rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-01-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 48/17
KIO 48/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu
23 stycznia 2017 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5
stycznia 2017 r. przez TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A.
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa - po stronie odwołującego,
B.
PORR Polska Construction S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa - po
stronie zamawiającego,
C.
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków - po stronie
odwołującego,
- wobec wycofania odwołania,
23 stycznia 2017 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5
stycznia 2017 r. przez TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A.
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa - po stronie odwołującego,
B.
PORR Polska Construction S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa - po
stronie zamawiającego,
C.
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków - po stronie
odwołującego,
- wobec wycofania odwołania,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań kwoty 18 000,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz.
1020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ….….….……………
……………………..
Sygn. akt: KIO 48/17
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, pod nazwą: „Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku
Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie", ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-461482
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.12.2016), w dniu 5
stycznia 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez TORPOL S.A. z
siedzibą w Poznaniu. Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem
terminu do jego wniesienia - w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 28 grudnia 2016r.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 28 grudnia 2016 r.,
więc mają do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020 ze zm.), zwaną
„ustawą Pzp”, tj.:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp, art. 22d ust. 1 Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w punkcie III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 8.6.e IDW (SIWZ) w
sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione
zawyżenie poziomu wymagalnych zdolności uniemożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, co doprowadziło do skonstruowania ponadprzeciętnego
warunku, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 § 2, 3 Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu robót
związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z tym
związanych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na obiekty inżynieryjne (między innymi
brak kart technicznych obiektów), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2c, 2d Pzp, art. 36 ust. 1 pkt. 13) Pzp, art.
2 pkt. 5) Pzp poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie III. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas
zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych
przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą mogli zaniżać
wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach kryterium „Dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym podnoszeniu ceny w ramach
kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za najkorzystniejsze, co
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu ofert niekorzystnych dla
zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w nieuzasadnionej
przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na zaniżony czas
zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i naruszenie ww. przepisu poprzez
opisanie tego kryterium w nieprzejrzysty i niejednoznaczny sposób, a to dlatego że brakuje
informacji w jaki sposób będzie zamawiający badał, czy w zaoferowanej przez wykonawcę
liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie w zakresie i jakości opisanym
w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne dla wykonawców technologie wykonania prac;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz
art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 K.c. oraz art. 483 ust.1
K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353
.1
K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 K.c. poprzez określenie
kryterium oceny oferty w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW
p.pkt. 3) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych), które powinno skutkować po
stronie zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ
pn. WARUNKI UMOWY) nowej okoliczności pozwalającej dokonać istotnej zmiany treści
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz
sanować kary umowne przewidziane w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI
UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
5.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp, art. 353
1
K.c., art. 647 i nast. K.c. zw. z art. 14
ust. 1 i art. 139 §1 Pzp, art. 7 ust 2, art. 23 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt. 3 ustawy o ochronie
danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II
SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) możliwości żądania od wykonawcy umów, na podstawie
których zatrudnione są osoby biorące udział w realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
6.
naruszenie art. 483 ust.1 K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353
1
K.c. w zw. z art.
471 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera
r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając
karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności umożliwiającym nałożenie kary
umownej w ujęciu procentowym liczonym od zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, która
uwzględnia ryczałtowe wysokości określone przez zamawiającego za komunikację
zastępczą, które muszą być ujęte w ofercie wykonawcy, a nie stanowią realnej wartości
umowy i zysku wykonawcy, a wiec również kary umownej rażąco wygórowanej, co w
konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
7.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp., art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art.
647 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust 1 Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej „rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY),
zobowiązania dostarczenia „rozbicia cen jednostkowych wskazanych na poszczególne
roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie
21 dni od zawarcia umowy, które to zobowiązanie jest niemożliwe do zrealizowania w tym
terminie, a to z uwagi na fakt, że opracowanie i dostarczenie takich dokumentów możliwe
stanie się po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W kontekście powyższych zarzutów, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ.
1.
W ramach zarzutów nr 1 nakazanie zamawiającemu modyfikacji zapisów i określenia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w punkcie
III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 8.6.e IDW w sposób zgodny z Pzp, w
szczególności w sposób proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wyrażający minimalny poziom zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
2.
W ramach zarzutów nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z przepisami Pzp, w tym poprzez doprecyzowanie zakresu prac w
zakresie obiektów inżynieryjnych np. załączenie aktualnych i kompletnych kart obiektów.
3.
W ramach zarzutów nr 3 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW p.pkt. 3)
dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych) poprzez określenie minimalnej wartości
(ilości) godzin zamknięć torowych, jaką mogą wskazać wykonawcy w ofercie.
4.
W ramach zarzutów nr 4 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wprowadzenie
przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane
w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku, w którym dojdzie
do niezawinionego przez wykonawcę przekroczenia zadeklarowanej w ofercie sumy
zamknięć torowych.
5.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwościżądania od wykonawcy umów na, podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w
realizacji zamówienia.
6.
W ramach zarzutów nr 6 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów
dotyczących kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn.
WARUNKI UMOWY) poprzez możliwość nałożenia jej w wartości procentowej liczonej od
wartości robót ujętych w ofercie.
7.
W ramach zarzutów nr 7 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zgodnie z
którymi zmianami, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS" w terminie 21 dni od zatwierdzenia Projektu
Wykonawczego.
W dniu 20 stycznia 2017 r. umocowany pełnomocnik odwołującego przesłał do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania wraz z wnioskiem
o umorzenie postępowania odwoławczego.
W tych okolicznościach, zachodziły przesłanki do uznania, że złożenie oświadczenia
o wycofaniu odwołania nastąpiło ze skutkiem prawnym.
Skorzystanie
przez
którąkolwiek
ze
stron
postępowania
odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W takiej sytuacji rozpatrzenie sprawy przez Izbę
ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych umorzenia postępowania, bez możliwości
oceny motywów, którymi kierowały się strony podejmując tego rodzaju czynności w
zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, Izba stosownie do postanowień art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych umorzyła postępowanie odwoławcze.
Cofniecie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem zachodziły podstawy
do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 18 000,00 zł, jako 90% uiszczonego wpisu od odwołania, zgodnie z
treścią art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp.
O umorzeniu postępowania orzeczono postanowieniem w oparciu o art. 192 ust. 1,
zdanie 2 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ….….….………….
……………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań kwoty 18 000,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz.
1020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ….….….……………
……………………..
Sygn. akt: KIO 48/17
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, pod nazwą: „Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku
Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie", ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-461482
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.12.2016), w dniu 5
stycznia 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez TORPOL S.A. z
siedzibą w Poznaniu. Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem
terminu do jego wniesienia - w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 28 grudnia 2016r.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 28 grudnia 2016 r.,
więc mają do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020 ze zm.), zwaną
„ustawą Pzp”, tj.:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp, art. 22d ust. 1 Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w punkcie III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 8.6.e IDW (SIWZ) w
sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione
zawyżenie poziomu wymagalnych zdolności uniemożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, co doprowadziło do skonstruowania ponadprzeciętnego
warunku, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 § 2, 3 Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu robót
związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z tym
związanych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na obiekty inżynieryjne (między innymi
brak kart technicznych obiektów), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2c, 2d Pzp, art. 36 ust. 1 pkt. 13) Pzp, art.
2 pkt. 5) Pzp poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie III. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas
zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych
przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą mogli zaniżać
wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach kryterium „Dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym podnoszeniu ceny w ramach
kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za najkorzystniejsze, co
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu ofert niekorzystnych dla
zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w nieuzasadnionej
przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na zaniżony czas
zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i naruszenie ww. przepisu poprzez
opisanie tego kryterium w nieprzejrzysty i niejednoznaczny sposób, a to dlatego że brakuje
informacji w jaki sposób będzie zamawiający badał, czy w zaoferowanej przez wykonawcę
liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie w zakresie i jakości opisanym
w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne dla wykonawców technologie wykonania prac;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz
art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 K.c. oraz art. 483 ust.1
K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353
.1
K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 K.c. poprzez określenie
kryterium oceny oferty w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW
p.pkt. 3) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych), które powinno skutkować po
stronie zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ
pn. WARUNKI UMOWY) nowej okoliczności pozwalającej dokonać istotnej zmiany treści
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz
sanować kary umowne przewidziane w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI
UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
5.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp, art. 353
1
K.c., art. 647 i nast. K.c. zw. z art. 14
ust. 1 i art. 139 §1 Pzp, art. 7 ust 2, art. 23 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt. 3 ustawy o ochronie
danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II
SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) możliwości żądania od wykonawcy umów, na podstawie
których zatrudnione są osoby biorące udział w realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
6.
naruszenie art. 483 ust.1 K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353
1
K.c. w zw. z art.
471 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera
r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając
karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności umożliwiającym nałożenie kary
umownej w ujęciu procentowym liczonym od zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, która
uwzględnia ryczałtowe wysokości określone przez zamawiającego za komunikację
zastępczą, które muszą być ujęte w ofercie wykonawcy, a nie stanowią realnej wartości
umowy i zysku wykonawcy, a wiec również kary umownej rażąco wygórowanej, co w
konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
7.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp., art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art.
647 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust 1 Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej „rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY),
zobowiązania dostarczenia „rozbicia cen jednostkowych wskazanych na poszczególne
roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie
21 dni od zawarcia umowy, które to zobowiązanie jest niemożliwe do zrealizowania w tym
terminie, a to z uwagi na fakt, że opracowanie i dostarczenie takich dokumentów możliwe
stanie się po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W kontekście powyższych zarzutów, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ.
1.
W ramach zarzutów nr 1 nakazanie zamawiającemu modyfikacji zapisów i określenia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w punkcie
III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 8.6.e IDW w sposób zgodny z Pzp, w
szczególności w sposób proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wyrażający minimalny poziom zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
2.
W ramach zarzutów nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z przepisami Pzp, w tym poprzez doprecyzowanie zakresu prac w
zakresie obiektów inżynieryjnych np. załączenie aktualnych i kompletnych kart obiektów.
3.
W ramach zarzutów nr 3 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW p.pkt. 3)
dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych) poprzez określenie minimalnej wartości
(ilości) godzin zamknięć torowych, jaką mogą wskazać wykonawcy w ofercie.
4.
W ramach zarzutów nr 4 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wprowadzenie
przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane
w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku, w którym dojdzie
do niezawinionego przez wykonawcę przekroczenia zadeklarowanej w ofercie sumy
zamknięć torowych.
5.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwościżądania od wykonawcy umów na, podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w
realizacji zamówienia.
6.
W ramach zarzutów nr 6 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów
dotyczących kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn.
WARUNKI UMOWY) poprzez możliwość nałożenia jej w wartości procentowej liczonej od
wartości robót ujętych w ofercie.
7.
W ramach zarzutów nr 7 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zgodnie z
którymi zmianami, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS" w terminie 21 dni od zatwierdzenia Projektu
Wykonawczego.
W dniu 20 stycznia 2017 r. umocowany pełnomocnik odwołującego przesłał do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania wraz z wnioskiem
o umorzenie postępowania odwoławczego.
W tych okolicznościach, zachodziły przesłanki do uznania, że złożenie oświadczenia
o wycofaniu odwołania nastąpiło ze skutkiem prawnym.
Skorzystanie
przez
którąkolwiek
ze
stron
postępowania
odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W takiej sytuacji rozpatrzenie sprawy przez Izbę
ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych umorzenia postępowania, bez możliwości
oceny motywów, którymi kierowały się strony podejmując tego rodzaju czynności w
zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.
W tym stanie rzeczy, Izba stosownie do postanowień art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych umorzyła postępowanie odwoławcze.
Cofniecie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem zachodziły podstawy
do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 18 000,00 zł, jako 90% uiszczonego wpisu od odwołania, zgodnie z
treścią art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp.
O umorzeniu postępowania orzeczono postanowieniem w oparciu o art. 192 ust. 1,
zdanie 2 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ….….….………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 40/17 z dnia 2017-01-24
- Sygn. akt KIO 8/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 4/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 1/17 z dnia 2017-01-19
