jednoznaczności w ofercie
odwołującego polega i dlaczego wątpliwości, które dostrzegł nie mógł wyjaśnić
z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wskazał także i w tym przypadku
postanowienia/postanowień SIWZ, na które – co do obowiązku wskazania przez wykonawcę,
jakie urządzenia i elementy małej architektury zaoferował – powołał się w uzasadnieniu.
Podkreślenia wymaga, jak wskazywano powyżej, że wykonawcy nie byli zobowiązani
do wskazania informacji odnoszących się do producenta/ów, typów, numerów katalogowych,
a nadto, że decyzję co do „stosowności” opisów, stopnia ich szczegółowości zamawiający
pozostawił wykonawcom.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający w zawiadomieniu przyznał, że
odwołujący przedstawił oferty firm, które będą wykonywać urządzenia zabawowe i elementy
małej architektury oraz ich opisy (abstrahując od zastrzeżeń zamawiającego co do tych
opisów), stąd wiedza, co jest oferowane jest możliwe.

Zamawiający zarzucił wreszcie odwołującemu, że „opierając się na treści oferty
i udzielonych wyjaśnieniach nie jest w stanie stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia
odpowiadają treści SIWZ i spełniają określone w niej wymagania techniczno-funkcjonalne
i parametry”.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe zdanie stanowi swego rodzaju ocenę
opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu treści SIWZ.
Skoro bowiem zamawiający nie jest w stanie wskazać niezgodności treści oferty
odwołującego z konkretnymi treściami SIWZ i nie jest w stanie ocenić zgodności oferowanego
przedmiotu z opisanym w SIWZ, to źródłem tej niemożności są postanowienia SIWZ lub
nieudolność zamawiającego w prezentacji przyczyn odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie składu orzekającego to przede wszystkim opracowana przez zamawiającego SIWZ
zawiera sprzeczne ze sobą postanowienia, powodujące, że ocena ofert przez zamawiającego
nastręcza obecnie trudności.

Zamawiający dodatkowo zarzucił odwołującemu, że „w załączonych ofertach
dostawców brak podania terminu ich wykonania oraz oferowanego okresu gwarancji”.
Oczekiwanie zamawiającego, aby w załączonych ofertach dostawców podano termin
wykonania urządzeń i elementów małej architektury oraz oferowanego okresu gwarancji jest
bezpodstawne w świetle postanowień SIWZ, a i zbędne, ponieważ oświadczenie w zakresie
terminu wykonania zamówienia i okresu udzielonej gwarancji stanowiło element oferty –
oświadczenia woli wykonawcy. Wykonawcy składali je w ramach Formularza ofertowego pkt 2
KIO 2447/16, KIO 2460/16

i 3, a zamawiający nie twierdził, iżby oświadczeń tych odwołujący w swoim Formularzu oferty
nie złożył.

Reasumując, w świetle wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia
21 grudnia 2016 r. powodów odrzucenia oferty odwołującego, stwierdzić należy, że
odrzucenie to nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty pismem z dnia
21 grudnia 2017 r, zgodnie z którym: „W ocenie Zamawiającego jednoznacznie należy
stwierdzić, iż złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zauważyć należy, iż w świetle
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2003
153 1503, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie towarów i naśladownictwo produktów.
Natomiast w świetle art. 10 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie towarów albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów, a także zatajenie
ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Ponadto norma ust. 1 art. 13 powołanej ustawy
stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu, polegające
na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać
produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
Złożona przez Wykonawcę oferta oraz wyjaśnienia zawierają opisy i rysunki większości
oferowanych urządzeń i elementów praktycznie tożsamych z udostępnionymi i ujawnionymi
przez Zamawiającego w SIWZ i jej załącznikach, a w szczególności w dokumentacji
projektowej. Opis urządzeń i elementów, ich rysunki i wymiary zamieszczone w ofercie
i wyjaśnieniach są wprost przeniesione (skopiowane) z treści SIWZ i jej załączników. Mając na
uwadze powyższe, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) powołanej ustawy jest
w pełni uzasadnione, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

KIO 2447/16, KIO 2460/16

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ocenia zgodność czynności zamawiającego, w tym przypadku
odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
na podstawie uzasadnienia dokonania tej czynności, co zamawiający zawarł w zawiadomieniu
z dnia 21 grudnia 2016 r.
Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do przywołania treści art. 3, art. 10 ust. 1
oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczani u nieuczciwej konkurencji oraz
stwierdzenia: „złożona przez Wykonawcę oferta oraz wyjaśnienia zawierają opisy i rysunki
większości oferowanych urządzeń i elementów praktycznie tożsamych z udostępnionymi
i ujawnionymi przez Zamawiającego w SIWZ i jej załącznikach, a w szczególności
w dokumentacji projektowej”.
Stwierdzić należy, że zamawiający nie uzasadnił dlaczego złożenie oferty przez
odwołującego uznał za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podał co prawda, że chodzi o ujęcie w ofercie odwołującego opisów i rysunków
większości oferowanych urządzeń i elementów praktycznie tożsamych z udostępnionymi
i ujawnionymi przez Zamawiającego w SIWZ i jej załącznikach, a w szczególności
w dokumentacji projektowej, jednak nie sprecyzował, które opisy z oferty odwołującego są
tożsame z „opisami zamawiającego”, które rysunki z oferty odwołującego są tożsame
z „rysunkami zamawiającego”, na czym w tym przypadku polega sprzeczność z prawem
(czyim prawem), czy dobrymi obyczajami i na czym polega zagrożenie lub naruszenie
interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (zamawiającego ?).

Nie podał także zamawiający czy chodzi o wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów, o naśladownictwo, o a jeśli o wprowadzające w błąd oznaczenie towarów to
w odniesieniu do czego to nastąpiło (błąd co do pochodzenia, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji, czy innych
istotnych cech towaru).

Biorąc pod uwagę konsekwencje odrzucenia oferty wykonawcy, tj. pozbawienie
wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia powody odrzucenia oferty winny być jasne,
adekwatne do wskazanej podstawy prawnej odrzucenia i na tyle konkretne, aby dawały
wykonawcy szansę na podjęcie, w ramach odwołania, polemiki z argumentacją
zamawiającego. Tymczasem zawiadomienie zamawiającego z dnia 21 grudnia 2016 r. nie
wiązało w żaden sposób podanych jako naruszone przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ze złożoną przez odwołującego ofertą.

Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić powodów odrzucenia oferty odwołującego
KIO 2447/16, KIO 2460/16

wskazanych przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie (m.in. „ (…) poprzez złożenie
oferty doszło do naruszenia praw autorskich, co samo w sobie przesądza o złożeniu oferty
z naruszeniem przepisów o uczciwym obrocie gospodarczym, albowiem czyn tego rodzaju
mieści się w katalogu określonym treścią art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (…),”powielenie materiałów udostępnionych przez Zamawiającego,
a chronionych prawem autorskim albo prawem własności intelektualnej w postaci prawa
z rejestracji wzoru przemysłowego”), ponieważ takie uzasadnienie nie legło u podstaw
odrzucenia oferty odwołującego, o którym zamawiający zawiadomił odwołującego w dniu
21 grudnia 2016 r., a jedynie ta czynność i przypisane jej uzasadnienie stanowić mogło ocenę
przez skład orzekający Izby zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp

(odwołujący, składając odwołanie nie znał innego uzasadnienia niż to z 21 grudnia 2016 r.).

Skład orzekający Izby, ze względu na wskazane w zawiadomieniu z dnia
21 grudnia 2016 r. przyczyny odrzucenia oferty odwołującego (brak odniesienia do praw
autorskich, praw własności intelektualnej), za nieprzydatne uznał materiały ze stron
internetowych oraz oświadczeń podwykonawców złożone przez odwołującego na rozprawie.

Reasumując, w świetle wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia
21 grudnia 2016 r. powodów odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że uzasadnienie to nastąpiło z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że rozprawa przed Izbą nie stanowi
kontynuacji czynności badania i oceny ofert i w jej toku zamawiający nie może formułować
nowych przyczyn odrzucenia oferty odwołującego.

Sygn. akt KIO 2460/16

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że złożył dwa sprzeczne ze
sobą oświadczenia woli w zakresie terminu udzielonej gwarancji skład orzekający Izby
pozostawił bez rozpoznania.

Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2017 r.)
uwzględnił ten zarzut, wobec czego skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut – jako
niesporny – bez rozpoznania.

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że złożył dwa sprzeczne ze
KIO 2447/16, KIO 2460/16

sobą oświadczenia woli w zakresie terminu wykonania zamówienia, czym zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Formularzu oferty w pkt. 2 odwołujący II oświadczył, że zobowiązuje się wykonać
przedmiot zamówienia w terminie 150 dni od dnia zawarcia umowy, zaś w pkt. 6 oświadczył,
ze wykonanie zamówienia zamierza wykonać z udziałem podwykonawcy – mmcite4 Sp. z o.o.

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na
art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do wyjaśnienia ceny i treści oferty.
W odniesieniu do treści oferty zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, poprzez
„jednoznaczne wskazanie jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury
zostały zaoferowane w treści oferty i maja być zamontowane, wskazując ich typ, model,
rodzaj, producenta”.
Podał nadto, że „Uzyskane (…) wyjaśnienia pozwolą na ocenę czy oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom opisanych w treści SIWZ i jej załącznikach
(…)”.

Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, iż składa je
w wykonaniu wezwania z dnia 5 grudnia 2016 r. odnośnie do rażąco niskiej ceny.
Załączył złożoną mu ofertę na dostawę elementów placów zabaw firmy mmcite4
Sp. z o.o. z Bielska-Białej z 24 listopada 2016 r., w której wskazana firma podała także: „termin
realizacji zamówienia: 210 dni”.

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego II zamawiający wskazał:
„W odpowiedzi udzielonej w dniu 7 grudnia 2016 r. (…) Wykonawca załączył ofertę na
dostawę elementów placów zabaw firmy mmcite Sp. z o.o. z terminem realizacji 210 dni (…).
W ofercie zaś Wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również tych elementów, w terminie 150 dni (…). W związku z powyższym Zamawiający
wskazuje narozbieżność i złożenie przez Wykonawcę dwóch wzajemnie sprzecznych
oświadczeń woli, które powodują, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Po pierwsze, co podnosił już odwołujący II w odwołaniu, oświadczenie woli
podwykonawcy (mmcite 4 Sp. z o.o. z Bielska Białej) nie jest oświadczeniem woli
odwołującego. Faktu tego w żadnym razie nie zmienia okoliczność, że odwołujący II zapoznał
zamawiającego z warunkami oferty, jaką w dniu 24 listopada 2016 r. otrzymał od
KIO 2447/16, KIO 2460/16

podwykonawcy, poprzez jej załączenie do wyjaśnień złożonych w związku z podejrzeniem
przez zamawiającego złożenia przez odwołującego II oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Załączona przez odwołującego II oferta podwykonawcy miała jedynie służyć
wyjaśnieniu wysokości zaoferowanej ceny.
Oświadczenie woli jednego podmiotu (podwykonawcy) złożone drugiemu podmiotowi
(odwołującemu II) „nie ingeruje”, „nie unicestwia” oświadczenie złożonego przez drugi podmiot
podmiotowi trzeciemu (zamawiającemu).
Wiążące odwołującego II wobec zamawiającego jest wyłącznie jego oświadczenie
złożone w ofercie, tj. zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 150 dni
od dnia zawarcia umowy.

Po drugie, przyjęcie przez zamawiającego, iż odwołujący II w wyjaśnieniach z dnia
7 grudnia 2016 r. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w innym niż wskazany
w ofercie terminie oznaczałoby dopuszczenie przez zamawiającego zmiany treści oferty po
terminie składania ofert (zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia ze 150 na 210
dni), co byłoby wprost sprzeczne z zakazem zmiany treści oferty po upływie terminu składania
ofert (co wynika a contrario z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp: „Wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”).

Po trzecie, skierowana do odwołującego II oferta podwykonawcy z dnia
24 listopada 2016 r. mogła podlegać, już po tej dacie, a przed upływem terminu składania
ofert,
dalszym
negocjacjom
między
zainteresowanymi
stronami
(odwołujący
II
i podwykonawca) w szczególności w zakresie skrócenia terminu wykonania przedmiotu
zamówienia.
Jak wskazał odwołujący II w odwołaniu (str. 5, ostatni akapit) oferta mu złożona miała
charakter oferty wstępnej.

Po czwarte, zamiar odwołującego II powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia
wskazanemu podwykonawcy może nie zostać zrealizowany, np. w sytuacji zaistnienia
przeszkód po stronie tegoż podwykonawcy, wobec czego termin wykonania zamówienia
będzie musiał zostać przez odwołującego II wynegocjowany z nowym podwykonawcą.

Po piąte, niedotrzymanie przez odwołującego II zaoferowanego terminu wykonania
przedmiotu zamówienia naraziłoby tego wykonawcę na zapłatę kar umownych zgodnie z § 10
Kary umowne (wzór umowy), co stanowi zawsze ryzyko wykonawcy.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający mógł zwrócić się do
KIO 2447/16, KIO 2460/16

odwołującego II, z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie zaoferowanego 150 dniowego terminu wykonania przedmiotu zamówienia
w kontekście oferty podwykonawcy wskazującemu odwołującemu II inny, dłuższy termin niż
zaoferowany przez odwołującego II zamawiającemu.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że nie wykazał
równoważności elementów, które zobowiązał się wykonać samodzielnie, zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego II z tego powodu, że „Wykonawca
w udzielonych wyjaśnieniach wskazuje, iż pewne elementy małej architektury wyprodukuje
samodzielnie (…): ławki parkowe dla dorosłych, ławeczki dla dzieci, kosze na śmieci, ławki
wokół drzew, regulaminy placów zabaw oraz stojaki do rowerów. Wykonawca oświadczył
również, iż przedmioty małej architektury zostaną wykonane samodzielnie w siedzibie
Wykonawcy „zgodnie ze wzorem załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz projektu. Natomiast w treści oferty i złożonych wyjaśnieniach Wykonawca
nie wykazał w żaden sposób równoważności oferowanych elementów, które zadeklarował
samodzielnie.”.
Zamawiający przywołał także postanowienia pkt 3),4 SIWZ, zgodnie z którym m.in.
„Wykonawca (…) zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone plus
zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi
podstawę do wykonania kosztorysów, wraz ze wskazaniem na przykład producenta/ów,
typów, numerów katalogowych itp. oferowanych elementów i urządzeń”. (…) Wykonawca nie
załączył wymaganych dokumentów w stosunku do małej architektury, którą zobowiązał się
wykonać samodzielnie.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego II sprowadza się do tego, że odwołujący
II nie wykazał równoważności: ławek parkowych dla dorosłych, ławeczek dla dzieci, koszy naśmieci, ławek wokół drzew, regulaminów placów zabaw oraz stojaków do rowerów, które
zadeklarował wykonać samodzielnie, ponieważ ani do oferty, ani do wyjaśnień nie załączył
dokumentów, o których mowa w pkt 3),4 SIWZ, tj. kosztorysów uproszczonych plus
zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi
KIO 2447/16, KIO 2460/16

podstawę do wykonania kosztorysów, wraz ze wskazaniem na przykład producenta/ów,
typów, numerów katalogowych itp. oferowanych elementów i urządzeń”.

Skoro zamawiający uznał, że odwołujący II zaoferował w odniesieniu do ławek
parkowych dla dorosłych, ławeczek dla dzieci, koszy na śmieci, ławek wokół drzew,
regulaminów placów zabaw oraz stojaków do rowerów rozwiązania równoważne, to dla oceny,
czy rzeczywiście są to rozwiązania równoważne winien sięgnąć po te postanowienia SIWZ,
które wykazania równoważności dotyczą. Postanowieniem tym nie jest pkt 3), 4 SIWZ, ale
pkt 3)1.8. SIWZ, zgodnie z którym: „(…) Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści
złożonej oferty ich równoważność, załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne”.
Z przyczyn, które wskazano powyżej w odniesieniu do zarzutu pierwszego
z odwołania o sygn. akt KIO 2447/16 to właśnie pkt 3) 1.8. SIWZ był wiążący dla wykonawców.
Oznacza to, że w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych (niezależnie od
tego, kto wykona dany element: wykonawca czy podwykonawca) odwołujący II miał
obowiązek załączyć opisy techniczne i/lub funkcjonalne.
Jednak powodem odrzucenia oferty odwołującego II był brak innych dokumentów,
tj. kosztorysów uproszczonych plus zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia
z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów, wraz ze
wskazaniem na przykład producenta/ów, typów, numerów katalogowych itp. oferowanych
elementów i urządzeń.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że dokumenty te zostały załączone do
oferty odwołującego II. I tak: kosztorysy w odniesieniu do poszczególnych parków stanowią
strony 59-74 oferty odwołującego II, zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia
z nośnikami cenotwórczymi stanowią strony 75-78 oferty odwołującego II.
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje przy tym, o czym była mowa powyżej
w odniesieniu do zarzutu pierwszego z odwołania o sygn. akt KIO 2447/16, że sformułowane
przez zamawiającego w pkt. 3),4 SIWZ oczekiwanie [wraz z kosztorysami uproszczonymi
wykonawca miał wskazać informacje dodatkowe, którymi przykładowo mogły być (użyto „na
przykład”) informacje co do producenta/ów, typów, numerów katalogowych itp. oferowanych
elementów i urządzeń] oznacza, że wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania tych
konkretnych informacji odnoszących się do oferowanych elementów i urządzeń, a żądanie
podania tych informacji czy to w ofertach, czy po terminie składania ofert nie znajdowało
umocowania w postanowieniach SIWZ.
Odrzucając ofertę odwołującego II, zamawiający w ogóle nie twierdził, że brak
w ofercie odwołującego II opisów technicznych i/lub funkcjonalnych dla elementów małej
architektury zadeklarowanych przez odwołującego II do samodzielnego wykonania.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził: „Odwołujący wbrew twierdzeniu
zawartemu w uzasadnieniu odwołania nie przedłożył w treści oferty wymaganych opisów
technicznych lub funkcjonalnych oferowanych urządzeń równoważnych, jak również ani
w udzielonych wyjaśnieniach nie oświadczył, na czym ta równoważność miałoby polegać.
Zamawiający zauważa, iż równoważność swojej oferty Wykonawca musi wykazać najpóźniej
na etapie jej złożenia. Oznacza to, iż w praktyce po złożeniu oferty owej równoważności oferty
nie można w żaden sposób uzupełnić”.

Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić ww. okoliczności, ponieważ takie
uzasadnienie nie legło u podstaw odrzucenia oferty odwołującego II, o którym zamawiający
zawiadomił odwołującego II w dniu 21 grudnia 2016 r., a jedynie ta czynność i przypisane jej
uzasadnienie stanowić mogło ocenę przez skład orzekający Izby zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp (odwołujący II, składając odwołanie nie znał innego
uzasadnienia niż to z 21 grudnia 2016 r.).

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że brak
w ofercie podwykonawcy wykonania stolików szachowych wraz z siedziskami, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Stoliki szachowe z siedziskami zostały ujęte przez odwołującego II w Kalkulacji
elementów smoczych skwerów w pozycjach: 14 (Park Dąbie), 15 (Park Wilga) oraz 16 (Park
Lotników Polskich), przy czym w tym ostatnim przypadku stoliki zostały ujęte w ramach
zestawów wypoczynkowych [„Zestaw wypoczynkowy (stoliki sz. plus el 23 i 27)”].
Stoliki szachowe zostały także ujęte w poszczególnych kosztorysach, tj. Lp. 31 (Park
Dabie), Lp. 98 (Park Wilga) oraz 96 (Park Lotników Polskich).

Nadto stoliki szachowe zostały ujęte w zestawieniu materiałów, tj. Lp. 31 (Park Dąbie),
Lp. 36 (Park Wilga) oraz Lp. 46 (Park Lotników Polskich).

W wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2016 r. odwołujący II wskazał, że elementy małej
architektury, tj. ławka parkowa dla dorosłych, ławeczka dla dzieci, kosz na śmieci, ławka wokół
drzewa, regulamin placu zabaw, stojak na rowery wykona samodzielnie.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Brak wśród wymienionych przez odwołującego II w wyjaśnieniach z dnia
KIO 2447/16, KIO 2460/16

7 grudnia 2016 r. elementów, stolików szachowych z siedziskami skłania do wniosku, że stoliki
te zostaną wykonane przez podwykonawcę (mmcite 4 Sp. z o.o. z Bielska Białej).
Zamawiający przyznał nawet, że „karty katalogowe, tj. opis przedmiotowych stolików
jest załączony do wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r., i faktycznie stanowi karty katalogowe
i certyfikaty firmy mmcite Sp. z o.o.”

Zamawiający przyjął, że o tym, że odwołujący II nie zaoferował stolików szachowych
z siedziskami przesądził brak w ofercie podwykonawcy (załączonej przez odwołującego do
wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r.) tych stolików.

Jednak podnieść należy, że powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty wykonawcy składającego ofertę zamawiającemu
z treścią SIWZ.
Tymczasem w treści oferty odwołującego II (kalkulacje, kosztorysy, zestawienie
materiałów) bezsprzecznie ujęto kwestionowane przez zamawiającego stoliki szachowe.
Stąd wniosek o niezgodności treści oferty odwołującego II z treścią SIWZ z powodu, iż
stolików tych nie ujęto w ofercie podwykonawcy jest nieuzasadniony.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że brak
w wyjaśnieniach odwołującego II wyceny pozycji – zestaw fitness ruchowy 1 i zestawu fitness
2 w Parku Rzecznym Wilga, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. 3),4 SIWZ zamawiający wskazał: „Ewentualne braki w wycenach pozycji robót
oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy żądania
dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać
wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w ryczałtowej cenie oferty.”

Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego II, wskazał, że „brak w wyjaśnieniach
wyceny pozycji: zestaw fitness ruchowy 1 i zestaw ruchowy 2 w Paku Rzecznym Wilga, co
potwierdza istnienie niezgodności z wymaganiami treści SIWZ.”

Odwołujący II zestaw fitness ruchowy 1 i zestaw ruchowy 2 w Paku Rzecznym Wilga
ujął w Kalkulacji elementów smoczych skwerów w pozycjach: 13 i 14 oraz w zestawieniu
KIO 2447/16, KIO 2460/16

materiałów, tj. Lp. 75 i 76.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Pomijając nawet fakt, że brak wyceny stanowiący podstawę odrzucenia oferty
odwołującego II dotyczy oferty podwykonawcy (a nie odwołującego II) wskazać należy, że
z przywołanej powyżej treści postanowienia pkt. 3) 4 SIWZ wynika, że pominięcie wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych powoduje dla wykonawcy ten skutek, że będzie on
zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w całości za wskazaną cenę.
Jednak, co wymaga podkreślenia, wykonawca taki wykona zamówienie, tyle, że bez
możliwości żądania podwyższenia ceny.
Nie można wobec powyższego twierdzić, że pominięcie jakiejkolwiek pozycji
kosztorysu oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia w niepełnym zakresie.

Zamawiający przyjął, że o tym, że odwołujący II nie zaoferował zestawów fitness
przesądził brak w ofercie podwykonawcy (załączonej przez odwołującego do wyjaśnień z dnia
7 grudnia 2016 r.) wyceny tych zestawów.
Ponownie wobec tego podnieść należy, że powodem odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty wykonawcy składającemu ofertę
zamawiającemu z treścią SIWZ.
Tymczasem zamawiający nie twierdził, że zestawy te nie zostały wycenione w treści
oferty odwołującego II.
Stąd wniosek o niezgodności treści oferty odwołującego II z treścią SIWZ z tego
powodu, iż zestawów tych nie wyceniono w ofercie podwykonawcy jest nieuzasadniony.

Nadto wskazać należy, że zestaw fitness ruchowy 1 i zestaw ruchowy 2 w Paku
Rzecznym Wilga zostały ujęte przez odwołującego II w Kalkulacji elementów smoczych
skwerów w pozycjach: 13 i 14 oraz w zestawieniu materiałów, tj. Lp. 75 i 76.

Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że zamawiający nie odniósł się na rozprawie do
argumentu odwołującego II (odwołanie ostatnia strona, drugi akapit), iż brak wyceny był
konsekwencją tego, że w przesłanym odwołującemu II pliku exel (załącznik do wezwania
z dnia 5 grudnia 2016 r.), w zakładce „same zabawki” w kolumnie „Wilga” nie wyszczególniono
pozycji dotyczących zestawów.
Pominięcie tych pozycji zasadnie odwołujący II mógł wiązać z brakiem wątpliwości
zamawiającego co do poziomu zaoferowanej ceny w tym zakresie. Wszak wezwanie zostało
wystosowane na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej.

KIO 2447/16, KIO 2460/16

Zarzut uznania przez zamawiającego, że oświadczenie o udzielenie gwarancji może
złożyć wyłącznie producent sprzętu skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

W Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2017 r.) zamawiający
uwzględnił ten zarzut, wobec czego skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut – jako
niesporny – bez rozpoznania.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że nie mamy w tym przypadku do
czynienia z jakąkolwiek czynnością zamawiającego (odwołanie wnosi się wobec czynności
zamawiającego), a zarzut ten odwołujący II postawił odrębnie od zarzutu odrzucenia oferty
odwołującego ze względu na złożenie przez odwołującego II dwóch sprzecznych oświadczeń
woli w zakresie terminu udzielonej gwarancji.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uwzględnił oba odwołania, orzekając
jak w sentencji.
Skład orzekający Izby podkreśla, że uwzględnienie obu odwołań nie oznacza, że obaj
odwołujący złożyli oferty zgodne z SIWZ, ale że wskazane przez zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 21 grudnia 2016 r. powody ich odrzucenia nie uzasadniały dokonania
takiej czynności.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie
łączne.
KIO 2447/16, KIO 2460/16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:
……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2443/16 z dnia 2017-01-13
• Sygn. akt KIO 2427/16 z dnia 2017-01-13
• Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
• Sygn. akt KIO 2438/16 z dnia 2017-01-12
• Sygn. akt KIO 2446/16 z dnia 2017-01-11