rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 345/17
KIO 345/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2017 r. przez wykonawcę –
K. B.
Sp. z o. o., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Powiatowych w Żninie z siedzibą w P., (…)
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
R.
D.
"I."
Sp.
z
o.o.,
(…)., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2017 r. przez wykonawcę –
K. B.
Sp. z o. o., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Powiatowych w Żninie z siedzibą w P., (…)
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
R.
D.
"I."
Sp.
z
o.o.,
(…)., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy K. B.
Sp. z o. o., (…)z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Z. D. P. (…)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
K. B. Sp. z o. o.,
(…). tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Zarząd Dróg Powiatowych w Ż. z siedzibą
w P., (…)na rzecz K. B. Sp. z o. o., (…) kwotę 14 220 zł 92 gr (słownie: czternaście
tysięcy dwieście dwadzieścia złotych, dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 345/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Ż. z siedzibą w P., prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja dróg
powiatowych - nakładki bitumiczne o gr. 5 cm”.
Dnia 16 lutego 2017 roku (pismem z dnia 14 lutego 2017 r.), zamawiający poinformował
wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.
Dnia 21 lutego 2017 roku wykonawca K. B. Sp. z o. o.,
(…).(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie,
2. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwą interpretację i zastosowanie,
3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz części IX ust. 9.5 s.i.w.z. poprzez ich pominięcie,
w konsekwencji
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
wykonawcy K. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż.,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem K. i B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż..
Odwołujący wskazał, iż przedstawił poświadczenia prawidłowego i terminowego
wykonania
robót
na
podstawie
dwóch
umów
zawartych
z
D.-B.
Ł.
K.
z siedzibą w Podgórzynie. Zamawiający potwierdził, iż roboty te były wykonane na drogach
administrowanych przez samego zamawiającego, a zatem nie można mieć wątpliwości co do
posiadania przez zamawiającego obiektywnej wiedzy o terminie i jakości wykonania robót.
Zdaniem odwołującego, na polemikę zasługują dalsze wątpliwości zamawiającego,
a mianowicie zamawiający podnosił, iż wykonawcą robót, pn: Modernizacja dróg
powiatowych - nakładki 4 cm realizowanych na podstawie umowy 2411.25.2015 był Ł. K.
prowadzący
przedsiębiorstwo
pod
firmą
D.-B.
Ł.
K.
z
siedzibą
w P.. Odwołujący potwierdził ten fakt. Jednakże na podstawie umów 05/DB-BUD/2015 oraz
06/DB-BUD/2015,
odwołujący
wykonał
dla
D.-B.
Ł.
K.
z siedzibą w P. roboty drogowe jako podwykonawca. Za roboty te, wykonawca wystawił
stosowne faktury VAT i otrzymał wynagrodzenie. Na potwierdzenie powyższych okoliczności,
odwołujący załączył dowody w postaci: Umowa 05/DB-BUD/2015; Umowa 06/DB-BUD/2015;
FV
nr
FA/15/2015
z
dnia
26
września
2015
r.,
potwierdzenie
przelewu
z dnia 08 października 2015 r., wyciąg z rejestru sprzedaży VAT odwołującego za okres
09/2015, wyciąg z rejestru zakupów VAT D.-B. Ł. K. i za okres 09/2015.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na fakt wykonywania przez odwołującego robótżądanych przez zamawiającego w treści s.i.w.z. Natomiast okolicznością bezsporną jest,
iż w treści poświadczenia do umowy 06/DB-BUD/2015 wkradła się oczywista pomyłka
pisarska dotycząca określenia kilometrażu wykonanych robót, przy jednoczesnym
prawidłowym wskazaniu łącznej powierzchni i łącznej długości odcinków. Omyłka wynika
z faktu, iż zarówno D.-B. Ł. K., jak i K. B. Sp. z o.o. współpracują ze sobą bardzo często przy
realizacji różnych zadań. Nie zawsze poświadczenia wystawiane są bezpośrednio po
zakończeniu robót. Ponieważ wszystkie odcinki wskazane w poświadczeniu do umowy
06/DB-BUD/2015 realizowane były przez D.-B. Ł. K., ale w różnym czasie, osoba
sporządzająca poświadczenie omyłkowo wskazała inny kilometraż (dotyczący zadań
realizowanych później). Dowód: skorygowane poświadczenie do umowy 06/DB-BUD/2015.
Odwołujący wskazał, że nie zna przyczyn braku zgłoszenia go jako podwykonawcy robót
wykonywanych dla zamawiającego przez D.-B. Ł. K., ale fakt braku takiego zgłoszenia,
wobec przywołanych wyżej dokumentów nie pozostawia wątpliwości, co do wykonania robót
przez wykonawcę. Odwołujący oświadczył, że nigdy nie żądał od D.-B. Ł. K., dowodów
zgłoszenia go jako podwykonawcy.
Zamawiający mógł obiektywnie wyjaśnić te wątpliwości, gdyby zastosował się do
dyspozycji zawartej w treści art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz zasad określonych w części IX ust.
9.5 s.i.w.z. Ponieważ wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień, miało w tym przypadku charakter
obowiązkowy, należy uznać, że wniesienie odwołania jest następstwem zawinionego
zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisów prawa.
Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jak wynika z pisma
zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 roku, oferta K. B. Sp. z o.o, została uznana za
najkorzystniejszą. Prowadzi to do wniosku, że gdyby nie nastąpiło wykluczenie
z postępowania, wykonawcy temu udzielone byłoby zamówienie, a co za tym idzie,
zaniechanie skorzystania ze środka ochrony prawnej doprowadzić może po stronie
odwołującego do szkody w postaci utraty zysku wkalkulowanego w cenę ofertową.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo R. D. "I" Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za
własne.
W dniu 6 lutego 2017 roku, w związku z czynnością badania i oceny ofert, odwołujący
został zawiadomiony, iż jego oferta jest najkorzystniejsza i w związku z tym został wezwany
do uzupełnienia dokumentów do złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dnia 13 lutego 2017 roku, odwołujący
przedłożył zamawiającemu wymagane dokumenty.
Dnia 16 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W wyniku doprecyzowania, na rozprawie, przez zamawiającego, iż podstawą wykluczenia
odwołującego był przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie
w zakresie ww. zarzutu, mając również na względzie pozostałe zarzuty odwołującego, tj. art.
26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 roku,
sygn. akt XII Ga 659/14 „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.
Kryterium ocennym jest wpływ informacji na wynik postępowania. Informacje mają wpływ na
wynik postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunku udziału,
a tym samym możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Zdaniem Sądu niezbędne
doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzenie w praktyce posiadanych
umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia, a tego wprost nie dowodziły
zakwestionowane dostawy. Dokumenty przedstawione na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału winny w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdzać
spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W realiach niniejszej sprawy
procedura uzupełnienia dokumentów określona w art. 26 ust 3 ustawy została wyczerpana,
a wykonawca nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby w sposób niezbity
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego.”.
Z powyższego stanowiska Sądu wynika, iż aby móc wykluczyć wykonawcę
z postępowania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwych, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, wskazana byłaby procedura poprzedzająca tak doniosłą
w skutkach czynność zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bądź,
w ocenie Izby również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zaistnieć może bowiem sytuacja, w której
wykonawca nieświadomie, bądź poprzez nieuwagę przedstawi zamawiającemu informacje,
które w swojej treści mogą nie odpowiadać faktycznym okolicznościom wynikającym ze
stanu sprawy. Zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego
traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji, dołożyć wszelkich starań, aby
sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie.
W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną, albowiem wykazywane
przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego samego
zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę,
iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie
niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł
wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu
wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł
samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała
zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej
zamawiający znał z urzędu.
Co do zarzutu dotyczącego okoliczności, iż odwołujący, na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia, wykazał się wykonaniem robót budowlanych na rzecz innego
podmiotu, tj. Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „D.-B.” Ł. K. i na tę
okoliczność złożył stosowne poświadczenia, Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie
wywodzi z tej okoliczności negatywne skutki prawne i faktyczne dla odwołującego. Stwierdzić
bowiem należało, że skoro odwołujący wykonywał na rzecz innego podmiotu określone
roboty budowlane i zostały one potwierdzone wydaniem pozytywnego poświadczenia
wykonania tych prac, to bez znaczenia jest okoliczność, iż w trakcie wykonywania tych prac,
główny wykonawca nie zgłosił zamawiającemu, że będzie posiłkował się podwykonawcami.
Okoliczności wykonywania umowy z 2015 roku nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy.
Okolicznością bezsporną jest, że głównym wykonawcą robót w 2015 roku był Ł. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D.-B.” Ł. K., co potwierdzają umowy
załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Okolicznością bezsporną jest
również,że
Ł.
K.
nie
zgłosił
zamawiającemu,że w trakcie wykonywania tych robót będzie korzystał z podwykonawcy. Tym samym dowody
zgłoszone przez zamawiającego, na potwierdzenie ww. okoliczności, pozostają bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem fakty te zostały potwierdzone przez
odwołującego.
Izba nie zna przyczyn, ani okoliczności, na jakich zasadach, przy jakim stopniu nadzoru
wykonywano roboty w 2015 roku, ani nie jest w stanie stwierdzić, jaki stopień
zaawansowania tych robót został powierzony podwykonawcy. Izba była natomiast w stanie
ustalić, co potwierdziły dowody załączone do odwołania przez odwołującego, że udział
takiego podmiotu trzeciego (podwykonawcy) miał faktycznie miejsce. Okoliczność tę
potwierdza bowiem wyciąg z rachunku bankowego odwołującego wraz z kopią faktury, która
danej płatności dotyczyła. Zamawiający, poza twierdzeniami o faktycznym, w jego ocenie,
braku podwykonawcy w realizacji zadań, żadnego dowodu nie przestawił. Izba w całości
dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów zgłoszonych przez odwołującego
stwierdzając, że potwierdzają one w sposób bezsprzeczny okoliczności, na jakie zostały
powołane.
Jako, że Izba w swoim orzekaniu, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie mogła stwierdzić
naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie mniej Izba stwierdziła, że zamawiający
niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp. Zamawiający, w ocenie Izby, naruszył również przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, albowiem zamawiający stwierdzając, że odwołujący nie
potwierdził, złożonymi dokumentami, warunków udziału w postępowaniu, winien wezwać go
do uzupełnienia dokumentów w określonym zakresie. Dopiero brak potwierdzenia,
uzupełnionymi dokumentami, warunków udziału w postępowaniu, bądź stwierdzenie,że wykonawca tymi dokumentami w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, zamawiający miałby prawo wykluczyć
wykonawcę z postępowania.
Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy, zasadne stało się naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzut odwołania, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, albowiem zamawiający na rozprawie oświadczył, że podstawą wykluczenia nie
był wskazany przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym brak przedmiotu
sporu w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie tego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy K. B.
Sp. z o. o., (…)z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Z. D. P. (…)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
K. B. Sp. z o. o.,
(…). tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Zarząd Dróg Powiatowych w Ż. z siedzibą
w P., (…)na rzecz K. B. Sp. z o. o., (…) kwotę 14 220 zł 92 gr (słownie: czternaście
tysięcy dwieście dwadzieścia złotych, dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 345/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Ż. z siedzibą w P., prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja dróg
powiatowych - nakładki bitumiczne o gr. 5 cm”.
Dnia 16 lutego 2017 roku (pismem z dnia 14 lutego 2017 r.), zamawiający poinformował
wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.
Dnia 21 lutego 2017 roku wykonawca K. B. Sp. z o. o.,
(…).(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie,
2. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwą interpretację i zastosowanie,
3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz części IX ust. 9.5 s.i.w.z. poprzez ich pominięcie,
w konsekwencji
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
wykonawcy K. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż.,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem K. i B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ż..
Odwołujący wskazał, iż przedstawił poświadczenia prawidłowego i terminowego
wykonania
robót
na
podstawie
dwóch
umów
zawartych
z
D.-B.
Ł.
K.
z siedzibą w Podgórzynie. Zamawiający potwierdził, iż roboty te były wykonane na drogach
administrowanych przez samego zamawiającego, a zatem nie można mieć wątpliwości co do
posiadania przez zamawiającego obiektywnej wiedzy o terminie i jakości wykonania robót.
Zdaniem odwołującego, na polemikę zasługują dalsze wątpliwości zamawiającego,
a mianowicie zamawiający podnosił, iż wykonawcą robót, pn: Modernizacja dróg
powiatowych - nakładki 4 cm realizowanych na podstawie umowy 2411.25.2015 był Ł. K.
prowadzący
przedsiębiorstwo
pod
firmą
D.-B.
Ł.
K.
z
siedzibą
w P.. Odwołujący potwierdził ten fakt. Jednakże na podstawie umów 05/DB-BUD/2015 oraz
06/DB-BUD/2015,
odwołujący
wykonał
dla
D.-B.
Ł.
K.
z siedzibą w P. roboty drogowe jako podwykonawca. Za roboty te, wykonawca wystawił
stosowne faktury VAT i otrzymał wynagrodzenie. Na potwierdzenie powyższych okoliczności,
odwołujący załączył dowody w postaci: Umowa 05/DB-BUD/2015; Umowa 06/DB-BUD/2015;
FV
nr
FA/15/2015
z
dnia
26
września
2015
r.,
potwierdzenie
przelewu
z dnia 08 października 2015 r., wyciąg z rejestru sprzedaży VAT odwołującego za okres
09/2015, wyciąg z rejestru zakupów VAT D.-B. Ł. K. i za okres 09/2015.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na fakt wykonywania przez odwołującego robótżądanych przez zamawiającego w treści s.i.w.z. Natomiast okolicznością bezsporną jest,
iż w treści poświadczenia do umowy 06/DB-BUD/2015 wkradła się oczywista pomyłka
pisarska dotycząca określenia kilometrażu wykonanych robót, przy jednoczesnym
prawidłowym wskazaniu łącznej powierzchni i łącznej długości odcinków. Omyłka wynika
z faktu, iż zarówno D.-B. Ł. K., jak i K. B. Sp. z o.o. współpracują ze sobą bardzo często przy
realizacji różnych zadań. Nie zawsze poświadczenia wystawiane są bezpośrednio po
zakończeniu robót. Ponieważ wszystkie odcinki wskazane w poświadczeniu do umowy
06/DB-BUD/2015 realizowane były przez D.-B. Ł. K., ale w różnym czasie, osoba
sporządzająca poświadczenie omyłkowo wskazała inny kilometraż (dotyczący zadań
realizowanych później). Dowód: skorygowane poświadczenie do umowy 06/DB-BUD/2015.
Odwołujący wskazał, że nie zna przyczyn braku zgłoszenia go jako podwykonawcy robót
wykonywanych dla zamawiającego przez D.-B. Ł. K., ale fakt braku takiego zgłoszenia,
wobec przywołanych wyżej dokumentów nie pozostawia wątpliwości, co do wykonania robót
przez wykonawcę. Odwołujący oświadczył, że nigdy nie żądał od D.-B. Ł. K., dowodów
zgłoszenia go jako podwykonawcy.
Zamawiający mógł obiektywnie wyjaśnić te wątpliwości, gdyby zastosował się do
dyspozycji zawartej w treści art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz zasad określonych w części IX ust.
9.5 s.i.w.z. Ponieważ wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień, miało w tym przypadku charakter
obowiązkowy, należy uznać, że wniesienie odwołania jest następstwem zawinionego
zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisów prawa.
Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jak wynika z pisma
zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 roku, oferta K. B. Sp. z o.o, została uznana za
najkorzystniejszą. Prowadzi to do wniosku, że gdyby nie nastąpiło wykluczenie
z postępowania, wykonawcy temu udzielone byłoby zamówienie, a co za tym idzie,
zaniechanie skorzystania ze środka ochrony prawnej doprowadzić może po stronie
odwołującego do szkody w postaci utraty zysku wkalkulowanego w cenę ofertową.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo R. D. "I" Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za
własne.
W dniu 6 lutego 2017 roku, w związku z czynnością badania i oceny ofert, odwołujący
został zawiadomiony, iż jego oferta jest najkorzystniejsza i w związku z tym został wezwany
do uzupełnienia dokumentów do złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dnia 13 lutego 2017 roku, odwołujący
przedłożył zamawiającemu wymagane dokumenty.
Dnia 16 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W wyniku doprecyzowania, na rozprawie, przez zamawiającego, iż podstawą wykluczenia
odwołującego był przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie
w zakresie ww. zarzutu, mając również na względzie pozostałe zarzuty odwołującego, tj. art.
26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 roku,
sygn. akt XII Ga 659/14 „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.
Kryterium ocennym jest wpływ informacji na wynik postępowania. Informacje mają wpływ na
wynik postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunku udziału,
a tym samym możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Zdaniem Sądu niezbędne
doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzenie w praktyce posiadanych
umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia, a tego wprost nie dowodziły
zakwestionowane dostawy. Dokumenty przedstawione na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału winny w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdzać
spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W realiach niniejszej sprawy
procedura uzupełnienia dokumentów określona w art. 26 ust 3 ustawy została wyczerpana,
a wykonawca nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby w sposób niezbity
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego.”.
Z powyższego stanowiska Sądu wynika, iż aby móc wykluczyć wykonawcę
z postępowania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwych, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, wskazana byłaby procedura poprzedzająca tak doniosłą
w skutkach czynność zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bądź,
w ocenie Izby również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zaistnieć może bowiem sytuacja, w której
wykonawca nieświadomie, bądź poprzez nieuwagę przedstawi zamawiającemu informacje,
które w swojej treści mogą nie odpowiadać faktycznym okolicznościom wynikającym ze
stanu sprawy. Zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego
traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji, dołożyć wszelkich starań, aby
sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie.
W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną, albowiem wykazywane
przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego samego
zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę,
iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie
niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł
wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu
wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł
samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała
zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej
zamawiający znał z urzędu.
Co do zarzutu dotyczącego okoliczności, iż odwołujący, na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia, wykazał się wykonaniem robót budowlanych na rzecz innego
podmiotu, tj. Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „D.-B.” Ł. K. i na tę
okoliczność złożył stosowne poświadczenia, Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie
wywodzi z tej okoliczności negatywne skutki prawne i faktyczne dla odwołującego. Stwierdzić
bowiem należało, że skoro odwołujący wykonywał na rzecz innego podmiotu określone
roboty budowlane i zostały one potwierdzone wydaniem pozytywnego poświadczenia
wykonania tych prac, to bez znaczenia jest okoliczność, iż w trakcie wykonywania tych prac,
główny wykonawca nie zgłosił zamawiającemu, że będzie posiłkował się podwykonawcami.
Okoliczności wykonywania umowy z 2015 roku nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy.
Okolicznością bezsporną jest, że głównym wykonawcą robót w 2015 roku był Ł. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D.-B.” Ł. K., co potwierdzają umowy
załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Okolicznością bezsporną jest
również,że
Ł.
K.
nie
zgłosił
zamawiającemu,że w trakcie wykonywania tych robót będzie korzystał z podwykonawcy. Tym samym dowody
zgłoszone przez zamawiającego, na potwierdzenie ww. okoliczności, pozostają bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem fakty te zostały potwierdzone przez
odwołującego.
Izba nie zna przyczyn, ani okoliczności, na jakich zasadach, przy jakim stopniu nadzoru
wykonywano roboty w 2015 roku, ani nie jest w stanie stwierdzić, jaki stopień
zaawansowania tych robót został powierzony podwykonawcy. Izba była natomiast w stanie
ustalić, co potwierdziły dowody załączone do odwołania przez odwołującego, że udział
takiego podmiotu trzeciego (podwykonawcy) miał faktycznie miejsce. Okoliczność tę
potwierdza bowiem wyciąg z rachunku bankowego odwołującego wraz z kopią faktury, która
danej płatności dotyczyła. Zamawiający, poza twierdzeniami o faktycznym, w jego ocenie,
braku podwykonawcy w realizacji zadań, żadnego dowodu nie przestawił. Izba w całości
dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów zgłoszonych przez odwołującego
stwierdzając, że potwierdzają one w sposób bezsprzeczny okoliczności, na jakie zostały
powołane.
Jako, że Izba w swoim orzekaniu, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie mogła stwierdzić
naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie mniej Izba stwierdziła, że zamawiający
niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp. Zamawiający, w ocenie Izby, naruszył również przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, albowiem zamawiający stwierdzając, że odwołujący nie
potwierdził, złożonymi dokumentami, warunków udziału w postępowaniu, winien wezwać go
do uzupełnienia dokumentów w określonym zakresie. Dopiero brak potwierdzenia,
uzupełnionymi dokumentami, warunków udziału w postępowaniu, bądź stwierdzenie,że wykonawca tymi dokumentami w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, zamawiający miałby prawo wykluczyć
wykonawcę z postępowania.
Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy, zasadne stało się naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzut odwołania, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, albowiem zamawiający na rozprawie oświadczył, że podstawą wykluczenia nie
był wskazany przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym brak przedmiotu
sporu w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie tego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 340/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 325/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 339/17 z dnia 2017-03-10
- Sygn. akt KIO 338/17 z dnia 2017-03-09
