rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 489/17
KIO 489/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów w
postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Wilczyn, ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów w
postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Wilczyn, ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa
6, 62-586 Rzgów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul.
Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów na rzecz
Gminy Wilczyn, ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Koninie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt: KIO 489/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wilczyn ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Termomodernizacja budynków użyteczności
publicznej na terenie Gminy Wilczyn" (znak sprawy: 271.2.2017), dalej jako: „Zamówienie"
Przedmiotem Zamówienia są roboty budowlane (CPV 45320000-6, 45260000-7, 45310000-
3, 45421130-4), ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 30.01,2017 r., nr 16710 - 2017. Tym samym dla postępowania zastosowanie mają
przepisy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie 28.07.2016 r,
Odwołujący: Goliat II sp. z o.o. Branno, 62-586 Rzgów, dnia 13 marca 2017 roku wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert, wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki zawarte w ofercie podlegają
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące zmian w ofercie,
2.2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu,
2.3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie Jego zastosowania i brak wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
2.4. art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia
oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego,
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego
oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
UZASADNIENIE
Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej mailem dnia
06.03.2017 r. Termin na złożenie odwołania dotyczącego czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego, upływa 13.03.2017 r. (bowiem
11.03.2017 r. przypadał w sobotę), a zatem odwołanie składane jest w przepisanym 5-
dniowym terminie.
Odwołujący, zgodnie z treścią art 180 ust. 5 ustawy Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego dnia 13.03.2017 r. za pośrednictwem faksu oraz mailem.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożył ofertę w postępowaniu, a jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans
spośród wszystkich złożonych ofert. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający byłby zobligowany do zawarcia z
umowy na realizację Zamówienia.
Postępowanie toczy się w trybie procedury odwróconej z art. 24 aa Pzp, zgodnie z pkt 9.1.
siwz.
W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty, spośród których najkorzystniejszy bilans
kryteriów ocenianych przez Zamawiającego przedstawia oferta Odwołującego.
Zamawiający dnia 21.02.2017 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia kosztorysu
szczegółowego, trzech referencji oraz parafowanego wzoru umowy. Jako podstawę
wezwania Zamawiający wskazał art. 26 ust. 4 Pzp. Było to jednak oznaczenie błędne,
bowiem ww. dokumenty nie zostały wcześniej złożone przez Odwołującego, lecz zastały
złożone dopiero w odpowiedzi na ww. wezwanie. Tym samym należy uznać, ze było to
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Zamawiający, po otrzymaniu ww. dokumentów odrzucił ofertę Odwołującego. W
uzasadnieniu decyzji wskazał, że oferta nie jest zgodna z siwz, wykonawca nie przedstawił
referencji wymaganych przez Zamawiającego, a ponadto oferta ta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Wnioski Zamawiającego są błędne, bowiem oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie
podlega odrzuceniu.
[brak sprzeczności oferty Odwołującego z siwz]
W pierwszej kolejności Zamawiający zarzucił ofercie Odwołującego, że w sposób
nieprawidłowy zostały wpisane w kosztorysach wartości wskazane w obmiarach.
Zamawiający zakwalifikował to uchybienie jako niezgodność oferty Odwołującego z siwz.
Odwołujący przyznaje, że w 6 pozycjach kosztorysowych w sposób błędny wskazał ilości
oferowanych prac. Nie zgadza się jednak z dokonaną przez Zamawiającego kwalifikacją
charakteru omyłek. W ocenie Odwołującego, uchybienie stanowi inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z siwz., niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Bezsporne jest, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przepisał wartości obmiarowe z
siwz. Stanowi to omyłkę oczywistą, bowiem przyjęte przez Odwołującego ilości różnią się od
ilości wskazanych przez Zamawiającego. Omyłkę ta można poprawić wyłącznie na jeden
sposób, tj. poprzez zmianę ilości obmiarowych na prawidłowe i powtórzenie działania
mnożenia. Jednocześnie, nie jest to zmiana istotna, bowiem spowoduje to obniżenie
wartości oferty Odwołującego zaledwie o 14.937,03 zł, przy cenie ofertowej przekraczającej
milion złotych. Jednocześnie, nie zmieni to kwalifikacji ofert, bowiem oferta Odwołującego
jest i pozostanie po zmianie ofertą najkorzystniejszą.
Warto przywołać wyrok KIO 425/16 zgodnie z którym W każdej sprawie „istotność" będzie
miała odmiennie rozumiane znaczenie. W jednym przypadku może bowiem okazać się, że
nieistotną jest omyłka, która zmienia cenę oferty o np. milion złotych, natomiast w innej
sprawie może być to zmiana ceny oferty o 100 złotych. Omyłki mogą również dotyczyć
innych elementów oferty, takich jak termin realizacji zamówienia, warunki płatności, sposób
realizacji zamówienia, lecz muszą one być rozpoznawane indywidualnie. Istotną
okolicznością, która może mieć decydujący wpływ na stwierdzenie „istotności” omyłki ma to
jak jej poprawienie wpłynie na sytuację wykonawcy, którego oferta zawiera taką omyłkę, w
rankingu ofert. Wniosek taki można wyciągnąć analizując treść art. 87 ust 2 pkt 3 w
powiązaniu z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 46 ust. 4a ustawy pzp.
O możliwości poprawienia w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp błędów związanych z ilościami
obmiarowymi wielokrotnie wypowiadała się KIO, opiniując taką możliwość pozytywnie.
Przywołać warto: Uchwała KIO z dnia 29.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 85/14: W ofercie
uznanej za najkorzystniejszą, w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu II, w pozycjach
1.29 i i.30 wykonawca wskazał Ilość 489,600 m2 (i ceny jednostkowe - odpowiednio: 0,832
oraz 42,119, co dawało wartość ww. pozycji odpowiednio: 407,35 zł oraz 2,061,46 zł),
podczas gdy wykonawcy zgodnie z przedmiarem robót powinni wycenić w każdej z tych
pozycji roboty budowlane w ilości 789,600 m2 (zgodnie z przedmiarem robót). W odpowiedzi
na ww. wezwanie Zamawiającego z dnia 28 maja 2013 r. wykonawca złożył poprawiony
kosztorys ofertowy, w którym w pozycjach 1.29 i 1.30 wskazał prawidłowe ilości (tj. 789,600
m2), lecz zmniejszył ceny jednostkowe tych pozycji - odpowiednio na: 0,516 i 26,116
dostosowując się do wymogu zamawiającego, by wartość pozycji (tj. iloczyn „ilości” i „ceny
jednostkowej") pozostała niezmieniona. Drugi z wezwanych wykonawców uzupełnił na
wezwanie Zamawiającego kosztorys, IV świetle tego stanu faktycznego, Zamawiający
zobowiązany był zastosować przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
przy czym konieczne jest zawiadomienie o tym
wykonawcy,
którego
oferta
została
poprawiona. Ta poprawa winna dotyczyć niezgodności oferty z SIWZ tj., składającym się na
nią przedmiarem, w zakresie ilości w pozycjach 1.29 i 1.30 kosztorysu ofertowego (w miejsce
489,600 m2, powinno być podane 789,600 m2). Wyrok KIO z dnia 07.06.2016 r. sygn. akt
KIO 881/16
Błędy będące wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości spornych
pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Omyłka tego typu jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby
prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust 1 tej ustawy.
Wyrok KIO z dnia 31.05.2016 r. sygn. akt KIO 836/16 Poprawieniu w trybie art, 87 ust 2 pkt 3
ustawy /…/ mogą podlegają wszystkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ spełniające
wymogi ustawowe. Poprawieniu w tym trybie może w szczególności podlegać także błędny
opis pozycji jaki i nieprawidłowa ilość obmiarowa. Dopiero po poprawieniu tych omyłek
należy usunąć rozbieżność pomiędzy ceną jednostkową a wartością.
Wyrok KIO z dnia 17.05.2016 r. sygn. akt KIO 727/16 Skoro oferta została przygotowana na
podstawie przekazanej dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej to stwierdzenie, iż
nie jest ona zgodna z SIWZ jedynie na tej podstawie, iż odbiega w nieistotnym znaczeniu od
opisu pozycji przedmiarowej, nie stanowi przeszkody do jej poprawienia na podstawie art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy. Celem postępowania nie jest bowiem dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Skoro wyceną kosztów objęto pozycję, która uległa modyfikacji tylko
w przedmiarze i to już po wszczęciu postępowania, to zmiana ta nie wpływała znacząco na
całość oferty i zakres prac ujętych przedmiotem zamówienia. Skoro w kosztorysie ofertowym
ujęto wycenę pozycji przed zmianą, zamawiający mógł dokonać samodzielnie poprawienia
opisu, zidentyfikowanej poprzez poprzednie brzmienie, pozycji kosztorysowej i jej ilości, a
następnie wystąpić do wykonawcy o zgodę, której brak dopiero uzasadniałby odrzucenie
oferty.
Wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 463/16 Tryb poprawiania omyłek
określony w art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wykorzystywany jest bardzo często do
korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych, Poprawieniu podlegają wadliwie
podane elementy kalkulacyjne, jednostki miary, opisy pozycji kosztorysowych, w tym ilości,
wymiary - również takie, które mają wpływ na cenę oferty, ale nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Oceny istotności zmian w treści oferty należy dokonywać w konkretnym
stanie faktycznym, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
[tryb procedowania w zakresie referencji]
Zamawiający jako drugą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca
na wezwanie zamawiającego przedstawił referencje, które jednak nie potwierdzają
spełniania przez Odwołującego posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jako
podstawę prawną swego działania wskazał art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Pomijając oczywisty w ocenie Odwołującego fakt, że ewentualną podstawę do braku wyboru
oferty Odwołującego na tej podstawie byłby art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (wymogi co do
doświadczenia wykonawcy odnoszą się bowiem nie do treści oferty, a do osoby wykonawcy),
to nawet, gdyby Zamawiający wykluczył Odwołującego na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, to
byłoby to działanie błędne. Wskazać należy wyrok sygn. akt KIO 270/16), wskazujący, że
czym innym jest badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym podstaw
wykluczenia wynikających z art. 24 ust 1 ustawy pzp (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a
czym innym niezgodność merytoryczna treści oferty z treścią siwz, analizowana przez
zamawiającego w ramach oceny ofert.
Zamawiający w swoim działaniu całkowicie pominął dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp,
nakazującą Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wymaganych
dokumentów, w wypadku kiedy uzna, że przedstawione przez niego dokumenty nie spełniają
wymogów siwz.
Jak wskazano powyżej, wezwania Zamawiającego z dnia 21.02.2017
r.
(dalej
jako:
Wezwanie") nie można uznać za wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ani nawet za
wezwanie w trybie art. 26 ust, 4 Pzp, jak to zostało błędnie oznaczone w Wezwaniu.
Wezwanie do uzupełnienia referencji w trybie art, 26 ust. 3 Pzp było obowiązkowe, bowiem
jak wskazano w wyroku (sygn. akt KIO 194/16), tryb art. 26 ust 3 ustawy znajduje
zastosowanie do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, czyli dokumentów
potwierdzających spełnianie, po pierwsze - warunków udziału w postępowaniu, a po drugie -
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Potwierdza to wyrok KIO 2437/16, W tym postępowaniu, prowadzonym w procedurze
odwróconej z art. 24aa Pzp, w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art, 25 a
Pzp.
Zamawiający wezwał następnie tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów,
podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust 2( 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Następnie Zmawiający wykluczył tego wykonawcę, podając jako podstawę
prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała, że; „od
procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust 2
ustawy Pzp, natęży odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i
dokumentów wymienioną w art, 26 ust 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek
złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
w określonym terminie. Natomiast procedura z art 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie nie tytko w odniesieniu do dokumentów^ które należało złożyć wraz z ofertą,,
ale także dokumentów, które natężało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu
Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu
„odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów
jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne.
Procedura z art. 26 ust 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których
wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać, Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy
wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie - w odniesieniu do
dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane
w trybie art 26 ust. 2 Pzp - w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w
terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.
Konieczność zastosowania procedury z art. 26 ust 3 Pzp przed zastosowaniem sankcji
wykluczenia wykonawcy z Postępowania wynika z literalnego brzmienia tego przepisu.
Podkreśla to także jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie. Przykładowo przywołać
można: wyrok KIO 145/16):
Art. 26 ust. 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w przypadku ich nie złożenia, ale również w sytuacji, gdy
złożone dokumenty zawierają błędy
Wyrok KIO 918/15: Odrzucenie oferty nie może nastąpić bez zastosowania procedury
opisanej w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp.
Wyrok KIO 575/15): Okoliczność niezałączenia opisanych w siwz dokumentów czy
oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią siwz, czyli art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W każdym przypadku braku dokumentów wymienionych w siwz
należy wzywać wykonawcę do ich przedłożenia, czyli uzupełnienia w myśl procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał zastosowania procedury z art. 26 ust. 3
Pzp, Czym innym jest procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w procedurze
odwróconej, a czym innym wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Brak zastosowania tej procedury uniemożliwia wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie
Jego oferty.
[brak błędu w obliczeniu ceny]
Jako ostatnią przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego, Zamawiający wskazał, te
Wykonawca w ofercie w błędny sposób wyliczył cenę zamówienia tj. kwotę podatku VAT, co
poskutkowało błędnym wyliczeniem kwoty końcowej realizacji zamówienia.
Stanowisko to jest błędne. Po pierwsze wskazać należy, że nieprawdziwym jest twierdzenie
Zamawiającego, jakoby błąd w obliczeniu wysokości VAT skutkował błędnym wyliczeniem
kwoty końcowej realizacji zamówienia. Wskazana przez Odwołującego cena brutto jest
bowiem prawidłowym wynikiem sumy ceny netto oraz 23% stawki VAT od ceny netto.
Zarówno podana przez Odwołującego cena netto jak i cena brutto są więc prawidłowe.
Odwołujący przyznaje, że w poz. 1, 2 oraz sumie formularza ofertowego w kolumnie „stawka
VAT" wpisał nieprawidłowe wartości wyniku iloczynu stawki netto oraz stawki VAT 23%. Nie
są to jednak różnice znaczące.
W pierwszej pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT - 116.412,96 zł, Odwołujący wpisał
kwotę 116.412,90 zł (6 groszy różnicy). W drugiej pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT -
101.908,71 zł, Odwołujący wpisał kwotę 101.908,70 zł (1 grosz różnicy). Natomiast w sumie
pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT - 218.413,68 zł, Odwołujący wpisał kwotę
218.413,60 zł (8 groszy różnicy). Łączna różnica ww wpisanych stawkach wynosi więc 15
groszy. Przy wartości całej oferty - przekraczającej milion złotych, jest to różnica tak
bagatelna, że nie powinna być brana pod uwagę.
Potwierdza to także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.01.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1685/09), zgodnie z którym za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem
oferty w trybie art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) nie może być uznana sytuacją w
której od podanej ceny netto - co do której prawidłowości brak jest jakichkolwiek wątpliwości
- obliczony jest podatek w stawce 22% - co do której również, biorąc pod uwagę zakres
przedmiotu zamówienia brak jest wątpliwości prawidłowości jej zastosowania ~ z błędem
wynoszącym 2 grosze.
Niezależnie jednak od wysokości różnicy w cenie związanej z nieprawidłowym obliczeniem
stawki VAT należy wskazać, że w żadnym wypadku nie może to zostać uznane za błąd w
obliczeniu ceny. Taki błąd stanowi bowiem oczywistą omyłkę rachunkowa, podlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Błąd polegający na wpisaniu nieprawidłowego (różniącego się o kilka groszy) wyniku
iloczynu ceny netto i stawki 23% jest omyłką czysto matematyczną, wskutek działania na
liczbach. Oczywistym jest też, jak należy taką omyłkę poprawić, bowiem oczywiste są
poprawne wyniki tych działań. A zatem omyłka taka spełnia wszystkie przesłanki z art. 87 ust
2 pkt 2 Pzp i podlega poprawieniu.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki
rachunkowej, Z ostrożności procesowej wskazuje jednak, że z uwagi na fakt, że cena netto
oraz brutto są prawidłowe, a błąd występuje wyłącznie w pozycji „stawka VAT", rozbieżność
tą można rozważyć także w kontekście omyłki pisarskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy pzp wskazując na upływ terminu związania ofertą
odwołującego, co uniemożliwia udzielenie mu zamówienia. Wskazał także na otrzymanie
kopii odwołania po upływie godzin urzędowania zamawiającego, co ocenił jako uchybienie
terminu doręczenia kopii odwołania.
W razie nieuwzględnienia wniosku jw., wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując
stanowisko przedstawione w swojej decyzji, zaskarżonej odwołaniem.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją, wskazując także na
przytoczone orzecznictwo Izby. Stwierdził, że zachodziły przesłanki poprawienia omyłki
kosztorysu ofertowego w stosunku do przedmiaru w 6 wskazanych pozycjach na podstawie
informacji zawartych już w ofercie. Przypomniał, że nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa
w obliczeniu kwoty podatku vat opisana w uzasadnieniu odwołania.
Podtrzymał stwierdzenie okoliczności zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Stwierdził, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia zdefiniowanym w art. 179
ust. 1 ustawy PZP.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie – odpowiedzi na
odwołanie. Wskazuje także na pozycję 173 kosztorysu ofertowego (str. 40), która zawiera
błąd w oznaczeniu ilości przez wskazanie 1 kompletu, a wielkość ta w stosunku do
przedmiaru powinna być przedstawiona w metrach sześciennych. Stwierdził, że wskazany
błąd nie może być poprawiony w trybie przewidzianym ustawą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść przedmiarów
robót oraz treść oferty odwołującego wraz z załączonymi dokumentami oraz biorąc pod
uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się materialnoprawną przesłanką rozpoznania
odwołania, a tym samym wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odmienne twierdzenie zamawiającego, który przedstawił
stanowisko, że wobec upływu terminu związania ofertą, wykonawca utracił taki interes, nie
znalazło potwierdzenia w dokumentacji postępowania, bowiem przed upływem terminu
związania ofertą zostało wniesione dnia 13 marca br. odwołanie ze skutkiem prawnym w
postaci zawieszenia tego terminu, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy pzp. Izba uznaje także, że
Zamawiający otrzymał kopię odwołania w wymaganym ustawą terminie, natomiast fakt, że
nastąpiło to po godzinach urzędowania nie oznacza uchybienia terminu, który dla omawianej
czynności liczony jest w dniach.
Odnosząc się do zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, że większość z nich jest
uzasadniona.
I tak w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki
zawarte w ofercie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące
zmian w ofercie, skład orzekający uznaje za zasadny zarzut zaniechania zastosowania
procedury poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym w pięciu pozycjach, w których
wykonawca omyłkowo wpisał nieprawidłową ilość (liczbę) jednostek obmiarowych przy
poprawnej cenie jednostkowej.
Czynność poprawienia była możliwa bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z
wykonawcą, a jedynie na podstawie treści oferty. Jednakże z jednym wyjątkiem, wskazanym
w toku rozprawy przez zamawiającego. Oto bowiem w pozycji 173 (s. 40) kosztorysu
ofertowego „Kalkulacja – opłaty za utylizację materiałów drewnianych lub zagospodarowanie
we własnym zakresie na drewno opałowe na odpowiedzialność zainteresowanego –
elementy drewniane” obmiar jest ofercie z jednostką miary określoną jako „1 komplet” z
ceną jednostkową i wartością pozycji w jednakowej wysokości. Natomiast pozycja ta
wymagała wyceny z odmienną jednostką miary i wielkością tj. winno być 12,11 m3. W tej
sytuacji zamawiający nie mógł i nie miał podstaw się domyślać, jaką cenę przyjąć z
kosztorysu, przy założeniu wprowadzenia poprawki w postaci wymaganych metrów
sześciennych, tj. czy miała by to być cena jednostkowa z kosztorysu przemnożona przez
wymaganą objętość, czy też cena kosztorysowa dotyczy całej pozycji i braku w tym zakresie
zastosowania procedury poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
Powyższa pozycja jako niewątpliwie niezgodna z niesporną treścią przedmiaru jako
elementu siwz stanowi potwierdzenie zasadności uznania przez zamawiającego zaistnienia
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W tym stanie rzeczy niezasadne zaniechanie zamawiającego poprawienia innych omyłek, w
tym również co do wyliczenia ceny oferty wraz z kwotą podatku oraz zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, jakkolwiek
potwierdzone w toku postępowania odwoławczego, nie mają wpływu na wynik postępowania,
w szczególności czynność odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji mając na uwadze przepis art. 192 ust. 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa
6, 62-586 Rzgów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul.
Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów na rzecz
Gminy Wilczyn, ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Koninie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt: KIO 489/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wilczyn ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Termomodernizacja budynków użyteczności
publicznej na terenie Gminy Wilczyn" (znak sprawy: 271.2.2017), dalej jako: „Zamówienie"
Przedmiotem Zamówienia są roboty budowlane (CPV 45320000-6, 45260000-7, 45310000-
3, 45421130-4), ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 30.01,2017 r., nr 16710 - 2017. Tym samym dla postępowania zastosowanie mają
przepisy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie 28.07.2016 r,
Odwołujący: Goliat II sp. z o.o. Branno, 62-586 Rzgów, dnia 13 marca 2017 roku wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert, wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki zawarte w ofercie podlegają
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące zmian w ofercie,
2.2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu,
2.3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie Jego zastosowania i brak wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
2.4. art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia
oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego,
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego
oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
UZASADNIENIE
Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej mailem dnia
06.03.2017 r. Termin na złożenie odwołania dotyczącego czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego, upływa 13.03.2017 r. (bowiem
11.03.2017 r. przypadał w sobotę), a zatem odwołanie składane jest w przepisanym 5-
dniowym terminie.
Odwołujący, zgodnie z treścią art 180 ust. 5 ustawy Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego dnia 13.03.2017 r. za pośrednictwem faksu oraz mailem.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożył ofertę w postępowaniu, a jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans
spośród wszystkich złożonych ofert. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający byłby zobligowany do zawarcia z
umowy na realizację Zamówienia.
Postępowanie toczy się w trybie procedury odwróconej z art. 24 aa Pzp, zgodnie z pkt 9.1.
siwz.
W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty, spośród których najkorzystniejszy bilans
kryteriów ocenianych przez Zamawiającego przedstawia oferta Odwołującego.
Zamawiający dnia 21.02.2017 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia kosztorysu
szczegółowego, trzech referencji oraz parafowanego wzoru umowy. Jako podstawę
wezwania Zamawiający wskazał art. 26 ust. 4 Pzp. Było to jednak oznaczenie błędne,
bowiem ww. dokumenty nie zostały wcześniej złożone przez Odwołującego, lecz zastały
złożone dopiero w odpowiedzi na ww. wezwanie. Tym samym należy uznać, ze było to
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Zamawiający, po otrzymaniu ww. dokumentów odrzucił ofertę Odwołującego. W
uzasadnieniu decyzji wskazał, że oferta nie jest zgodna z siwz, wykonawca nie przedstawił
referencji wymaganych przez Zamawiającego, a ponadto oferta ta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Wnioski Zamawiającego są błędne, bowiem oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie
podlega odrzuceniu.
[brak sprzeczności oferty Odwołującego z siwz]
W pierwszej kolejności Zamawiający zarzucił ofercie Odwołującego, że w sposób
nieprawidłowy zostały wpisane w kosztorysach wartości wskazane w obmiarach.
Zamawiający zakwalifikował to uchybienie jako niezgodność oferty Odwołującego z siwz.
Odwołujący przyznaje, że w 6 pozycjach kosztorysowych w sposób błędny wskazał ilości
oferowanych prac. Nie zgadza się jednak z dokonaną przez Zamawiającego kwalifikacją
charakteru omyłek. W ocenie Odwołującego, uchybienie stanowi inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z siwz., niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Bezsporne jest, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przepisał wartości obmiarowe z
siwz. Stanowi to omyłkę oczywistą, bowiem przyjęte przez Odwołującego ilości różnią się od
ilości wskazanych przez Zamawiającego. Omyłkę ta można poprawić wyłącznie na jeden
sposób, tj. poprzez zmianę ilości obmiarowych na prawidłowe i powtórzenie działania
mnożenia. Jednocześnie, nie jest to zmiana istotna, bowiem spowoduje to obniżenie
wartości oferty Odwołującego zaledwie o 14.937,03 zł, przy cenie ofertowej przekraczającej
milion złotych. Jednocześnie, nie zmieni to kwalifikacji ofert, bowiem oferta Odwołującego
jest i pozostanie po zmianie ofertą najkorzystniejszą.
Warto przywołać wyrok KIO 425/16 zgodnie z którym W każdej sprawie „istotność" będzie
miała odmiennie rozumiane znaczenie. W jednym przypadku może bowiem okazać się, że
nieistotną jest omyłka, która zmienia cenę oferty o np. milion złotych, natomiast w innej
sprawie może być to zmiana ceny oferty o 100 złotych. Omyłki mogą również dotyczyć
innych elementów oferty, takich jak termin realizacji zamówienia, warunki płatności, sposób
realizacji zamówienia, lecz muszą one być rozpoznawane indywidualnie. Istotną
okolicznością, która może mieć decydujący wpływ na stwierdzenie „istotności” omyłki ma to
jak jej poprawienie wpłynie na sytuację wykonawcy, którego oferta zawiera taką omyłkę, w
rankingu ofert. Wniosek taki można wyciągnąć analizując treść art. 87 ust 2 pkt 3 w
powiązaniu z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 46 ust. 4a ustawy pzp.
O możliwości poprawienia w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp błędów związanych z ilościami
obmiarowymi wielokrotnie wypowiadała się KIO, opiniując taką możliwość pozytywnie.
Przywołać warto: Uchwała KIO z dnia 29.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 85/14: W ofercie
uznanej za najkorzystniejszą, w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu II, w pozycjach
1.29 i i.30 wykonawca wskazał Ilość 489,600 m2 (i ceny jednostkowe - odpowiednio: 0,832
oraz 42,119, co dawało wartość ww. pozycji odpowiednio: 407,35 zł oraz 2,061,46 zł),
podczas gdy wykonawcy zgodnie z przedmiarem robót powinni wycenić w każdej z tych
pozycji roboty budowlane w ilości 789,600 m2 (zgodnie z przedmiarem robót). W odpowiedzi
na ww. wezwanie Zamawiającego z dnia 28 maja 2013 r. wykonawca złożył poprawiony
kosztorys ofertowy, w którym w pozycjach 1.29 i 1.30 wskazał prawidłowe ilości (tj. 789,600
m2), lecz zmniejszył ceny jednostkowe tych pozycji - odpowiednio na: 0,516 i 26,116
dostosowując się do wymogu zamawiającego, by wartość pozycji (tj. iloczyn „ilości” i „ceny
jednostkowej") pozostała niezmieniona. Drugi z wezwanych wykonawców uzupełnił na
wezwanie Zamawiającego kosztorys, IV świetle tego stanu faktycznego, Zamawiający
zobowiązany był zastosować przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
przy czym konieczne jest zawiadomienie o tym
wykonawcy,
którego
oferta
została
poprawiona. Ta poprawa winna dotyczyć niezgodności oferty z SIWZ tj., składającym się na
nią przedmiarem, w zakresie ilości w pozycjach 1.29 i 1.30 kosztorysu ofertowego (w miejsce
489,600 m2, powinno być podane 789,600 m2). Wyrok KIO z dnia 07.06.2016 r. sygn. akt
KIO 881/16
Błędy będące wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości spornych
pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Omyłka tego typu jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby
prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust 1 tej ustawy.
Wyrok KIO z dnia 31.05.2016 r. sygn. akt KIO 836/16 Poprawieniu w trybie art, 87 ust 2 pkt 3
ustawy /…/ mogą podlegają wszystkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ spełniające
wymogi ustawowe. Poprawieniu w tym trybie może w szczególności podlegać także błędny
opis pozycji jaki i nieprawidłowa ilość obmiarowa. Dopiero po poprawieniu tych omyłek
należy usunąć rozbieżność pomiędzy ceną jednostkową a wartością.
Wyrok KIO z dnia 17.05.2016 r. sygn. akt KIO 727/16 Skoro oferta została przygotowana na
podstawie przekazanej dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej to stwierdzenie, iż
nie jest ona zgodna z SIWZ jedynie na tej podstawie, iż odbiega w nieistotnym znaczeniu od
opisu pozycji przedmiarowej, nie stanowi przeszkody do jej poprawienia na podstawie art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy. Celem postępowania nie jest bowiem dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Skoro wyceną kosztów objęto pozycję, która uległa modyfikacji tylko
w przedmiarze i to już po wszczęciu postępowania, to zmiana ta nie wpływała znacząco na
całość oferty i zakres prac ujętych przedmiotem zamówienia. Skoro w kosztorysie ofertowym
ujęto wycenę pozycji przed zmianą, zamawiający mógł dokonać samodzielnie poprawienia
opisu, zidentyfikowanej poprzez poprzednie brzmienie, pozycji kosztorysowej i jej ilości, a
następnie wystąpić do wykonawcy o zgodę, której brak dopiero uzasadniałby odrzucenie
oferty.
Wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 463/16 Tryb poprawiania omyłek
określony w art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wykorzystywany jest bardzo często do
korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych, Poprawieniu podlegają wadliwie
podane elementy kalkulacyjne, jednostki miary, opisy pozycji kosztorysowych, w tym ilości,
wymiary - również takie, które mają wpływ na cenę oferty, ale nie powodują istotnych zmian
w treści oferty. Oceny istotności zmian w treści oferty należy dokonywać w konkretnym
stanie faktycznym, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
[tryb procedowania w zakresie referencji]
Zamawiający jako drugą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca
na wezwanie zamawiającego przedstawił referencje, które jednak nie potwierdzają
spełniania przez Odwołującego posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jako
podstawę prawną swego działania wskazał art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Pomijając oczywisty w ocenie Odwołującego fakt, że ewentualną podstawę do braku wyboru
oferty Odwołującego na tej podstawie byłby art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (wymogi co do
doświadczenia wykonawcy odnoszą się bowiem nie do treści oferty, a do osoby wykonawcy),
to nawet, gdyby Zamawiający wykluczył Odwołującego na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, to
byłoby to działanie błędne. Wskazać należy wyrok sygn. akt KIO 270/16), wskazujący, że
czym innym jest badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym podstaw
wykluczenia wynikających z art. 24 ust 1 ustawy pzp (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a
czym innym niezgodność merytoryczna treści oferty z treścią siwz, analizowana przez
zamawiającego w ramach oceny ofert.
Zamawiający w swoim działaniu całkowicie pominął dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp,
nakazującą Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wymaganych
dokumentów, w wypadku kiedy uzna, że przedstawione przez niego dokumenty nie spełniają
wymogów siwz.
Jak wskazano powyżej, wezwania Zamawiającego z dnia 21.02.2017
r.
(dalej
jako:
Wezwanie") nie można uznać za wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ani nawet za
wezwanie w trybie art. 26 ust, 4 Pzp, jak to zostało błędnie oznaczone w Wezwaniu.
Wezwanie do uzupełnienia referencji w trybie art, 26 ust. 3 Pzp było obowiązkowe, bowiem
jak wskazano w wyroku (sygn. akt KIO 194/16), tryb art. 26 ust 3 ustawy znajduje
zastosowanie do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, czyli dokumentów
potwierdzających spełnianie, po pierwsze - warunków udziału w postępowaniu, a po drugie -
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Potwierdza to wyrok KIO 2437/16, W tym postępowaniu, prowadzonym w procedurze
odwróconej z art. 24aa Pzp, w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art, 25 a
Pzp.
Zamawiający wezwał następnie tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów,
podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust 2( 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Następnie Zmawiający wykluczył tego wykonawcę, podając jako podstawę
prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała, że; „od
procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust 2
ustawy Pzp, natęży odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i
dokumentów wymienioną w art, 26 ust 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek
złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
w określonym terminie. Natomiast procedura z art 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie nie tytko w odniesieniu do dokumentów^ które należało złożyć wraz z ofertą,,
ale także dokumentów, które natężało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu
Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu
„odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów
jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne.
Procedura z art. 26 ust 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których
wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać, Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy
wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie - w odniesieniu do
dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane
w trybie art 26 ust. 2 Pzp - w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w
terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.
Konieczność zastosowania procedury z art. 26 ust 3 Pzp przed zastosowaniem sankcji
wykluczenia wykonawcy z Postępowania wynika z literalnego brzmienia tego przepisu.
Podkreśla to także jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie. Przykładowo przywołać
można: wyrok KIO 145/16):
Art. 26 ust. 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w przypadku ich nie złożenia, ale również w sytuacji, gdy
złożone dokumenty zawierają błędy
Wyrok KIO 918/15: Odrzucenie oferty nie może nastąpić bez zastosowania procedury
opisanej w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp.
Wyrok KIO 575/15): Okoliczność niezałączenia opisanych w siwz dokumentów czy
oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią siwz, czyli art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W każdym przypadku braku dokumentów wymienionych w siwz
należy wzywać wykonawcę do ich przedłożenia, czyli uzupełnienia w myśl procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał zastosowania procedury z art. 26 ust. 3
Pzp, Czym innym jest procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w procedurze
odwróconej, a czym innym wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Brak zastosowania tej procedury uniemożliwia wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie
Jego oferty.
[brak błędu w obliczeniu ceny]
Jako ostatnią przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego, Zamawiający wskazał, te
Wykonawca w ofercie w błędny sposób wyliczył cenę zamówienia tj. kwotę podatku VAT, co
poskutkowało błędnym wyliczeniem kwoty końcowej realizacji zamówienia.
Stanowisko to jest błędne. Po pierwsze wskazać należy, że nieprawdziwym jest twierdzenie
Zamawiającego, jakoby błąd w obliczeniu wysokości VAT skutkował błędnym wyliczeniem
kwoty końcowej realizacji zamówienia. Wskazana przez Odwołującego cena brutto jest
bowiem prawidłowym wynikiem sumy ceny netto oraz 23% stawki VAT od ceny netto.
Zarówno podana przez Odwołującego cena netto jak i cena brutto są więc prawidłowe.
Odwołujący przyznaje, że w poz. 1, 2 oraz sumie formularza ofertowego w kolumnie „stawka
VAT" wpisał nieprawidłowe wartości wyniku iloczynu stawki netto oraz stawki VAT 23%. Nie
są to jednak różnice znaczące.
W pierwszej pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT - 116.412,96 zł, Odwołujący wpisał
kwotę 116.412,90 zł (6 groszy różnicy). W drugiej pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT -
101.908,71 zł, Odwołujący wpisał kwotę 101.908,70 zł (1 grosz różnicy). Natomiast w sumie
pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT - 218.413,68 zł, Odwołujący wpisał kwotę
218.413,60 zł (8 groszy różnicy). Łączna różnica ww wpisanych stawkach wynosi więc 15
groszy. Przy wartości całej oferty - przekraczającej milion złotych, jest to różnica tak
bagatelna, że nie powinna być brana pod uwagę.
Potwierdza to także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.01.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1685/09), zgodnie z którym za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem
oferty w trybie art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) nie może być uznana sytuacją w
której od podanej ceny netto - co do której prawidłowości brak jest jakichkolwiek wątpliwości
- obliczony jest podatek w stawce 22% - co do której również, biorąc pod uwagę zakres
przedmiotu zamówienia brak jest wątpliwości prawidłowości jej zastosowania ~ z błędem
wynoszącym 2 grosze.
Niezależnie jednak od wysokości różnicy w cenie związanej z nieprawidłowym obliczeniem
stawki VAT należy wskazać, że w żadnym wypadku nie może to zostać uznane za błąd w
obliczeniu ceny. Taki błąd stanowi bowiem oczywistą omyłkę rachunkowa, podlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Błąd polegający na wpisaniu nieprawidłowego (różniącego się o kilka groszy) wyniku
iloczynu ceny netto i stawki 23% jest omyłką czysto matematyczną, wskutek działania na
liczbach. Oczywistym jest też, jak należy taką omyłkę poprawić, bowiem oczywiste są
poprawne wyniki tych działań. A zatem omyłka taka spełnia wszystkie przesłanki z art. 87 ust
2 pkt 2 Pzp i podlega poprawieniu.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki
rachunkowej, Z ostrożności procesowej wskazuje jednak, że z uwagi na fakt, że cena netto
oraz brutto są prawidłowe, a błąd występuje wyłącznie w pozycji „stawka VAT", rozbieżność
tą można rozważyć także w kontekście omyłki pisarskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy pzp wskazując na upływ terminu związania ofertą
odwołującego, co uniemożliwia udzielenie mu zamówienia. Wskazał także na otrzymanie
kopii odwołania po upływie godzin urzędowania zamawiającego, co ocenił jako uchybienie
terminu doręczenia kopii odwołania.
W razie nieuwzględnienia wniosku jw., wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując
stanowisko przedstawione w swojej decyzji, zaskarżonej odwołaniem.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją, wskazując także na
przytoczone orzecznictwo Izby. Stwierdził, że zachodziły przesłanki poprawienia omyłki
kosztorysu ofertowego w stosunku do przedmiaru w 6 wskazanych pozycjach na podstawie
informacji zawartych już w ofercie. Przypomniał, że nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa
w obliczeniu kwoty podatku vat opisana w uzasadnieniu odwołania.
Podtrzymał stwierdzenie okoliczności zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Stwierdził, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia zdefiniowanym w art. 179
ust. 1 ustawy PZP.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie – odpowiedzi na
odwołanie. Wskazuje także na pozycję 173 kosztorysu ofertowego (str. 40), która zawiera
błąd w oznaczeniu ilości przez wskazanie 1 kompletu, a wielkość ta w stosunku do
przedmiaru powinna być przedstawiona w metrach sześciennych. Stwierdził, że wskazany
błąd nie może być poprawiony w trybie przewidzianym ustawą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść przedmiarów
robót oraz treść oferty odwołującego wraz z załączonymi dokumentami oraz biorąc pod
uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się materialnoprawną przesłanką rozpoznania
odwołania, a tym samym wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odmienne twierdzenie zamawiającego, który przedstawił
stanowisko, że wobec upływu terminu związania ofertą, wykonawca utracił taki interes, nie
znalazło potwierdzenia w dokumentacji postępowania, bowiem przed upływem terminu
związania ofertą zostało wniesione dnia 13 marca br. odwołanie ze skutkiem prawnym w
postaci zawieszenia tego terminu, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy pzp. Izba uznaje także, że
Zamawiający otrzymał kopię odwołania w wymaganym ustawą terminie, natomiast fakt, że
nastąpiło to po godzinach urzędowania nie oznacza uchybienia terminu, który dla omawianej
czynności liczony jest w dniach.
Odnosząc się do zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, że większość z nich jest
uzasadniona.
I tak w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki
zawarte w ofercie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące
zmian w ofercie, skład orzekający uznaje za zasadny zarzut zaniechania zastosowania
procedury poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym w pięciu pozycjach, w których
wykonawca omyłkowo wpisał nieprawidłową ilość (liczbę) jednostek obmiarowych przy
poprawnej cenie jednostkowej.
Czynność poprawienia była możliwa bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z
wykonawcą, a jedynie na podstawie treści oferty. Jednakże z jednym wyjątkiem, wskazanym
w toku rozprawy przez zamawiającego. Oto bowiem w pozycji 173 (s. 40) kosztorysu
ofertowego „Kalkulacja – opłaty za utylizację materiałów drewnianych lub zagospodarowanie
we własnym zakresie na drewno opałowe na odpowiedzialność zainteresowanego –
elementy drewniane” obmiar jest ofercie z jednostką miary określoną jako „1 komplet” z
ceną jednostkową i wartością pozycji w jednakowej wysokości. Natomiast pozycja ta
wymagała wyceny z odmienną jednostką miary i wielkością tj. winno być 12,11 m3. W tej
sytuacji zamawiający nie mógł i nie miał podstaw się domyślać, jaką cenę przyjąć z
kosztorysu, przy założeniu wprowadzenia poprawki w postaci wymaganych metrów
sześciennych, tj. czy miała by to być cena jednostkowa z kosztorysu przemnożona przez
wymaganą objętość, czy też cena kosztorysowa dotyczy całej pozycji i braku w tym zakresie
zastosowania procedury poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
Powyższa pozycja jako niewątpliwie niezgodna z niesporną treścią przedmiaru jako
elementu siwz stanowi potwierdzenie zasadności uznania przez zamawiającego zaistnienia
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W tym stanie rzeczy niezasadne zaniechanie zamawiającego poprawienia innych omyłek, w
tym również co do wyliczenia ceny oferty wraz z kwotą podatku oraz zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, jakkolwiek
potwierdzone w toku postępowania odwoławczego, nie mają wpływu na wynik postępowania,
w szczególności czynność odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji mając na uwadze przepis art. 192 ust. 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt KIO 483/17 z dnia 2017-04-03
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
