KIO 514/17
KIO 525/17
KIO 546/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 marca 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę The Jet Business International Corp z
siedzibą w Wielkiej Brytanii w Londynie One Grosvenor Place Hyde Park Corner
B. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę Aerospace International Group s.r.o. z
siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie, ul. Panenská 23
C. w dniu 20 marca 2017r. przez wykonawcę Altenrhein Aviation AG z siedzibą w
Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministerstwo
Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7

przy udziale wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej w Chicago 100 N Riverside zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawach sygn. akt KIO 514/17, KIO 525/17 i KIO 546/17 po stronie zamawiającego

orzeka:
1a. uwzględnia odwołania The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej
Brytanii i Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii w zakresie zarzutów
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy
w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust.
2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy i stwierdza naruszenie przez zamawiającego
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.
a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy

i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki
na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)
nr UI/55/IX-34/ZO/WROiB/DOS/SS/2017, w pozostałym zakresie odwołania oddala,
1b. oddala odwołanie Aerospace International Group z siedzibą w Republice
Słowackiej,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej
Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie oraz Aerospace International Group z
siedzibą w Republice Słowackiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii oraz wykonawcę
Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, oraz
wykonawcę Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz The Jet Business International Corp z
siedzibą w Wielkiej Brytanii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i zastępstwa prawnego,
2.3. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Alternheim Aviation AG z siedzibą w
Szwajcarii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………

…………….

Sygn. akt KIO 514/17

KIO 525/17

KIO 546/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie zostało
wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do wykonawcy The Boeing Company z
siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside. W dniu
14 marca 2017r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante za numerem 2017/S 051 094951.
W uzasadnieniu wyboru procedury wskazał zgodnie z art. 28 dyrektywy 2009/81/WE, że ze
względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja
zamawiająca (podmiot zamawiający) nie mogła (nie mógł) przewidzieć, oraz zgodnie z
warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi
mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn:
technicznych, związanych z ochroną wyłącznych praw Przedmiotem zamówienia jest
dostawa samolotów „średnich”, a planowane do zabudowy systemy ochrony własnej
samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na konieczność
wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem cywilnych wersji samolotów i
zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Z uwagi na wojskowy zakres dostosowania
samolotów wymagający głębokiej integracji z konstrukcją, ww. samoloty mieszczą się w
definicji sprzętu wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy. Poprzednie konkurencyjne
postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich” zostało unieważnione z powodu
błędów formalno-prawnych złożonych ofert. zamawiający dołożył należytej staranności, aby
umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc
przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego. Stanowisko wykonawców
prezentowane na negocjacjach wskazywało na brak przeciwwskazań do złożenia
prawidłowych ofert, co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania.
Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych
terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma
negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do
przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma
wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego
harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie –
wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych

negocjacji – za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem
terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym
procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego
postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie
negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy
państwowej, utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej przez zapewnienie niezbędnej
dostępności samolotów, zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w
państwie, rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki lotniczej,
terminy dostaw samolotów, a także doprowadzi do wygaśnięcia części środków
budżetowych przewidzianych na ten cel. W odpowiedzi na wymagania zawarte w
poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800
produkowany przez Boeing. Oznacza to, że to rynek lotniczy zweryfikował wymagania
zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ
samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący
w zakupach, co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania zamawiającego –żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing
jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili
obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich slotów produkcyjnych. Boeing jest producentem
samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym
właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem
postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 z szeregiem pytań, a
uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami
produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma
slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla
SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który
przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i
zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze,
a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Sygn. akt KIO 514/17
W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu postępowania, wszczęcie i prowadzenie
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, oraz publikację ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017r. wniósł wykonawca The JET Business
International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Londynie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 marca 2017r.
udzielonego przez dyrektora spółki ujawnionego w zaświadczeniu o rejestracji, organach,

wspólnikach i prawidłowym funkcjonowaniu spółki z dnia 2 grudnia 2015r. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu w dniu 17 marca 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579- dalej
ustawy), przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na
przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo
tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym
uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie
możliwość konkurencji;
b)
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas gdy brak
jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają uzasadnionym
potrzebom zamawiającego;
c)
naruszenie art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy przez nieuwzględnienie w ogłoszeniu o
zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki informacji o
przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia;
d)
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust.
2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia
publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą
przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może
być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę;
e)
art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy
prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna
wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w
szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania
nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego — sytuacją wyjątkową.
III.
W zakresie postępowania dowodowego
Wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma wykonawcy do zamawiającego, na
okoliczność gotowości wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737-
800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, możliwości dostarczenia samolotu
Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing.
Odwołujący żąda:

a)
nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności:
wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,
b)
nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie
w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego,
c)
nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094951 w
zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne.
Odwołujący wykazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza
uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy).
Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny:
W dniu 14 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano
ogłoszenie Inspektoratu Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowej (dalej jako
„zamawiający”) o nr 2017/S 051-094951.
Z ogłoszenia tego wyinterpretować należy następujące wiadomości:
a.
zamawiający publikuje ogłoszenie o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy - a więc
fakultatywne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki;
b.
Przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane przez zamawiającego
to:
wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł
przewidzieć - wydarzeniem tym ma być unieważnienie poprzedniego postępowania o
tożsamym zakresie, zaś pilna potrzeba - utrzymanie założonego harmonogramu
.'kompleksowej odbudowy floty samolotów”:
ii.
domniemany brak możliwości technicznych wykonania zamówienia przez podmioty
inne niż The Boeing Company (dalej jako „Boeing”);
c.
przedmiotem zamówienia ma by dostawa samolotu używanego oraz dwóch
samolotów nowych (zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania oraz posługuje
się liczbą pojedynczą pisząc o samolocie używanym, oraz liczbą mnogą w przypadku
maszyn nowych);
d.
przedmiotem dostawy ma być konkretny model samolotu: Boeing 737-800, co wynika
z argumentacji dotyczących technicznych możliwości dostarczenia tego właśnie samolotu,
którymi ma dysponować wyłącznie Boeing;
e.
sprecyzowania przedmiotu zamówienia - przez jego ograniczenie wyłącznie do
maszyn Boeing 737-800 - zamawiający dokonał wyłącznie na podstawie ofert złożonych w
poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w dniu 2 września 2016 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
ogłoszenie o zamówieniu na „Dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych
osób w państwie (VIP)”; znak sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016).
Przedmiotem wskazanego wyżej postępowania była:
1)
dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym:
a)
jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017;
b)
dwóch samolotów nowych:
•
jednego samolotu w terminie do 15.11.2020,
•
jednego samolotu w terminie do 15.11.2021;
2)
dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej;
3)
szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia
specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego.
W dniu 14 października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęły cztery wnioski o udział
w postępowaniu na samoloty „średnie”. Wnioski złożyli:
1)
wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN)
2)
Boeing (USA)
3)
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Polska)
4)
wspólnie: Aerospace International Group s.r.o (Republika Słowacka) z „ASSA-
POLAND” Zdzisław Kondrat (Polska).
Po dokonaniu weryfikacji wykonawców do fazy negocjacyjnej zaproszono Boeing oraz
wspólnie Glomex i Lufthansa.
W dniu 20 lutego 2017 r., zgodnie z założonym harmonogramem postępowania, przekazano
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)
zaproszenie do składania ofert ostatecznych.
W prowadzonym postępowaniu na dostawę samolotów "średnich" obaj wykonawcy
zaproponowali w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737 (BBJ2 w wersji z salonem).
Po dokonaniu oceny złożonych ofert obie oferty podlegają odrzuceniu. Oferta firmy Boeing o
wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze względu na błędy formalno-
prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była przez wykonawcę
koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy).
Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze
względu na błędy formalno-prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była
przez wykonawcę koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy), fakt, że nie została
zabezpieczona wadium, a ponadto została złożona przez podmiot niezaproszony do
składania ofert (uczestnikiem w postępowaniu było konsorcjum Glomex - Lufthansa
Technik).
Sformatowano: Angielski (Stany Zjednoczone)

Z uwagi na brak ofert, które nie podlegałyby odrzuceniu, postępowanie zostało przez
zamawiającego unieważnione.
Do unieważnionego postępowania, którego przebieg został zarysowany powyżej,
zamawiający w bardzo wyraźny sposób odwołuje się w treści ogłoszenia opublikowanego w
dniu 14 marca 2017 r. Odwołujący zatem uważa za zasadne przyjęcie, że przedmiotowy
zakres zamówienia, którego zamawiający zamierza udzielić z wolnej ręki, pokrywa się, co do
zasady, z postępowaniem uprzednio przez zamawiającego unieważnionym.
W tym miejscu odwołujący przytoczył uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o
dobrowolnej przejrzystości ex ante. Odwołujący zauważył, że twierdzenia dotyczące
konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”, która to konieczność wynika z
faktu unieważnienia poprzedniego przetargu, brzmią zaskakująco w konfrontacji z
zakładanym terminem dostaw samolotów, zwłaszcza maszyn nowych (listopad 2020 r. i
listopad 2021 r.).
Zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania również w zakresie samego
zdefiniowania przedmiotu zamówienia i twierdzi, że tylko jeden typ samolotów może być
zaoferowany tj. B737-800. Z czego odwołujący wywnioskował, że dla zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu sprowadza się do samolotu Boeing 737-
800 w odpowiedniej wersji zabudowy i wyposażenia, zbieżnej z oczekiwaniami
zamawiającego wyrażonymi w poprzednim postępowaniu. zamawiający nie dopuszcza
możliwości zaoferowania samolotu innego producenta.
Zasadność odwołania w niniejszej sprawie odwołujący wywodzi z następujących
okoliczności, które zostaną rozwinięte w dalszej części uzasadnienia:
i.
zamawiający w sposób bezpodstawny, na podstawie fragmentarycznych danych
przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania w postępowaniu, jest Boeing
737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch (!) ofert
złożonych w poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która
nie może być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło.
ii.
wbrew dyspozycji art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, zamawiający nie określa w czytelny
sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca
2017 r. - dopiero analiza uzasadnienia uprawnia wniosek, że przedmiot zamówienia jest
tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego.
iii.
bazując na powyższych założeniach (pkt. i.), zamawiający określa (z uwzględnieniem
specyfiki postępowania z wolnej ręki) przedmiot zamówienia, wskazując bezpośrednio
dostawę samolotów Boeing 737-800. Tym samym zamawiający narusza normy prawne
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
iv.
ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady
udzielania zamówienia w trybach podstawowych. ale stanowi jedyny tryb. w którym w żaden

sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje
eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku
zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii
zamawiającego. Z tezo względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do
okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie, kiedy udzielenie zamówienia w innych
trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci przesłanek,
które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11. W tej samej uchwale wskazano, że „Z kompetencją
(zamawiającego) do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego
skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręku*
v.
Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury
konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki
prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia
18.11.2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej
Niemiec (C-126/03)).
vi.
zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki fakt,że wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów Boeing
737-800. Tymczasem samolot ten nie jest jedynym modelem odpowiadającym potrzebom
zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy) również
przez podmioty inne niż producent, firma Boeing.
vii.
Odwołujący wskazał, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej
efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i
wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest
zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do
danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby
potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa
podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu
z przyczyn technicznych była wyłączona. ” — uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
października 2014 r., KIO/KD 89/14.
viii.
Jako drugą przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki zamawiający wskazał
wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego
(unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.
ix.
Unieważnienie postępowania nie stanowi, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej sytuacji nagłej i wyjątkowej - jest to zjawisko powszechnie spotykane w

praktyce zamówień publicznych, a ryzyko jej wystąpienia powinno być uwzględnione przez
zamawiającego. Z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również
potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane
dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, rzeczywistym powodem dla którego
prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji
radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r.
x.
w ocenie odwołującego nie istnieją obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby
wyłączenie konkurencji w sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym
zakresie powoływać się na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utratyśrodków finansowych. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu
najwyższych organów państwowych
-
pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010
r., organy te działają bowiem w sposób niezakłócony. Co więcej, poruszone przez
zamawiającego okoliczności nie stanowią zdaniem odwołującego okoliczności obiektywnych
- do których odwołują się przepisy ustawy, które w zakresie możliwości udzielenia
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły.
III.
Możliwość realizacji zamówienia przez wykonawców innych niż Boeing a. Opis
przedmiotu zamówienia
Jak odwołujący uważa, że wywiódł powyżej, na gruncie badanego postępowania
zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jawny, który byłby
dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego doszło do naruszenia
normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób bowiem uznać, że
wskazanie nazwy postępowania („średnie samoloty do transportu najważniejszych osób w
państwie”) stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego dotyczy zamiar zamawiającego
udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki.
Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV
punkt 1.), opis przedmiotu zamówienia można zdaniem odwołującego odtworzyć jako
zbieżny z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, z tym
ograniczeniem, że dostarczanym samolotem ma być maszyna Boeing 737-800.
Ograniczenie spektrum zainteresowania zamawiającego tylko do jednej maszyny, a nawet
więcej — przekonanie, że wyłącznie ten model samolotu spełnia oczekiwania
zamawiającego, jest przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń
na gruncie poprzedniego postępowania.
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie zamawiającego,że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził, że ich
zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800.

Po pierwsze, zamawiający w sposób w ocenie odwołującego nieuprawniony przypisuje
złożonym ofertom, że stanowią reprezentację całego rynku lotniczego. W unieważnionym
postępowaniu - głównie na skutek czynności podejmowanych przez zamawiającego -
wpłynęły bowiem tylko dwie oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ
samolotu - zamawiający nie ma zatem według odwołującego żadnych podstaw twierdzić, że
dwie otrzymane przez niego oferty stanowią przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym.
W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu
samolotu Boeing 737-800, było decyzją biznesową wykonawców i nie oznacza, że żadna
inna maszyna nie spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo wskazać można, że w
kryteria zamawiającego wpisywał się samolot 319/320.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu
zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami
zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku - aprioryczny wybór
konkretnego modelu samolotu został dokonany wyłącznie w oparciu o doświadczenia
zebrane w toku wcześniejszego postępowania - a więc de facto w oparciu o informacje
pochodzące od dwóch oferentów.
Odwołujący odwołał się do Kontroli Prezesa UZP, która dotyczyła wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki na dostawę samolotu. W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej, z dnia 26
września 2016 r. UZP/DKD/WKZ/421/25(4) 16/IJKUZ/16.
Podsumowując ten wątek odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie przyjął, że
przedmiotem zamówienia może być wyłącznie samolot Boeing 737-800. Nie istnieją żadne
obiektywne argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie
do tego samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób
wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Zgodnie z uregulowaniami ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny";

Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego ustawa odwołuje się w art.
30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot
zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych
informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu
używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak
opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2
ustawy.
Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu
zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z
określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które
wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę.
Na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach zasad uczciwej konkurencji
wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Należy w tym miejscu odwołać się
jedynie do kilku przykładów z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych potwierdzających zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający jest
ograniczony w swobodzie precyzowania swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia
przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. (Wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku, I Wydział Cywilny z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt: I ACa
15/16).
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16.
Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być opisany
w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie -
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn, akt II Ca 587/05; wyrok
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15).
zamawiający zatem w ocenie odwołującego powinien unikać wszelkich sformułowań lub
parametrów, które by wskazywały konkretny wyrób albo konkretnego wykonawcę. Nie
można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt

ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla
przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby j e spełnić, oferent musi dostarczyć j eden
konkretny produkt (wyr. ZA z: 23.4.2007 r., UZP/ZO/0-445/07, Legalis; 21.7.2006 r.,
UZP/ZO/0-2081/06, Legalis).
W dalszej kolejności wskazać należy, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - vide
uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 38/15).
Odwołujący przyjął, że narusza zasady uczciwej konkurencji, a tym samym nie znajdujeżadnego uzasadnienia wymóg zamawiającego co do zaoferowania w prowadzonym
postępowaniu samolotów Boeing B737-800. zamawiający mógł bowiem opisać przedmiot
zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący posługując się określonymi
parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim postępowaniu.
b. Możliwość wykonania zamówienia przez podmioty inne niż Boeing
Odwołujący wskazał, nie jest zgodne z prawdą założenie zamawiającego, że na gruncie
postępowania w przedmiocie dostawy samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych
osób w państwie, zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800.
Przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było
zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci
(lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie
publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów
dostaw.
Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazał na
wyłączne prawo Boeinga dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800,
posiadanie swobody dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowość
zarezerwowania przedmiotowe .
W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę
na następujące okoliczności.
i.
Założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować
zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga.
ii.
możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej
dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing.

iii.
w zakresie w jakim uzasadnienie mówi o „założeniu natychmiastowego wykonania
zamówienia”, nie znajduje ono odzwierciedlenia w założonych terminach dostaw — stąd
argument związany z natychmiastową realizacją nie ma związku z realiami rozpatrywanej
sprawy.
Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie
zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe.
Po pierwsze, przedmiotem dostawy może być samolot producenta innego niż Boeing - w
takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie
zrealizować zamówienie.
Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może
je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej według odwołującegoświadczy o tym fakt, że w postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten
został zaoferowany również przez konkurenta firmy Boeing.
Również odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia - i deklaruje możliwość
dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego, w tym Boeinga 737-800,
o czym zamawiający był informowany. Jako dowód odwołujący powołał własne pismo do
zamawiającego. Zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata
2020 i 2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów
-
chociażby od podmiotów, na rzecz których zostały już zarezerwowane sloty
produkcyjne w zakładach Boeing.
Szczególnie kuriozalne jest dla odwołującego natomiast powołanie się na ograniczenia
natury technicznej - sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing - w
odniesieniu do maszyny używanej.
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) jest szczególny charakter
danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego
wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą,
który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy
techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia
procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać,że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście
niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko
jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z
obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania
zamawiającego.” Powołał też uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13. W świetle

powyższego odwołujący uważa, że już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy,
który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy
wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu —
uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie
konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej
ostrożności. Szczególnie sceptycznie należy przy tym podchodzić do informacji i
pochodzących od wykonawców: jak wskazano w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29
października 2016 r. Podobne stanowisko znajduje potwierdzenie w stanowisku doktryny
prawa zamówień publicznych - Prawo zamówień publicznych. Komentarz” P. Granecki, wyd.
C.H. Beck, Warszawa 2016 r. Powyższe potwierdza również wyr. KIO z 10.2.2011 r., KIO
153/11. , wyroki i uchwały wydane w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14,
KIO/KD 23/12.
Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017
r., jest to, że „Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w
zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów
oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do
przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma
wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego
harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec
nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych
negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem
terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym
procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego
postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie
negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy
państwowej”
Zgodnie z art. 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy, zamówienia w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.
Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które
muszą być spełnione kumulatywnie.
Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r. (KIO/KD
70/14):

przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w
przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia
natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a
jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które
gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się
na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich
wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek
przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy” Takie samo stanowisko wyraziła również
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15.
Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją, w ocenie
zamawiającego, jest konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawęśrednich samolotów do przewozu najważniejszych osób w Państwie. W świetle utrwalonej
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak
zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3
ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy.
W wyroku z dnia 18 września 2013 r. (KIO 2137/13) Izba wskazała, że zamawiający,
wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić
wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym
postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do
przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być zastosowane w odniesieniu do
unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki udzielania zamówień publicznych, w
tym również praktyki zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym.
W uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne
od zamawiającego takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),
katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp: Nie można uznać za nieprzewidywalne
działania lub zaniechania organów publicznych w przypadku, gdy realizacja danego
zamówienia uzależniona jest od spełnienia pewnych dodatkowych obowiązków, np.
uzyskania pozwolenia lub zatwierdzenia przez inne organy publiczne, które ponadto mogą
czasami również wyznaczyć termin realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba
udzielenia zamówienia publicznego nie może być wywołana działaniem lub zaniechaniem
organów państwa.”
Trudno zatem w ocenie odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było
zdarzeniem losowym, którego nie mógł on przewidzieć. Również niezależność potrzeby
unieważnienia postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna -

obydwie oferty zostały odrzucone jako warunkowe, ponieważ uzależniały zawarcie umowy
od dokonania zmian w jej projekcie. Można zatem przyjąć, że do zamawiającego docierały
sygnały o konieczności modyfikacji projektu umowy - które to sygnały zostały zignorowane,
czego pośrednim następstwem było unieważnienie postępowania.
Kolejną konieczną przesłanką jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu
zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i doceniana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14 Izba
podkreśla:
„Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, ustawodawca wymaga również, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł
wcześniej przewidzieć, a wystąpienie okoliczności, których zamawiający nie mógł
przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego (bezzwłocznego) wykonania
zamówienia. Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia
publicznego” od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia” Nie
wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają
natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia
wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej
sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a
z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego
wykonania określonego rodzaju zamówienia
W tak zdefiniowaną potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede
wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie działań
niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom,
takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny interes
społeczny.
Podobnie w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15:
Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał,że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania
zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. -
trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu.
Dodatkowo według odwołującego nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w
zakładanym harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań
przez najwyższe organy władzy państwowej” - skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te
wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do
przewozu najważniejszych osób w państwie. będących w zarządzie Ministerstwa Obrony.

Brak rządowych maszyn transportowych, oraz konieczność korzystania z samolotów
udostępnianych przez przewoźnika cywilnego nie jest wreszcie sytuacją nową, naglą i
niespodziewaną - która wymuszałaby „natychmiastowy” zakup samolotów w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej
realizacji zamówienia, nie ulegnie zmianie w sposób „natychmiastowy” - wszak konieczne
będzie jeszcze chociażby przeszkolenie i skompletowanie załóg itp. W tym kontekście
kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który
uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego - zwłaszcza w kontekście zamówienia o
wartości przekraczającej 3 mld zł.
Z treści ogłoszenia zamawiającego wynika, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki jest „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty
samolotów” oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na
ten cel”. Pobudki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie
uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Tak Izba w uchwale KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r. Jeżeli zatem przyjęty
harmonogram odbudowy floty samolotów jest zagrożony z powodu unieważnienia
poprzedniego postępowania, to nie jest to przesłanka do wyłączenia konkurencji.
Do kwestii finansowych odnosi się z kolei uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15:
„Okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia
sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia, ”
Odwołujący powołał też uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r.,
KIO/KD 3/11:
Podsumowując odwołujący stwierdził, że:
>
wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki zamawiający działał w oparciu o założenia
bazujące na niepełnej wiedzy, dodatkowo pochodzącej z nieobiektywnego źródła - od firmy
Boeing,
>
przedmiotem zamówienia może być samolot inny niż Boeing 737-800,
>
wbrew wyraźnej dyspozycji art. 66 ust, 2 pkt 2, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie opisuje przedmiotu
zamówienia w sposób wystarczająco jednoznaczny, przez co odwołujący zmuszony jest do
jego odtworzenia, bazując na poprzednim postępowaniu, do którego odnosi się zamawiający
w treści ogłoszenia,
>
opis przedmiotu zamówienia nie powinien wskazywać na konkretny model samolotu,
bowiem stanowi to naruszenie zasady konkurencji i zasad opisu przedmiotu zamówienia,
wynikających z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy,

>
zarówno w odniesieniu do innych maszyn, jak i w przypadku Boeinga 737-800 nie jest
prawdą, że tylko firma Boeing dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym
realizację zamówienia, zamawiający w tym zakresie bazuje na informacji pochodzącej
bezpośrednio od Boeinga, która nie jest obiektywna i dokonuje przemilczenia pewnych
okoliczności korzystnych dla konkurencji firmy Boeing,
>
możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia przez wykonawców innych niż
Boeing potwierdza chociażby przebieg poprzedniego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego,
>
unieważnienie poprzedniego postępowania nie kreuje w zakresie transportu
najważniejszych osób w państwie sytuacji nowej i niespodziewanej - co najwyżej może
skutkować nieznacznym przesunięciem w zmianie istniejącego stanu,
>
zawarcie umowy z wolnej ręki nie może doprowadzić do natychmiastowego
wykonania zamówienia, ponieważ zamawiający przewiduje odległe terminy realizacji.

W dniu 20 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki
Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia
ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie
mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r.
udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do
działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.
Sygn. akt KIO 525/17
W dniu 17 marca 2017r. Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice
Słowackiej, w Bratysławie wniósł odwołanie od czynności wyboru trybu postępowania –
zamówienia z wolnej ręki oraz od wszczęcia i prowadzenia postępowania w tym trybie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2017r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego Sądu
Powiatowego Bratysława I. Kopia zgłoszenie została przekazana zamawiającemu w dniu 17
marca 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a)
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w zw. z art.
10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której
zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą
ochrony praw wyłącznych, które powodowałyby, że zamówienie może zostać zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę;
b)
art. 66 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez wskazanie w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy konkretnego produktu (modelu samolotu Boeing 737- 800), przy
równoczesnym braku jednoznacznego i wyczerpującego określenia wymagań stawianych
przedmiotowi zamówienia, co prowadzi do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy,
podczas gdy istnieją inne produkty (samoloty) mogące odpowiadać uzasadnionym
potrzebom Zamawiającego;
c)
art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, w
której nie zachodziły przewidziane przepisami przesłanki jego zastosowania;

d)-art. 7 ust. 1 ustawy przez uprzywilejowanie-producenta samolotów—Boeing, w
szczególności przez określenie jako przedmiotu zamówienia modelu samolotu oferowanego
przez tego producenta oraz oparcie się wyłącznie oświadczeniach Boeing w zakresie
przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnego, czym uniemożliwiono
innym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszona zasady
konkurencji i równości szans;
e) art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z .art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie miało miejsce żadne niedające się
przewidzieć zdarzenie losowe, niezależne od zamawiającego, które równocześnie
powodowałoby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, w szczególności zaś
przez uznanie, że odrzucenie ofert wszystkich wykonawców biorących udział w poprzednim
postępowaniu, skutkujące jego unieważnieniem, stanowi taką okoliczność
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu
postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,
b)
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu
ograniczonego lub przetargu ograniczonego,
c)
zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie Ted.europa.eu/TED w
dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w zakresie trybu w jakim udzielone
będzie zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza
uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 PZP). Wskutek zarzucanych

zamawiającemu naruszeń przepisów prawa odwołujący traci możliwość ubiegania się o
zamówienie oraz traci możliwość pozyskania zamówienia. W konsekwencji, odwołujący
doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne i utraty
przychodów, i zysku z tytułu jej wykonywania. Wybór trybu postępowania przez wszczęcie
procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki narusza zasady konkurencji obowiązujące w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Ogłoszeniem z dnia 14 marca 2017 r., opublikowanym w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz. U./S 51 (94951-2017-PL) ("Ogłoszenie"), zamawiający
poinformował o zamiarze udzielenia zamówienia na dostawę samolotów "średnich" do
przewozu najważniejszych osób w państwie ("przedmiot zamówienia"), w trybie zamówienia
z wolnej ręki, na rzecz spółki The Boeing Company z siedzibą w Chicago ("Boeing").
W uzasadnieniu zastosowania ww. procedury negocjacyjnej udzielenia zamówienia,
zamawiający wskazał, że jedynym typem samolotu spełniającym kryteria przedmiotu
zamówienia jest typ samolotów B737-800 Boeing. Następnie, z powyższego, według
odwołującego fałszywego założenia zamawiający wywiódł, że jedynym podmiotem
umożliwiającym dostawę przedmiotu zamówienia (czyli w rozumieniu zamawiającego -
samolotu B737-800) jest Boeing, mianowicie z uwagi na fakt, że rzekomo jest on jedynym
podmiotem dysponującym tzw. slotami produkcyjnymi przedmiotu zamówienia (samolotów
B737-800) oraz jako ich producent posiada prawa wyłączne do przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji, zamawiający wskazał, że Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który
będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować przedmiot zamówienia. Ponadto, zamawiający
powołał się na unieważnienie poprzedniego postępowania konkurencyjnego dotyczącego
tego samego przedmiotu zamówienia jako na wyjątkowe zdarzenie, którego nie mógł
przewidzieć, a które spowodowało wystąpienie pilnej konieczności utrzymania założonego
harmonogramu „kompleksowej odbudowy floty samolotów”, która gwarantować ma tylko
Boeing.

Według odwołującego w zakresie przedmiotu zamówienia, z ogłoszenia bezpośrednio
wynika bowiem tylko tyle, że przedmiotem zamówienia mają być dostawa samolotów
"średnich" wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją oraz szkoleniem personelu
latającego, technicznego i pokładowego. Dalsze właściwości przedmiotu zamówienia
pozostają zaś nieokreślone i z treści ogłoszenia zdaniem odwołującego można jedynie
domniemywać, że dostarczane samoloty mają posiadać parametry wskazane przez
zamawiającego w poprzednim postępowaniu konkurencyjnym, które toczyło się pod tą samą
nazwą i również w przedmiocie dostarczenia samolotów "średnich" oraz dodatkowych usług i

dokumentacji. W ocenie odwołującego wymaga przy tym podkreślenia, że z samego
porównania treści obecnego ogłoszenia oraz ogłoszenia zamieszczonego w ramach
poprzedniego postępowania wynika, że aktualne ogłoszenie uniemożliwia pewne i jasne
określenie przedmiotu zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w ramach poprzedniego postępowania
konkurencyjnego, w dniu 2 września 2016 r. w Dzienniku Urzędowym UE (znak sprawy:
IU/151/DC-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016), w jasny sposób wskazywało bowiem, że
przedmiotem zamówienia była:
1)
dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym:
a)
jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017;
b)
dwóch samolotów nowych:
-
jednego samolotu w terminie do 15.11.2020,
-
jednego samolotu w terminie do 15.11.2021;
2)
dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej;
3)
szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia
specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego.
Co więcej, w poprzednim ogłoszeniu zawarte zostały szczegółowe informacje w zakresie
chociażby zasięgu, certyfikatów, wyposażenia samolotu, liczby miejsc dla pasażerów, etc.
W aktualnym ogłoszeniu żadne dokładne dane nie zostały określone przez zamawiającego,
który pozostawił je w sferze przypuszczeń i domniemań potencjalnych innych wykonawców.
Równocześnie zamawiający kategorycznie przesądził, że jedynym typem samolotu
spełniającym niewypowiedziane wprost w ogłoszeniu kryteria przedmiotu zamówienia jest
Boeing 737-800.
W ten sposób zamawiający zdaniem odwołującego w istotny sposób utrudnił polemikę ze
swoimi stwierdzeniami, w sposób, który w ocenie odwołującego samoistnie narusza przepisy
ustawy, a w szczególności zasady równości szans i uczciwej konkurencji. Zamawiający
implicite wskazał bowiem przedmiot zamówienia przez wskazanie dokładnego produktu
konkretnego, wybranego producenta, pomimo tego, że równocześnie nie jest wiadomym
jakie właściwości tego konkretnego modelu powodują, że ma on jako jedyny spełniać
wymagania przedmiotu zamówienia.
Wbrew kategorycznemu stwierdzeniu zamawiającego, samolot typu Boeing 737-800 nie jest
zaś wcale jedynym typem samolotu, który mógłby zostać zaadaptowany według potrzeb
zamawiającego i dostarczony jako przedmiot zamówienia.
Opierając się bowiem, na wymaganiach określonych-przez zamawiającego w poprzednim
ogłoszeniu, odwołujący jest w stanie wskazać inne samoloty pasażerskie "średnie"
porównywalne pod względem parametrów technicznych czy wyposażenia do-Boeinga 737-
800, a które można zaadaptować do potrzeb zamawiającego, wyrażonych przez niego w

treści poprzedniego ogłoszenia o zamówieniu. Wedle wiedzy odwołującego takim
samolotem, który mógłby zostać skutecznie zaoferowany jako przedmiot zamówienia jest
chociażby Airbus ACJ A319/320. W grę wchodzić by mogły również samoloty produkowane
przez koncern Embrayer.
W ogłoszeniu zamawiający wskazał bowiem, że "rynek lotniczy zweryfikował wymagania
zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ
samolotu", ponieważ "w odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu
konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez
Boeing".
Odwołujący wyjaśnił, że przywoływanym przez zamawiającego poprzednim postępowaniu,-
złożone zostały cztery wnioski o udział w postępowaniu, przy czym do fazy negocjacyjnej
zakwalifikowały się tylko dwa podmioty, uprawnione do złożenia oferty, to jest:
1)
wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN)
2)
Boeing (USA).
Obaj wykonawcy zaproponowali wówczas w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737,
które to oferty ostatecznie zostały odrzucone, a w rezultacie - postępowanie zostało
unieważnione. Oferta firmy Boeing o wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu
ze względu na błędy formalno-prawne. Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld
PLN brutto podlegała również odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne.
W kontekście powyższego, z ogłoszenia wynika, że zamawiający w istocie nie przeprowadził
rozpoznania sytuacji na rynku lotniczym, chociażby przez zebranie informacji od różnych
producentów, do czego zobowiązany był w świetle przepisów ustawy. Zamawiający de facto
przyjął, że rynek lotniczy w istocie stanowią tylko dwa podmioty, co jest zdaniem
odwołującego całkowicie nieuprawnione.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający naruszył przepisy ustawy tworząc abstrakcyjny
wymóg co do zaoferowania w prowadzonym postępowaniu samolotów Boeing. B737-800 i
równocześnie nie opisując właściwości przedmiotu zamówienia (choćby przez wskazanie
osiągów i wyposażenia samolotów). Przedmiot zamówienie nie został bowiem określony w
sposób precyzyjny i jednoznaczny, a zarazem maksymalnie zobiektywizowany.
Według odwołującego w orzecznictwie podkreśla się konieczność unikania wszelkich
sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego
wykonawcę, co ma gwarantować w prowadzonych postępowaniach zachowanie zasad
uczciwej konkurencji. Mianowicie wskazuje się między innymi, że:
1)
z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być
opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie -
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05; wyrok
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15).
2)
Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko
dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia
uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany
opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż
tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym
wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w
stanie - dają rękojmię, należytego wykonania zamówienia.(Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16).
W świetle powyższego, zamawiający w ogłoszeniu w ocenie odwołującego dopuścił się
rażącego naruszenia przepisów, skoro wprost wskazał konkretny produkt, tym samym
eliminując z postępowania szereg podmiotów z branży lotniczej. Postępowanie
zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej
analizie rynku, tylko oparte na doświadczeniach z poprzedniego, unieważnionym
postępowaniu, co należy według odwołującego uznać za niedopuszczalne.
Stwierdzenie zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia przez wykonawców
innych niż Boeing jest zdaniem odwołującego przede wszystkim wynikiem fałszywego
założenia, że tylko jeden typ samolotu spełnia kryteria przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z rozumowaniem zamawiającego, że jeżeli w poprzednim
postępowaniu konkurencyjnym dwóch dopuszczonych do niego oferentów, zaproponowało
ten sam typ samolotu, to nie istnieje żaden inny model spełniający kryteria zamawiającego.
W żadnym zaś wypadku, wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia (konieczność
unieważnienia poprzedniego postępowania), nie może zdaniem odwołującego uzasadniać
całkowitego zaniechania po stronie zamawiającego w zakresie analizy rynku lotniczego.
Następnie, nawet w razie przyjęcia, że przedmiotem zamówienia musiałby być określony typ
samolotu, to Boeing nie jest jedynym podmiotem na rynku, który jest w stanie zaoferować go
zamawiającemu, nawet przy uwzględnieniu dążenia zamawiającego do natychmiastowej
realizacji zamówienia.
Przede wszystkim bowiem zdaniem odwołującego, Boeing z całą pewnością nie jest jedynym
podmiotem, który jest w stanie realizować dostawę samolotów Boeing 737-800. Oczywistym
jest bowiem, że obok Boeinga będącego, jak wskazuje zamawiający, producentem modelu
737-800, na rynku funkcjonują również pośrednicy w zakupie tego modelu, o czym świadczy
chociażby to, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu ten sam produkt co Boeing

zaoferowało konsorcjum Glomex -Lufthansa Technik, w dodatku-za—zdecydowanie niższą
cenę.
Jak się wydaje, przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnej ręki,
zamawiający upatruje głownie w rzeczywistości nie w rzeczywistej możliwości realizacji
zamówienia tylko przez Boeing, a w tym, że Boeing gwarantuje jego natychmiastową
realizację.
Ponadto, istnieje na rynku szereg podmiotów, które dysponują "slotami" dostawy samolotów
(W tym samolotu Boeing-737 800) z bliskimi terminami realizacji dostawy samolotów, które
po ich wyposażeniu zgodnie z wymogami postępowania mogłyby być zaoferowane
zamawiającemu.
Przedstawione przez zamawiającego wnioskowanie co do tego, że tylko Boeing jako
właściciel dwóch ostatnich slotów produkcyjnych gwarantuje natychmiastową realizacją
zamówienia (nota bene wyłącznie w oparciu o twierdzenia Boeinga) jest zaś zdaniem
odwołującego nieuprawnione, mając na uwadze funkcjonowanie rynku produkcji samolotów.
Ponownie odwołujący wskazał, że na rynku działają podmioty zajmujące się leasingiem
slotów produkcyjnych, a zatem w rzeczywistości może być tak, że wykonawcy inni niż
Boeing są w stanie szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w Ogłoszeniu ostatnie
sloty - dostarczyć przedmiot zamówienia. Z ogłoszenia w ocenie odwołującego zdaje
wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego zjawiska.
Zamawiający sygnalizuje również kwestie tego, że udzielenie zamówienia Boeingowi ma być
uzasadnione prawami wyłącznymi Boeinga jako producenta. Nie jest jednak dla
odwołującego jasne, do których praw zamawiający się odnosi, ani też w jaki sposób
udzielenie zamówienia Boeingowi miałoby być podyktowane koniecznością ich ochrony.
Co więcej, ponownie, rozumowanie zamawiającego, co do przyczyn technicznych i
związanych z ochrona praw wyłącznych nie jest poparte żadnymi argumentami
wskazującymi na rozpoznanie rynku przed zdecydowaniem się na tak drastyczne
ograniczenie konkurencji.
Odstępstwo od trybu postępowania umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienie
jest w ocenie odwołującego tym bardziej rażące, że - po pierwsze - zamawiający uzasadnia
informacjami przekazanymi wyłącznie od Boeinga, a więc podmiotu zainteresowanego w
przedstawieniu sytuacji w korzystnym dla siebie świetle, które twierdzenia powinny zostać
poddane wielopłaszczyznowej i skrupulatnej weryfikacji, a ponadto - następuje w odniesieniu
do zamówienia, którego wartość wynosi kilka miliardów złotych.
W końcu, w świetle dotychczasowych warunków zamówienia przedstawianych przez
Zamawiającego, twierdzenie Zamawiającego o tym, że zakłada natychmiastowe wykonanie
zamówienia jest niezrozumiałe.

Zamówienia nowych samolotów miałyby bowiem zostać zrealizowane w terminach do
połowy listopada 2020 oraz 2021 r. Z kolei w przypadku samolotu używanego, nie mają
znaczenia posiadane przez Boeing sloty produkcyjne, co wynika również z treści Ogłoszenia,
w którym Zamawiający wskazuje na posiadanie przez Boeinga dwóch potrzebnych slotów.
W kontekście powyższych okoliczności, zastosowanie trybu wolnej ręki z powołaniem na
ograniczenia natury technicznej oraz jak się wydaje - konieczność ochrony praw wyłącznych
- jest całkowicie nieuzasadnione.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie podkreśla się, że zastosowanie art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy powinno mieć charakter wyjątkowy. Jak tą wyjątkowość rozumieć
wyjaśnia uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14),,
a także wyrok NSA z 11 września 2000 roku, II SA 2074/00. Wokanda rok 2001, Nr 1, poz.
39. W ocenie Izby stanowisko wyrażone we wskazanych wyżej wyrokach zachowuje swą
aktualność również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy – tak uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia- 23 września 2014 r. KIO/KD 82/14, uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 października 2015 r. KIO/KD 56/15), uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. KIO/KD 72/14).
Ponadto, zgodnie wytycznymi UZP: podstawę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
nie zostały uznane wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia w trybie
konkurencyjnym z uwagi na konieczność unieważnienia kolejnych postępowań ze względu
na cenę oferty, czy też przyczyny formalne” (cytat za: P. Granecki. Komentarz Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. Art 67., SIP Legalis 2017).
W związku z powyższym odwołujący ponownie wskazał, że:
1) zamawiający sztucznie przyjął, że nie ma innych wykonawców zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, zakładając w istocie monopol Boeinga na rynku właściwym z punktu
widzenia realizacji zamówienia,
2)
założenie zamawiającego, mające tak daleko idące konsekwencje dla ograniczenia
konkurencji, nie było poprzedzone wymagana analizą uwarunkowań i procesów
gospodarczo-technologicznych na tym rynku, zaś zamawiający nie przeprowadził rozeznania
rynku pod kątem innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia,
3)
założenie to było oparte na konieczności unieważnienia poprzedniego postępowania
oraz oświadczeniach podmiotu zainteresowanego, któremu w wyniku ich złożenia ma
aktualnie zostać udzielone zamówienie,
4)
zamawiający nie podał zatem żadnych obiektywnych, weryfikowalnych okoliczności,
które można by uznać za uzasadnienie zastosowanego trybu zamówienia z wolnej ręki.
Jak zdaje się odwołującemu wynikać z treści ogłoszenia, zamawiający uzasadnia
zastosowanie trybu wolnej ręki ograniczeniami natury technicznej i powiązanymi z ochroną
praw wyłącznych. Tym niemniej, jako, że zamawiający powołuje się również na konieczność

utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu, odwołujący podkreślił, że w żadnym
wypadku w badanym postępowaniu nie zaszła wyjątkowa, sytuacja, niewynikająca z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz nie do przewidzenia uzasadniająca
natychmiastowe wykonanie zamówienia.
W ogłoszeniu, zamawiający wskazał, że "w celu utrzymania realizacji kompleksowego
harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec
nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych
negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „ używanego ", utrzymaniem
terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym
procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP”
Odwołujący wskazał, że unieważnienie poprzedniego postępowania w wyniku odrzucenia
ofert nie kwalifikuje się jako zdarzenie nie do przewidzenia oraz wyjątkowe. Ryzyko
odrzucenia ofert ze względów formalnych jest ryzykiem związanym z każdym
postępowaniem, dlatego też w orzecznictwie wskazuje się między innymi, że:
1)
"Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i
niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe
pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. (uchwała z dnia 27 lipca 2015 r.,
KIO/KD 39/15);
2)
"Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również
możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne
wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją
z całą pewnością możliwą do przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być
zastosowane w odniesieniu do unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki-
udzielania zamówień publicznych, w tym również praktyki Zamawiającego, nie jest
zjawiskiem niespotykanym" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13)
Co więcej, zważywszy na przyczyny unieważnienia postępowania (odrzucenie ofert jako
warunkowych) nie jest w ocenie odwołującego jednoznaczne, że było one nieuniknione i
całkowicie niezależne od zamawiającego.
Następnie, jak wynika w ocenie odwołującego z ogłoszenia i jego powiązania z terminami
realizacji poszczególnych dostaw wskazanych w poprzednim ogłoszeniu, zamawiający w
istocie powołuje się na natychmiastową potrzebę udzielenia zamówienia, a nie
natychmiastowego jego wykonania.
Rozróżnienie przesłanki "pilności udzielenia zamówienia publicznego" od przesłanki
"konieczności natychmiastowego - wykonania zamówienia" ma zaś według odwołującego
znaczenie kluczowe, ponieważ tylko natychmiastowość wykonania jako konsekwencja

okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, uzasadniać może zastosowanie
trybu wolnej ręki. Powyższe znajduje potwierdzenie między innymi w następujących
orzeczeniach:
uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r,, KIO/KD 3/11; uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14.

W dniu 20 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki
Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia
ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie
mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r.
udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do
działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.

Sygn. akt KIO 546/17
W dniu 20 marca 2017r. wykonawca Altenrhein Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii, w
Altenrhein, Flughafenstrasse 11 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo załączone do odwołania udzielone
przez członka zarządu i dyrektora zarządzającego zgodnie z przedłożonymi dokumentami
rejestrowymi spółki Rejestru Handlowego Kantonu ST. Gallen. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 20 marca 2017r.
Odwołujący
Wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze trybu
postępowania, wszczęciu oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w
państwie" w trybie zamówienia z wolnej ręki, publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i
art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do

zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w sytuacji gdy
zamawiający nie wykazał przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które
uzasadniałyby okoliczność, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego
wykona3.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez nieuzasadnione uprzywilejowanie
producenta samolotów Boeing, polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia
zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo tego, że na rynku istnieją inni
wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do
postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji;
4.
naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas
gdy brak jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają
uzasadnionym potrzebom zamawiającego;
5.
naruszenie art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana
hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie
wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego
wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach
unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem
unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego
- sytuacją wyjątkową.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy i dlatego żąda:
1.
nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności:
wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,
2.
nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie
w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego,
3.
nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w
zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza
uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy). W wyniku powyżej
wskazanych naruszeń odwołujący nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie oraz traci
możliwość pozyskania zamówienia, a tym samym doznaje szkody w postaci utraty
dochodów.

Odwołujący przytoczył identyczny stan faktyczny jak przywołany w sprawach sygn.. akt KIO
514/17 i KIO 525/17.
Na gruncie badanego postępowania zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia
bowiem uznać, że wskazanie nazwy postępowania („średnie samoloty do transportu
najważniejszych osób w państwie") stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego
dotyczy zamiar zamawiającego udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki.
Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV
punkt 1.), opis przedmiotu zamówienia należy odtworzyć jako zbieżny z poprzednim
postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, z tym ograniczeniem, że
dostarczanym samolotem ma być Boeing 737-800.
Ograniczenie zainteresowania zamawiającego tylko do jednej maszyny, a nawet więcej w
sposób jawny, który byłby dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego
doszło do naruszenia normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób -
przekonanie, że wyłącznie ten model samolotu spełnia oczekiwania zamawiającego, jest
przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń na gruncie
poprzedniego postępowania.
W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie
zamawiającego, że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził,że ich zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800.
Po pierwsze, zamawiający w sposób nieuprawniony przypisuje złożonym ofertom, że
stanowią reprezentację całego rynku lotniczego. W unieważnionym postępowaniu-głównie
na skutek czynności podejmowanych przez zamawiającego - wpłynęły bowiem tylko dwie
oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ samolotu - zamawiający nie
ma zatem żadnych podstaw twierdzić, że dwie otrzymane przez niego oferty stanowią
przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym.
Po drugie, zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu samolotu Boeing 737-800, było
decyzją biznesową wykonawców i nie oznacza, że żadna inna maszyna nie spełnia
wymagań zamawiającego. Przykładowo wskazać można, że w kryteria zamawiającego
wpisywał się samolotach Airbus 319/320.
Należy również podkreślić, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu
przedmiotu zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami
zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku. Wybór konkretnego
modelu samolotu przez zamawiającego został dokonany wyłącznie w oparciu o
doświadczenia zebrane w toku wcześniejszego unieważnionego postępowania, a więc w
oparciu o informacje pochodzące od dwóch oferentów (w tym od producenta Boeinga).
Podsumowując odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przedmiotem
zamówienia może być wyłącznie samolot Boeing 737-800. Nie istnieją żadne obiektywne

argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie do tego
samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób
wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Zgodnie z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny";
Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego Prawo zamówień
publicznych odwołuje się w art. 30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których
należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania
wszelkich niezbędnych informacji I wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy
tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie
oznacza to jednak opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis
art. 29 ust. 2 ustawy.
Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu
zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z
określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które
wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę.
Na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach zasad uczciwej konkurencji
wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16, uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15.
W świetle powyższego, zamawiający w ocenie odwołującego w ogłoszeniu dopuścił się
rażącego naruszenia przepisów, skoro wprost wskazał konkretny produkt, tym samym
eliminując z postępowania szereg podmiotów z branży lotniczej. postępowanie
zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej

analizie rynku, tylko oparte na doświadczeniach z poprzedniego, unieważnionym
postępowaniu, co należy uznać za niedopuszczalne. zamawiający mógł bowiem opisać
przedmiot zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący posługując się
określonymi parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim
postępowaniu.
Nie jest zgodne z prawdą założenie zamawiającego, że na gruncie postępowania w
przedmiocie dostawy samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie,
zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800.
Przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było
zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci
(lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie
publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów
dostaw.
Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazuje:
„Boeing jest producentem samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem
certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów
bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-
800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do
dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania
ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty
produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym
wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie
złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne
lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów
zamówienia ”
W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę
na następujące okoliczności.
i.
Założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować
zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga.
ii.
Oprócz wyprodukowania samego samolotu konieczne jest wyposażenie maszyny w
sposób wskazany przez zamawiającego, w tym w szczególności w szereg systemów,
których zamontowanie wymaga współpracy Boeinga z innymi podwykonawcami.
iii.
Możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej
dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing.
iv.
W zakresie w jakim uzasadnienie mówi o „założeniu natychmiastowego wykonania
zamówienia", nie znajduje ono odzwierciedlenia w założonych terminach dostaw - stąd

argument związany z natychmiastową realizacją nie ma związku z realiami rozpatrywanej
sprawy.
Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie
zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe
Po pierwsze, przedmiotem dostawy może być samolot producenta innego niż Boeing - w
takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie
zrealizować zamówienie.
Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może
je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej świadczy o tym fakt, że w
postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten został zaoferowany
również przez konkurenta firmy Boeing.
Ponadto, także odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia - i deklaruje
możliwość dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata 2020 i
2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów - chociażby
od podmiotów, na rzecz których zostały już zarezerwowane sioty produkcyjne w zakładach
Boeing.
Odwołujący wskazał, że na rynku działają podmioty zajmujące się leasingiem slotów
produkcyjnych, a zatem może się tak zdarzyć, że wykonawcy inni niż Boeing są w stanie
szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w ogłoszeniu ostatnie sloty - dostarczyć
Przedmiot Zamówienia. Z ogłoszenia zdaje wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego
zjawiska.
Nieuzasadnione jest również powołanie się na ograniczenia natury technicznej -
sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing-w odniesieniu do maszyny
używanej.
Jak wskazała, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14:
„Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 iit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) jest szczególny charakter
danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego
wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą,
który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy
techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia
procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy; tak aby można było wykazać;że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście
niemożliwe iże ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko
jednego

wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych,
niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania
zamawiającego.” I dalej odwołujący powołał uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13
W świetle powyższego, już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby
złożyć ofertę - a nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są chociażby wykonawcy biorący
udział w unieważnionym postępowaniu - uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki.
Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie
konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej
ostrożności. Szczególnie sceptycznie należy przy tym podchodzić do informacji
pochodzących od wykonawców - tak w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29 października 2016 r.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej, która podchodzi do możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w
sposób bardzo restrykcyjny. Tytułem przykładu wskazać można na wyroki i uchwały wydane
w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14, KIO/KD 23/12.
Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017
r., jest to, że „Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w
zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów
oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do
przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma
wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego
harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec
nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu; mimo przeprowadzonych
negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego", utrzymaniem
terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym
procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego
postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie
negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy
państwowej"
Zgodnie z art. 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy, zamówienia w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.
Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które
musza być spełnione kumulatywnie.

Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r. (KIO/KD
70/14):
„Przepis art 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w
przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia
natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a
jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które
gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się
na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich
wymienionych w tym przepisie warunków; między którymi powinien zachodzić związek
przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy ” Takie samo stanowisko wyraziła również
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15.
Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją, w ocenie
zamawiającego, jest konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawęśrednich samolotów do przewozu najważniejszych osób w Państwie. W świetle utrwalonej
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak
zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3
ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy tak w wyroku z dnia 18 września 2013 r. (KIO
2137/13), w uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15)
Trudno zdaniem odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było zdarzeniem
losowym, którego nie mógł on przewidzieć. Również niezależność potrzeby unieważnienia
postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna - obydwie oferty
zostały odrzucone jako warunkowe, ponieważ uzależniały zawarcie umowy od dokonania
zmian w jej projekcie.
Kolejną konieczną przesłanką jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.
Należy bardzo mocno podkreślić, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu
zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i podkreślana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14. W potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia
wpisują się przede wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie
działań niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym
wartościom, takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny
interes społeczny - tak wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15.
Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał,że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania

zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. -
trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu.
Dodatkowo nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w zakładanym
harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań przez
najwyższe organy władzy państwowej" - skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te
wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do
przewozu najważniejszych osób w państwie, będących w zarządzie Ministerstwa Obrony.
Brak rządowych maszyn transportowych oraz konieczność korzystania z samolotów
udostępnianych przez przewoźnika cywilnego nie jest wreszcie sytuacją nową, nagłą i
niespodziewaną - która wymuszałaby „natychmiastowy" zakup samolotów w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej
realizacji zamówienia, nie ulegnie zmianie w sposób „natychmiastowy" - wszak konieczne
będzie jeszcze chociażby przeszkolenie i skompletowanie załóg itp. W tym kontekście
kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który
uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego - zwłaszcza w kontekście zamówienia o
wartości przekraczającej 3 mld zł.
Z treści ogłoszenia zamawiającego wynika, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki jest „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty
samolotów" oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na
ten cel". Pobudki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie
uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki -vide
uchwała KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r., uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29 czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia
2011 r., KIO/KD 3/11
Podsumowując zatem, odwołujący stwierdził, że:
1.
zamawiający w sposób bezpodstawny, na podstawie fragmentarycznych danych
przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania w postępowaniu, jest Boeing
737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch ofert złożonych w
poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która nie może
być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło.
2.
Wbrew dyspozycji art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, zamawiający nie określa w czytelny
sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca
2017 r. - dopiero analiza uzasadnienia uprawnia wniosek, że przedmiot zamówienia jest
tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego.
3.
Bazując na powyższych założeniach (pkt. 1), zamawiający określa (z uwzględnieniem
specyfiki postępowania z wolnej ręki) przedmiot zamówienia, wskazując bezpośrednio na

dostawę samolotów Boeing 737-800. Tym samym zamawiający narusza normy prawne
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
4.
Ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady
udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden
sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje
eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku
zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy; którego wybór leży w gestii
zamawiającego. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do
okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie, kiedy udzielenie zamówienia w innych
trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w ort. 67 w postaci przesłanek,
które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11.
5.
Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury
konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki
prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia
18.11.2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej
Niemiec (C-126/03)).
6.
zamawiający wskazuje jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki
fakt, że wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów
Boeing 737-800. Tymczasem samolot ten nie jest jedynym modelem odpowiadającym
potrzebom zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy)
również przez podmioty inne niż producent, firma Boeing.
7.
„Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust 1 pkt 1 lit a ustawy nie jest
wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji
danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać; iż tylko i wyłącznie dany
wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne
ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji w odniesieniu do danego konkretnego
zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować
zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać
zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych
była wyłączona." - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r.,
KIO/KD 89/14.
8.
Jako drugą przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki zamawiający wskazuje
wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego
(unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.

9.
Unieważnienie postępowania nie stanowi, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej sytuacji nagłej i wyjątkowej - jest to zjawisko powszechnie spotykane w
praktyce zamówień publicznych, a ryzyko jej wystąpienia powinno być uwzględnione przez
zamawiającego. Z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również
potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane
dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, rzeczywistym powodem dla którego
prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji
radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r.
10.
Nie istnieją obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby wyłączenie konkurencji w
sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym zakresie powoływać się
na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty środków finansowych.
Nie można w szczególności podzielić stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu
najwyższych organów państwowych - pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze
strony zamawiającego już od 2010 r., organy te działają bowiem w sposób niezakłócony. Co
więcej, poruszone przez zamawiającego okoliczności nie stanowią okoliczności
obiektywnych - do których odwołują się przepisy ustawy, które w zakresie możliwości
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w
sposób ścisły.

W dniu 21 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki
Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia
ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie
mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r.
udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do
działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.

Zamawiający w dniu 27 marca 2017r. wniósł odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie. Wskazał, że odwołanie każdego z odwołujących zasługuje na oddalenie w całości
zarówno względów proceduralnych, jak i braku podstaw merytorycznych zgłoszonych żądań.

Zamawiający wskazał, że podstawą oddalenia odwołań każdego z odwołujących są
następujące zarzuty zamawiającego:
1. brak interesu prawnego każdego z odwołujących w rozpatrzeniu przedmiotowej
sprawy przez Izbę polegający na tym, że żaden z odwołujących nie stanie się stroną
przyszłej umowy;' której dotyczą odwołania, a nawet nie ma potencjalnej szansy, aby
stroną tej umowy więc nie jest także w stanie wykazać własnej szkody związanej •z
niniejszym postępowaniem, co jest warunkiem koniecznym przyjęcia i rozpoznania
przez Izbę każdego z odwołań.
2.
Nieprawdziwość (niezgodność ze stanem faktycznym) zarzutów odwołujących, w
zakresie próby wykazania, iż zamawiający w sposób nieuprawniony (i być może celowy)
zawęził, a nawet wyłączył konkurencję ograniczając wybór samolotów do modelu Boeing
737-800.
3.
Nieprawdziwość (niezgodność ze stanem faktycznym i prawnym) zarzutów
odwołujących, w zakresie próby wykazania, iż zamawiający dokonał wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, z naruszeniem przepisów ustawy.
4.
Nieprawdziwość (niezgodność ze stanem faktycznym i prawnym) zarzutów
odwołujących, w zakresie próby wykazania, iż zamawiający nie opisał w wystarczający
sposób przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym postępowania z wolnej ręki.
Poniżej zamawiający odniósł się do każdej z podstaw prawnych uzasadniających oddalenie
odwołań każdego z odwołujących:
W ramach wprowadzenia wskazał, że pozyskanie samolotów „średnich" do przewozu
najważniejszych osób w państwie, jest jednym, z kluczowych elementów planu Rządu
Rzeczpospolitej Polskiej mającego na celu zabezpieczenie transportu powietrznego
najważniejszych osób w państwie (VIP), co zostało ujęte w dokumencie pn.: „Kompleksowa
koncepcja zabezpieczenia transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie VIP,
zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej dnia 13 czerwca 2016 r.
Jako dowód 1 powołał - Kompleksowa koncepcja zabezpieczenia transportu powietrznego
najważniejszych osób w państwie (VIP).
W tym celu ustanowiony został, w ramach budżetu państwa, program wieloletni obejmujący
budowę kompleksowej struktury organizacyjnej służącej zabezpieczeniu lotniczego
transportu najważniejszych osób w państwie (VIP). Podstawą ww. programu wieloletniego,
jest Uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r.
Jako dowód 2 powołał - uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r. w sprawie
ustanowienia
programu
wieloletniego
„Zabezpieczenie
transportu
powietrznego
najważniejszych osób w państwie (VIP)" (M.P. z 2016 r. poz. 604) - zwanego dalej
„Programem".

Podstawą merytoryczną, odnoszącą się do warunków technicznych samolotów „średnich"
pozyskiwanych w ramach Programu, jest dokument pn. „Wymagania Taktyczno-Techniczne
na samolot do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)", który został zatwierdzony
Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego w dniu 30 czerwca 2016 r.
Jako dowód nr 3 powołał - Wymagania Taktyczno-Techniczne na średni samolot do
przewozu najważniejszych osób w państwie VIP
Wewnętrznym aktem wykonawczym resortu obrony narodowej dla realizacji procedury
pozyskania samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie, jest decyzja nr
1/Org/IU Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 sierpnia 2016 r. w sprawie procedury
pozyskania samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP).
Jako dowód 4 powołał - Decyzja nr 1/Org/IU Ministra Obrony Narodowej dnia 18 sierpnia
2016 r w sprawie procenty pozyskania samolotów do przewozu najważniejszych osób w
państwie (VIP).
Podkreślenia w ocenie zamawiającego wymaga fakt, iż wszystkie ww. dokumenty i decyzje
na poziomie Rządu Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w obrębie resortu obrony narodowej,
poprzedzone zostały z jednej strony badaniem potrzeb władz w przedmiotowym zakresie, a z
drugiej strony realnymi możliwościami istniejącymi na cywilnym rynku samolotów o zasięgu
transatlantyckim, zdolnych do transportu odpowiedniej ilości osób. W tym celu - jeszcze
przed zatwierdzeniem ww. dokumentów — przedstawiciele resortu obrony narodowej odbyli
szereg spotkań z producentami samolotów, aby ustalić realne możliwości odpowiedzi rynku
lotniczego na uzasadnione potrzeby transportu powietrznego najważniejszych osób w
państwie.
Jako dowód 5 powołał - Sprawozdanie ze spotkania z firmą Boeing z dnia 22.01.2016 r. wraz
z materiałami z tego spotkania.
Jako dowód 6 powołał - Sprawozdanie ze spotkania z firmą Airbus z dnia 10.02.2016 r. wraz
z materiałami z tego spotkania.
Następnie — już po zatwierdzeniu dokumentów będących podstawą dla Programu -
przedstawiciele Inspektorat Uzbrojenia odbyli szereg spotkań z przedstawicielami
producentów samolotów „małych”, jak i „średnich", celem uzyskania dalszych informacji
pozwalających na uruchomienie procedur przetargowych otwartych na jak najszerszy krąg
potencjalnych dostawców (producentów i pośredników), mogących zaoferować samoloty
odpowiadające przyjęte; koncepcji przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP).
Przedstawiciele Inspektoratu Uzbrojenia spotkali się w tym celu z przedstawicielami
następujących firm:
•
Bombardier (Kanada),
•
Dassault Aviation (Francja),
•
Gulfstream (USA),

•
Boeing (USA),
•
Airbus (Francja).
Jako dowód 7 powołał Sprawozdanie z udziału przedstawicieli Inspektoratu Uzbrojenia w
Farnborough Airshow w Wielkiej Brytanii w dniach 10-13.07.2016 r.
Realizując postanowienia Uchwały Nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r., we wrześniu
2016 r. Inspektorat Uzbrojenia wszczął dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie.
Postępowanie na dostawę samolotów „małych” prowadzono w trybie przetargu
nieograniczonego. W zakresie samolotów „średnich”, prowadzono postępowanie
przetargowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem, tj. w trybie pozwalającym z jednej strony jak
najszerzej otworzyć dostęp do przetargu dla potencjalnych zainteresowanych, a z drugiej
strony pozwalający na negocjacje w zakresie ofert wstępnych.
W toku tego postępowania - jeszcze przed złożeniem ofert wstępnych - spłynęło do
zamawiającego szereg pytań i wniosków dotyczących samolotów średnich. Pytającymi byli
zarówno producenci samolotów, jak i pośrednicy. Zamawiający odpowiedział na wszystkie
pytania i uwzględnił szereg wniosków, w tym wniosek firmy Airbus (producenta samolotów) o
przesunięcie terminu na składanie ofert wstępnych.
Jako dowód 8 powołał Zestawienie pytań przysłanych do zamawiającego przed terminem
składania ofert wstępnych.
Jako dowód 9 powołał - Pismo Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 30.09.2016 r. (nr wych.
IX/11507/16) zawierające przykładowe odpowiedzi dla podmiotów zainteresowanych
postępowaniem przetargowym, w tym zgodę na przesunięcie terminu składania ofert
wstępnych, zaproponowana przez firmę Airbus.
Podsumowując ten watek wyjaśnień zamawiającego, podkreślił on, że nie jest prawdą, iż
zamawiający działał bez dokładnej analizy rynku zawężając konkurencję jedynie do oferty
firmy Boeing. Wręcz przeciwnie zamawiający badał cały rynek, prowadził działania
ukierunkowane na dopuszczenie do działu w przetargu jak najszerszą ilość podmiotów i nie
wykluczał żadnego podmiotu. Jest to w jego ocenie istotna konstatacja dla oceny
późniejszych działań zamawiającego w postępowaniu z wolnej ręki, co zostało szczegółowo
opisane poniżej.
Wnioski o udział w postępowaniu konkurencyjnym (negocjacje z ogłoszeniem), złożyły cztery
podmioty:
a)
The Boing Company,
b)
wspólnie: Glomex MS s.r.o. i Lufthansa Technik,
c)
Megmar Logistics & Consulting,
d)
wspólnie Aerospace International Group s.r.o. i ASSA-POLAND Zdzisław Kondrat.

Weryfikacja podmiotowa wykazała, że do udziału w dalszej części postępowania może
zostać zakwalifikowanych dwóch uczestników:
a)
The Boeing Company,
b)
wspólnie Glomex MS s.r.o. i Lufthansa Technik.
Oba podmioty zaproponowały samoloty Boeing 737-800 (BBJ2), co zdaniem zamawiającego
ważne maszyna ta została zaproponowana także przez pośrednika w sprzedaży samolotów.
Niestety, mimo wielu deklaracji dalszego udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy
zamawiającym oraz mimo szeregu dostosowań pierwotnych oczekiwań zamawiającego do
realiów rynku cywilnego, złożone oferty („ostateczne") obu podmiotów podlegały odrzuceniu.
Zamawiający podkreślił, że poprzednie postępowanie otwarte było na każdego z
wykonawców, którzy chcieli wziąć w nim udział, a przed jego wszczęciem oraz w jego trakcie
zamawiający
udzielał
szczegółowych
i
kompleksowych
odpowiedzi
każdemu
zainteresowanemu oraz w zakresie dozwolonym przepisami prawa, dostosowywał swoje
wymagania do realiów cywilnego rynku lotniczego.
Jednakże, wobec złożenia dwóch nieprawidłowych ofert w tak dużym, ważnym (dla obu stron
przyszłej umowy) postępowaniu zamawiający zmuszony został do oceny możliwości
prawnych w zakresie kontynuacji realizacji Programu, który bez elementu pozyskania
samolotów średnich we właściwym czasie, zostałby zagrożony, co z kolei spowodowałoby
dalsze, znaczne straty Skarbu Państwa w zakresie kosztów przygotowań międzyresortowych
do realizacji Programu. Zamawiający podkreślił, że Program (a wcześniej przygotowanie do
jego wdrożenia), to przedsięwzięcie złożone z uwagi na wielość zaangażowanych
podmiotów i instytucji, które wykraczają poza działalność jednego resortu, a pozyskanie
samych maszyn jest - niezwykle istotnym, ale nie jedynym - elementem tego złożonego
procesu. Realizacja całego Programu wymaga bowiem zsynchronizowania w czasie szeregu
procesów budżetowych i logistycznych, jak w szczególności:
a)
pozyskanie floty samolotów „małych" i „średnich",
b)
przygotowanie infrastruktury lotniskowej (budowa hangarów, zakup dodatkowego
oprzyrządowania),
c)
przygotowanie kadry (wdrożenie obecnie kupowanych samolotów oraz maszyn, które
już kupiono, wymaga utworzenia przeszło 230 etatów w 1. Bazie Lotnictwa Transportowego
na Okęciu w Warszawie),
d)
przygotowanie zakładów obsługowych do eksploatacji samolotów (kadra,
infrastruktura, etc),
e)
wdrożenie odpowiednich instrukcji HEAD oraz innych procedur (poza resortem
obrony narodowej) związanych z transportem powietrznym VIP.
Pierwotny harmonogram realizacji Programu oraz jego modyfikacja polegająca na
przesunięciu w czasie poszczególnych etapów - dokonana wyłącznie na wniosek i w związku

z działaniami potencjalnych wykonawców - zobrazowana została graficznie w wykresie
zawartym w dowodzie nr 10.
Jako dowód 10 powołał - Graficzna prezentacja przebiegu procedury zakupu samolotów
„małych" i samolotów „średnich".
Zamawiający stwierdził, że brak jest interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia i brak
ewentualnej szkody po stronie każdego z odwołujących:
Zaprezentowany powyżej opis szerokiego badania rynku i otwartości zamawiającego na
wszystkich potencjalnych wykonawców - zarówno producentów, jak i pośredników - nie
pozostaje, zdaniem zamawiającego, bez znaczenia dla oceny roli i intencji odwołujących w
niniejszej sprawie.
W kontekście interesu prawnego we wniesieniu odwołań i potencjalnej szkody
odwołujących, sytuacja prawna odwołującego nr 2 (Aerospace International Group s.r.o.),
jest odmienna od sytuacji prawnej odwołujących nr 1 i 3. Z tego też powodu, odmienność tą
zamawiający przedstawił w pierwszej kolejności a argumenty dotyczące wspólnie braku
interesu prawnego i potencjalnej szkody wszystkich odwołujących - w rozumieniu art. 179
ustawy - zostaną przedstawione w kolejnej sekcji (2.2.) odpowiedzi.
Aerospace International Group sro w odwołaniu wskazała, że zamierza brać udział w
procedurze przetargowej będącej wynikiem przedmiotowego odwołania, a na skutek
domniemanych naruszeń prawa przez zamawiającego, odwołujący ten traci możliwość
ubiegania się o zamówienie i jego zyskanie, czego efektem z kolei jest szkoda w postaci
utraconych korzyści i zysku z realizacji takiego zamówienia. Twierdzenie Aerospace
International Group s.r.o, jest zdaniem zamawiającego całkowicie chybione i odwołujący ma
tego świadomość, brał bowiem udział w poprzednim postępowaniu (negocjacje z
ogłoszeniem) w sprawie zakupu samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie
(VIP). Z postępowania tego zostay jednak wykluczona na podstawie art. 131e ust. 5 ustawy
jako wykonawca: podstawą w poprzednim postępowaniu była informacja skierowana do
zamawiającego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, że wykonawca Aerospace
International Group działający ówcześnie w konsorcjum, wypełnia dyspozycję przepisu art.
131 e ust. 5 ustawy.
Od czynności wykluczenia. Aerospace International Group s.r.o. wniosła odwołanie do
Krajowej, Izby Odwoławczej, w dniu 29.12.2016 r. - która wyrokiem w sprawie KIO 2394/16 -
oddaliła odwołanie ww. spółki, a orzeczenie to stało się prawomocne.
Jako dowód 11 powołał : Odpis wyroku KIO z dnia 29.12.2016 t. w sprawie KIO 2394/16.
Zamawiający działając z ostrożności, - wobec oświadczenia Aerospace International Group
s.r.o. w odwołaniu, że spółka zamierza ubiegać się o to zamówienie – zamawiający wystąpił
w dniu 20 marca 2017r. do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z pytaniem czy
przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania istnieją nadal? Służba

Kontrwywiadu Wojskowego potwierdziła aktualność przesłanek wykluczenia z postępowania
spółki Aerospace International Group s.r.o.
Jako dowód 12 powołał pismo od Szefa Inspektoratu Uzbrojenia do Szefa Służby
Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 20 marca 2017r. (nr wych: K/3450/17).
Jako dowód 13 powołał pismo Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do Szefa
Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 20.03.2017 r. (nr wych. DK.Wych/ZE-378/2017).
Powyższe zdaniem zamawiającego jednoznacznie rozstrzyga, że spółka Aerospace
International Group s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenia zamówienia na
samoloty „średnie do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP), a tym samym me
posiada interesu prawnego w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, bo nie istnieje
ryzyko szkody po stronie tego odwołującego, bo nie ma szansy dostać zamówienia. Zwrócił
uwagę, że przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 131e ust. 5 ustawy
obliguje zamawiającego do wykluczenia takiego wykonawcy, a nie jest przesłanką
fakultatywną.
Wobec powyższego, wszelkie oświadczenia i zarzuty spółki Aerospace International Group
s.r.o. dotyczące domniemanego, nieuprawnionego wykluczenia z możliwości ubiegania się o
zamówienie - w tym dotyczące domniemanej szkody, która miałaby się z tym wiązać w
ocenie zamawiającego należy uznać za całkowicie nieuprawnione.
Co do pozostałych odwołujących zamawiający wskazał, że ma podstawy do uznania, iż
odwołania każdego z odwołujących zasługują na oddalenie
Tak Jet Business International jak i Alternheim Aviation AG) nie brało udziału, ani nie
interesowało się w żaden sposób długotrwałym - otwartym dla każdego zainteresowanego -
procesem pozyskania samolotów. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie brali nawet pośrednio
udziału w trybie konkurencyjnym. Wykonawcy ci nie tylko nie złożyli ofert w procedurze
negocjacji z ogłoszeniem, ale nawet nie zadawali jakichkolwiek pytań przed terminem
składania ofert wstępnych podczas, gdy informacja o postępowaniu zamawiającego była
powszechnie dostępna. Sam fakt braku zainteresowania niedawnym, szeroko otwartym i
upublicznionym postępowaniem zamawiającego nie stanowi samoistnie okoliczności
obciążającej obu odwołujących, ale jest jedną z ważnych przesłanek do oceny prawnej
dalszego postępowania obu firm.
Otóż zdaniem zamawiającego, analiza treści obu odwołań (The Business International Corp i
Altenrhein Aviation AG) wskazuje jednoznacznie, że wykonawcy ci — będący na rynku
konkurentami — weszli w bezprawne porozumienie, którego celem jest storpedowanie
postępowania zamawiającego na rzecz przyszłych korzyści dla siebie lub dla podmiotu
trzeciego, z pokrzywdzeniem spółki The Boeing Company przy jednoczesnym naruszeniu,
zarówno zasad konkurencji, jak i dobrych obyczajów kupieckich.
Zamawiający wywodzi ww. zarzut z następujących przesłanek i dowodów:

1.
Analiza treści obu odwołań (The Business International Corp i Altenrhein Aviation AG)
wskazuje wprost, że autorem obu odwołań, jest jedna osoba. Są to pisma niemal identyczne,
a jedyne zmiany polegają na korektach edycyjnych jak np. zmiana numeracji, zamiana
kolejności poszczególnych akapitów oraz inne działania, które miały za zadanie zamaskować
identyczność treści pism. Bezsprzecznie jednak pisma te pochodzą od jednego autora i są
identyczne tak dalece, że powielają nawet swoje błędy oraz zakres tekstu wyróżnionego
pogrubiona czcionką.
Jako dowód 14 powołał - Odwołanie The Business International Corp z oznaczeniem
kolorami części wspólnych w stosunku do odwołania Altenrhein Aviation AG.
Jako dowód 15 powołał - Odwołanie Altenrhein Aviation AG z oznaczeniem kolorami części
wspólnych w stosunku do odwołania The Business International Corp.
2.
Oba podmioty to mikro-firmy zajmujące się, albo serwisem małych samolotów
(Altenrhein Aviation AG) albo pośrednictwem w sprzedaży samolotów (The Business
International Corp), bez żadnego doświadczenia w obszarze, który wymagany jest przez
zamawiającego.
Prezentowana w odwołaniu jako duży międzynarodowy pośrednik firma The Business
International Corp, wskazała w korespondencji do zamawiającego, że zatrudnia 11 osób
licząc łącznie z jej właścicielem i sekretarką. Wskazane doświadczenie tej firmy, to sprzedaż
niewielkiej liczby starych samolotów. Podobnie, z informacji widniejących na stronie
Altenrhein Aviation AG wynika, że specjalizuje się ona w serwisie małych lub bardzo małych
prywatnych samolotów i nie posiada doświadczenia, ani zasobów w zakresie działalności,
która jest niezbędna do realizacji zamówienia objętego niniejszą skargą.
Jako dowód 16 powołał - Propozycja ofertowa The Business International Corp dla Rządu
Rzeczypospolitej Polskiej.
Jako dowód nr 17 powołał - Wydruk ze strony internetowej Altenrhein Aviation AG
3. Co zdaniem zamawiającego ważne, oba podmioty nie wykazywały dotychczas żadnego
zainteresowania niedawnym przetargiem obejmującym tę samą dostawę samolotów
„średnich". Nie zadawały jakichkolwiek pytań, nie złożyły ofert wstępnych.
4. Niezależnie od identyczności odwołań The Business International Corp i Altenrhein
Aviation AG zamawiający zwrócił uwagę, że trzecie odwołanie (Aerospace International
Group s.r.o.) — jakkolwiek mniej zbieżne z pozostałymi - przywołuje dokładnie to samo
orzecznictwo (w tym dokładnie te same tezy orzeczeń), co oba pozostałe odwołania.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż jest to dowód na to, że wszystkie trzy odwołania są de
facto jednym skoordynowanym - i opartym na bezprawnym porozumieniu - działaniem, bądź
samych odwołujących, bądź podmiotu trzeciego, na rzecz którego działają. Trudno sobie
zamawiającemu wyobrazić, że spośród wielu tysięcy orzeczeń występujących w obrocie,
trzeci z odwołujących przywołał dokładnie te same orzeczenia i tezy w swoim odwołaniu, co

odwołujący wobec których zarzut bezprawnego porozumienia jest zdaniem zamawiającego
jednoznacznie zasadny i udowodniony.
Jako dowód 18 zamawiający powołał - Odwołanie Aerospace International Group s.r.o. z
graficznym oznaczeniem elementów wspólnych z pozostałymi odwołaniami.
Zamawiający wskazał, jego zdaniem występujący zakres naruszeń prawa konkurencji przez
odwołujących:
Działania odwołujących mogą z dużym prawdopodobieństwem - zdaniem zamawiającego -
naruszać zasady konkurencji skonkretyzowanych w następujących przepisach prawa:
• art. 6 ust, 1 ab initio oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 229), które stanowią, że:
„Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na:
[...] 6) ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem",
art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t-j.
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), które stanowią, że:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstw a także nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedamy lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym.
Zamawiający wskazał też na brak interesu prawnego i potencjalnej szkody odwołujących na
gruncie prawa zamówień publicznych:

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny, zamawiający stoi na stanowisku, że
wobec wszystkich odwołujących — ze szczególnym uwzględnieniem The Business
International Corp i Altenrhein Aviation AG - zachodzi przesłanka wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, który stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się:
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych."

Co ważne w ocenie zamawiającego, przesłanka ta wyklucza odwołujących z potencjalnego
postępowania, które zostałoby wszczęte w wyniku uznania, że zamawiający ma dokonać
ponownego wyboru trybu zamówienia. Oznacza to, że wszyscy odwołujący nie są w stanie
wykazać, ani interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ani ewentualnej szkody po swojej
stronie. To z kolei czyni bezzasadnym każe z ich odwołań.
Zamawiający podniósł również brak ochrony prawnej żądań odwołujących na gruncie prawa
cywilnego:
Podkreślił, że niezależnie od ww. przesłanki wynikającej wprost z przepisów ustawy (tj. art.
24 ust. 1 pkt 20), działania odwołujących - w szczególności The Business International Corp i
Altenrhein Aviation AG - polegające na bezprawnym wejściu porozumienie między
uczestnikami tego samego rynku (konkurentami) i usiłowanie działania na szkodę innego
konkurenta, a także na szkodę porządku prawnego, stanowi uprawnienie dla tut. Izby do
zastosowania art. 5 Kodeksu cywilnego (w związku z ww. przepisami ustaw prawa
konkurencji). Przepis art. 5 k.c. stanowi, iż:
„Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony".
Przepis art. 5 k.c. do postępowań prowadzonych w trybie ustaw stosuje się na podstawie art.
14 ust. 1 ustawy.
Przypadek ewidentnego, niedozwolonego porozumienia pomiędzy konkurentami, jaki ma
miejsce w niniejszej sprawie, a którego dowody znajdują się w aktach przedmiotowego
postępowania jest, w ocenie zamawiającego, klasycznym — podręcznikowym wręcz -
przykładem do zastosowania obok art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, także art. 5 k.c.
Przepis ten odnosi się do sytuacji, w której dany podmiot wykorzystuje wprawdzie narzędzie
prawne, które przysługuje mu na mocy przepisów prawa (w tym wypadku jest to skorzystanie
z odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej), ale czyni to w celu lub z pobudek nie
zasługujących na ochronę prawną, w szczególności przeciwko innym przepisom prawa i w
celu naruszenia praw osób trzecich (działanie niegodziwe).
Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdzie odwołujący działając w porozumieniu i
z góry podjętym zamiarem, wnoszą do Krajowej Izby Odwoławczej indywidualne (pozornie
niezależne od siebie) odwołania wcześniej między sobą uzgodnione i mające na celu
bezprawne zaburzenie procedury zakupy samolotów „średnich" do przewozu
najważniejszych osób w państwie (VIP). Co więcej, w porozumieniu tym biorą udział firmy,
które zupełnie nie interesowały się niedawnym przetargiem, którego przedmiotem był ten
sam zakup. Podmioty te nie mają potencjału, ani nie działają na rynku, w zakresie którego
pozyskiwane są samoloty (wyposażone w wojskowe systemy obrony i ochrony własnej,

wojskową łączność specjalną, etc). Daje to w ocenie zamawiającego dodatkową przesłankę
do twierdzenia, że odwołania złożone zostały (w porozumieniu) w celu bezprawnego
uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą, którym jest firma The
Boeing Company.
Mając powyższe na uwadze - niezależnie od argumentacji merytorycznej podważającej
jednoznacznie zarzuty odwołujących – zdaniem zamawiającego już samo stwierdzenie
bezprawnego porozumienia odwołujących, które narusza zasady konkurencji zawarte w
cytowanych wyżej przepisach prawa, jest działaniem niedopuszczalnym w ramach obrotu
prawnego i wyłączone jest spod ochrony prawnej na podstawie art. 5 k.c, jak również jest
podstawą do oddalenia każdego z odwołań w całości.
W przeciwnym razie w ocenie zamawiającego, wyrok Izby potwierdzałby, że podobne
praktyki konkurentów na rynku nic mają wpływu na konkurencję, ani na poprawność (w tym
przejrzystość) obrotu gospodarczego realizowanego w ramach zamówień publicznych. Z
takim, stanowiskiem nie sposób byłoby się zgodzić.
Jedynie na marginesie zamawiający pragnie zasygnalizować, że zamierza skierować do
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawiadomienie wskazujące ww.
naruszenia konkurencji. Podobnie, zamawiający zamierza o ww. faktach zawiadomić
Dziekana Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie celem sprawdzenia, czy działania
pełnomocników podpisujących kwestionowane przez zamawiającego odwołania, mieszczą
się w zakresie

zasad wykonywania zawodu adwokata wynikających z etyki adwokackiej.
Nieprawdziwość zarzutów dotyczących zarzucanego zamawiającemu wyłączenia
konkurencji:
Jednym z zarzutów odwołujących, jest twierdzenie, iż zarówno skierowanie zamówienia do
firmy Boeing, jak i wskazanie konkretnego modelu samolotu (B737-800), było działaniem
nieuprawnionym, które - w ocenie odwołujących - wyłącza konkurencję podczas, gdy w
ocenie odwołujących są na rynku zarówno inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie, jak i
istnieją inne modele samolotów, które mogłyby być brane pod uwagę. W odpowiedzi na te
zarzuty zamawiający przypomniał, że od samego początku realizacji Programu transportu
powietrznego najważniejszych osób w państwie (VIP), prowadził działania ukierunkowane
zarówno na jak najszersze rozpoznanie rynku lotniczego w interesującym zakresie jak i na
jak najszerszym otwarciu procedury przetargowej na wszystkich zainteresowanych.
Wynikiem procedury konkurencyjnej była odpowiedź rynku lotniczego w postaci ofert
obejmujących samolot Boeing 737-800. Samolot ten w pełni spełnia wymagania
zamawiającego opisane w warunkach technicznych, a także jest przystosowany - co zostało
zweryfikowane w praktyce - do wykorzystania go do wojskowych celów specjalnych, a takim
celem jest przewóz najważniejszych osób w państwie (VIP). Pozyskany samolot wdrożony

zostanie do służby w Siłach Powietrznych RP i podlegał będzie przepisom wojskowym (w
tym regulacjom NATO).
Samolot ten wyposażony będzie w systemy obrony i ochrony własnej, jak typowo wojskowe
statki powietrzne. Posiadał będzie systemy wojskowej łączności specjalnej, w tym
urządzenia kryptograficzne. Wszystkie te systemy będą musiały być zintegrowane z
systemami samolotu - pierwotnie - cywilnego. Samolot B737-800 jest przystosowany do
takiej integracji i wykorzystywany jest w Silach Powietrznych Stanów Zjednoczonych (w
różnych odmianach) jako tzw. powietrzny punkt wsparcia dowodzenia - 737 BBJ Combatant
Commander Support Aircraft oraz Boeing P-8. W każdej z wersji specjalnych (wojskowych)
samolot ten posiada zintegrowane z konstrukcją, systemy wojskowe.
Jako dowód 19 powołał - Zestawienie informacji firmy The Boeing Company w zakresie
wskazania militarnych zastosowań B737 w Siłach Powietrznych Stanów Zjednoczonych.
Istnienie takich rozwiązań wprowadzonych do służby znacznie obniża koszt zakupu
samolotu, ponieważ w przypadku próby integracji takich systemów (np. TACAN/UHF/IFF) na
nowej konstrukcji, koszt zakupu powiększony zostałby o znaczną wartość wynikającą z
konieczności przeprowadzenia procedur certyfikacji.
W treści odwołań, odwołujący zarzucają także zamawiającemu pominięcie w rozważaniach
samolotów Airbus A319 i A320.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zarzuty te wynikać mogą jedynie albo z
nieznajomości ww. konstrukcji lotniczych, albo z nieznajomości wymagań zamawiającego
zawartych w dokumentach przejętych przez Radę Ministrów i Ministra Obrony Narodowej.Żaden z ww. samolotów nie spełnia wymagań zamawiającego, a w szczególności
najważniejszego z nich, tj. zdolności wykonania lotu transatlantyckiego bez międzylądowania
z określoną liczbą pasażerów. Są to samoloty mniejsze niż B737-800. Mieszczą mniej
pasażerów. Mniejszy jest też ich zasięg. Zamawiający dysponuje materiałem porównującym
oba ww. modele samolotów Airbus z B737-800, W tym dysponuje obliczeniami
wskazującymi, że samoloty te w warunkach zakładanych dla transportu najważniejszych
osób w państwie (VIP) nie są zdolne do pokonania Antyku bez międzylądowania.
Jako dowód 20 powołał zestawienie porównawcze samolotu B737-800 z A319 i A320.
Podkreślił, że wybór konstrukcji B737-800 podyktowany został tym, iż rynek taki samolot
zaoferował, a żadna z firm (w tym pośrednicy dysponujący modelami wielu producentów) nie
zaoferowała konstrukcji innej. Naturalnym wyborem zamawiającego opartym na przepisach
prawa - było skierowanie zaproszenia do firmy The Boeing Company, jako właściciela
ostatnich slotów produkcyjnych modelu B737-800, właściciela praw wyłącznych do
dokumentacji i podmiotu zdolnego na tej bazie zrealizować zamówienie, czego nie byłaby
zdolna wykonać jakakolwiek inna firma z rynku lotniczego.

Nadmienił, że wyposażenie samolotów dla przedstawicieli administracji państwowej wiąże
się z koniecznością zabudowy (i integracji z pozostałymi systemami samolotu) na ich
pokładzie systemów łączności specjalnej umożliwiających sprawne zarządzanie państwem z
ich pokładów. Uwagę na konieczność specjalnego wyposażenia zwróciło ,już w 2010 r. Biuro
Bezpieczeństwa Narodowego, które w swoim raporcie pt. Zasady i procedury bezeceństwa
programu powietrznego osób ujmujących ważne stanowiska państwowe wskazało iż
samoloty te powinny stanowić Powietrzny Punkt Kierowania Państwem („PPKP") Oznacza to
iż wyposażenie specjalne, w tym łączność szyfrowana, powinno być skonfigurowane na
poziomie umożliwiającym zapewnienie komunikacji w relacji PPKP - komponent naziemny
odpowiedzialny za dany obszar (sztab Państwowej Straży Pożarnej, Komenda Główna
Policji' Centrum Zarządzania Kryzysowego, stanowiska dowodzenia Siłami Zbrojnymi RP,
Rządowe' Centrum Bezpieczeństwa, itp.).
I. Nieprawdziwość zarzutów dotyczących domniemanych wad wyboru trybu postępowania:
1) Uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z Rozdziału 4, - zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa
Przedmiotem zamówienia jest dostawa trzech samolotów „średnich", w tym:
a)
dwóch samolotów fabrycznie „nowych" z zabudowanym wojskowym wyposażeniem
specjalnym oraz;
b)
jednego samolotu „używanego" w standardowej konfiguracji pasażerskiej,
- wraz z dokumentacją techniczną, wyposażeniem, pakietem logistycznym oraz szkoleniem
personelu latającego i technicznego.
Planowanie do zabudowy na samolotach fabrycznie „nowych" systemy aktywnej i pasywnej
ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na
konieczność wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem wersji cywilnych samolotów i
ich zaadaptowanie do celów wojskowych. Systemy te spełniają kryteria zawarte we
„Wspólnym wykazie uzbrojenia Unii Europejskiej przyjętym przez Radę w dniu 9 lutego
2015r.” (sprzęt objęty wspólnym stanowiskiem Rady 2008/944/WPZiB określającym
wspólne zasady kontroli wywozu technologii wojskowych i sprzętu wojskowego) –
DZ.U.UE.C 2016.122.1 z dnia 6 kwietnia 2016r. w pozycjach odpowiednio
a) ML4 pkt c „lotnicze systemy ochrony przed rakietami (Aircraft Missile Protection
Systems-AMPS)”
b) ML 11 pkt a „elektroniczne urządzenia zakłócające działanie systemów
elektronicznych przeciwnika i elektroniczne urządzenia przeciwdziałające
zakłóceniom systemów elektronicznych
- co w ocenie zamawiającego jednoznacznie klasyfikuje ww. systemy jako sprzęt wojskowy.

Z uwagi na „wojskowy” zakres dostosowania samolotów fabrycznie nowych wymagający
głębokiej integracji z konstrukcją „samoloty nowe” mieszczą się w definicji sprzętu
wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a ustawy, gdyż zostały:
a) zaadaptowane do potrzeb wojskowych (integracja ww. systemów) oraz,
b) przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne (planowane
wykorzystanie samolotów do wykonywania działań w obszarach działania PKW/PJW Polski
Kontyngent Wojskowy/Polska Jednostka Wojskowa).
Z uwagi na powyższe, do zakupu samolotów fabrycznie „nowych" zastosowanie ma art. 131a
ust. 1 pkt. 1 ustawy, tj. należy je pozyskać w oparciu o przepisy dotyczące zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, z zastosowaniem dyspozycji aft. 131a ust. 2
ustawy.
Zamawiający wymaga, aby pozyskiwany samolot „używany" był samolotem tego samego
typu co samoloty fabrycznie „nowe". Zamiarem zamawiającego jest osiągnięcie jak
największej interoperacyjności wszystkich pozyskiwanych samolotów, w szczególności w
celu ograniczenia wydatków związanych z realizacją szkolenia, pozyskiwaniem osobnych
pakietów logistycznych oraz kosztami obsług samolotów w trakcie ich eksploatacji.
W wypadku pozyskania samolotu „używanego" w ramach odrębnego postępowania,
prawdopodobna jest sytuacja, w której zamawiający pozyska inny typ samolotu „używanego"
niż samolotów fabrycznie „nowych" lub samolot w innej konfiguracji technicznej – samoloty
muszą być identyczne w zakresie konstrukcji (w tym silników) oraz wyposażenia lotniczego.
Powyższe uniemożliwiłoby stworzenie jednego spójnego systemu szkolenia dla wszystkich
pozyskiwanych samolotów oraz wymagałoby budowy dwóch różnych systemów
logistycznych (eksploatacyjnych). Z uwagi na powyższe pozyskanie w odrębnym
postępowaniu tego samego typu samolotu jest niezasadne ze względów ekonomicznych
oraz organizacyjnych. Dlatego też zachodzą- przesłanki zastosowania art. 131a ust. 2
ustawy.
2. Uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki zgodnie z art. 131h ust. 6 pkt, 1 w związku z art
67 ust. 1 pkt 1 lit a i b ustawy.
W dniu 13 czerwca 2016 r. Minister Obrony Narodowej zatwierdził „Kompleksową koncepcja
ubezpieczenia transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie (VIP). Na tej
podstawie, w dniu 30 czerwca 2016 r. Rada Ministrów podjęła Uchwałę Nr 73 w sprawie
ustanowienia
programu
wieloletniego
zabezpieczenie
transportu
powietrznego
najważniejszych osób w państwie (VIP).
Jak wskazano we wcześniejszej części niniejszego pisma, przedmiotowe dokumenty
stanowiły podstawę do rozpoczęcia odbudowy całego systemu przewozu lotniczego
najważniejszych osób w państwie. Zamawiający zaznaczył, iż obecnie funkcjonujące
rozwiązania w zakresie samolotowego transportu lotniczego najważniejszych osób w

państwie realizowane jest w oparciu o rozwiązanie tymczasowe (zgodnie z dyspozycją Rady
Ministrów, czarter samolotów ma być rozwiązaniem tymczasowym, funkcjonującym do
momentu uzyskania przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu najważniejszych osób w
państwie) - czarter samolotów Embraer ERJ 175-200 LR od PLL LOT S.A. Umowa czarteru,
zawarta w 2013 roku obowiązuje tylko do 31 grudnia 2017r. Na podstawie wyżej
wspomnianych dokumentów zaplanowano szereg wzajemnie zależnych działań mających na
celu min. pozyskanie odpowiedniej liczby różnych typów samolotów, przygotowanie zmian
struktur organizacyjno-etatowych w Siłach Zbrojnych RP oraz wydzielenie z budżetu
państwa niezbędnych środków finansowych – uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30
czerwca 2016r. w sprawie ustanowienie programu wieloletniego „Zabezpieczenia transportu
powietrznego najważniejszych osób (VIP). Realizując ww. postanowienia - w zakresie
sprzętowym - w dniu 2 września 2016 roku wszczęto równolegle dwa postępowania na
pozyskanie samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie: (i) na dostawę dwóch
samolotów „małych" klasy business jet oraz (ii) na dostawę trzech samolotów „średnich".
Po przeprowadzonym postępowaniu nr IU/149/IX-34/ZO/PN//DOS/Z/2016 na dostawę
samolotów „małych", w dniu 14 listopada 2016 r. zawarto umowę na dostawę dwóch
samolotów Gulfstream G5509 z terminami dostaw w 2017 r.
Postępowanie nr IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016 na dostawę trzech samolotów
„średnich", w dniu 9 marca 2017 r. zostało unieważnione z powodu błędów formalno -
prawnych złożonych ofert oraz ich wysokości. Oferty zostały odrzucone z następujących
przyczyn faktycznych i prawnych: (i) oferta Glomex podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 7b ustawy, t.j. z uwagi na brak wniesienia przez wykonawcę wadium. Dodatkowo
oferta złożona samodzielnie przez Glomex sro, a podmiotem zakwalifikowanym do udziału w
postępowaniu było konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik AG. Powyższe powoduje, że
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy tj. została złożona przez
wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert (ii) oferta The Boeing Company podlega
odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. jej treść nie odpowiada treści siwz.
Oferta ma charakter warunkowy tzn. jej ważność jest uzależniona od podpisania przez
zamawiającego i wykonawcę umowy w kształcie zaproponowanym przez wykonawcę,
odmiennym od wzoru umowy (załącznik nr 1 do siwz) w zakresie warunków udzielenia
zaliczki, pokrycia przez wykonawcę kosztów w wypadku odstąpienia od umowy, zmiany
warunków odstąpienia od umowy oraz postanowień dotyczących warunków i wysokości kar
umownych. Ponadto wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez zamawiającego
załączników 2aU – 2dU i 2aN – 2dN do wzoru umowy, a powyższe uzależniał od
uzgodnienia ostatecznej konfiguracji samolotów. Przedmiotowe postępowanie prowadzone
było w trybie konkurencyjnym — negocjacje z ogłoszeniem. Przebieg negocjacji
uprawdopodabniał w bardzo wysokim stopniu złożenie ofert ważnych przez wszystkie

podmioty zakwalifikowane do udziału w postępowaniu, a złożenie wadliwych ofert stanowiło
okoliczności, których zamawiający nie miał podstaw przewidywać. Zamawiający uwzględnił
zgłaszane przez wykonawców, w trakcie negocjacji, uwagi oraz gotowy był podpisać
stosowną umowę (w zakresie wymagań formalno-prawnych) o ile tylko w postępowaniu
wpłynęłaby prawidłowa oferta. Zamawiający dołożył zatem należytej staranności, aby
umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc
przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego. Ponadto stanowisko
wykonawców prezentowane na negocjacjach oraz zgłaszane i uwzględnione uwagi
wskazywały na brak przeciwskazań do złożenia ważnych ofert, co nie mogło być
przewidziane na etapie prowadzenia postępowania.
Unieważnienie postępowania nr IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016, a co za tym idzie
brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza w sposób istotny harmonogram
kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez
Siły Zbrojne RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w
państwie VIP), co w ocenie zamawiającego powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na
już podjęte działania w tym zakresie.
W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do
Przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) — wobec nieprzewidzianego złożenia
ofert polegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy
uznać zdaniem zamawiającego konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia,
zwłaszcza związanego:
- z dostawą samolotu „używanego" (do 15 listopada 2017 r.),
- utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych",
- programem szkolenia personelu latającego i technicznego,
- rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP,
- realizacją zadań infrastrukturalnych w 1. Bazie Lotnictwa Transportowego na Okęciu,
- przygotowaniem zakładów obsługowych w kraju,
- przygotowaniem restrukturyzacji procedur przewozu powietrznego najważniejszych osób w
państwie (VIP), w tym instrukcje HEAD, pozostałe instrukcje i wytyczne w jednostkach poza
resortem obrony narodowej.
Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych (w tym skróconych)
terminów doprowadzi do wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten
cel – Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 2016r. w sprawie wydatków budżetu
państwa, w które w 2016r. nie wygasają z upływem roku budżetowego, a ponadto wpłynie
negatywnie na:
a) możliwość realizacji zadań przez najwyższe organy władzy państwowej — sprawne
funkcjonowanie państwa wymaga, aby przedstawiciele najważniejszych organów władzy

państwowej posiadali zdolność do swobodnego i bezpiecznego przemieszczania się, w tym z
wykorzystaniem transportu lotniczego. Zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz
prowadzenie sprawnej polityki zagranicznej wiąże się bezpośrednio z koniecznością
zapewnienia przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu lotniczego przedstawicieli
administracji państwowej, bez ograniczeń w zakresie czasu realizacji zadania (24 godzinna
gotowość operacyjna). Brak środków transportu lotniczego, jak również korzystanie z usług
podmiotów trzecich (każdorazowy czarter samolotów od linii lotniczych, podróż samolotami z
siatki połączeń) niesie za sobą ryzyko nałożenia ograniczeń związanych z możliwościami
operacyjnymi (np. konieczność skrócenia oficjalnej wizyty państwowej z uwagi na godzinę
wylotu wynikającą z siatki połączeń operatora lotniczego) oraz w sposób istotny wpływa na
zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie najważniejszych osób w państwie (HEAD/VIP).
Nie bez znaczenia dla zamawiającego pozostaje fakt, iż samoloty fabrycznie „nowe" wraz z
ich wyposażeniem stanowić będą Powietrzne Punkty Kierowania – Raport Biura
Bezpieczeństwa Narodowego „Zasady i procedury bezpieczeństwa przewozu powietrznego
osób zajmujących stanowiska państwowe”, zarówno w czasie pokoju jak i kryzysu, czy
wojny. Planowane do zabudowy wyposażenie specjalne (w tym łączność specjalna) ma za
zadanie zapewnienie ciągłości zarządzania państwem, tak więc pozyskanie tych samolotów
w zakładanych terminach wpływa bezpośrednio na zapewnienie bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający podkreślił, że w chwili obecnej państwo polskie nie posiada takich zdolności.
b) Utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej poprzez zapewnienie największej
dostępności samolotów - w przypadku nie dokonania zakupu samolotów w
zakładanych harmonogramie terminach, Siły Zbrojne RP dysponować będą tylko
dwoma samolotami „małymi”. Ilość ta w żaden sposób nie zapewnia utrzymania
ciągłej zdolności operacyjnej wymaganej chociażby przez „Instrukcje organizacji
lotów oznaczonych statusem HEAD w lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej
Polskiej. Zamawiający nadmienił, iż zapewnienie możliwości przewozu
najważniejszych osób w państwie wiąże się z koniecznością utrzymywania w
gotowości samolotów i personelu w cyklu 24h na dobę przez cały rok. Brak
samolotów w zakładanych terminach uniemożliwi utrzymanie ciągłej zdolności
operacyjnej, gdyż nie nastąpi zapewnienie niezbędnej dostępności statków
powietrznych,
c)
zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)
-
najbardziej optymalnym sposobem zapewnienia bezpieczeństwa przewozu
najważniejszych osób w państwie jest realizacja tego typu zadań przez specjalnie
wydzieloną lotniczą jednostkę wojskową. Zamawiający podkreślił, iż sposób realizacji tego
typu zadań określony został w „Instrukcji organizacji lotów oznaczonych statusem HEAD w
lotnictwie Sil Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej”. Osiągnięcie pełnej zdolności do realizacji

zadań lotniczych z najważniejszymi osobami w państwie na pokładzie — a tym samym
zapewnienie im należytego poziomu bezpieczeństwa — wymaga czasu, potrzebnego nie
tylko na pozyskanie sprzętu, ale także dostosowania struktur oraz wyznaczenie i
przeszkolenie personelu operacyjnego, latającego i technicznego,
d)
rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki realizującej
zadania pozyskanymi samolotami — pozyskanie samolotów „małych" do przewozu
najważniejszych osób w państwie rozpoczęło proces zmian struktur Sił Zbrojnych RP pod
kątem osiągnięcia pełnej zdolności operacyjnej. Dokonano stosownych zmian organizacyjno-
etatowych, a ponadto wydzielono z zasobów całych Sił Zbrojnych RP personel, spełniający
wysokie wymagania dotyczące posiadanych kwalifikacji lotniczych. Zamawiający nadmienił,że pozyskanie doświadczonego personelu, z uwagi na specyfikę zawodu, jest procesem
trudnym i skomplikowanym. Brak kolejnego elementu floty samolotów do przewozu
najważniejszych osób w państwie, jakim jest pozyskanie samolotów „średnich" może
spowodować niekontrolowany odpływ doświadczonej kadry (np. do cywilnych linii lotniczych).
Odbudowa całego systemu, bazując na niedoświadczonym personelu oraz osiągnięcie
chociażby wstępnej gotowości operacyjnej może być procesem skomplikowanym i
długotrwałym,
e) terminy dostaw samolotów — w trakcie negocjacji, uzyskano informacje o obowiązujących
w cywilnym przemyśle lotniczym zasadach pozyskiwania samolotów z produkcji bieżącej.
Kadłuby samolotów (tzw. wersja „Green Aircraft") należy zarezerwować z odpowiednim
wyprzedzeniem, a producent na podstawie zgłaszanego zapotrzebowania decyduje o
długości serii danego modelu. Nie ma możliwość dodatkowego zamówienia samolotu, a
jedyna możliwość szybkiego pozyskania pojawia się w momencie, gdy któryś z kadłubów „w
produkcji" nie jest w danym momencie zarezerwowany (np. rezygnacja klienta). Na chwilę
obecną producent dysponuje dwoma niezarezerwowanymi samolotami wersji B737-
800/BBJ2, jednakże w każdej chwili ten stan może ulec zmianie. Dodatkowo, w chwili
obecnej producent dokonuje zmiany wersji produkowanych samolotów - samoloty serii B737-
800 zastąpione zostaną samolotami B737-800MAX (obecnie samoloty B737-800MAX są w
fazie prób zakładowych). Użytkowanie samolotów świeżo wprowadzonych do służby niesie
za sobą ryzyko występowania usterek w pierwszym okresie eksploatacji (tzw. okres wieku
dziecięcego). Zamawiający mając na uwadze fakt, że samoloty będące przedmiotem
zamówienia będą przewozić najważniejsze osoby w państwie (HEAD/VIP), podjęcie takiego
ryzyka, z punktu widzenia bezpieczeństwa uznał za niemożliwe. Nie dokonanie zakupu w
obecnych uwarunkowanych, czyli zakup ostatnich samolotów B737-800, spowoduje
przesunięcie całego odbudowy floty samolotów do przewozu najważniejszych osób w
państwie o co najmniej dwa lata – w wymaganiach technicznych postawiono żądanie, aby
oferowany samolot był „w służbie” od co najmniej trzech lat, co zapewnia pozyskanie

samolotu sprawdzonego technicznie o dojrzałej technicznie konstrukcji, a co za tym idzie
wystąpi znaczące opóźnienie w osiągnięciu przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu
najważniejszych osób w państwie.
Z powyższego wynika, iż sytuacja braku samolotów, jest sytuacją wyjątkową, a realizacja
zamówienia w trybie innym niż natychmiastowy, uniemożliwi realizację zamówienia
-mówienia nie tylko w zakresie terminowej dostawy samolotu używanego, ale również
dostawy w najbliższych latach samolotów nowych w ogóle. To z kolei uniemożliwi realizację
całego Programu transportu powietrznego najważniejszych osób państwie (VIP) i narazi
Skarb Państwa na znaczne straty związane z już dokonanymi gotowaniami do realizacji tego
Programu.
W odpowiedzi na wymagania zawarte w konkurencyjnym postępowaniu nr IU/151/IX-
34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016 obaj konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów
B737-800/BBJ2 produkowany przez firmę Boeing. Oznacza to według zamawiającego, że to
rynek lotniczy zweryfikował wymagania zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów
samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu. Zamawiający zaznaczył, iż w postępowaniu
obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach, co wskazuje,
iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania operacyjne zamawiającego - żaden z
wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił żadnego produktu firmy Airbus.
Dlatego też za zasadne należy uznać zdaniem zamawiającego skierowanie zaproszenia do
negocjacji do podmiotu, spełniającego nie tylko wymagania formalne ale również
posiadającego w swojej ofercie samoloty rodziny Boeing, co znajduje uzasadnienie w tym, iż:
a)
samoloty rodziny Boeing typu 737-800/BBJ2 jako jedyne były oferowane przez
wykonawców w postępowaniu uprzednio prowadzonym w trybie konkurencyjnym - negocjacji
z ogłoszeniem;
b)
spółka The Boeing Company jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią (bez
udziału pośredników) rezerwację samolotów nowych, co jest kluczowe z punktu widzenia
realizację zamówienia, jak również gwarantuje terminową ich dostawę, a w chwili obecnej
jest właścicielem dwóch ostatnich egzemplarzy (slotów produkcyjnych);
c) spółka The Boeing Company jest producentem samolotów B737 wszystkich typów wersji,
właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji Produkcyjnej
samolotów bazowych.
Ponadto przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800
z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że: (i) firma The Boeing Company ma
wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, (ii) posiada
swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi na samoloty B737-800 oraz
(iii) gotowa jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla Sił Zbrojnych RP,

Jako dowód 21 powołał pismo zamawiającego do firmy The Boeing Company z dnia
9.03.2017 r. (nr wych. K/2992/17).
Jako dowód nr 22 powołał pismo firmy The Boeing Company z dnia 9.03.2017 r. (nr wch,
4978/17).
Podkreślenia w ocenie zamawiającego wymaga także fakt, iż fakt zakończenia produkcji
samolotów B737-800 oraz istnienie na rynku (w posiadaniu firmy The Boeing Company)
ostatnich dwóch slotów produkcyjnych tego modelu samolotu, potwierdził także drugi z
wykonawców zakwalifikowanych do etapu negocjacji, a więc konsorcjum Glomex s.r.o. i
Lufthansa Technik AG.
Jako dowód 23 powołał: Protokół z negocjacji z dnia 23.01.2017 r.
Powyższe zdaniem zamawiającego oznacza, że tylko firma The Boeing Company z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest
jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie
w stanie złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia
parametrów zamówienia.
Uwzględniając powyższe okoliczności, w ocenie Komisji, spełnione zostały przesłanki
wynikające z art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b i art. 131h ust. 6
pkt. 3 w zw. z art. 131 a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Ustawy.
5. Nieprawdziwość zarzutów dotyczących domniemanych braków w opisie przedmiotu
zamówienia:
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołujących, że opis przedmiotu zamówienia
nie był dość szczegółowy i nie wskazywał, czego zamawiający oczekuje. Nie trzeba w tym
zakresie dokonywać jakiejkolwiek szczególnej wykładni ogłoszenia. Wystarczającym jest
zapoznanie się z jego szczegółami. Treść odwołań wskazuje, że odwołujący doskonale
zrozumieli treść ogłoszenia. W odwołaniach wskazują bowiem argumentację odnoszącą się
do szczegółów zamówienia, co ten fakt jednoznacznie potwierdza. Do treści ogłoszenia nie
zgłosił też uwag oferent, który jest stroną postępowania, a więc spółka The Boeing
Company.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, dowody złożone do
odwołania w sprawie sygn. akt KIO 514/17 oraz złożone na rozprawie przez odwołującego
JET Business International Corp z wyłączeniem folderu w języku angielskim, dowody
załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, z wyłączeniem załącznika do

notatki ze spotkania z firmą Boeing z dnia 27 stycznia 2016r., z wyłączeniem załącznika do
notatki ze spotkania z firmą Airbus z dnia 22 lutego 2016r., dowodów nr 16, 17, 19 i 20 z
uwagi na przedłożenie ich wyłącznie w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, co
stanowi naruszenie § 19 ust. 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014r.
poz. 964 –t.j. ze zm. z 2017r. poz. 14).
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wynika, że :
W dniu 9 marca 2017r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z prośbą o udzielenie
odpowiedzi na pytania:
1. Czy przystępujący ma wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi
samolotów B737-800?
2. Z informacji uzyskanych podczas negocjacji w postępowaniu nr IU/151/IX-
34/NZOOiB/DOS/Z/2016 wynika, iż w chwili obecnej nieobłożone pozostają dwa
ostatnie sloty produkcyjne na samoloty B737-800. Czy przystępujący posiada
swobodę dysponowania tymi slotami tj. czy nie zostały one zarezerwowane,
zastrzeżone lub w inny sposób objęte prawami osób trzecich?
3. Czy w przypadku wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przystępujący gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty
produkcyjne dla Sił Zbrojnych RP?
Przystępujący w dniu 9 marca 2017r. odpowiedział:
1. Tak, przystępujący ma wyłączne prawa do dysponowania slotami/pozycjami
produkcyjnymi samolotów, które były przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu.
2. Przystępujący potwierdza, iż pozycje/sloty produkcyjne samolotów będące
przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu, nie zostały zarezerwowane,
zastrzeżone lub w inny sposób objęte prawami osób trzecich.
3. Tak, przystępujący jest gotowy zarezerwować te same pozycje/sloty produkcyjne,
które były przedmiotem oferty w postępowaniu, na potrzeby ich potencjalnej
sprzedaży na rzecz Sił Zbrojnych RP, na maksymalny okres do 45 dni
kalendarzowych liczonych od dnia 10 marca 2017r., z zastrzeżeniem wyniku
jakiegokolwiek kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokument ten został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa firmy Boeing, ale na rozprawie w
dniu 28 marca 2017r. został doręczony wraz z odpowiedzią na odwołanie odwołującym i
uczestnikowi postępowania oraz zamawiający w toku rozprawy złożył jego tłumaczenie,
które doręczył stronom i przystępującemu, co w ocenie Izby stanowi dowód na to, że
dokument ten stał się dostępny powszechnie i nie zachowano wobec niego czynności w
celu zachowania go w poufności. W aktach postępowania znajduje się ogłoszenie nr

2017/S 051 – 094591 o dobrowolnej przejrzystości ex ante, którego treść została
ustalona w części historycznej uzasadnienia.
Dalej znajduje się zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki skierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 marca 2017r. na
podstawie, którego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa trzech samolotów
„średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) o szacunkowej wartości
zamówienia: 2.489.313.498,91 zł, co stanowi 596.257.035,83 euro. Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wykonawca zaproszony do negocjacji to The Boeing Company, 100N Riverside, Chicago, IL
60606, USA.
Jako uzasadnienie prawne wyboru trybu zamawiający podał art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku
z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b i art. 131h ust. 6 pkt 3 w zw. z art. 131a ust. 1 pkt 1 i ust. 2
Ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa trzech
samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP), w tym:
a)
dwóch samolotów fabrycznie „nowych" z zabudowanym wojskowym wyposażeniem
specjalnym oraz
b)
jednego samolotu „używanego" w konfiguracji pasażerskiej,
- wraz z dokumentacją techniczną, wyposażeniem, pakietem logistycznym oraz szkoleniem
personelu latającego i technicznego.
Planowane do zabudowy na samolotach fabrycznie „nowych" wojskowe systemy aktywnej i
pasywnej ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej,
wpływają na konieczność wprowadzenia zmian konstrukcyjnych w stosunku do cywilnych
wersji tych samolotów, a tym samym zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Wskazane
wyżej systemy spełniają kryteria zawarte we „Wspólnym wykazie uzbrojenia Unii
Europejskiej przyjętym przez Radę w dniu 14 marca 2016 r. " (sprzęt objęty wspólnym
stanowiskiem Rady 2008/944/WPZiB określającym wspólne zasady kontroli wywozu
technologii wojskowych i sprzętu wojskowego) - Dz.U.UE.C.2016.122.1 z dnia 6 kwietnia
2016 r. w pozycjach odpowiednio:
a)
ML4 pkt c: „lotnicze systemy ochrony przed rakietami (Aircraft Missile Protection
Systems-AMPS");
b)
ML11 pkt a: „elektroniczne urządzenia zakłócające działanie systemów
elektronicznych przeciwnika i elektroniczne urządzenia przeciwdziałające zakłóceniom
systemów elektronicznych... ",
- co jednoznacznie klasyfikuje ww. systemy jako sprzęt wojskowy.

Z uwagi na „wojskowy" zakres dostosowania samolotów fabrycznie „nowych", wymagający
głębokiej integracji z ich konstrukcją, samoloty „nowe" mieszczą się w definicji sprzętu
wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy, gdyż zostały:
a)
zaadoptowane do potrzeb wojskowych (integracja ww. systemów) oraz
b)
przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne (planowane
wykorzystanie samolotów do wykonywania działań w obszarach działania (PKW- Polskiego
Kontyngentu Wojskowego /PJW – Polskiej Jednostki Wojskowej).
Z uwagi na powyższe, do zakupu samolotów fabrycznie „nowych" zastosowanie ma art. 131a
ust. 1 pkt 1 Ustawy, tj. należy je pozyskać w oparciu o przepisy dotyczące zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa z zastosowaniem dyspozycji art. 131a ust. 2, w
odniesieniu do samolotu „używanego".
W przedmiocie pozyskania samolotu „używanego", zamawiający będzie wymagał, aby był on
samolotem tego samego typu, co samoloty fabrycznie „nowe". Zamiarem zamawiającego
jest osiągnięcie jak największej interoperacyjności wszystkich pozyskiwanych samolotów, w
szczególności w celu ograniczenia wydatków związanych z realizacją szkolenia,
pozyskiwaniem osobnych pakietów logistycznych oraz kosztami obsług samolotów w trakcie
ich eksploatacji. W wypadku pozyskania samolotu „używanego" w ramach odrębnego
postępowania, prawdopodobna jest sytuacja, w której zamawiający pozyska inny typ
samolotu „używanego" niż samolotów fabrycznie „nowych" lub samolot w innej konfiguracji
technicznej – samoloty muszą być identyczne w zakresie konstrukcji (w tym silników) oraz
wyposażenia lotniczego. Powyższe uniemożliwiłoby stworzenie jednego spójnego systemu
szkolenia dla wszystkich pozyskiwanych samolotów oraz wymagałoby budowy dwóch
różnych systemów logistycznych (eksploatacyjnych). Z uwagi na powyższe pozyskanie w
odrębnym postępowaniu tego samego typu samolotu jest niezasadne ze względów
ekonomicznych oraz organizacyjnych. Dlatego też zachodzą przesłanki zastosowania art.
131a ust. 2 ustawy.
W dniu 13 czerwca 2016 r. Minister Obrony Narodowej zatwierdził „Kompleksową koncepcję
zabezpieczenia transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie (VIP)". Na tej
podstawie, w dniu 30 czerwca 2016 r. Rada Ministrów podjęła Uchwałę Nr 73 w sprawie
ustanowienia
programu
wieloletniego
Zabezpieczenie
transportu
powietrznego
najważniejszych osób w państwie (VIP). Przedmiotowe dokumenty stanowiły podstawę do
rozpoczęcia odbudowy całego systemu przewozu lotniczego najważniejszych osób w
państwie. Zaznaczył, iż obecnie funkcjonujące rozwiązania w zakresie samolotowego
transportu lotniczego najważniejszych osób w państwie realizowane jest w oparciu o
rozwiązanie tymczasowe - czarter samolotów Embraer ERJ 175-200 LR od PLL LOT S.A -
zgodnie z dyspozycją Rady Ministrów, czarter samolotów ma być rozwiązaniem
tymczasowym, funkcjonującym do momentu uzyskania przez Siły Zbrojne RP zdolności do

przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP). Umowa czarteru, zawarta w 2013 roku,
obowiązuje tylko do 31 grudnia 2017 r. Na podstawie wyżej wspomnianych dokumentów
zaplanowano szereg wzajemnie zależnych działań mających na celu m.in. pozyskanie
odpowiedniej liczby różnych typów samolotów, przygotowanie zmian struktur organizacyjno-
etatowych w Siłach Zbrojnych RP oraz wydzielenie z budżetu państwa niezbędnych środków
finansowych - Uchwała nr 73 Rady Ministrów z dnia 30.06.2016 r. w sprawie ustanowienia
programu wieloletniego „Zabezpieczenie transportu powietrznego najważniejszych osób w
państwie (VIP)".
Realizując ww. postanowienia - w zakresie sprzętowym - w dniu 2 września 2016 roku
wszczęto równolegle dwa postępowania na pozyskanie samolotów do przewozu
najważniejszych osób w państwie (VIP), tj.: (i) na dostawę dwóch samolotów „małych" klasy
business jet oraz (ii) na dostawę trzech samolotów „średnich". Po przeprowadzonym
postępowaniu nr IU/149/IX-34/ZO/PN//DOS/Z/2016 na dostawę samolotów „małych55, w
dniu 14 listopada 2016 r. zawarto umowę dostawy dwóch samolotów Gulfstream G550, z
terminami dostaw obu maszyn w 2017 roku.
Drugie postępowanie (nr IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016) na dostawę trzech
samolotów „średnich” w dniu 9 marca 2017 r. zostało unieważnione z powodu błędów
formalno - prawnych złożonych ofert oraz ich wysokości. Oferty zostały odrzucone z
następujących przyczyn faktycznych i prawnych:
-
oferta Glomex podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy, tj. z
uwagi na brak wniesienia przez Wykonawcę wadium. Dodatkowo oferta została złożona
samodzielnie przez Glomex s.r.o., a podmiotem zakwalifikowanym do udziału w
postępowaniu było konsorcjum Glomex s.r.o i Lufthansa Technik AG. Powyższe powoduje,że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy, t.j. została złożona
przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert;
-
oferta The Boeing Company podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy, tj. jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ"). Oferta ma charakter warunkowy, tzn. jej ważność jest uzależniona od podpisania
przez Zamawiającego i Wykonawcę umowy w kształcie zaproponowanym przez
Wykonawcę, odmiennym od Wzoru Umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie: warunków
udzielenia zaliczki, pokrycia poniesionych przez Wykonawcę kosztów w wypadku
odstąpienia od umowy, zmiany warunków odstąpienia od umowy oraz postanowień
dotyczących warunków i wysokości kar umownych. Ponadto, wykonawca nie złożył wraz z
ofertą wymaganych przez zamawiającego załączników nr 2aU~2dU i 2aN-2dN do Wzoru
Umowy, a powyższe uzależnił od uzgodnienia ostatecznej konfiguracji samolotów.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie konkurencyjnym - negocjacje z
ogłoszeniem. Przebieg negocjacji z wykonawcami uprawdopodabniał w bardzo wysokim

stopniu złożenie prawidłowych ofert przez wszystkie podmioty zakwalifikowane do udziału w
postępowaniu, a złożenie wadliwych ofert przez wszystkich uczestników postępowania
stanowiło okoliczności, których zamawiający nie miał podstaw przewidywać. Zamawiający
uwzględnił bowiem zgłaszane przez wykonawców, w trakcie negocjacji, uwagi oraz gotowy
był podpisać stosowną umowę (w zakresie wymagań formalno-prawnych), o ile tylko w
postępowaniu wpłynęłaby prawidłowa oferta. Zamawiający dołożył zatem należytej
staranności, aby umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie
prawidłowych ofert, więc przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego.
Ponadto stanowisko wykonawców prezentowane na negocjacjach oraz zgłaszane i
uwzględnione uwagi wskazywały na brak przeciwwskazań do złożenia prawidłowych ofert,
co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania.
Unieważnienie postępowania nr IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/20169 a co za tym idzie
brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza w sposób istotny (lub nawet
uniemożliwia) harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny
wpływ na osiągnięcie przez Siły Zbrojne RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu
najważniejszych osób w państwie (VIP), co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na
już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego
harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) -
wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych
negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego" (do 15 listopada 2017
r.), utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu
latającego i technicznego oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił
Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych (w tym
skróconych) terminów, doprowadzi do wygaśnięcia części środków budżetowych
przewidzianych na ten cel - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 2016 r. w
sprawie wydatków budżetu państwa, które w 2016 r. nie wygasają z upływem roku
budżetowego, a ponadto wpłynie negatywnie na:
a) możliwość realizacji zadań przez najwyższe organy władzy państwowej - sprawne
funkcjonowanie państwa wymaga, aby przedstawiciele najważniejszych organów władzy
państwowej posiadali zdolność do swobodnego i bezpiecznego przemieszczania się, w tym z
wykorzystaniem transportu lotniczego. Zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz
prowadzenie sprawnej polityki zagranicznej wiąże się bezpośrednio z koniecznością
zapewnienia przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu lotniczego przedstawicieli
administracji państwowej, bez ograniczeń w zakresie czasu realizacji zadania (24 godzinna
gotowość operacyjna). Brak środków transportu lotniczego, jak również korzystanie z usług
podmiotów trzecich (każdorazowy czarter samolotów od linii lotniczych, podróż samolotami z

siatki połączeń) niesie za sobą ryzyko nałożenia ograniczeń związanych z możliwościami
operacyjnymi (np. konieczność skrócenia oficjalnej wizyty państwowej z uwagi na godzinę
wylotu wynikającą z siatki połączeń operatora lotniczego) oraz w sposób istotny wpływa na
zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie najważniejszych osób w państwie (HEAD/VIP).
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż samoloty fabrycznie „nowe" wraz z ich wyposażeniem
stanowić będą Powietrzne Punkty Kierowania (Raport Biura Bezpieczeństwa Narodowego
pt. „Zasady i procedury bezpieczeństwa przewozu powietrznego osób zajmujących ważne
stanowiska państwowe".) zarówno w czasie pokoju, jak i kryzysu czy wojny. Planowane do
zabudowy wyposażenie specjalne (w tym łączność specjalna) ma za zadanie zapewnienie
ciągłości zarządzania państwem, tak więc pozyskanie tych samolotów w zakładanych
terminach wpływa bezpośrednio na zapewnienie bezpieczeństwa państwa. Podkreślić
należy, że w chwili obecnej państwo polskie nie posiada takich zdolności;
b)
utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej poprzez zapewnienie niezbędnej
dostępności samolotów - w przypadku nie dokonania zakupu samolotów w zakładanych w
harmonogramie terminach, Siły Zbrojne RP dysponować będą tylko dwoma samolotami
„małymi”. Ilość ta w żaden sposób nie zapewnia utrzymania ciągłej zdolności operacyjnej
(wymaganej chociażby przez „Instrukcję organizacji lotów oznaczonych statusem HEAD w
lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej"). Nadmienił, iż zapewnienie możliwości
przewozu najważniejszych osób w państwie wiąże się z koniecznością utrzymywania w
gotowości samolotów i personelu w cyklu 24 godzin na dobę przez cały rok. Brak samolotów
w zakładanych terminach uniemożliwi utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej, gdyż nie
nastąpi zapewnienie niezbędnej dostępności statków powietrznych;
c)
zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie
(HEAD/VIP) - najbardziej optymalnym sposobem zapewnienia bezpieczeństwa przewozu
najważniejszych osób w państwie jest realizacja tego typu zadań przez specjalnie
wydzieloną lotniczą jednostkę wojskową. Podkreślić należy, iż sposób realizacji tego typu
zadań określony został w „Instrukcji organizacji lotów oznaczonych statusem HEAD w
lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej". Osiągnięcie pełnej zdolności do realizacji
zadań lotniczych z najważniejszymi osobami w państwie na pokładzie - a tym samym
zapewnienie im należytego poziomu bezpieczeństwa - wymaga czasu, potrzebnego nie tylko
na pozyskanie sprzętu, ale także dostosowania struktur oraz wyznaczenie i przeszkolenie
personelu operacyjnego, latającego i technicznego;
d)
rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki realizującej
zadania pozyskanymi samolotami - pozyskanie samolotów „małych" do przewozu
najważniejszych osób w państwie rozpoczęło proces zmian struktur Sił Zbrojnych RP pod
kątem osiągnięcia pełnej zdolności operacyjnej. Dokonano stosownych zmian organizacyjno-
etatowych, a ponadto wydzielono z zasobów całych Sił Zbrojnych RP personel, spełniający

wysokie wymagania dotyczące posiadanych kwalifikacji lotniczych. Nadmienił, że pozyskanie
doświadczonego personelu, z uwagi na specyfikę zawodu, jest procesem trudnym i
skomplikowanym. Brak kolejnego elementu floty samolotów do przewozu najważniejszych
osób w państwie, jakim jest pozyskanie samolotów „średnich", może spowodować
niekontrolowany odpływ doświadczonej kadry (np. do cywilnych linii lotniczych). Odbudowa
całego systemu, bazując na niedoświadczonym personelu oraz osiągnięcie chociażby
wstępnej gotowości operacyjnej może być procesem skomplikowanym i długotrwałym;
e)
terminy dostaw samolotów - w trakcie negocjacji uzyskano informacje o
obowiązujących w cywilnym przemyśle lotniczym zasadach pozyskiwania samolotów z
produkcji bieżącej. Kadłuby samolotów (tzw. wersja „Green Aircraft") należy zarezerwować z
odpowiednim wyprzedzeniem, a producent na podstawie zgłaszanego zapotrzebowania
decyduje o długości serii danego modelu. Nie ma możliwości dodatkowego zamówienia
samolotu, a jedyna możliwość szybkiego pozyskania pojawia się w momencie, gdy któryś z
kadłubów „w produkcji" nie jest w danym momencie zarezerwowany (np. rezygnacja klienta).
Na chwilę obecną producent dysponuje dwoma niezarezerwowanymi samolotami wersji
B737-800/BBJ2, jednakże w każdej chwili ten stan może ulec zmianie. Dodatkowo, w chwili
obecnej, producent dokonuje zmiany wersji produkowanych samolotów - samoloty serii
B737-800 zastąpione zostaną samolotami B737-800MAX (obecnie samoloty B737-800MAX
są w fazie prób zakładowych). Użytkowanie samolotów świeżo wprowadzonych do służby
niesie za sobą wysokie ryzyko występowania usterek w pierwszym okresie eksploatacji (tzw.
okres wieku dziecięcego). Mając na uwadze fakt, że samoloty będące przedmiotem
zamówienia będą przewozić najważniejsze osoby w państwie (HEAD/VIP), podjęcie takiego
ryzyka, z punktu widzenia bezpieczeństwa, uznać należy za niemożliwe. Nie dokonanie
zakupu w obecnych uwarunkowaniach, czyli zakup ostatnich samolotów B737-800,
spowoduje przesunięcie całego procesu odbudowy floty samolotów do przewozu
najważniejszych osób w państwie o co najmniej dwa lata, a co za tym idzie wystąpi znaczące
opóźnienie w osiągnięciu przez Siły Zbrojne RP zdolności do przewozu najważniejszych
osób w państwie.
Z powyższego wynika, iż sytuacja braku samolotów jest sytuacją wyjątkową, a realizacja
zamówienia w trybie innym niż natychmiastowe, uniemożliwi realizację zamówienia nie tylko
w zakresie terminowej dostawy samolotu „używanego", ale również dostawy w najbliższych
latach samolotów „nowych" w ogóle. Ponadto zaburzona zostanie - kluczowa ze względów
ekonomicznych i operacyjnych - zasada interoperacyjności pomiędzy samolotem
„używanym", a samolotami „nowymi", gdyż dopiero za kilka lat pojawią się na rynku samoloty
używane B737-800MAX .
W odpowiedzi na wymagania zawarte w konkurencyjnym postępowaniu nr IU/151/IX-
34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016 obaj konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów

B737-800/BBJ2, produkowany przez firmę The Boeing Company. Oznacza to, że to rynek
lotniczy zweryfikował wymagania zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów
samolotów, proponując tylko jeden, konkretny typ samolotu. Zaznaczyć należy, iż w
postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach,
co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania operacyjne Zamawiającego -żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił żadnego produktu innych
producentów lotniczych.
W postępowaniu nr IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016 wnioski o udział w nim złożyły
cztery podmioty:
1) wspólnie (konsorcjum): Glomex MS s.r.o. z Lufthansa Technik AG,
2)
The Boeing Company,
3)
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.,
4)
wspólnie: Aerospace International Group s.r.o. z "ASSA-POLAND" Zdzisław Kondrat.
Po weryfikacji podmiotowej zaproszenie do składania ofert wstępnych skierowane zostało
do: (i) występujących wspólnie w ramach konsorcjum: Glomex MS s.r.o. z Lufthansa Technik
AG oraz (ii) The Boeing Company. W oparciu o złożone oferty wstępne z ww. podmiotami
przeprowadzono negocjacje, a następnie zaproszono je do składania ofert. Jak wspomniano
wcześniej, obie oferty podlegały odrzuceniu, niemniej ich analiza wskazuje, że:
a)
tylko spółka The Boeing Company była w stanie samodzielnie zrealizować zadanie,
tzn. w żadnym zakresie (finansowym lub produkcyjnym) nie polegała na zasobach
podmiotów trzecich;
b)
członkowie konsorcjum wspólnie spełniali wymagania podmiotowe. Glomex s.r.o.
polegał na zasobach podmiotów trzecich zarówno w zakresie finansowym, jak i
produkcyjnym, z czego wynika, iż Glomex s.r.o. samodzielnie nie był w stanie zrealizować
zadania;
c)
Glomex s.r.o. składając ofertę był świadomy, że będzie ona podlegała odrzuceniu
z przyczyn formalnych (złożenie oferty przez podmiot nie zaproszony do składania ofert, brak
wadium), a więc jej kalkulacja mogła być wykonana w sposób dowolny, gdyż i tak nie byłaby
wiążąca dla stron. Ponadto zgłoszone przez Glomex s.r.o. uwagi w ofercie, dotyczące
konieczności zmian zapisów umowy, mogły powodować wzrost końcowej wartości
zamówienia.
Uwzględniając wszystkie powyższe wnioski za zasadne uznano skierowanie zaproszenia do
negocjacji do podmiotu, mogącego samodzielnie zrealizować zadania i posiadającego w
swojej ofercie (będącego producentem) samoloty rodziny Boeing, co znajduje uzasadnienie
w tym, iż:

a)
samoloty rodziny Boeing typu 737-800/BBJ2 jako jedyne były oferowane przez
wykonawców w postępowaniu uprzednio prowadzonym w trybie konkurencyjnym - negocjacji
z ogłoszeniem;
b)
spółka The Boeing Company jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią
(bez udziału pośredników) rezerwację samolotów nowych, co jest kluczowe z punktu
widzenia realizacji zamówienia, jak również gwarantuje terminową ich dostawę, a w chwili
obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich egzemplarzy (tzw.: slotów produkcyjnych);
c)
spółka The Boeing Company jest producentem samolotów B737 wszystkich typów
i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji
produkcyjnej samolotów bazowych.
Co istotne, przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów
B737-800 - spółki The Boeing Company, z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi
wskazują, że The Boeing Company ma wyłączne prawa do dysponowania slotami/pozycjami
produkcyjnymi samolotów, które były przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto,
The Boeing Company potwierdza, iż pozycje/sloty produkcyjne samolotów będące
przedmiotem oferty złożonej w postępowaniu, nie zostały zarezerwowane, zastrzeżone lub w
inny sposób objęte prawami osób trzecich. The Boeing Company jest również gotowa
zarezerwować te same pozycje/sloty produkcyjne, które były przedmiotem oferty w
postępowaniu, na potrzeby ich potencjalnej sprzedaży na rzecz Sił Zbrojnych RP na
maksymalny okres do 45 dni kalendarzowych, liczonych od dnia 10 marca 2017 roku, z
zastrzeżeniem wyniku jakiegokolwiek kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Powyższe oznacza, że tylko spółka The Boeing Company z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym
wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie
złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne
lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów
zamówienia.
Uwzględniając powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, spełnione zostały
przesłanki wynikające z art 131h ust 6 pkt. 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b. i art
131h ust 6 pkt 3 w zw. z art. 131a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Ustawy.
Dalej w aktach znajdują się dokumenty dotyczące powołania Komisji Przetargowej i innych
osób biorących udział w postępowaniu, Regulamin pracy Komisji, wniosek o wszczęcie
postępowania z argumentacją przedstawioną w taki sposób jak w zawiadomieniu o
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki skierowanym do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W dniu 10 marca 2017r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji załączając
ogólne warunki umowy wraz z załącznikami, wzór oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wzór gwarancji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i przykładowy wzór malowania samolotów, gdzie opis
przedmiotu zamówienia stanowią załącznik nr 1A do OWU, gdzie w pkt. 1.2.1 opisano
wymagany zasięg samolotu umożliwiający realizację lotu co najmniej z lotniska startu
Warszawa i lądowaniem w Nowym Jorku z jednym międzylądowaniem, z kompletem nie
mniej niż 85 pasażerów, bagażem oraz standardową załogą (2 pilotów, 4 osoby personelu
pokładowego) zamawiający wskazał szczegółowe wymagania dotyczące wyliczenia zasięgu,
m. in. z uwzględnieniem najbardziej niekorzystnej procedury odlotu i dolotu, paliwem
dodatkowym (Extra Fuel) na 30 minut lotu z NOCS na poziomie FL100, lotnisko zapasowe
Boston, trasa lotu WAW – KEF – JFK, średnia składowa wiatru czołowego 46kts, wskazano
szczegółowe dane dotyczące założeń masowych do wyliczeń, prędkości, pułapu, masy
startowej samolotu, dystansu oraz załącznik nr 1b do OWU, gdzie w 1.2 opisano wymagania
dotyczące osiągów samolotów – zasięg nie mniejszy niż 5 500km z 65 pasażerami,
bagażem, 2 pilotami i 4 osobami personelu pokładowego i powinien umożliwić realizację lotu
transatlantyckiego z lotniska startu w Warszawie i lądowaniem w Nowym Jorku bez
międzylądowania z co najmniej 30 pasażerami i standardową załogą, z podobnymi
wymaganiami, co do obliczeń zasięgu jeśli chodzi o paliwo dodatkowe, lotnisko zapasowe
składowej wiatru czołowego z inną trasą lotu, wskazano szczegółowe dane dotyczące
założeń masowych do wyliczeń, prędkości, pułapu, masy startowej samolotu, dystansu.
Samoloty miały składać się z kabiny załogi lotniczej, przedziału Business, przedziału
pasażerskiego Economy, części cateringowej/cateringowych, części bagażowej, trzech
toalet, przy czym samoloty nowe miały posiadać także przedział VIP z wydzielonym salonem
HEAD, pomieszczenie operatora systemów specjalnych oraz w ramach trzech toalet jedną w
podwyższonym standardzie w przedziale VIP. Nowe samoloty miały być także wyposażone
w systemy łączności i identyfikacji oraz samoobrony samolotu – załącznik nr 1 do załącznika
nr 1b do OWU.
Do postępowania dołączono pismo Glomex MS z dnia 10 marca 2017r., w którym informował
on, że nie zachodzi przesłanka możliwości zrealizowania zamówienia wyłącznie przez
jednego wykonawcę jako dysponującego slotami produkcyjnymi. Firma Glomex wskazała, że
sloty produkcyjne samolotów Boeing B 737-800 są dedykowane również dla Lufthansa
Technik AG, głównego podwykonawcę Glomex MS i nie widzą podstaw do pominięcia ich w
postępowaniu, zwłaszcza, że do realizacji zamówienia zamierzali zaangażować Wojskowe
Zakłady Lotnicze nr 2.
Dołączono także pismo z dnia 15 marca 2017r. firmy JET Aviation, w którym wskazuje ona,że jest licencjonowanym ośrodkiem produkcyjnym firmy Airbus i od 1997r. autoryzowanym

ośrodkiem produkcyjnym Boeinga i przez dwie dekady opracował 23 samoloty Airbus ii 28
Boeing i zapewnia zgodność samolotów ACJ 319/320 i BBJ 737 z wymaganiami Rządu
Polskiego. Wskazał na swoje doświadczenie w ostatnich dostawach samolotów ACJ 319 i
330 dla klienta z Bliskiego Wschodu. Wskazał na ilość zatrudnianych pracowników jak
również doświadczenie w wyposażaniu samolotów w systemu auto-ochrony.
Na kolejnych kartach akt postępowania znajdują się protokoły z negocjacji w okresie 13
marca 2017 – 17 marca 2017r. wraz z załącznikami oznaczone przez zamawiającego jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Boeing stanowiące sprawozdanie z przebiegu
negocjacji oraz obrazujące obszary negocjacji wpływające na zakres umowy. Dokumentacja
postępowania zawiera także kopie odwołań wniesionych w sprawach KIO 514/17, KIO
525/17 i KIO 546/17.
Z dowodu dołączonego do odwołania w sprawie sygn. akt KIO 514/17 wynika, że odwołujący
The Jet Business International Corp proponował zamawiającemu dwa nowe samoloty i jeden
używany samolot WIP w szczególności dla modeli ACJ 319/320 i BBJ 737, pismo to nie
zostało oznaczone datą i nie znajduje się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia,
jednak zamawiający nie zaprzeczał, że takie pismo otrzymał i wskazał, że było to w dniu 15
marca 2017r.
Dowody przedłożone przez zamawiającego:
Z Kompleksowej Koncepcji Zabezpieczenia Transportu Powietrznego najważniejszych osób
w państwie (VIP) wynika, że Siły Zbrojne RP nie posiadają zdolności do realizacji
zabezpieczenia transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie (w tym o statusie
HEAD) z wykorzystaniem samolotów pasażerskich. Zbadano, że udział w realizacji zadań
lotniczych samolotu TU-154 wykorzystywanego jako samolot średni w okresie 2005-2009
stanowił proporcję 2 :1 w stosunku do samolotów małych - JAK -40. Natomiast w przypadku
czarterowanych samolotów nalot średnioroczny w latach 2012-2015 kształtował się na
poziomie 512 godzin. 2014-2015 realizowano loty oznaczone statusem HEAD samolotami
wojskowymi CASA C-295M, które są wyposażone w systemy obrony pasywnej i
przystosowane do lotów na "teatrze działań".
Kryteria, którymi kierowano się przy prowadzeniu analiz:
- możliwości przewozowe statku powietrznego,
- zasięg
- ujednolicenie typu statku powietrznego,
- bezpieczeństwo systemu eksploatacji statków powietrznych,
- osiągnięcie i utrzymanie zdolności operacyjnych, w tym na czas kryzysu i wojny,
- zabezpieczenie szkolenia personelu latającego i technicznego.
Przewidziano zakup samolotów w wariancie 2+2, co daje możliwość zabezpieczenia
przelotów kontynentalnych i transatlantyckich, co pozwoli na uniezależnienie się od firm

zewnętrznych, loty transatlantyckie będą mogły być realizowane z ograniczeniami przez
samoloty średnie w liczbie co najmniej 30 pasażerów, oraz z co najmniej 8 pasażerami w
przypadku samolotów małych, zadania transportu delegacji w lotach transatlantyckich
realizować będzie można siłami MON przez samoloty średnie. Samoloty średnie będą
stanowić zapasowy środek transportu dla samolotów małych w przypadku ich ograniczonej
dostępności. Koncepcja przewidziała że nie ma zastosowania idea unifikacji wyposażenia i
systemów pokładowych samolotów małych i średnich z uwagi na inny segment samolotów,
co będzie jednak powodować pewne ograniczenia, które szczegółowo przedstawiono.
Przeprowadzono także analizę organizacyjno-etatową wskazano na konieczność stworzenia
dodatkowych komórek wewnętrznych i etatów, co następnie zaprezentowano w formule
graficznej prezentacji rozkładu komórek w poszczególnych pionach organizacyjnych, ze
wskazaniem ilości zwiększanych etatów. Przewidziano także konieczność zapewnienia
szkoleń pilotów personelu powietrznego oraz asysty technicznej. Opisano także zasady
eksploatacji pozyskanych samolotów. Wskazano, że szacowany koszt zakupu samolotuśredniego to 100 000 000 dolarów netto, zaś koszt doposażenia w system samoobrony
aktywnej i pasywnej oraz łączności specjalnej to około 10 000 000 dolarów netto, a czas
dostawy oszacowano na 30 - 36 miesięcy.
Realizacja koncepcji pozwoli na :
- zapewnienie transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie,
zapewnienie realizacji zadań na najwyższym poziomie bezpieczeństwa przewożonych,
- uzyskanie ciągłej dostępności statków powietrznych,
- zwiększenie możliwości i skrócenie czasu lotu na teatry działań, ograniczenie uzależnienia
od podmiotów zewnętrznych, podniesienie poziomu bezpieczeństwa przez ustanowienie
zdolności serwisowych w podmiotach krajowych.
Koncepcja została zatwierdzona w dniu 30 czerwca 2016r.
Z wymagań Taktyczno-Technicznych zatwierdzonych w dniu 30 czerwca 2016r. wynika, że
samolot średni powinien zapewnić transport najważniejszych osób w państwie w warunkach
podwyższonego komfortu i zwiększonego bezpieczeństwa. Samolot powinien realizować
zadania transportu pasażerskiego z lotnisk PKW/PJW oraz w rejonach niebezpiecznych, być
konstrukcją nową pochodzącą z produkcji bieżącej na dzień złożenia oferty, posiadać
certyfikat dopuszczający konstrukcję do lotu od co najmniej 3 lat (na dzień złożenia oferty)
oraz certyfikat typu lub uznany przez EASA, być eksploatowany według stanu technicznego
z możliwością jego eksploatacji przez co najmniej 25 lat, wskazane jest, aby był na
wyposażeniu Sił Zbrojnych państw NATO. Ma latać z prędkością nie mniejszą niż 0,7 Ma, na
pułapie przelotowym nie mniejszym niż 10 000 m. Zasięg samolotu powinien być nie
mniejszy niż 5500 km z nie mniej niż 65 pasażerami, bagażem oraz standardową załogą 2
pilotów 1 operator systemów łączności i uzbrojenia, 4 osoby personelu pokładowego,

umożliwić realizację lotu transatlantyckiego co najmniej z lotniska startu w Warszawie i
lądowaniem w Nowym Jorku z 30 pasażerami, bagażem i standardową załogą, z
uwzględnieniem najbardziej niekorzystnej procedury odlotu i dolotu, paliwo dodatkowe na 60
min lotu z NOCS na poziomie FL100, lotnisko zapasowe Boston łączna masa pasażerów,
bagażu i załogi 5330kg o określonej trasie przelotu, średnia składowa wiatru czołowego na
całej trasie lotu 36 węzłów. Jako elementy krytyczne wskazano także strukturę samolotu,
która powinna w zakresie co najmniej obciążeń struktur, płatowca i podwozia zapewnić
bezpieczne użytkowanie samolotu przez co najmniej 30 000 godzin lotu z jak największą
liczbą cykli, samolot powinien posiadać możliwość przewozu nie mniej niż 65 pasażerów, w
tym co najmniej 6 w przedziale VIP (w tym 4 miejsca w wydzielonym salonie HEAD przy
stole konferencyjnym). Powinien składać się z kabiny załogi lotniczej, przedziału VIP z
oddzielnym salonem HEAD i przedziałem towarzyszącym, przedział business, przedział
economy, część/części cateringowe, części bagażowej, toalet. Pozabazowa konfiguracja -
trzy komplety wojskowych lotniczych radiostacji pokładowych, dwie wojskowe radiostacje
HF, dwa transpondery systemu IFF, pokładowy system łączności satelitarnej, system
wymiany informacji C/PDLC, system łączności wewnętrznej, system łączności komórkowej
GSM, terminal radiowy systemu LINK 16, lotniczy system adresowania i przekazywania
wiadomości, system rejestracji, system samoobrony samolotu. Samolot będzie
eksploatowany w systemie wojskowego transportu lotniczego. Wykonawca powinien wyrazić
zgodę na to, że dostarczane samoloty będą eksploatowane w wojskowej organizacji
obsługowej i nie uchylać się do zobowiązań gwarancyjnych. Samolot będzie wpisany do
wojskowego rejestru statków powietrznych, główną bazą samolotu będzie 1 BLTr w
Warszawie. Wykonawcy mieli zaoferować także pakiet szkoleń dla personelu latającego i
technicznego, przedstawiono także wymagania dotyczące eksploatacji i naprawy oraz
minimalne wymagane okresy gwarancji. Co do potrzeb ilościowych zdefiniowano je jako 2
samoloty w tej samej konfiguracji i wyposażeniu z opcjonalną możliwością rozszerzenia
zamówienia o dwa następne samoloty w tej samej konfiguracji i wyposażeniu, czas dostawy
- po jednym samolocie w 2020 i 2021. Dodatkowo wskazano, że jeden z posiadanych
hangarów będzie wymagał modernizacji.
Z decyzji nr 1/Org/IU Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2016r. wynika, że Szef
Inspektoratu Uzbrojenia przygotuje i przeprowadzi dwa postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym na dostawę 2 nowych samolotów średnich i to postępowanie
przeprowadzone zostanie bez procedury oceny występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa. Postępowanie to zostanie przeprowadzone z zastrzeżeniem
możliwości pozyskania dodatkowego samolotu używanego, w ramach tej samej procedury
przetargowej - na podstawie decyzji o pozyskaniu tego samolotu podjętej w odrębnym trybie.

Z notatki ze spotkania z firmą Boeing w dniu 22 stycznia 2016r. wynika, że Boeing
zaproponował samolot BBJ2, który jest sprawdzoną konstrukcją posiadającą certyfikat typu
od 1999 i dostarczono go od 2001 w liczbie 21 statków powietrznych, przy czym
proponowano samolot doposażony w 5 zbiorników dodatkowych, co umożliwi realizację
lotów regionalnych i transatlantyckich z lotniskiem startu w Warszawie i lądowaniem w
Nowym Jorku z 45-55 pasażerami na pokładzie. Co do zasady firma Boeing dostarcza
samolot bazowy w czasie około 12 miesięcy, a na podstawie odrębnego kontraktu jest on
wyposażany przez centra, które Boeing posiada w Lufthansa Technik i Sabena Technics, ale
może też zrealizować kompleksową dostawę samolotów w ramach jednego kontraktu, wybór
podwykonawców jest wówczas rolą producenta samolotu. Wprowadzenie dodatkowych
wymagań takich jak system samoobrony i łączności specjalnej spowoduje znaczące
wydłużenia cyklu produkcyjnego i może się wiązać z uzupełnieniem certyfikacji typu, firma
posiada doświadczenie w tym względzie i opracowywała technologie w oparciu o
rozwiązania SAAB, ELBIT, Northrop Grumann, odrębnym problemem jest pozyskanie
Sprzętu wojskowego w ramach FMS od rządu USA. Koszt jednego samolotu może wynieść
około 429 mln PLN bez odmiennej konfiguracji pokładu, wyposażenia w system samoobrony
i łączności specjalnej.
Z notatki ze spotkania z firmą Airbus w dniu 10 lutego 2016r. wynika, że firma jest skłonna
zaoferować Airbus ACJ 319 Sharklets, który jest konstrukcją nowoczesną, a samoloty z
rodziny ACJ zostały dostarczone ponad 180 klientom, w tym w 33% do sektora rządowego.
Samolot doposażony w 6 dodatkowych zbiorników jest w stanie wykonać lot transatlantycki
ze startem w Warszawie i lądowaniem w Nowym Jorku z 50 pasażerami. Produkcja
samolotu bazowego trwa 12 miesięcy, a potem samolot jest doposażany, łączny czas
dostawy to 18-24 miesiące. Samoloty w ramach oferty posiadają system ochrony własnej,
system identyfikacji, możliwość transportu na noszach, system bezpiecznego przyziemiania,
system Fly-by - fire, pomocniczą jednostkę zasilającą , anti-intrusion system, intercom
pokładowy, zintegrowane schody, 5 letnią gwarancję na samolot bazowy z silnikami i 3 letnią
na wyposażenie kabiny, ponadto możliwe są dodatkowe opcje. Cena jednego samolotu
może wynieść około 336 mln zł, a dodatkowe zdolności podniosą tę cenę.
Ze sprawozdania z wyjazdu do Wielkiej Brytanii w okresie 10-13 lipca 2016r. wynika, że
delegacja polska spotkała się z producentami samolotów małych: Bombardier Inc., Dassault
Aviation, Gulfstream Aerospace Corporation, samolotów średnich - Boeing i Airbus, oraz
odwiedzono producenta systemów obrony własnej BEA Systems. Z producentami
samolotów średnich rozmawiano o możliwości pozyskania 2 nowych samolotów
zasygnalizowano koncepcję zawarcia umowy w I kwartale 2017r. z dostawami w 2020 i 2021
przekazano informacje dotyczące oczekiwanej konfiguracji pokładu z uwzględnieniem ilości
miejsc pasażerskich, wymaganego zasięgu dla lotu regionalnego i transatlantyckiego oraz

dodatkowego wyposażenia specjalnego w tym m.in. systemu podtrzymywania życia wraz z
noszami, systemu łączności satelitarnej i utajnionej, obrony własnej samolotu, IFF, LINK 16
oraz LINK 22. Poinformowano o systemie eksploatacji samolotów w ramach personelu bazy
wojskowej, poddano pod rozwagę możliwość przeniesienia zdolności serwisowych do
polskich zakładów posiadających udziały Skarbu Państwa (np. LOT Aircraft Maintenance
Services sp. z o.o.), ponadto poinformowano o możliwym wymogu pozyskania w ramach
tego samego postępowania 1 używanego samolotu tego samego typu co samoloty nowe,
bez wyposażenia specjalnego i przeznaczonego do lotów regionalnych z terminem dostawy
do 15 listopada 2017r. Producenci potwierdzili możliwość realizacji tych dostaw w
wymaganych terminach.
Z załączonych zapytań do treści ogłoszenia nr 2016/S 169-304826 (negocjacje z
ogłoszeniem) wynika, że wykonawcy pytali o możliwość skorzystania z podwykonawców
spoza EWG, wymagań dotyczących podwykonawców, konieczności posiadania dostępu do
informacji niejawnych, w jakich językach ma być składana. Pytania zadawali SRCLAW,
DENTONS, Airbus Defence and Space Embraer.
Z załączonych wyjaśnień zamawiającego do treści ogłoszenia wynika, że zamawiający nie
ograniczył podwykonawców do obszaru EWG, przedłużył termin składania wniosków o
dopuszczenie do postępowania do 12 grudnia 2016r.
Z zestawienia przebiegu postępowań na zakup samolotów małych i średnich wynika, że
postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem rozpoczęło się we wrześniu 2016r., złożenie
wniosków o dopuszczenie do postępowania nastąpiło w dniu 12 grudnia 2016r. z uwagi na
wnioski Airbus i Boeing, po złożeniu wniosków i wykluczeniu wykonawców, wpadkowo
nastąpiło postępowanie odwoławcze, 10 stycznia 2017r. złożono oferty wstępne, następnie
prowadzone były negocjacje, w dniu 8 marca 2017r. złożono oferty ostateczne, a w dacie 9
grudnia 2017r. obie oferty odrzucono i unieważniono postępowanie, a założony
harmonogram była taki, że złożenie ofert wstępnych nastąpi w listopadzie 2016r., w styczniu
złożenie ofert ostatecznych i wybór oferty w lutym 2017r.
Z wyroku z dnia 29 grudnia 2016r. sygn. akt KIO 2394/16 wynika, że wykonawca Aerospace
International Group sro został przez zamawiającego prawidłowo wykluczony z postępowania
i czynność zamawiającego na skutek wyroku Izby i braku skargi tego wykonawcy stała się
ostateczna.
W dniu 20 marca 2017r. zamawiający wystąpił do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego
z pytaniem czy wobec firmy Aerospace International Group od momentu ogłoszenia przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 29 grudnia 2016r. sygn. akt KIO 2394/16 nastąpiły
istotne zmiany umożliwiające udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
procedurze prowadzonej przez zamawiającego.

W dniu 20 marca 2017r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego podtrzymała swoje zastrzeżenia
dotyczące podmiotu wymienionego w piśmie nr IX/3450/17 z dnia 20 marca 2017r. wyrażone
w pismach nr ZE-z-7350/16 z dnia 10 listopada 2016r., oraz ZE-pf-79/58/16 z 7 grudnia
2016r.
Z porównania odwołań The Jet Business International Corp z dnia 17 marca 2017r. oraz
Alternheim Aviation AD z dnia 20 marca 2017r. wynika, że poza nazwą odwołującego oraz
kilkoma fragmentami zdań, odwołania są praktycznie identyczne, choć zostały złożone w
różnych datach i przez dwie różne kancelarie prawne. Z porównania odwołania Aerospace
International Group z pozostałymi odwołaniami wynika, że wszystkie odwołania są zbliżone
do siebie zarzutami i żądaniami oraz wybranym orzecznictwem KIO, w tym w zakresie
doboru tez orzeczeń. Jednakże co do merytorycznej treści uzasadnienia odwołanie
Aerospace International Group nie posługuje się sformułowaniami używanymi przez
pozostałych wykonawców.
Ze spotkania negocjacyjnego z firmą Glomex sro i Lufthansa Technik AG wynika, że w
ramach procedowanego postępowania zamawiający udzieli zaliczki w wysokości 540 mln zł.
w terminie do 31 marca 2017r. pod rygorem unieważnienia postępowania z powodu
wygaśnięcia środków finansowych przewidzianych na to zamówienie. Zamawiający apelował
także do wykonawcy o racjonalny sposób kalkulacji ceny, gdyż w przypadku znacznego
przekroczenia kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na zakup samolotów średnich
postępowanie zostanie unieważnione. Wykonawca stwierdził, że możliwe jest spełnienie
praktycznie wszystkich wymagań zamawiającego i zaoferował dostawę trzeciego nowego
samolotu w miejsce używanego. Jednocześnie poinformował, że obecnie są tylko dwa
samoloty spełniające wymagania w narzuconych przez zamawiającego terminach. Samoloty
są przebudowywane do innej wersji i istnieje możliwość, że przed rozstrzygnięciem przetargu
nie będą już dostępne. Przewodniczący Komisji przetargowej poinformował, że nie istnieje
możliwość podpisania umowy w terminie późniejszym niż do końca marca 2017r., z
przyczyn, które zostały już omówione.
Co do wniosku The Jet Business International Corp o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
ds. techniki lotniczej, czy istnieją średnie samoloty pasażerskie inne niż Boeing 737-800,
które spełniałyby wymagania postawione w ogłoszeniu o zawarciu umowy z 14 marca 217 r.
oraz wytycznych taktyczno-technicznych stanowiących zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie
oraz biegłego ds. rynku lotniczego na okoliczność, czy Boeing 737-800 w konfiguracji
wynikającej z ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 14 marca 2017 r. oraz warunkach
taktyczno-technicznych, zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie może być dostarczony przez
inny podmiot, niż producenta. Pytanie to obejmuje także wyposażenie samolotu cywilnego w
urządzenia wojskowe, takie jak system łączności specjalnej czy radio, Izba postanowiła
oddalić wnioski dowodowe z opinii biegłych, wskazując, że przedmiotem zarzutów

wszystkich odwołań jest wadliwe rozeznanie rynku zamówienia i błędne przyjęcie, że tylko
producent Boeing jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie i na tę okoliczność
odwołujący wnioskowali o skorzystanie z wiedzy specjalistycznej. Jednak w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie tego zagadnienia
bez sięgania do wiedzy specjalnej, a zatem wniosek ten nie służy wykazaniu okoliczności
mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba wzięła pod uwagę, że okolicznością istotną do
ustalenia w postępowaniu jest to jaki był stan wiedzy zamawiającego, co do rozwiązań
istniejących na rynku lotniczym spełniający jego wymagania w dacie podejmowania decyzji o
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki i czy ta wiedza
upoważniała zamawiającego do stwierdzenia istnienia przesłanek do zastosowania trybu z
wolnej ręki, a te okoliczności nie wymagają wiedzy specjalistycznej i możliwe są do ustalenia
w oparciu o dowody z dokumentów.
Izba ustaliła, że w sprawie ma zastosowanie następujący stan prawny:
Art. 2 pkt. 8a) przy sprzęcie wojskowym - należy przez to rozumieć wyposażenie specjalnie
zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako
broń, amunicja lub materiały wojenne;
Art. 2 pkt. 15) przy zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – należy przez
to rozumieć zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1;
Art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 10 ust. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Art. 24 ust. 1 pkt 20 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
Art. 29 ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Ust. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Ust. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 66. ust. 2. Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:
1)
nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
2)
określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;
3)
uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki;
4)
nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający
zamierza udzielić zamówienia.
Art. 67ust. 1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co
najmniej jedna z następujących okoliczności:
1)
dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn:
a)
technicznych o obiektywnym charakterze,
b)
związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;
Art. 131a. 1. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień publicznych
udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, zwanych dalej
"zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa", jeżeli przedmiotem zamówienia
są:
1. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień udzielanych przez
zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, jeżeli przedmiotem zamówienia są:
1)
dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub
podzespołów;
Art. 131d. 1. O udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą
ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw
członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z
którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową
dotyczącą tych zamówień.
Ust. 2. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, że o zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się również wykonawcy z innych
państw, niż wymienione w ust. 1.

Art. 131e. ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa wyklucza się:
5)
wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji
lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż
w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której
mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
Ust. 3. Informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności wykonawcy, wskazujące na
możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji niejawnych, podlegają ochronie
zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.
Ust. 4. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku gdy
informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z
uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i
przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
Ust. 5. Zamawiający może odstąpić od obowiązku wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Ust. 6. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1)
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 5, 8 i 9;
3)
ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po strome
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla
przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba ustaliła następujące okoliczności :
Przedmiotem postępowania jest nabycie 1 samolotu średniego używanego z terminem
dostawy do 15 listopada 2017 i 2 samolotów średnich nowych z terminami dostawy do 31
grudnia 2020r. i 31 grudnia 2021. Samolot powinien realizować zadania transportu
pasażerskiego z lotnisk PKW/PJW oraz w rejonach niebezpiecznych, być konstrukcją nową
pochodzącą z produkcji bieżącej na dzień złożenia oferty, posiadać certyfikat dopuszczający
konstrukcję do lotu od co najmniej 3 lat (na dzień złożenia oferty) oraz certyfikat typu lub
uznany przez EASA, być eksploatowany według stanu technicznego z możliwością jego
eksploatacji przez co najmniej 25 lat, wskazane jest, aby był na wyposażeniu Sił Zbrojnych
państw NATO. Ma latać z prędkością nie mniejszą niż 0,7 Ma, na pułapie przelotowym nie
mniejszym niż 10 000 m. Zasięg samolotu powinien być nie mniejszy niż 5500 km z nie mniej
niż 65 pasażerami, bagażem oraz standardową załogą 2 pilotów 1 operator systemów

łączności i uzbrojenia, 4 osoby personelu pokładowego, umożliwić realizację lotu
transatlantyckiego co najmniej z lotniska startu w Warszawie i lądowaniem w Nowym Jorku z
30 pasażerami, bagażem i standardową załogą, z uwzględnieniem najbardziej niekorzystnej
procedury odlotu i dolotu, paliwo dodatkowe na 30 min lotu z NOCS na poziomie FL100,
lotnisko zapasowe Boston łączna masa pasażerów, bagażu i załogi 5330kg o określonej
trasie przelotu, średnia składowa wiatru czołowego na całej trasie lotu 36 węzłów. Jako
elementy krytyczne wskazano także strukturę samolotu, która powinna w zakresie co
najmniej obciążeń struktur, płatowca i podwozia zapewnić bezpieczne użytkowanie samolotu
przez co najmniej 30 000 godzin lotu z jak największą liczbą cykli, samolot powinien
posiadać możliwość przewozu nie mniej niż 65 pasażerów, w tym co najmniej 6 w przedziale
VIP (w tym 4 miejsca w wydzielonym salonie HEAD przy stole konferencyjnym). Powinien
składać się z kabiny załogi lotniczej, przedziału VIP z oddzielnym salonem HEAD i
przedziałem towarzyszącym, przedział business, przedział economy, część/części
cateringowe, części bagażowej, toalet. Samoloty nowe miały być wyposażone w systemy
aktywnej i pasywnej ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej, łączności
specjalnej IFF, LINK 16 i LINK 22. Izba oceniła zatem, że zamawiający prawidłowo ustalił, że
zamówienie publiczne jest zamówieniem publicznym w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy jeśli chodzi o samoloty
nowe i art. 131a ust. 2 jeśli chodzi o samolot używany.
Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante zamawiający nie opisał
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 – 3 ustawy. Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób
w państwie i w uzasadnieniu przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki zamawiający
wskazał, że zamówienie może być zrealizowane jedynie przez dostawę Boeinga BBJ2 737-
800 od firmy The Boeing Company. Izba wzięła pod uwagę treść art. 68 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje informacje
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy lub wzór umowy.
Przepisów art. 36 ust. 1 – 3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się Przepisy art. 36a i 36b stosuje się
odpowiednio. W ocenie Izby określenie przedmiotu zamówienia nie wskazywało na
konkretny produkt, natomiast skoro zamawiający twierdzi, że dostawa jest możliwa tylko od
jednego wykonawcy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, to nie jest możliwe
wykazanie zaistnienia tej przesłanki bez określenia przedmiotu dostawy w tym z nazwy i
modelu i wskazania na jej unikalne cechy techniczne, które powodują, że nie jest możliwe
uzyskanie potrzebnego zamawiającemu przedmiotu zamówienia od innego wykonawcy. Tym
samym Izba oceniła twierdzenia odwołujących o naruszeniu przez zamawiającego przepisów

art. 29 ust. 1 – 3 ustawy jako niewiarygodne w świetle ustalonego stanu faktycznego i
prawnego.
Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ex ante z dnia 14 marca 2017r.
zamawiający podał :
I.
określenie przedmiotu zamówienia : dostawa samolotów „średnich” do przewozu
najważniejszych osób w państwie
II.

co do wymogu określenia wielkości lub zakresu zamówienia to z następujących
elementów uzasadnienia przesłanek wyboru trybu „Poprzednie konkurencyjne
postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich”(…)” i „W celu utrzymania
realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu
najważniejszych osób w państwie – wobec nieprzewidzianego złożenia ofert
podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji – za zasadną
należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia,
zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów
dostaw samolotów „nowych” można było w ocenie Izby ustalić, że zakres ten to 3
samoloty średnie– 1 używany i 2 nowe. Izba zwraca uwagę na różnice w treści
normy art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy, gdzie mowa jest o opisie przedmiotu
zamówienia i art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdzie mowa jest o określeniu przedmiotu
zamówienia.

W ocenie Izby z ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 14 marca
2017r. wynikają minimalne wymagania ustawowe określone w art. 66 ust. 2 pkt 2
ustawy.

Zamawiający w ogłoszeniu do dobrowolnej przejrzystości ex ante jako powód zastosowania
trybu zamówienia z wolnej ręki podał:
- istnienie wyłącznie jednego oferenta – The Boeing Company, bo w postępowaniu w trybie
negocjacji z ogłoszeniem oferty ostateczne zostały złożone wyłącznie na samolot Boeing
BBJ2 737-800,
- przyczyny techniczne – właściciel ostatnich 2 wolnych slotów przeznaczonych do
BBJ2 737-800, które może zarezerwować dla Sił Zbrojnych RP na okres 45 dni od dnia 10
marca 2017r.,
- prawa wyłączne – The Boeing jest wyłącznym właścicielem tych wolnych slotów
Czyli zamawiający powołał się na przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki wynikające
z art. 131h ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy.
Zamawiający w ogłoszeniu nie podał okoliczności służących wykazaniu, że nie istnieje
rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, wskazał jedynie na to, że
brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, gdyż

przeprowadził postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w którym nie wpłynęły ważne
oferty i które musiał unieważnić.
Zamawiający w ogłoszeniu powołał się także to, że ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – unieważnienie postępowania
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia – bo niezrealizowane zostaną zadania państwowe –
utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej z uwagi na brak dostępności samolotów,
bezpieczeństwo przewozu najważniejszych osób w państwie, zachowanie procesu
przekształceń strukturalno-etatowych, wygaśnięcie części środków budżetowych, a nie
można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, czy odwołał się do przesłanek określonych w
art. 131 h ust. 6 pkt 3 ustawy.
Izba analizując informacje podane w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante
ustaliła, że na podstawie rozpoznania rynku w postaci spotkań ze stycznia i lutego 2016r. z
przedstawicielami The Boeing Company i Airbus zamawiający ustalił, że obaj producenci
oferują samoloty, które odpowiadają jego wymaganiom, w tym w zakresie lotu
transatlantyckiego. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, żeby
zamawiający na etapie rozeznania rynku poczynił ustalenia, że któryś z badanych
producentów nie spełnia określonych przez niego wymagań w szczególności, co do lotu
transatlantyckiego przy określonych szczególnych parametrach, z notatek z tych spotkań nie
wynika, że zamawiający oczekiwał wykazania zasięgu samolotów podając obu producentom
swoje konkretne wymagania w tym zakresie, co do prędkości, obciążenia, siły wiatru,
warunków atmosferycznych, choć rzeczywiście w notatce ze spotkania z Boeingiem
wskazano przy jakich parametrach technicznych osiągnięcie tego zasięgu jest możliwe, u
Airbusa takiej informacji nie zawarto. Natomiast obaj producenci wskazywali na konieczność
doposażenia proponowanych model w dodatkowe zbiorniki paliwa. Zamawiający nie
wskazywał do żadnego z producentów ewentualnych problemów z kwestią ilości i wielkości
pomieszczeń, a obaj producenci twierdzili, że wymagania zamawiającego są w stanie
spełnić. Wówczas zamawiający nie dysponował jeszcze Wymaganiami Taktyczno-
Technicznymi, które zostały zatwierdzone w dniu 30 czerwca 2016r. Jednak już po ich
zatwierdzeniu zamawiający na targach Farnborough Airshow w lipcu 2017 nadal brał pod
uwagę obu producentów Boeing i Airbus informując o planowanym harmonogramie
postępowania o udzielenie zamówienia i koncepcji przeprowadzenia negocjacji z
ogłoszeniem. Wówczas zamawiający podał prognozowany termin zawarcia umowy – I
kwartał 2017r., a także terminy dostaw 15 listopada 2017r. , 2020 i 2021. Podał informacje o
oczekiwanej konfiguracji pokładu co najmniej 6 miejsc w przedziale VIP, 16 miejsc w
business class, 43 w economy class, wymaganego zasięgu dla lotu regionalnego i

transatlantyckiego i wymaganego wyposażenia dodatkowego. Przy czym na tych targach po
raz pierwszy pojawiła się informacja o samolocie używanym bez wyposażenia specjalnego i
o zasięgu regionalnym. Obaj producenci potwierdzili możliwość spełnienia wymagań
zamawiającego w tym w zakresie lotu transatlantyckiego jak również możliwość dostawy
samolotu używanego we wskazanym terminie. Również z zapytań do treści ogłoszenia o
zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem wynika, że firma Airbus interesowała się
możliwością złożenia oferty, a poza nią także Embraer oraz Boeing, a także inne podmioty,
których statusu i nazw nie da się ustalić, bo w ich imieniu zapytania składały kancelarie
prawne. Jednak na podstawie tych zapytań nie można ustalić, czy te podmioty miały jakieś
zastrzeżenia do opisu przedmiotu zamówienia, lub do postanowień umownych, które
wskazywałyby na brak możliwości udziału w postępowaniu. Przeciwnie wnioski o
dopuszczenie do udziału, co nie jest sporne w postępowaniu złożyły cztery podmioty, z
których dwaj wykonawcy nie zostali zaproszeni do składania ofert tj. Aerospace International
Group i Megmar Logistics& Consulting. Obaj wykonawcy zostali wyeliminowani z
postępowania ze względów podmiotowych, a więc nie można co do nich twierdzić
kategorycznie, że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub z uwagi na
istnienie praw wyłącznych nie byliby w stanie zaoferować dostawy samolotów. Co do
Aerospace International Group, to na podstawie wypowiedzi tego wykonawcy na rozprawie
można było ustalić, iż ma on możliwość zaoferowania samolotów z rodziny Airbus ACJ 319-
320, w tym Neo. Samoloty takie proponowali zamawiającemu także The Jet Aviation z
Bazylei pismem z dnia 15 marca 2017r, oraz The Jet Business International Corp pismem z
dnia 15 marca 2017r., obaj ci wykonawcy poza samolotami firmy Airbus proponowali także
dostawę Boeingów 737. Nadto co nie jest sporne konsorcjum Glomex sro i Lufthansa
Technik AG oferowali zamawiającemu dostawę Boeinga 737-800, tak w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem jak i pismem z dnia 10 marca
2017r., gdzie wykonawca zapewniał o dostępności slotów. W ocenie Izby stanowisko jakoby
ten wykonawca składał świadomie nieważną ofertę nie ma podstaw, skoro strony nie
przeczą, że do dnia 20-21 marca 2017r. dostępem do tych slotów dysponował, to w ocenie
Izby zakładając, że zamawiający zamierza dokonać wyboru oferty przed końcem marca
2017r. mógł zakładać, że ten wybór nastąpi w terminie umożliwiającym mu podtrzymanie
rezerwacji. Sam The Boeing Company w trakcie pierwszego spotkania w styczniu 2016r.
wskazywał Lufthansę Technik AG, jako swoje centrum wyposażeniowe, a zatem w ocenie
Izby wskazuje to na dobrą współpracę tych podmiotów i mogło dać szansę na wykonanie
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby tak zgromadzony materiał dowodowy nie daje
podstaw do przyjęcia, że dostawa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę,
gdyż wykonawców mogących dostarczyć przedmiot zamówienia ujawniło się co najmniej 8 i
to nie licząc odwołującego się Alternheim Aviation AG, z czego do co najmniej 7 (wyjąwszy

Aerospace International Group) zamawiający nie mógł przed wniesieniem odwołań
przypuszczać, że nie są w stanie zrealizować zamówienia. Co do producenta Airbus i
przedstawicieli tego producenta zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu w celu
wykazania, że możliwy przez nich do zaoferowania przedmiot dostawy nie spełnia wymagań
zamawiającego, a twierdzenia zamawiającego o niespełnianiu wymagań dla lotu
transatlantyckiego czy zbyt małej długości, aby mieścić wymagane pomieszczenia
przeznaczone na pobyt określonej ilości osób nie zostały przez zamawiającego w żaden
sposób wykazane. Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że Airbus z
rodziny ACJ z 6 dodatkowymi zbiornikami paliwa jest w stanie wykonać lot transatlantycki,
jak również z notatki z międzynarodowych targów lotniczych wynika, że producent ten
potwierdził wymagania dotyczące rodzaju pomieszczeń i ich pojemności. Zamawiający nie
wykazał także, że ani producent Airbus, ani jego przedstawiciele nie dysponują wolnymi
slotami, które mogłyby być zarezerwowane dla Sił Zbrojnych RP. Tym samym nie została
przez zamawiającego wykazana pierwsza przesłanka – możliwość wykonania tylko przez
jednego wykonawcę, nie została też wykazana przesłanka przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze – czyli wolne sloty, bo te deklarowali co do Boeinga tak sam
producent jak i konsorcjum Glomex (w tym po unieważnieniu postępowania), a zamawiający
nie zbadał, co ze slotami producenta Airbus i jego przedstawicieli. Tym samym w ocenie Izby
zamawiający nieprawidłowo ustalił stan faktyczny przyjmując, iż istnieje tylko jeden
wykonawca The Boeing Company zdolny wykonać dostawę, podczas gdy w prawidłowo
ustalonym stanie faktycznym zamawiający nie mógł dokonać subsumpcji tegoż stanu pod
przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy.
Izba dała natomiast wiarę zamawiającemu, że nie wyznaczali rynku zamówień na statki
powietrzne potencjalni dostawcy z Rosji czy Chin, gdyż ta okoliczność wynika z art. 131 d
ustawy.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę motyw dyrektywy obronnej nr:
(52) Może się zdarzyć, że w przypadku niektórych zakupów objętych zakresem niniejszej
dyrektywy tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie z uwagi posiadania
wyłącznych praw lub ze względów technicznych. W takich przypadkach instytucja
zamawiająca/podmiot zamawiający powinny mieć prawo udzielania zamówień lub zawierania
umów ramowych bezpośrednio z tym jedynym wykonawcą. Jednak względy techniczne
decydujące o tym, że tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie, powinny być
rygorystycznie zdefiniowane i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Może to
obejmować przykładowo niemożność ze względów ściśle technicznych ze strony kandydata
innego, niż wybrany wykonawca, realizacji wymaganych celów lub konieczność korzystania z
wiedzy fachowej, narzędzi lub środków, którymi dysponuje tylko jeden wykonawca. Sytuacja
taka może wystąpić przykładowo w przypadku modyfikacji lub modernizacji szczególnie

złożonego sprzętu. Względy techniczne mogą wynikać również z wymogów szczególnej
interoperacyjności lub bezpieczeństwa, które muszą zostać spełnione, aby zapewnić
funkcjonowanie sił zbrojnych lub służb bezpieczeństwa.

W ocenie Izby skoro Izba ustaliła, że poza The Boeing Company dostawę mógł wykonać
Airbus, który jest również właścicielem slotów do produkcji swoich samolotów, to nie można
było przyjąć, że Boeing dysponuje jako właściciel jedynymi prawami wyłącznymi do slotów.
Przy czym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że prawo własności jest takim
prawem wyłącznym, które uniemożliwia dostawę innym wykonawcom, jest to prawo
zbywalne, współdzielne (współwłasność) jak i mogące być ograniczone wolą właściciela np.
przez użytkowanie, czy umowy cywilnoprawne jak najem, dzierżawa itp. W tym zakresie
zbliża się ono do autorskich praw majątkowych, które także mają charakter zbywalny, a
dostęp do nich może następować przez udzielenie licencji. Ochrona praw wyłącznych
dotyczyć będzie raczej niemajątkowych praw autorskich, czy koncesji wyłącznych lub licencji
wyłącznych, co jednak w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane.
Tym samym w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ustalił stan faktyczny przyjmując, iż
istnieje tylko jeden wykonawca The Boeing Company zdolny wykonać dostawę, podczas gdy
w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zamawiający nie mógł dokonać subsumpcji tegoż
stanu pod przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b w związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy.
Zamawiający jak już Izba sygnalizowała nie podjął nawet próby wykazania, że nie istnieje
rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze – mimo, że od 2012 świadczenie usług
przewozu lotniczego najważniejszych osób w państwie wykonywane jest przez usługi
czarterowe od PPL „LOT” i umowa ta trwa do 31 grudnia 2017r., a zamawiający nie wykazał,że po tym terminie nie mogła być przedłużona, jak również zamawiający nie wykazał, że nie
jest możliwe wykonanie zastępcze przez realizację zamówienia za pomocą samolotów
wojskowych CASA, które służą również do zadań na teatrze działań. Nadto zamawiający
sam wskazał w Kompleksowej koncepcji zabezpieczenia transportu powietrznego
najważniejszych osób w państwie VIP na uczestnictwo Polski w programie Multinational
MRTT Fleet i możliwość korzystania z ich floty, a zamawiający nie wykazał, że w ramach
tego uczestnictwa możliwe jest wyłącznie korzystanie z samolotów dużych i nie ma
możliwości skorzystania z samolotów średnich. W ocenie Izby ustalony materiał dowodowy
wskazuje na to, że zamawiający błędnie zastosował art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w
związku z art. 131h ust. 6 pkt. 1 ustawy.
Jak już ustalono wyżej zamawiający jako podstawę prawną zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki wskazał art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy i podał, że natychmiastowe wykonanie
zamówienia jest konieczne z uwagi na wyjątkową sytuację – złożenie ofert podlegających
odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania, które to okoliczności nie są

zależne od zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć, gdyż wolne sloty Boeinga są
zarezerwowane na krótki czas, a niezrealizowanie zadania spowoduje, że ucierpi na tym
ciągłość zdolności operacyjnej z uwagi na brak dostępności samolotów, bezpieczeństwo
przewozu najważniejszych osób w państwie, zachowanie procesu przekształceń
strukturalno-etatowych, wygaśnięcie części środków budżetowych.
W ocenie Izby przed zbadaniem zaistnienia podanych przez zamawiającego przesłanek
należy zbadać treść artykułu 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z
dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na
roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE
- Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia
o zamówieniu, gdzie ustawodawca unijny zaprojektował:
W następujących przypadkach instytucje/podmioty zamawiające mogą udzielać zamówień w
drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, uzasadniając
wykorzystanie tej procedury w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zgodnie z wymogami art.
30 ust. 3:
1) w przypadku zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi:

d) w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej
konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje/podmioty zamawiające nie
mogły przewidzieć, terminy przewidziane dla procedury ograniczonej lub negocjacyjnej z
publikacją ogłoszenia, w tym skrócone terminy, o których mowa w art. 33 ust. 7 nie mogą być
dotrzymane. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być
w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego.

Zatem ustawodawca unijny nie odnosi się jak argumentowały to strony i uczestnik
postępowania do „natychmiastowego wykonania zamówienia”, ale do udzielenie zamówienia
czyli zawarcia umowy. Nadto ustawodawca unijny mówi o tym, że procedura ta może być
wykonana w takim zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne. Tym samym zamawiający
zobowiązany był rozważyć, czy rzeczywiście udzielenie całego zamówienia publicznego w
trybie zamówienia z wolnej ręki jest absolutnie konieczne. W ocenie Izby należy wziąć w tym
zakresie pod uwagę, że z Kompleksowej koncepcji zabezpieczenia transportu powietrznego
najważniejszych osób w państwie VIP, ani z Wymagań Taktyczno-technicznych na średni
samolot do przewozu najważniejszych osób w państwie nie wynika, że pierwotną wolą
zamawiającego było uzyskanie samolotu używanego, taka chęć i to w zamiarze
ewentualnym pojawiła się dopiero w Programie Wieloletnim oraz decyzji nr 1/ORG./IU
Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 sierpnia 2017r., również notatka z międzynarodowych
targów lotniczych wskazuje, że zakup 1 używanego samolotu jest zakupem ewentualnym.
Tym samym w ocenie Izby nabycie go obecnie w tej procedurze nie było absolutnie

konieczne. W ocenie Izby również w tej procedurze nie była absolutnie konieczne nabycie
samolotów nowych, gdyż jak już wskazywano powyżej w ocenie Izby zamawiający nie
wykazał, że wyłącznie sloty, których właścicielem jest The Boeing Company mogą być
wykorzystane do produkcji samolotów nowych. W ocenie Izby prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ma jedynie dwa możliwe zakończenia pierwsze
polegające na zawarciu umowy o zamówienie publiczne, drugie na unieważnieniu
postępowania. Jak wynika ze sprawozdania Urzędu Zamówień Publicznych za rok 2015 w
postępowaniach na dostawy składano średnio 2,35 oferty (w roku 2014 – 2,44; w 2013 –
2,48 a w 2012 – 2,47). Jak wynika z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w 19% (w roku 2014
również 19%) postępowań dochodziło do odrzucenia ofert. W ocenie Izby zatem ani
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani fakt złożenia dwóch
ofert ostatecznych, ani również fakt ich odrzucenia nie były wydarzeniami, których
zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż w ocenie Izby są to zjawiska normalne występujące
na rynku zamówień publicznych. Tym samym w ocenie Izby zamawiający błędnie ustalił, że
nastąpiły wydarzenia nieprzewidywalne, które powodują konieczność natychmiastowego
udzielenia zamówienia, co jest niemożliwe przy zachowaniu nawet skróconych terminów w
innych trybach postępowania. Nadto Izba nie dała natomiast wiary stanowisku
zamawiającego, co do przepadku kwoty 540 000 000zł. w sytuacji jej niewydatkowania do 31
marca 2017r., gdyż z jednej strony z przedstawionych dowodów wynika, że środki te mają
być ostatecznie wydatkowane w tej dacie, a z drugiej z Programu wieloletniego wynika, że
niewydatkowane w zakreślonym terminie środki zwiększą nakłady na program w latach
następnych. W ocenie Izby z zestawienia tych dowodów nie wynika, że środki
niewykorzystane w ramach środków niewygasających za rok 2016r. wracają do budżetu
państwa i nie są już przeznaczone na wydatek, jakim jest zakup samolotów średnich.
Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że środki te są alokowane w
ramach programu przechodząc na kolejne lata finansowania. W ocenie Izby bardziej
przemawiającą do Izby argumentacją jest fakt, iż rezerwacja wolnych slotów jest przedłużona
o 45 dni licząc od dnia 10 marca 2017r. i zachodzi ryzyko ich utraty, a w konsekwencji
wydłużenia okresu pozyskiwania nowych samolotów średnich, ale wobec braku wykazania,że inni wykonawcy nie są w stanie udostępnić slotów w późniejszym terminie bez zagrożenia
terminów dostawy poszczególnych samolotów, to okoliczność ta w ocenie Izby nie może
uzasadniać wyboru trybu postępowania jako zamówienia z wolnej ręki.
Izba przystąpiła także do zbadania możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawców:
The Jet Business International Corp i Alternheim Aviation AG oraz Aerospace International
Group.
Izba ustaliła, że zamawiający ostatecznie wykluczył wykonawcę Aerospace International
Group z postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5

ustawy, czemu odwołujący nie przeczył, choć podnosił brak dowodu na to, że ta podstawa
wykluczenia będzie się utrzymywać w dacie składania wniosków lub ofert w przyszłym
postępowaniu. W ocenie Izby art. 179 ust. 1 ustawy interes w uzyskaniu zamówienia należy
wykazać na datę złożenia odwołania. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego w dniu 29
grudnia 2016r. Izba w sprawie KIO 2394/16 orzekła, że wykluczenie odwołującego z
postępowania było prawidłowe, a odwołujący nie kwestionował ostatecznego charakteru tego
wykluczenia, zaś zamawiający udowodnił pismem Służby Kontrwywiadu Wojskowego, że na
dzień 20 marca 2017r. (a więc także na dzień 17 marca 2017r. – data wniesienia odwołania)
podstawy do wykluczenia z art. 131 e ust. 1 pkt 5 ustawy utrzymują się nadal. Izba wzięła
pod uwagę motyw 65 i 67 dyrektywy obronnej
(65) Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja
zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach
pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco
wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego.
Zagrożenie takie może wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez kandydata
lub z jego struktury własności.
(67) Ze względu na newralgiczny charakter sektora, zaufanie do wykonawców, którym
udziela się zamówienia, jest rzeczą kluczową. Zaufanie to zależy szczególnie od ich
zdolności do sprostania wymogom instytucji zamawiającej/ podmiotu zamawiającego w
zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Ponadto żaden przepis
niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania
zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z
których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy
mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa
członkowskiego.
Biorąc pod uwagę te okoliczności, w ocenie Izby zamawiający słusznie podniósł, że
odwołujący Aerospace International Group nie wykazał, że ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść art. 24 ust. 7 ustawy, który wskazuje
na to, że nie tylko w przypadku odwołującego Aerospace International Group wykluczenie z
postępowania i to jakiegokolwiek, a nie danego może utrzymywać się w dłuższym przedziale
czasowym. Tym samym nie jest niczym nadzwyczajnym, że dany wykonawca przez jakiś
okres czasu nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż z przyczyn podmiotowych nie
może go obiektywnie uzyskać, co także powoduje, że nie jest możliwe wykazanie interesu w
uzyskaniu zamówienia przy wnoszeniu środków ochrony prawnej. W tym zakresie
zamawiający prawidłowo i skutecznie powołał się na wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2016r.
sygn. C-355/15 w sprawie Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich.

Izba zbadała następnie materiał dowodowy dotyczący zarzutu złożenia odwołania w czynie
nieuczciwej konkurencji tj. działając w ramach zmowy przetargowej. Zamawiający w ocenie
Izby wykazał, że istnieją znaczące podobieństwa pomiędzy odwołaniami The Jet Business
International Corp i Alternheim Aviation AG, tak co do zarzutów, żądań jak i argumentacji.
Izba natomiast ustaliła, że takie znaczące podobieństwa uprawdopodabniające istnienie
zmowy nie występują w odniesieniu do Aerospace International Group, gdyż dotyczą samych
zarzutów, a te są w dużej mierze determinowane charakterem skarżonej czynności
zamawiającego jak i żądań, które są z kolei determinowane postawionymi zarzutami, zatem
zbieżności u wszystkich trzech wykonawców w tym zakresie w ocenie Izby w żaden sposób
nie mogą w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości być ocenione jako pozytywny
dowód istnienia zmowy przetargowej. Dalej zaś odwołanie Aerospace International Group
wykazuje podobieństwa w zakresie doboru orzecznictwa Izby, w tym tez, w ocenie Izby to
również nie uprawdopodabnia zmowy przetargowej, gdyż w swojej istocie tryb zamówienia z
wolnej ręki nie jest częstym powodem wnoszenia odwołań do Izby, co Izbie jest wiadome z
urzędu, a zatem dobór orzeczeń w tym zakresie nie jest nieograniczony, nadto zbieżność tez
wynika w ocenie Izby z korzystania z podobnych lub nawet tych samych programów
prawniczych, które zamieszczają orzeczenia już uprzednio wytezowane. Wobec powyższego
taka zbieżność nie dowodzi w ocenie Izby, że Aerospace International Group działał w
zmowie przetargowej z pozostałymi odwołującymi. Z kolei, aby rozstrzygnąć zasadność
twierdzeń zamawiającego co do istnienia zmowy pomiędzy The Jet Business International
Corp i Alternheim Aviation AG, to Izba wzięła pod uwagę fakt, że odwołanie The Jet
Business International Corp zostało wniesione w dniu 17 marca 2017r., a odwołanie
Alternheim Aviation AG w dniu 20 marca 2017r., zatem ich zbieżność może nie wynikać z
istnienia zmowy, ale skorzystania przez jednego pełnomocnika z pracy drugiego
pełnomocnika. Tym samym w ocenie Izby sam fakt praktycznej identyczności odwołań nie
daje wystarczających podstaw do stwierdzenia zmowy przetargowej. Gdyby wystarczające
były niezbyt silne poszlaki, to również fakt złożenia przez przystępującego oraz firmę Glomex
sro i Lufthansa Technik AG, co do których sam przystępujący oświadczył, że Lufthansa
stanowi jego centrum wyposażeniowe na Europę, dwóch ofert o różniących cenach na ten
sam przedmiot zamówienia, gdzie tańsza oferta obarczona była brakiem eliminującym ją z
postępowania – jest opisywany w literaturze przedmiotu jako jeden z możliwych przejawów
zmowy przetargowej, a zamawiający takich tez w tym przypadku nie postawił, ani nie
analizował jako przeszkód w zaproszeniu do negocjacji.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę
Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz. U. t.j.
z 2017r. poz. 229, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem

jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz.U.
1993 Nr 47 poz. 211 ze zm., gdzie czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Ust. 2 Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Oraz art. 15 ust. 1. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez:
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Zgodnie z ust. 2. czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy.
W ocenie Izby również z uwagi na brzmienie powyższych przepisów nie można uznać, że
wniesienie odwołań w niniejszej sprawie spowoduje ograniczenie, wyeliminowanie czy
naruszenie konkurencji na danym rynku lub utrudnianie dostępu do rynku. Sam zamawiający
przyznał, że jeżeli nie zawrze umowy do dnia 31 marca 2017r., to zawarcie takiej umowy nie
będzie możliwe z żadnym z wykonawców, w tym z odwołującymi, tym samym ani oni, ani
przystępujący zamówienia nie uzyskają. Dalej zamawiający wskazywał, że konieczne będzie
przeprowadzenie postępowania w późniejszym terminie, które oddali perspektywę czasową
uzyskania pełnej zdolności transportu powietrznego najważniejszych osób w państwie,
jednak w ocenie Izby takie oddalenie w czasie nie spowoduje wyeliminowania
przystępującego, czy ograniczenia mu dostępu, skoro będzie mógł startować z nowym

Boeingiem 737-800 MAX. Nadto samo skorzystanie ze środków ochrony prawnej ma na celu
uzyskanie dostępu do postępowania, w którym odwołujący będą mogli złożyć oferty, a tym
samym nie dojdzie do ograniczenia, ani wyeliminowania konkurencji. W tym stanie rzeczy
Izba nie dała wiary zamawiającemu, że pomiędzy odwołującymi The Jet Business
International Corp i Alternheim Aviation doszło do porozumienia zakazanego na gruncie art.
6 ust. 1 pkt. 6 i 7 uokik, ani art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z ust. 2 pkt 1 uznk. W konsekwencji
Izba oceniła, że obaj ci wykonawcy jako działający na rynku lotniczym mają interes w
uzyskaniu zamówienia w szczególności dążąc do otwarcia postępowania na konkurencję.
Izba ustaliła ponadto, że w dniu 31 marca 2017 r. zamawiający na skutek uchylenia przez
Izbę w dniu 30 marca 2017r. zakazu zawarcia umowy zawarł umowę z firmą The Boeing
Company.
Izba wobec powyższego ustalenia wzięła pod uwagę, że treść art. 192 ust. 3 ustawy
determinuje treść rozstrzygnięcia Izby w przypadku uwzględniania przez nią odwołania, w
zależności od tego czy umowa o zamówienie publiczne została zawarta, czy też nie. Na ten
problem zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z dnia 3 października 2014r.
sygn. akt VII Ga 150/14. Izba ustaliła, że zawarcie umowy nastąpiło w okolicznościach
przewidzianych w ustawie tj. na skutek uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, tym
samym Izba utraciła możliwość nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia
czynności lub nakazania unieważnienia czynności i zobowiązana była wziąć pod uwagę art.
192 ust. 3 pkt 4 ustawy.

Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę motyw 73 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym
(73) Procedury odwoławcze powinny jednak uwzględniać ochronę interesów w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa w związku z procedurami organów odwoławczych, wyboremśrodków tymczasowych lub sankcji nałożonych za niewywiązanie się z zobowiązań
odnoszących się do przejrzystości i konkurencji. Szczególnie państwa członkowskie powinny
móc postanowić, że organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej/podmiotu
zamawiającego może nie uznać umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało
udzielone bezprawnie z przyczyn, o których mowa w niniejszej dyrektywie, jeżeli stwierdzi
on, po rozpatrzeniu wszystkich istotnych aspektów, że nadrzędne przyczyny związane z
interesem ogólnym wymagają utrzymania skutków umowy w mocy. W świetle charakteru i
cech robót, dostaw i usług objętych zakresem niniejszej dyrektywy takie nadrzędne
przyczyny powinny przede wszystkim wiązać się z ogólnymi interesami obronności i
bezpieczeństwa państw członkowskich. Mogłoby tak być przykładowo w przypadku gdy
nieskuteczność umowy poważnie zagroziłaby nie tylko realizacji konkretnego projektu
będącego przedmiotem umowy, ale także istnieniu szerszego programu w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa, którego projekt jest częścią.

Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest art. 192 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie.
Art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Art. 192 ust. 3 ust. Uwzględniając odwołanie, Izba może:
Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt. 3 ustawy uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w
sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w
ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia któregokolwiek z odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący The Jet Business International Corp i odwołujący Alternheim
Aviation AG wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 525/17
Izba oceniła, że odwołujący Aerospace International Group nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia, gdyż przeszkoda podmiotowa udziału w postępowaniu w postaci niedawania
przez tego odwołującego gwarancji braku zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa (art. 131e
ust. 1 pkt 5 ustawy) utrzymywała się na datę wniesienia odwołania, a tym samym odwołujący
nie wykazał, że miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Nie wykazanie interesu w
uzyskaniu zamówienia przez odwołującego powoduje, iż nie wypełnił on przesłanki
materialnoprawnej skuteczności odwołania. W konsekwencji odwołanie w sprawie sygn. akt
KIO 525/17 z mocy art. 192 ust. 1 i 2 ustawy podlegało oddaleniu bez rozstrzygania
merytorycznego zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Sygn. akt KIO 514/17 i KIO 546/17

Oba odwołania z uwagi na tożsamość zarzutów i żądań zostaną rozpoznane łącznie:
Odwołania zasługują na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu
Boeing 737-800, podczas gdy brak jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu
maszyny odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego
zamawiający nie miał obowiązku dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do konkretnego produktu. Produkt ten
został podany przez zamawiającego nie jako opis przedmiotu zamówienia, ale jako element
wykazania, że zaistniały przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h
ust. 6 pkt 1 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dopatrzyła się w czynnościach
zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy przez
nieuwzględnienie w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki informacji o przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia;

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego
zamawiający miał obowiązek określić przedmiot zamówienia i zrobił to wskazując na
dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie VIP.
Zamawiający miał obowiązek określić zakres zamówienia i ten zakres daje się ustalić na
podstawie uzasadnienia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki jako 1 samolot używany i 2
samoloty nowe. Biorąc to pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art.
131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego
wykonawcę;

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego
zamawiający błędnie przyjął, że istnieje tylko jeden wykonawca zdolny dostarczyć mu
przedmiot zamówienia, gdyż jak wynika z ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę
istnieje więcej niż jeden podmiot zdolny dostarczyć zamawiającemu samolot średni w

wymaganej konfiguracji. Izba zwraca uwagę, że w przypadku odwołania na wybór trybu
postępowania, na odwołującym spoczywa jedynie ciężar uprawdopodobnienia, że przesłanki,
które podał zamawiający jako podstawę wyboru trybu postępowania nie istnieją lub
zamawiający nieprawidłowo ustalił ich istnienie. Natomiast ciężar dowodu, że istniały
przesłanki wyboru trybu postępowania obciąża zamawiającego. Nadto granice oceny
wykazania tych przesłanek są wyznaczone treścią ogłoszenia, gdyż to ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy w procedurze dobrowolnej przejrzystości ex ante stanowiło
czynność, o której wykonawca powziął wiadomość, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt. 1
ustawy. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnili, że poza The Boeing Company i
samymi odwołującymi istnieją inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie jak Airbus,
konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik czy The Jet Aviation. Zamawiający natomiast
nie wykazał, że z uwagi na określone przez niego wymagania ci wykonawcy nie są w stanie
zamówienia wykonać. Zamawiający w ogłoszeniu nie powołał się na wymóg 3 lat w służbie,
ani na wykonanie lotu transatlantyckiego WAW-JFK bez międzylądowania z rezerwą paliwa i
przy spełnieniu innych parametrów, tym samym nie mogą mieć one obecnie znaczenia dla
oceny postępowania zamawiającego. Zamawiający nie wykazał także nie istnieją wykonawcy
posiadający wolne sloty lub sloty zarezerwowane, które mogą przeznaczyć na produkcję dla
zamawiającego nowych samolotów w wymaganych terminach. Zamawiający w ogóle nie
odniósł się do ustawowej przesłanki, jaką jest konieczność wykazania nie istnienia
rozsądnych rozwiązań alternatywnych czy zastępczych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
oceniła, że zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h
ust. 6 pkt 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2
ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została
zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od
2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego
wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach
unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem
unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego
— sytuacją wyjątkową.

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego zamawiający nie
wykazał, że natychmiastowa konieczność wykonania zamówienia zachodzi w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że początkowo nie planował zakupu samolotu
używanego, a samolot ten nie ma posiadać zdolności do lotu transatlantyckiego ani

zdolności bojowej – system aktywnej i pasywnej obrony własnej, systemy łączności
specjalnej itp. Zamawiający nie wykazał także, że uzyskanie samolotów w późniejszym
terminie będzie niemożliwe, sam zamawiający przyznawał, że będzie możliwe, ale z dużym
opóźnieniem czasowym. Okoliczności odrzucenia ofert ostatecznych i unieważnienia
postępowania nie były okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia przez zamawiającego.
Tym samym zamawiający nie wykazał wypełnienia przesłanek z art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy
i w konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie tego przepisu.
Izba biorąc pod uwagę, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i przesłanek z art. 131h ust. 6
pkt 3 ustawy stosując tryb zamówienia z wolnej ręki dopuścił się także obrazy art. 10 ust. 2
ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez nieuzasadnione
faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na przyjętym z góry zamiarze
udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo tego, że na rynku istnieją
inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do
postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji;

Zarzut potwierdził się. Skoro zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki nie
wykazując obligatoryjnych przesłanek jego zastosowania, to dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i nierówno potraktował wykonawców zdolnych to zamówienie wykonać.
Biorąc to pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
3 ustawy.
W sprawach sygn. akt KIO 514/17 i KIO 546/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszty wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołujących
się The Jet Business International Corp i Alternheim Aviation AG oraz nakazując
zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołujących kosztów związanych z
wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami
VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie.

W sprawie sygn. akt KIO 525/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego
Aerospace International Group. .

Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………

……………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
Sygn. akt KIO 536/17 z dnia 2017-04-12
Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
Sygn. akt KIO 539/17 z dnia 2017-04-05

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 514/17 KIO 525/17 KIO 546/17