rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 65/17
KIO 65/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE Polska
Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE Polska
Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn
LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKF
Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn LLP z siedzibą w
Londynie, Wlk. Brytania, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 65/17
UZASADNIENIE
Zamawiający, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego p.n. „Wybór biegłego rewidenta do przeprowadzenia badania
jednostkowych oraz skonsolidowanych sprawozdań”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 192-346813
z 5 października 2016 r.
W dniu 28.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 09.01.2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF
Littlejohn LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ich wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezasadne
zastosowanie i niesłuszne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania, mimoże nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia, a Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b, c Pzp oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i niesłuszne wykluczenie
Wykonawcy z Postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący nie podlega
wykluczeniu z Postępowania;
3. art. 57 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Wykonawcy do złożenia oferty, mimo iż Wykonawca spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a tym samym
Wykonawca powinien zostać zaproszony do składania ofert wstępnych;
4. art. 26 ust. 2f w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z 25 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
których Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
nie był uprawniony do ich żądania od Odwołującego bądź też nie mogło
takie wezwanie sanować wcześniejszych nieprawidłowych czynności
Zamawiającego;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
których Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
nie był uprawniony do ich żądania od Odwołującego bądź też nie mogło
takie wezwanie sanować wcześniejszych nieprawidłowych czynności
Zamawiającego;
6. art. 23 ust. 5 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne
stwierdzenie, że każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do
wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił dla wykonawców
wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia szczególnego sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
2. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie powyżej
progów unijnych, którego przedmiotem jest „Wybór biegłego rewidenta do
przeprowadzenia badania jednostkowych oraz skonsolidowanych sprawozdań
finansowych w wybranych spółkach Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa
Energetyczna S.A. („GK PGE”) za lata 2017-2019”.
Przepisy Pzp nakładają na zamawiających określone obowiązki związane z
prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności
związane z publikacją ogłoszenia o zamówieniu, które rozpoczyna procedurę
ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców.
Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował dwa ogłoszenia: ogłoszenie
o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako
Ogłoszenie) oraz ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (dalej jako Ogłoszenie Unijne).
Dowód:
1.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (znajdujące się w aktach postępowania).
Wykonawca po wszczęciu postępowania zapoznał się z treścią Ogłoszenia i na jego
podstawie podjął decyzję o wzięciu udziału w Postępowaniu.
W pkt III Ogłoszenia - Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił warunki
udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym
wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego. W treści
Ogłoszenia nie zostało określone, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu każdy z podmiotów będzie
musiał spełniać oddzielnie. Tym samym należy uznać, że wystarczy, aby konsorcjum
spełniało je łącznie.
Nadto w Ogłoszeniu Zamawiający określił jakie dokumenty zobowiązani będą złożyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw wykluczenia. De facto, z treści Ogłoszenia wynika, że Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy złożyli jedynie dokumenty potwierdzające spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych.
Dowód:
1.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp wezwał Wykonawcę pismem z dnia 23
listopada 2016 roku nr DZ/458/2016 do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, przy czym w wezwaniu wskazał, iż w przypadku wspólnego ubiegania
się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców
wskazane przez Zamawiającego dokumenty należy dołączyć dla każdego z nich.
Podkreślenia wymaga, iż takie zastrzeżenie nie zostało zawarte w Ogłoszeniu.
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu dokumenty, w których był posiadaniu oraz
stosowne wyjaśnienia, jednakże z uwagi na brak wskazania wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów w Ogłoszeniu nie był do tego zobowiązany. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, że w Ogłoszeniu Zamawiający nie
określił, aby każdy z członków konsorcjum był zobowiązany do wpisania na listę
biegłych rewidentów. Zatem zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp wystarczające jest dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, aby konsorcjum
wykazało, że łącznie spełnia warunki udziału.
Dowód:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku nr DZ/458/2016
(znajdujące się w aktach postępowania);.
2.
Odpowiedź Odwołującego z dnia 25 listopada 2016 roku (znajdujące się w
aktach postępowania);
Po otrzymaniu wyjaśnień i przedłożeniu dokumentów, Zamawiający po raz kolejny
pismem z dnia 14 grudnia 2016 roku nr DZ/489/2016 wezwał Wykonawcę w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu poprzez złożenie:
1)
Zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych Rewidentów o wpisie PFK Littlejohn
LLP na listę podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych, na
okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu - posiadania kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj. potwierdzenia,że członek konsorcjum PFK Littlejohn LLP jest uprawniony do przeprowadzania
badania sprawozdań finansowych, zgodnie z art. 47 ustawy z dnia 07 maja 2009
roku o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym;
2)
Informacji z odpowiedniego rejestru wydanego przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju (Disclosure Scotland), w którym wykonawca - PFK
Littlejohn LLP ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp - wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków.
Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne,
gdyż skorzystanie z procedury określonej art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie
wtedy, gdy w Ogłoszeniu Zamawiający określił jakich dokumentów będzie żądać od
Wykonawcy.
Dowód:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2016 roku nr DZ/489/2016
(znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Odpowiedź Wykonawcy z dnia 16 grudnia 2016 roku (znajdujące się w aktach
postępowania);
W konsekwencji nieprzedłożenia przez Wykonawcę dokumentów, których żądał
Zamawiający, mimo braku ich uwzględnienia w Ogłoszeniu, Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1
pkt. 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 a, b, c Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
podstaw wykluczenia Wykonawcy wskazał, że Ogłoszenie było jedynie skierowane
do Rady Nadzorczej celem akceptacji i nie stanowiło podstawy do prowadzenia
Postępowania. Jednakże Zamawiający w żadnym miejscu Ogłoszenia nie określił, że
jest to wyłącznie dokument stworzony dla potrzeb wewnętrznych Zamawiającego.
Powyższe oznacza, że Wykonawca mógł opierać się na treści tegoż dokumentu.
Dowód:
1.
Informacja o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
dnia 28 grudnia 2016 roku, nr Dz/451/2016 (znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
II.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania wskazując, że Odwołujący nie
przedstawił zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych Rewidentów potwierdzających
wpis członka Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP na listę podmiotów uprawnionych do
badania sprawozdań finansowych, powołując się na obowiązek przedstawienia
tychże dokumentów przez każdego z członków Konsorcjum zawarty w treści
Ogłoszenia Unijnego oraz wezwania z dnia 23 listopada 2016 roku.
Zgodnie z treścią Ogłoszenia, wykonawcy zobowiązani byli do wykazania spełnienia
następujących warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej:
3, spełniają warunki określone w art. 22 ust 1-3 ustawy Pzp, dotyczące:
a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określone] działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów tj.:
i.
są uprawniani do przeprowadzania badania sprawozdań finansowych, zgodnie
z art. 47 Ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie,
podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze
publicznym (Dz, U z 2Q09r. Nr 17, poz, 649 ze zm,);
ii.
spełniają warunek do wyrażenia bezstronnej l niezależnej opinii w zakresie
określonym w art 56 w zw. z art. 47 Ustawy z dnia 7 maja 2009r. r. o biegłych
rewidentach i ich samorządzie# podmiotach Uprawnionych do badania sprawozdań
finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U z 2G09r. Nr 77, poz, 649 ze zm.;
oraz
lii. oddelegują do realizacji zamówienia biegłych rewidentów spełniających warunki
do wyrażenia bezstronnej i niezależnej opinii w zakresie okręconym w art 56 Ustawy
z dnia 7 maja 2009r. r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach
uprawnionych do badania sprawozdali finansowych oraz nadzorze publicznym; iv.
spełniają warunek w zakresie określonym Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) NR 537/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie
szczegółowych wymogów dotyczących ustawowych badań sprawozdań finansowych
Jednostek interesu publicznego, uchylające decyzją Komisji 2005/909/WE,
Dz.U.UE.L.2014.158;77,2014-06- 16 sprost. Dz.U. UE.L2014.170.66, tj. braku
zaangażowania w badanie PGE Polska Grupa Energetyczna SA przez, okres
dłuższy niż 10 (dziesięć) lat. Przez okres 10 (dziesięć) lat Organizator postępowania
rozumie okres świadczenia nieprzerwanie usług audytorskich przez Wykonawcę
wliczając w to również okres umowy, która zostanie zawarta na podstawie
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania przetargowego.
Należy wskazać, że Zamawiający w Ogłoszeniu nie zawarł obowiązku, aby każdy z
członków konsorcjum zobowiązany był do spełnienia powyższych warunków udziału
w Postępowaniu, Nie został także postawiony wymóg, aby każdy z członków
konsorcjum złożył dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych warunków
udziału w Postępowaniu. Zatem Wykonawca uznał, iż w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej wystarczy, aby tylko jeden z członków
Konsorcjum posiadał wyżej wskazane uprawnienia. Podkreślić należy, że jeżeli
wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na
zasadzie przepisu art. 23 Pzp, może ubiegać się o udzielenie zamówienia w
konsorcjum, w ten sposób, że wystarczy aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia spełniali warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. KIO/UZP
198/09 „jak słusznie podkreśla się zarówno w doktrynie i orzecznictwie, dla
wykonania danego zamówienia wystarczające jest posiadanie uprawnień przez
jednego z konsorcjantów i żądanie od każdego z nich spełniania wymogów
adekwatnych do statusu drugiego nie byłoby racjonalne i przeczyłoby idei
wynikającej z przepisu art. 23 PZP, stanowiącej o możliwości wspólnego ubiegania
się wykonawców o zamówienie publiczne, a także byłoby niezgodne z wymogami
obrotu gospodarczego”.
Zamawiający nie wskazał bezpośrednio w Ogłoszeniu, że wymagania odnośnie
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia muszą spełnić i wykazać oddzielnie. W opinii Izby wyrażonej w wyroku
z dnia 05 kwietnia 2013 roku, KIO 668/13 „wystarczającym jest, gdy jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywał
działalność wymagającą zezwolenia albo licencji, legitymuje się odpowiednimi
uprawnieniami, aby uznać, że cale konsorcjum spełnia powyższy warunek i nie
podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie
konsorcjum, które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że Zamawiający w Ogłoszeniu nie zamieścił
informacji, iż wymaga aby każdy z członków Konsorcjum spełniał warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
wykluczył Wykonawcę z Postępowania ze względu na rzekomy fakt niewykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnienie
tego warunku wykazał.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b, c
Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Kolejny zarzut dotyczy błędnego przyjęcia, że Wykonawca podlega wykluczeniu z
Postępowania, z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp.
Jak już wskazano powyżej Zamawiający w ogłoszeniu nie określił jakie dokumenty
mają być złożone na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W pkt. III Ogłoszenia
dotyczącym wykluczenia z Postępowania w pkt 1 wskazał jedynie, że:
O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 - 23
Ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z wyłączeniem okoliczności, o którym
mowa w art. 24 ust. l pkt 13 lit. d ustawy P2p, oraz w przypadku, o którym mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została
skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d ustawy Pzp;
Wykonawca dopiero na skutek wezwania do złożenia dokumentów z dnia 23
listopada 2016 roku powziął informację o obowiązku przedłożenia dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W ramach dobrej współpracy Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu dokumenty dotyczące Lidera Konsorcjum - PKF Consult,
gdyż podmiot ten był w posiadaniu tych dokumentów i nie było faktycznych
przeciwskazań, aby pomimo braku obowiązku wynikającego z Ogłoszenia,
Odwołujący nie mógł tych dokumentów złożyć. Natomiast Członek Konsorcjum PFK
Littlejohn LLP przedłożył oświadczenie o nieistnieniu podstaw wykluczenia w
powyższym zakresie. W pozostałych zakresie ze względu na fakt, że Zamawiający
tych dokumentów nie żądał w Ogłoszeniu, Odwołujący nie był zobowiązany do ich
złożenia.
Odwołujący w oświadczeniach złożonych w formie Jednolitych Europejskich
Dokumentach Zamówienia oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z Postępom'
W związku z brakiem określenia w Ogłoszeniu jakich dokumentów
Zamawiający w celu potwierdzenia tych okoliczności, mógł on weryfikować danego
wykonawcę jedynie na podstawie złożonych informacji zawartych w oświadczeniu.
W związku z powyższym Zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy Pzp i
wykluczył Wykonawcę z Postępowania, mimo iż nie posiadał do tego podstaw,
bowiem Wykonawca w złożonych oświadczeniach wskazał, iż nie zachodzą wobec
niego przesłanki do wykluczenia. Jednocześnie, Odwołujący nie był zobowiązany na
podstawie informacji przedstawionych w Ogłoszeniu do złożenia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających brak zaistnienia przestanek do wykluczenia z
Postępowania.
IV.
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 57 ust. 2 Pzp Zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
naruszył wskazany przepis bowiem nie zaprosił Odwołującego do składania ofert
wstępnych z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca podlega
wykluczeniu z Postępowania.
Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie był uprawniony do wzywania
Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zatem w przypadku ich
nieprzedłożenia na wezwanie Zamawiającego nie mógł wyciągnąć negatywnych
konsekwencji wobec Wykonawcy w postaci wykluczenia go z Postępowania.
Zamawiający jest obowiązany zaprosić do składania ofert wstępnych wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, w przypadku gdy tego nie dokona
narusza art. 57 ust. 2 Pzp. Wykonawca złożył Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, w którym złożył stosowane oświadczenia dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i na tej
podstawie winien być oceniony, a w konsekwencji zaproszony do złożenia oferty
wstępnej.
V.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 26 ust. 1 zw. z 25 ust. 1 Pzp i art.
7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający, w przypadku przetargów powyżej progów
unijnych, przed udzieleniem zamówienia jest obowiązany wezwać Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Natomiast
zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Art. 26 ust. 2f Pzp stanowi natomiast, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich
lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji - czyli
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Z powyższego wynika, że wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca
będzie zobowiązany przedłożyć w toku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający musi określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub
SIWZ i tylko w stosunku do dokumentów i oświadczeń wykazanych w ten sposób
możliwym jest wezwanie Wykonawcy do ich złożenia w normalnym toku
postępowania, jak i w trybie art. 26 ust. 2f Pzp.
W przypadku trybu postępowania takiego jak negocjacje z ogłoszeniem, publikacja
ogłoszenia o zamówieniu to etap, na którym Wykonawcy dowiadują się, jaki zakres
oświadczeń i dokumentów będzie wymagany przez Zamawiającego w konkretnym
postępowaniu.
Zamawiający w Ogłoszeniu sformułował więc warunki udziału w postępowaniu i
wymagania dotyczące braku podstaw wykluczenia, co nie jest jednoznaczne z
nałożeniem obowiązku złożenia dokumentów, które potwierdzałyby ich spełnianie.
Zamawiający winien odrębnie opisać warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia, a odrębnie określić złożenia jakich dokumentów i oświadczeń żąda od
wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i
wykazaniu braku podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający nie określił w
Ogłoszeniu konieczności złożenia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji
zawodowych lub uprawnień do prowadzanie określonej działalności zawodowej oraz
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania. W konsekwencji wezwanie Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016
roku było nieuzasadnione i niezgodnie z przepisami Pzp.
VI.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
i art. 7 ust. 1 Pzp
W dalszej kolejności poprzez wezwanie Wykonawcy, pismem z dnia 14 grudnia 2016
roku, do uzupełnienia Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez
złożenie następujących dokumentów: 1) zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych
Rewidentów o wpisie członka Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP na listę podmiotów
uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz 2) informacji z
odpowiedniego rejestru wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny
kraju, w którym członek Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę do złożenia bądź uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jednakże zakres tego żądania ograniczony
jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio
wskazanych przez zamawiającego w Ogłoszeniu.
Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania określenie warunków udziału w
postępowaniu czy wymagań w zakresie braku podstaw wykluczenia nie jest tożsame
z obowiązkiem złożenia dokumentów potwierdzających te okoliczności. Zatem w
związku z okolicznością, iż Zamawiający nie posiadał uprawnienia do żądania
złożenia tychże dokumentów, nie miał również uprawnienia do żądania ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
[Podsumowanie]
Z dokumentów Postępowania wynika, że Zamawiający określił dwa różne katalogi
dokumentów jakie wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Inny katalog dokumentów znajduje się w
Ogłoszeniu, a inny w Ogłoszeniu Unijnym. Odwołujący o tym fakcie dowiedział się
dopiero na etapie poinformowania go przez Zamawiającego o wykluczeniu z
Postępowania. Wówczas Wykonawca stwierdził, że Ogłoszenie oraz Ogłoszenie
Unijne nie są ze sobą tożsame pod kątem warunków udziału w postępowaniu oraz
dokumentów jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć.
Sprzeczności publikowanych przez Zamawiającego dokumentów nie musiały być
przedmiotem weryfikacji potencjalnych wykonawców, którzy mogli działać w zaufaniu
do publikowanych przez Zamawiającego informacji w poszczególnych dokumentach
Postępowania. Wykonawcy zainteresowani udziałem w Postępowaniu mogli
podejmować odmienne decyzje, co do dalszego w nim udziału, w zależności od tego,
z którą wersją ogłoszenia się zapoznali. Zamawiający nie powinien wyciągać wobec
Wykonawcy negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy wykonawcy mogli
podejmować odmienne działania z uwagi na zastosowanie się do różnych
dokumentów publikowanych przez Zamawiającego, a które de facto pozostają ze
sobą w sprzeczności.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie wykazał braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób i w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opublikowanym w Dz. Urz. UE – nie przedłożył dokumentów żądanych przez
Zamawiającego wymienianych w uzasadnieniu odwołania, cytowanym powyżej. Nie
przedłożył tych dokumentów również w odpowiedzi na kierowane do niego wezwania
Zamawiającego, do ich uzupełnienia.
Tym samym zaszła ewidentna podstawa wykluczenia wykonawcy na
podstawie powołanego wyżej przepisu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby egzekwowane mogły być
w tym przypadku jedynie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu zatwierdzonego
przez radę nadzorczą Zamawiającego, zamieszczonego również na stronie
internetowej Zamawiającego, w którym m.in. nie wskazano ww. dokumentów. W
pełni obowiązującym dokumentem przetargowym było w tym przypadku oficjalne
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, które również
zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, obok pliku z
okrojonym ogłoszeniem zatwierdzonym przez radę nadzorczą. To na podstawie
wszystkich dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wykonawcy winni
przygotowywać swoje wnioski. I ewentualnie w przypadku wystąpienia sprzeczności
pomiędzy tymi dokumentami, wykonawcy mogli i powinni wyjaśnić je z
Zamawiającym. Przy czym w tym przypadku żadne sprzeczności pomiędzy
ogłoszeniami nie wystąpiły – ogłoszenie okrojone nie zawierało po prostu wszystkich
informacji na temat prowadzonej procedury, w tym na temat wymaganych do
przedłożenia dokumentów.
Na marginesie Izba dodaje, iż Zamawiający, zarówno w interesie własnym, jak
i całego rynku, powinien tak prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, aby
minimalizować ryzyko powstania błędów po stronie wykonawców, np. nie
zamieszczać na stronie internetowej dedykowanej prowadzonej procedurze,
zbędnych plików o nieokreślonym charakterze.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn
LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKF
Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF Littlejohn LLP z siedzibą w
Londynie, Wlk. Brytania, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 65/17
UZASADNIENIE
Zamawiający, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego p.n. „Wybór biegłego rewidenta do przeprowadzenia badania
jednostkowych oraz skonsolidowanych sprawozdań”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 192-346813
z 5 października 2016 r.
W dniu 28.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 09.01.2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) PKF Consult Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, (2) PKF
Littlejohn LLP z siedzibą w Londynie, Wlk. Brytania wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ich wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezasadne
zastosowanie i niesłuszne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania, mimoże nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia, a Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b, c Pzp oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i niesłuszne wykluczenie
Wykonawcy z Postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący nie podlega
wykluczeniu z Postępowania;
3. art. 57 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Wykonawcy do złożenia oferty, mimo iż Wykonawca spełnia warunki
udziału w Postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a tym samym
Wykonawca powinien zostać zaproszony do składania ofert wstępnych;
4. art. 26 ust. 2f w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z 25 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
których Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
nie był uprawniony do ich żądania od Odwołującego bądź też nie mogło
takie wezwanie sanować wcześniejszych nieprawidłowych czynności
Zamawiającego;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
których Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, a tym samym
nie był uprawniony do ich żądania od Odwołującego bądź też nie mogło
takie wezwanie sanować wcześniejszych nieprawidłowych czynności
Zamawiającego;
6. art. 23 ust. 5 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne
stwierdzenie, że każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do
wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił dla wykonawców
wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia szczególnego sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
2. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie powyżej
progów unijnych, którego przedmiotem jest „Wybór biegłego rewidenta do
przeprowadzenia badania jednostkowych oraz skonsolidowanych sprawozdań
finansowych w wybranych spółkach Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa
Energetyczna S.A. („GK PGE”) za lata 2017-2019”.
Przepisy Pzp nakładają na zamawiających określone obowiązki związane z
prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności
związane z publikacją ogłoszenia o zamówieniu, które rozpoczyna procedurę
ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców.
Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował dwa ogłoszenia: ogłoszenie
o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako
Ogłoszenie) oraz ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (dalej jako Ogłoszenie Unijne).
Dowód:
1.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (znajdujące się w aktach postępowania).
Wykonawca po wszczęciu postępowania zapoznał się z treścią Ogłoszenia i na jego
podstawie podjął decyzję o wzięciu udziału w Postępowaniu.
W pkt III Ogłoszenia - Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił warunki
udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym
wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego. W treści
Ogłoszenia nie zostało określone, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu każdy z podmiotów będzie
musiał spełniać oddzielnie. Tym samym należy uznać, że wystarczy, aby konsorcjum
spełniało je łącznie.
Nadto w Ogłoszeniu Zamawiający określił jakie dokumenty zobowiązani będą złożyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw wykluczenia. De facto, z treści Ogłoszenia wynika, że Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy złożyli jedynie dokumenty potwierdzające spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych.
Dowód:
1.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp wezwał Wykonawcę pismem z dnia 23
listopada 2016 roku nr DZ/458/2016 do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, przy czym w wezwaniu wskazał, iż w przypadku wspólnego ubiegania
się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców
wskazane przez Zamawiającego dokumenty należy dołączyć dla każdego z nich.
Podkreślenia wymaga, iż takie zastrzeżenie nie zostało zawarte w Ogłoszeniu.
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu dokumenty, w których był posiadaniu oraz
stosowne wyjaśnienia, jednakże z uwagi na brak wskazania wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów w Ogłoszeniu nie był do tego zobowiązany. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, że w Ogłoszeniu Zamawiający nie
określił, aby każdy z członków konsorcjum był zobowiązany do wpisania na listę
biegłych rewidentów. Zatem zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp wystarczające jest dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, aby konsorcjum
wykazało, że łącznie spełnia warunki udziału.
Dowód:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku nr DZ/458/2016
(znajdujące się w aktach postępowania);.
2.
Odpowiedź Odwołującego z dnia 25 listopada 2016 roku (znajdujące się w
aktach postępowania);
Po otrzymaniu wyjaśnień i przedłożeniu dokumentów, Zamawiający po raz kolejny
pismem z dnia 14 grudnia 2016 roku nr DZ/489/2016 wezwał Wykonawcę w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu poprzez złożenie:
1)
Zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych Rewidentów o wpisie PFK Littlejohn
LLP na listę podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych, na
okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu - posiadania kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj. potwierdzenia,że członek konsorcjum PFK Littlejohn LLP jest uprawniony do przeprowadzania
badania sprawozdań finansowych, zgodnie z art. 47 ustawy z dnia 07 maja 2009
roku o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym;
2)
Informacji z odpowiedniego rejestru wydanego przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju (Disclosure Scotland), w którym wykonawca - PFK
Littlejohn LLP ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp - wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków.
Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne,
gdyż skorzystanie z procedury określonej art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie
wtedy, gdy w Ogłoszeniu Zamawiający określił jakich dokumentów będzie żądać od
Wykonawcy.
Dowód:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2016 roku nr DZ/489/2016
(znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Odpowiedź Wykonawcy z dnia 16 grudnia 2016 roku (znajdujące się w aktach
postępowania);
W konsekwencji nieprzedłożenia przez Wykonawcę dokumentów, których żądał
Zamawiający, mimo braku ich uwzględnienia w Ogłoszeniu, Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1
pkt. 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 a, b, c Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
podstaw wykluczenia Wykonawcy wskazał, że Ogłoszenie było jedynie skierowane
do Rady Nadzorczej celem akceptacji i nie stanowiło podstawy do prowadzenia
Postępowania. Jednakże Zamawiający w żadnym miejscu Ogłoszenia nie określił, że
jest to wyłącznie dokument stworzony dla potrzeb wewnętrznych Zamawiającego.
Powyższe oznacza, że Wykonawca mógł opierać się na treści tegoż dokumentu.
Dowód:
1.
Informacja o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
dnia 28 grudnia 2016 roku, nr Dz/451/2016 (znajdujące się w aktach postępowania);
2.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(znajdujące się w aktach postępowania);
II.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania wskazując, że Odwołujący nie
przedstawił zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych Rewidentów potwierdzających
wpis członka Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP na listę podmiotów uprawnionych do
badania sprawozdań finansowych, powołując się na obowiązek przedstawienia
tychże dokumentów przez każdego z członków Konsorcjum zawarty w treści
Ogłoszenia Unijnego oraz wezwania z dnia 23 listopada 2016 roku.
Zgodnie z treścią Ogłoszenia, wykonawcy zobowiązani byli do wykazania spełnienia
następujących warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej:
3, spełniają warunki określone w art. 22 ust 1-3 ustawy Pzp, dotyczące:
a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określone] działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów tj.:
i.
są uprawniani do przeprowadzania badania sprawozdań finansowych, zgodnie
z art. 47 Ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie,
podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze
publicznym (Dz, U z 2Q09r. Nr 17, poz, 649 ze zm,);
ii.
spełniają warunek do wyrażenia bezstronnej l niezależnej opinii w zakresie
określonym w art 56 w zw. z art. 47 Ustawy z dnia 7 maja 2009r. r. o biegłych
rewidentach i ich samorządzie# podmiotach Uprawnionych do badania sprawozdań
finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U z 2G09r. Nr 77, poz, 649 ze zm.;
oraz
lii. oddelegują do realizacji zamówienia biegłych rewidentów spełniających warunki
do wyrażenia bezstronnej i niezależnej opinii w zakresie okręconym w art 56 Ustawy
z dnia 7 maja 2009r. r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach
uprawnionych do badania sprawozdali finansowych oraz nadzorze publicznym; iv.
spełniają warunek w zakresie określonym Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) NR 537/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie
szczegółowych wymogów dotyczących ustawowych badań sprawozdań finansowych
Jednostek interesu publicznego, uchylające decyzją Komisji 2005/909/WE,
Dz.U.UE.L.2014.158;77,2014-06- 16 sprost. Dz.U. UE.L2014.170.66, tj. braku
zaangażowania w badanie PGE Polska Grupa Energetyczna SA przez, okres
dłuższy niż 10 (dziesięć) lat. Przez okres 10 (dziesięć) lat Organizator postępowania
rozumie okres świadczenia nieprzerwanie usług audytorskich przez Wykonawcę
wliczając w to również okres umowy, która zostanie zawarta na podstawie
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania przetargowego.
Należy wskazać, że Zamawiający w Ogłoszeniu nie zawarł obowiązku, aby każdy z
członków konsorcjum zobowiązany był do spełnienia powyższych warunków udziału
w Postępowaniu, Nie został także postawiony wymóg, aby każdy z członków
konsorcjum złożył dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych warunków
udziału w Postępowaniu. Zatem Wykonawca uznał, iż w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej wystarczy, aby tylko jeden z członków
Konsorcjum posiadał wyżej wskazane uprawnienia. Podkreślić należy, że jeżeli
wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na
zasadzie przepisu art. 23 Pzp, może ubiegać się o udzielenie zamówienia w
konsorcjum, w ten sposób, że wystarczy aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia spełniali warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. KIO/UZP
198/09 „jak słusznie podkreśla się zarówno w doktrynie i orzecznictwie, dla
wykonania danego zamówienia wystarczające jest posiadanie uprawnień przez
jednego z konsorcjantów i żądanie od każdego z nich spełniania wymogów
adekwatnych do statusu drugiego nie byłoby racjonalne i przeczyłoby idei
wynikającej z przepisu art. 23 PZP, stanowiącej o możliwości wspólnego ubiegania
się wykonawców o zamówienie publiczne, a także byłoby niezgodne z wymogami
obrotu gospodarczego”.
Zamawiający nie wskazał bezpośrednio w Ogłoszeniu, że wymagania odnośnie
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia muszą spełnić i wykazać oddzielnie. W opinii Izby wyrażonej w wyroku
z dnia 05 kwietnia 2013 roku, KIO 668/13 „wystarczającym jest, gdy jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywał
działalność wymagającą zezwolenia albo licencji, legitymuje się odpowiednimi
uprawnieniami, aby uznać, że cale konsorcjum spełnia powyższy warunek i nie
podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie
konsorcjum, które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że Zamawiający w Ogłoszeniu nie zamieścił
informacji, iż wymaga aby każdy z członków Konsorcjum spełniał warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
wykluczył Wykonawcę z Postępowania ze względu na rzekomy fakt niewykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnienie
tego warunku wykazał.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b, c
Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Kolejny zarzut dotyczy błędnego przyjęcia, że Wykonawca podlega wykluczeniu z
Postępowania, z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp.
Jak już wskazano powyżej Zamawiający w ogłoszeniu nie określił jakie dokumenty
mają być złożone na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W pkt. III Ogłoszenia
dotyczącym wykluczenia z Postępowania w pkt 1 wskazał jedynie, że:
O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 - 23
Ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z wyłączeniem okoliczności, o którym
mowa w art. 24 ust. l pkt 13 lit. d ustawy P2p, oraz w przypadku, o którym mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została
skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d ustawy Pzp;
Wykonawca dopiero na skutek wezwania do złożenia dokumentów z dnia 23
listopada 2016 roku powziął informację o obowiązku przedłożenia dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W ramach dobrej współpracy Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu dokumenty dotyczące Lidera Konsorcjum - PKF Consult,
gdyż podmiot ten był w posiadaniu tych dokumentów i nie było faktycznych
przeciwskazań, aby pomimo braku obowiązku wynikającego z Ogłoszenia,
Odwołujący nie mógł tych dokumentów złożyć. Natomiast Członek Konsorcjum PFK
Littlejohn LLP przedłożył oświadczenie o nieistnieniu podstaw wykluczenia w
powyższym zakresie. W pozostałych zakresie ze względu na fakt, że Zamawiający
tych dokumentów nie żądał w Ogłoszeniu, Odwołujący nie był zobowiązany do ich
złożenia.
Odwołujący w oświadczeniach złożonych w formie Jednolitych Europejskich
Dokumentach Zamówienia oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z Postępom'
W związku z brakiem określenia w Ogłoszeniu jakich dokumentów
Zamawiający w celu potwierdzenia tych okoliczności, mógł on weryfikować danego
wykonawcę jedynie na podstawie złożonych informacji zawartych w oświadczeniu.
W związku z powyższym Zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy Pzp i
wykluczył Wykonawcę z Postępowania, mimo iż nie posiadał do tego podstaw,
bowiem Wykonawca w złożonych oświadczeniach wskazał, iż nie zachodzą wobec
niego przesłanki do wykluczenia. Jednocześnie, Odwołujący nie był zobowiązany na
podstawie informacji przedstawionych w Ogłoszeniu do złożenia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających brak zaistnienia przestanek do wykluczenia z
Postępowania.
IV.
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 57 ust. 2 Pzp Zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
naruszył wskazany przepis bowiem nie zaprosił Odwołującego do składania ofert
wstępnych z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca podlega
wykluczeniu z Postępowania.
Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie był uprawniony do wzywania
Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zatem w przypadku ich
nieprzedłożenia na wezwanie Zamawiającego nie mógł wyciągnąć negatywnych
konsekwencji wobec Wykonawcy w postaci wykluczenia go z Postępowania.
Zamawiający jest obowiązany zaprosić do składania ofert wstępnych wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu, w przypadku gdy tego nie dokona
narusza art. 57 ust. 2 Pzp. Wykonawca złożył Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, w którym złożył stosowane oświadczenia dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i na tej
podstawie winien być oceniony, a w konsekwencji zaproszony do złożenia oferty
wstępnej.
V.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 26 ust. 1 zw. z 25 ust. 1 Pzp i art.
7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający, w przypadku przetargów powyżej progów
unijnych, przed udzieleniem zamówienia jest obowiązany wezwać Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Natomiast
zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Art. 26 ust. 2f Pzp stanowi natomiast, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich
lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji - czyli
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Z powyższego wynika, że wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca
będzie zobowiązany przedłożyć w toku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający musi określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub
SIWZ i tylko w stosunku do dokumentów i oświadczeń wykazanych w ten sposób
możliwym jest wezwanie Wykonawcy do ich złożenia w normalnym toku
postępowania, jak i w trybie art. 26 ust. 2f Pzp.
W przypadku trybu postępowania takiego jak negocjacje z ogłoszeniem, publikacja
ogłoszenia o zamówieniu to etap, na którym Wykonawcy dowiadują się, jaki zakres
oświadczeń i dokumentów będzie wymagany przez Zamawiającego w konkretnym
postępowaniu.
Zamawiający w Ogłoszeniu sformułował więc warunki udziału w postępowaniu i
wymagania dotyczące braku podstaw wykluczenia, co nie jest jednoznaczne z
nałożeniem obowiązku złożenia dokumentów, które potwierdzałyby ich spełnianie.
Zamawiający winien odrębnie opisać warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia, a odrębnie określić złożenia jakich dokumentów i oświadczeń żąda od
wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i
wykazaniu braku podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający nie określił w
Ogłoszeniu konieczności złożenia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji
zawodowych lub uprawnień do prowadzanie określonej działalności zawodowej oraz
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania. W konsekwencji wezwanie Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016
roku było nieuzasadnione i niezgodnie z przepisami Pzp.
VI.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
i art. 7 ust. 1 Pzp
W dalszej kolejności poprzez wezwanie Wykonawcy, pismem z dnia 14 grudnia 2016
roku, do uzupełnienia Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez
złożenie następujących dokumentów: 1) zaświadczenia Krajowej Rady Biegłych
Rewidentów o wpisie członka Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP na listę podmiotów
uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz 2) informacji z
odpowiedniego rejestru wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny
kraju, w którym członek Konsorcjum - PKF Littlejohn LLP ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę do złożenia bądź uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jednakże zakres tego żądania ograniczony
jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio
wskazanych przez zamawiającego w Ogłoszeniu.
Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania określenie warunków udziału w
postępowaniu czy wymagań w zakresie braku podstaw wykluczenia nie jest tożsame
z obowiązkiem złożenia dokumentów potwierdzających te okoliczności. Zatem w
związku z okolicznością, iż Zamawiający nie posiadał uprawnienia do żądania
złożenia tychże dokumentów, nie miał również uprawnienia do żądania ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
[Podsumowanie]
Z dokumentów Postępowania wynika, że Zamawiający określił dwa różne katalogi
dokumentów jakie wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Inny katalog dokumentów znajduje się w
Ogłoszeniu, a inny w Ogłoszeniu Unijnym. Odwołujący o tym fakcie dowiedział się
dopiero na etapie poinformowania go przez Zamawiającego o wykluczeniu z
Postępowania. Wówczas Wykonawca stwierdził, że Ogłoszenie oraz Ogłoszenie
Unijne nie są ze sobą tożsame pod kątem warunków udziału w postępowaniu oraz
dokumentów jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć.
Sprzeczności publikowanych przez Zamawiającego dokumentów nie musiały być
przedmiotem weryfikacji potencjalnych wykonawców, którzy mogli działać w zaufaniu
do publikowanych przez Zamawiającego informacji w poszczególnych dokumentach
Postępowania. Wykonawcy zainteresowani udziałem w Postępowaniu mogli
podejmować odmienne decyzje, co do dalszego w nim udziału, w zależności od tego,
z którą wersją ogłoszenia się zapoznali. Zamawiający nie powinien wyciągać wobec
Wykonawcy negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy wykonawcy mogli
podejmować odmienne działania z uwagi na zastosowanie się do różnych
dokumentów publikowanych przez Zamawiającego, a które de facto pozostają ze
sobą w sprzeczności.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie wykazał braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób i w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opublikowanym w Dz. Urz. UE – nie przedłożył dokumentów żądanych przez
Zamawiającego wymienianych w uzasadnieniu odwołania, cytowanym powyżej. Nie
przedłożył tych dokumentów również w odpowiedzi na kierowane do niego wezwania
Zamawiającego, do ich uzupełnienia.
Tym samym zaszła ewidentna podstawa wykluczenia wykonawcy na
podstawie powołanego wyżej przepisu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby egzekwowane mogły być
w tym przypadku jedynie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu zatwierdzonego
przez radę nadzorczą Zamawiającego, zamieszczonego również na stronie
internetowej Zamawiającego, w którym m.in. nie wskazano ww. dokumentów. W
pełni obowiązującym dokumentem przetargowym było w tym przypadku oficjalne
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, które również
zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, obok pliku z
okrojonym ogłoszeniem zatwierdzonym przez radę nadzorczą. To na podstawie
wszystkich dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wykonawcy winni
przygotowywać swoje wnioski. I ewentualnie w przypadku wystąpienia sprzeczności
pomiędzy tymi dokumentami, wykonawcy mogli i powinni wyjaśnić je z
Zamawiającym. Przy czym w tym przypadku żadne sprzeczności pomiędzy
ogłoszeniami nie wystąpiły – ogłoszenie okrojone nie zawierało po prostu wszystkich
informacji na temat prowadzonej procedury, w tym na temat wymaganych do
przedłożenia dokumentów.
Na marginesie Izba dodaje, iż Zamawiający, zarówno w interesie własnym, jak
i całego rynku, powinien tak prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, aby
minimalizować ryzyko powstania błędów po stronie wykonawców, np. nie
zamieszczać na stronie internetowej dedykowanej prowadzonej procedurze,
zbędnych plików o nieokreślonym charakterze.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 21/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 11/17, KIO 29/17 z dnia 2017-01-26
