rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-05
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-05
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 547/17
KIO 547/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii,
Zhol zhondeushi Company LLP z siedzibą w Astanie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii,
Zhol zhondeushi Company LLP z siedzibą w Astanie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 547/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku
Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr 2015/S 241-436552.
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze w zadaniu częściowym C oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii,
Zhol zhondeushi Company LLP z siedzibą w Astanie, zwanych dalej „Konsorcjum A”.
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór oferty Konsorcjum A,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, mimo że jego oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”),
co, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A
w sytuacji, gdy treść złożonej przez nie oferty nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie, w jakim Konsorcjum A nie podało w załączonym do oferty
Harmonogramie Realizacji Zadania Wykonawcy („HRZW”) informacji o terminach
wykonania Etapów, w tym o terminie rozpoczęcia realizacji Etapu C1
oraz informacji o czasie trwania Etapów C2, C3, C4, C6 i C8,
2. art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum A,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Konsorcjum A i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, która to oferta powinna zostać odrzucona, i tym
samym pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi
dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
w szczególności jest ofertą sporządzoną w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Uzasadniając ww. zarzuty Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ –
„Instrukcja dla wykonawców” („IDW”):
„[…]
18.9. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:
• Całkowita cena brutto – waga: 80%;
• Termin realizacji – waga 10%;
• Okres gwarancji – waga 10%
18.9.2.1.
(...)Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania
przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa
w punkcie 18.9.2.3. IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji
Zadania Zamawiającego (HRZZ).
18.9.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ stanowiący załącznik nr 7 przedstawia maksymalne i minimalne terminy
wykonania Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji Umowy.
18.9.2.3. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych
w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich
terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę. HRZW będzie
zawierał porównanie do HRZZ.
18.9.2.4. Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW dla Zamówienia,
którego Oferta dotyczy z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3
oraz bazując na załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony
w wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu,
Punkty kontrolne będą przedstawione jako obiekty.
Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy
a widok wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań
w porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze).
HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą:
− czas trwania wg HRZZ
− czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz
czasie trwania. tak również, poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
18.9.2.5. Zasady weryfikacji.
(...)Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian
w następujący sposób:
Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych
Etapów?
Jeżeli którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy to oferta zostanie odrzucona.
[…]”.
Jak wynika z zacytowanych powyżej postanowień SIWZ – IDW, wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu mieli załączyć do składanych Zamawiającemu ofert HRZW,
sporządzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego
(„HRZZ”) załączonego do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że HRZW miał stanowić porównanie rozwiązań zaoferowanych
przez wykonawcę do rozwiązań założonych przez Zamawiającego, stąd Zamawiający
wymagał, by HRZW przedstawiał wszelkie terminy wykonania Etapów i czas trwania
poszczególnych Etapów z uwzględnieniem całkowitego terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający przesądził także w sposób jednoznaczny zapisami SIWZ, że jeżeli
z załączonego do oferty HRZW wynikać będzie, że którykolwiek z Etapów zostanie przez
wykonawcę wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13
Warunków Umowy („WU”), to oferta zostanie odrzucona.
Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU:
„[…]
Dla Zamówienia Częściowego C ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca
zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap C1 – 18 miesięcy rozpoczynając od dnia 11.06.2017 roku, zakończenie Robót
na Odcinkach: 10, 11, 12 i 13 oraz uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie dla LOTu C
Etap C2 – 75 dni przed zakończeniem Etapu C1 zakończenie robót torowych
i sieciowych na odcinku (ciągłym) równym połowie Odcinka 12
Etap C3 – 35 dni przed zakończeniem Etapu C1 zakończenie robót torowych
i sieciowych na odcinku (ciągłym) równym pozostałej połowie Odcinka 12
Etap C4 – 9 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 zakończenie Robót związanych
z budową nastawni LCS w km 175,289
Etap C5 – 9 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla toru nr 2 na odcinku od km 107.283 do stacji Puławy Azoty z dojazdem na
bocznicę Zakładów Azotowych
Etap C6 – 5 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 zakończenie Robót związanych
z budową nastawni z budynkami socjalnymi na stacjach Zarzeka i Puławy Azoty
Etap C7 – 7 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zakup i dostarczenie na Plac Budowy
albo na uzgodniony teren lub do uzgodnionego magazynu 30 % liczby/ilości materiałów,
masowych elementów (bez konstrukcji stalowych dla obiektów inżynieryjnych) i urządzeń
wymienionych w załączniku 2A do Oferty
Etap C8 – 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zakup i dostarczenie na Plac Budowy
ałbo na uzgodniony teren lub do uzgodnionego magazynu 50 % liczby/ilości konstrukcji
stalowych dla obiektów inżynieryjnych wymienionych w załączniku 2A do Oferty
Etap C9 – 30 dni przed zakończeniem Etapu C10 złożenie wniosku do UTK
o wydanie nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego
„Infrastruktura” i „Energia ”
Etap C10 – od 3 do 4 miesięcy od zakończenia Etapu C1 wykonanie pozostałych
Robót
[…]”.
Zamawiający przewidział więc łącznie 10 Etapów wykonania umowy, przy czym
każdy z Etapów musiał zostać zakończony w terminach określonych w powołanej subklauzuli
WU. Z kolei czas trwania poszczególnych Etapów wynikał z postanowień załączonego do
SIWZ HRZZ i był określony jako pewna liczba miesięcy, bądź jako tzw. punkt kontrolny.
Etapy, których czas wykonania był określony w SIWZ jako liczba miesięcy większa niż 0,
miały zostać oznaczone w HRZW, na wykresie Gantta, za pomocą pasków.
Etapy stanowiące tzw. punkty kontrolne, miały zostać przedstawione na wykresie Gantta
jako obiekty.
Zdaniem Odwołującego HRZW załączony przez Konsorcjum A do jego oferty nie
spełnia opisanych powyżej wymogów SIWZ z dwóch względów:
Po pierwsze – HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o terminach wykonania
Etapów (brak kolumny nr 4 z HRZZ). Z HRZW Konsorcjum A można więc wyczytać,
jaki będzie okres realizacji Etapów C1, C5 i C10 i wykonywania umowy, nie można natomiast
wyczytać, kiedy poszczególne Etapy będą się zaczynały, a kiedy kończyły (terminów ich
realizacji) i czy w związku z tym zachowane są relacje wynikające z SIWZ między
poszczególnymi Etapami. Brak możliwości ustalenia tych danych jest konsekwencją m.in.
faktu, że wykres sporządzony jest w oparciu o okresy miesięczne (M1, M2 itd.),
natomiast wynikające z SIWZ terminy wykonania Etapów określane są z dokładnością nawet
do kilku dni (np. 75 dni, 35 dni).
Co przy tym istotne, także termin realizacji Etapów C1, C2 i C3 został określony przez
Zamawiającego w taki sposób, że dla ustalenia zgodności treści złożonej oferty z treścią
SIWZ konieczne jest złożenie przez wykonawcę wprost oświadczenia w tym zakresie
(np. Etap C1 ma zacząć się zgodnie z SIWZ „od dnia 11 czerwca 2017 r.”). Bez złożonego
wprost oświadczenia wykonawcy w treści HRZW nie jest możliwe do „wyinterpretowania”
z części graficznej (z samego wykresu Gannta) początku lub końca biegu terminu realizacji
tych Etapów. Sporządzony przez wykonawcę HRZW ma więc pokazywać nie tylko czas
trwania poszczególnych Etapów, ale i termin realizacji Etapów (i całej umowy) liczony od
określonych, wymaganych w SIWZ, dat kalendarzowych. W świetle cytowanych postanowień
SIWZ Zamawiający chciał zweryfikować, czy zostały zachowane minimalne i maksymalne
czasy trwania poszczególnych Etapów, w tym także terminy określone, czyli liczone,
od konkretnych dat kalendarzowych
Po drugie – HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o czasie trwania Etapów C1,
C3, C4, C6 i C8.
Jak wynika z legendy do sporządzonego przez Konsorcjum A HRZW, punkt kontrolny
wg HRZZ został oznaczony przez Konsorcjum A jako . Punkt kontrolny HRZW został
oznaczony przez Konsorcjum A jako . Punkt kontrolny HRZW został przez Konsorcjum A
naniesiony na wykres tylko przy Etapie C9 i C10. Przy pozostałych Etapach,
które traktowane są jako punkty kontrolne, wykonawca naniósł na wykres tylko punkt
kontrolny wynikający z HRZZ, pominął zaś własną propozycję umiejscowienia w czasie tych
punktów kontrolnych – Etapów.
W odniesieniu do Etapów C2, C3, C4, C6 i C8 z HRZW dostarczonego przez
Konsorcjum A ani nie wynika, jaki będzie ich czas trwania, ani kiedy zostaną rozpoczęte
i zakończone, a wiec jaka będzie ich relacja do pozostałych Etapów (termin realizacji).
Odwołujący
zaznaczył,że
pozostali
wykonawcy,
którzy
złożyli
oferty,
nawet w sytuacji, gdy zdecydowali się pozostawić Etapy C2, C3, C4, C6 i C8 do realizacji
w terminach i czasie identycznym, jak wynikający z HRZZ, stosowną adnotację czynili
w swoich harmonogramach (wstawiając oznaczenia graficzne dla wszystkich punktów
kontrolnych).
Brak wskazania w HRZW Konsorcjum A własnych punktów kontrolnych dla Etapów
C2, C3, C4, C6 i C8 i brak wskazania terminów wykonania Etapów, jest równoznaczne
z tym, że:
1. HRZW Konsorcjum A nie spełnia wymogów SIWZ – IDW (pkt 18.9.2.3 i 18.9.2.4),
2. oferta Konsorcjum A podlega odrzuceniu, bowiem wykonawca wbrew
jednoznacznym postanowieniom SIWZ, nie złożył w ofercie oświadczenia
dotyczącego założonego przez siebie czasu trwania i terminów realizacji
wszystkich Etapów wykonania zamówienia, co z kolei powoduje, że Zamawiający
nie może ocenić, czy wykonawca wydłużył lub skrócił którykolwiek z Etapów
w sposób niezgodny z SIWZ. Złożenie HRZW miało służyć temu właśnie celowi,
zaś Zamawiający w zapisach SIWZ sam przesądził, że jeżeli którykolwiek
z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z postanowieniami
Subklauzuli 8.13 WU, to oferta zostanie odrzucona. Na podstawie oferty złożonej
przez Konsorcjum A nie sposób więc ustalić, czy wykonawca zamierza
zrealizować Etapy C2, C3, C4, C6 i C8, a jeśli tak, to w jakim czasie i w jakich
terminach.
Jak czytamy w pkt 18.9.2.1 SIWZ – IDW, skutki braku realizacji umowy w terminach
określonych w HRZW określa Tom II SIWZ – WU. Mowa tu w szczególności
o postanowieniach Subklauzuli 8.7 „Kary umowne”, gdzie w lit. a) przewidziano karę umowną
za niewykonanie w terminie Etapu, określonego w Subklauzuli 8.13 Warunków Szczególnych
– w wysokości 0,02 % wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie
z Subklauzulą 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący podkreślił, że HRZW, jako część oferty wykonawcy, stanowić będzie,
zgodnie z § 1 pkt 5 aktu umowy, część umowy. Na etapie wykonywania umowy,
zgodnie z Subkaluzulą 8.3 WU, wykonawca będzie opracowywał harmonogramy
rzeczowo-finansowe uszczegółowiające HRZW, które będą jednak musiały pozostawać
w zgodzie (co do terminów i czasu wykonania Etapów) z HRZW. W Subkaluzuli 8.3 WU
wskazano przy tym wprost:
„W
przypadku
zgłoszenia
przez
Inżyniera
uwag
do
Harmonogramu
rzeczowo-finansowego, Wykonawca będzie zobowiązany do ich uwzględnienia, w terminie
7 dni i ponownie przedłoży poprawiony Harmonogram rzeczowo-finansowy Inżynierowi do
zatwierdzenia. Jeżeli Wykonawca nie uwzględni uwag Inżyniera w powyższym terminie,
a przedłożony przez niego Harmonogram rzeczowo-finansowy będzie niezgodny z Umową
Inżynier
będzie
uprawniony
do
wstrzymania
Robót
w
całości
lub
części.
Wszelkie konsekwencje takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę.”.
Wykonawca, który nie uwzględniłyby w harmonogramach tworzonych na etapie
realizacji umowy terminów i okresów wykonania Etapów wynikających z jego oferty
(z HRZW), naraziłby się więc na wstrzymanie wykonywania Robót przez Inżyniera
i konsekwencje finansowe z tym związane.
W ocenie Odwołującego nie sposób także zgodzić się, by uszczegółowienie HRZW
na etapie realizacji umowy miało obejmować ustalenie terminów i okresów realizacji Etapów
wykonywania
umowy,
w
szczególności
Etapów
C2,
C3,
C4,
C6
i
C8.
Etapowanie wykonywanych robót jest w niniejszej sprawie powiązane z koniecznością
dokonywania zamknięć torowych i koordynacją prac wykonywanych w ramach innych
Zamówień Częściowych. Z tego względu Zamawiający nie może być aż do czasu
przystąpienia do realizacji zamówienia w stanie niepewności, co do tego, jakie ostatecznie
daty i okresy realizacji Etapów pojawią się w harmonogramach rzeczowo-finansowych
wykonawcy.
W świetle powyższego przyjąć należy, że HRZW jest istotnym elementem treści
oferty wykonawcy — stworzenie HRZW nie było tylko wymogiem formalnym SIWZ,
ale i służyło ocenie oferty wykonawcy w ramach kryterium pozacenowego (Termin realizacji)
i ustaleniu treści ostatecznego zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia w określonych terminach, o czym świadczą powołane powyżej zapisy SIWZ –
IDW i WU.
Niezgodność treści oferty Konsorcjum A z treścią SIWZ jest więc istotna
i nieusuwalna.
Odnośnie drugiej ze wskazanych cech pomyłki popełnionej przez Konsorcjum A
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia terminów
i okresów realizacji poszczególnych Etapów przez Konsorcjum A, jeśli informacje dotyczące
tych elementów nie znalazły się w HRZW załączonym do oferty.
Dodać należy w tym miejscu, że Zamawiający nie ma również możliwości prostego
przyjęcia do HRZW wykonawcy terminów wynikających pośrednio lub pośrednio z SIWZ,
w szczególności nie może tu kierować się ogólnym zapewnieniem wykonawcy złożonym
w Formularzu ofertowym o zamiarze wykonania zamówienia w sposób zgodny z SIWZ.
Złożenie takiego zapewnienia nie oznacza automatycznie, że każdą pomyłkę wykonawcy
zawartą w jego ofercie można poprawić. Wniosek taki powodowałby, że przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp byłby w istocie zbędny, a wykonawca nigdy nie mógłby popełnić omyłki w treści
oferty. W niniejszej sprawie, Zamawiający w instrukcji zawartej w pkt 18 IDW wskazał przy
tym wprost, że wykonawcy w HRZW mają wskazać wszelkie terminy i okresy realizacji
Etapów wykonania zamówienia, nie zaś tylko tych Etapów, które zamierzają zmodyfikować
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Zamawiający zamierzał
więc ocenić Harmonogram wykonawców w sposób kompleksowy, analizując też powiązania
założone przez wykonawcę między poszczególnymi Etapami. W ślad za tym Zamawiający
wskazał w SIWZ wprost, że jeżeli którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony,
niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 WU, to oferta zostanie odrzucona.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie uzasadniając
wniosek o w następujący sposób.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Etapów C1, C5 i C10 Zamawiający podał,że Konsorcjum A w formularzu ofertowym złożyło następujące deklaracje o: (1) zapoznaniu
się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, (2) akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń
postanowień SIWZ, ich wyjaśnień i modyfikacji, (3) zagwarantowaniu wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ, jej wyjaśnieniami i modyfikacjami, (4) realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ
za kwotę wskazaną w formularzu oferty i (5) uwzględnieniu w cenie wszystkich wymagań
SIWZ oraz objęciu wszelkich kosztów bezpośrednich i pośrednich, jakie poniesie
Przystępujący z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia, zysku oraz wszelkich wymaganych przepisami podatków i opłat,
a w szczególności VAT i podatku akcyzowego.
W związku z powyższym oświadczeniem woli i mając na uwadze treść subklauzuli
8.13 WU Zamawiający stwierdził, że w ramach przywoływanych Etapów C1 i C5 nie było
możliwości zmiany ich i czasu trwania ani terminu wykonania, gdyż automatycznie taka
zmiana powodowałaby niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający sztywno określił
Datę Rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia na dzień 11 czerwca 2017 r. Nie sposób
w żaden sposób logicznie uzasadnić, że wykonawca składając ofertę i HRZW i deklarując
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ miał na myśli inny termin
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia, niż ten określony przez Zamawiającego.
Natomiast w przypadku Etapu C10, gdzie Zamawiający dopuszczał skrócenie czasu trwania
realizacji, Konsorcjum A w jednoznacznie wskazało w HRZW skrócenie tego etapu z 4 na 3
miesiące. HRZW został przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu z dokładnością
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach, tak jak to
Zamawiający opisał w IDW. Konsorcjum A zgodnie z IDW przedstawiło czas trwania
wg HRZZ i czas trwania wg HRZW co zostało uwidocznione w HRZW w postaci osobnych
wierszy. Wykonawca akceptując w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia SIWZ,
w szczególności załącznik nr 7 do IDW, potwierdził rozpoczęcie Etapu C1 11 czerwca
2017 r.
Zamawiający podkreślił, że termin wykonania i czas trwania każdego z Etapów jest
możliwy do określenia w sposób jednoznaczny i oczywisty, na podstawie HRZW czytanego
łącznie z WU stanowiącymi integralną część SIWZ oraz oferty.
Odnośnie zarzutu, że HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o czasie trwania
Etapów C2, C3, C4, C6, C8 oraz, że nie wynika jaki będzie ich czas trwania, ani kiedy
zostaną rozpoczęte i zakończone, a więc jaka będzie ich relacja do pozostałych Etapów
(termin realizacji), wskazać należy, że zgodnie z kolumną „Czas trwania wg HRZW” czas
trwania tych Etapów wynosi „0 mieś.” i jest to czas tożsamy z czasem trwania według HRZZ,
stąd też podnoszony zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Mając na uwadze postanowienia SIWZ, a w szczególności treść subklauzuli 8.13 WU,
Zamawiający nie przewidywał możliwości modyfikacji ich czasu trwania, czy terminu
wykonania. Zgodnie z IDW Konsorcjum A przedstawiło HRZW w formie wykresu Gantta
z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną
w miesiącach. Terminy wykonania i czas trwania każdego z Etapów są możliwe w sposób
prosty i oczywisty do ustalenia na podstawie HRZW, czytanego łącznie z WU stanowiącymi
integralną część SIWZ oraz oferty. Konsorcjum A akceptując w pełni i bez zastrzeżeń
postanowienia SIWZ, w szczególności załącznik nr 7 do IDW, potwierdziło terminy wskazane
w subklauzuli 8.13 WU oraz przedstawione w HRZZ będącym załącznikiem nr 7 do IDW.
Przedstawiony HRZW potwierdza, że czasy trwania Etapów C2, C3, C4 i C8 są tożsame dla
HRZW i HRZZ.
Wobec powyższego uznać należy, że postawione przez Odwołującego zarzuty są
całkowicie bezpodstawne. Ewentualne braki w HRZW nie mogą skutkować odrzuceniem
oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, gdyż są to – o ile faktycznie można uznać,że występują – wyłącznie uchybienia formalne, które nie mają żadnego wpływu na treść
złożonej oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami IDW:
„Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian
w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji zawiera się w przedziale: powyżej
(Minimalna liczba miesięcy) poniżej (Maksymalna liczba miesięcy)? (...) Czy zostały
zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych etapów”.
Zamawiający określił tym samym jakie nieprawidłowości w HRZW będą powodowały
odrzucenie oferty. Z żadnym z wyżej wskazanych przypadków nie mamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum A wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z 3 kwietnia 2017 r. zgłaszający przystąpienie zajął
następujące stanowisko w sprawie.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.9.2.2. IDW HRZZ przedstawiał maksymalne
i minimalne terminy wykonania Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji
Umowy. Natomiast w świetle pkt 18.9.2.3. IDW HRZW miał zawierać wszelkie terminy
wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 WU oraz ewentualne punkty
kontrolne wszystkich terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez
wykonawcę. HRZW miał stanowić porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia
HRZW winien uwzględnić wytyczne dotyczące: a) całkowitego terminu realizacji,
b) minimalnego
i
maksymalnego
czasu
trwania
poszczególnych
Etapów,
zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 WU.
W pkt 18.9.2.4. IDW Zamawiający zawarł informację co do formy HRZW i napisał,że wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW dla Zamówienia, którego Oferta
dotyczy z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3. oraz bazując na
załączonym HRZZ. HRZW miał zostać przedstawiony jako wykres Gantta z osią czasu
o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz
miał zostać przedłożony w wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1
IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę miały być przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu,
punkty kontrolne zaś przedstawione jako obiekty.
HRZW miał zawierać porównanie przedstawionych przez wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne były do przedstawienia: (1) czas
trwania wg HRZZ i (2) czas trwania wg HRZW. Powyższe miało pozwolić zobrazować
wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie trwania, jak również
poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
Konsorcjum A spełniło wszystkie wymagania Zamawiającego i przygotowało
harmonogram bazując na załączniku nr 7. Brak kolumny nr 4 jest bez jakiegokolwiek
znaczenia, z uwagi na fakt, że zaznaczone na wykresie obiekty stanowiące punkty kontrolne
dla etapów C2, C3, C4, C6, C7 i C8 zostały naniesione na wykres wg HRZZ.
Takie oświadczenie zawiera sporządzony przez zgłaszającego przystąpienie harmonogram.
Tym samym nie jest prawda, że nie można z niego wyczytać czasu trwania tych etapów.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum A naniosło na swój harmonogram
punkty kontrolne dla etapów C2, C3, C4, C6, C7 i C8 pokrywające się z terminami realizacji
tych punktów założonymi przez Zamawiającego, czyli postanowieniami planu bazowego.
Wyraźnie o tym stanowią podpisy pod wskazaniami graficznymi z nazwami poszczególnych
etapów, linki do poszczególnych etapów, których przedstawienie graficzne przez linie
zakończone grotami wskazują jednoznacznie miejsce położenia poszczególnych etapów
oraz, co najważniejsze, pokrywające się oznaczenia Zadania wykonawcy oraz
Planu Bazowego. W związku z powyższym nie ma znaczenia brak jakiejś kolumny bowiem
informacje z niej wynikające zostały ujęte na wykresie Gantta, do sporządzenia którego
wykonawca został zobowiązany. Wykres taki to graf uwzględniający podział projektu na
poszczególne zadania, oraz rozplanowanie ich w czasie.
Na rozprawie strony i Konsorcjum A podtrzymali dotychczasową argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. HRZW Odwołującego, Przystępującego i Konsorcjum Trakcja PRKiL,
2. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla
projektu
„Prace
na
linii
obwodowej
w
Warszawie
(odc.
Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska” – pismo z 20 października
2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Konsorcjum A zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum A (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
uznając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, HRZW sporządzonego przez
Przystępującego i dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt postępowania
odwoławczego na rozprawie stwierdzając, że stan faktyczny został przedstawiony
w omówionych pismach procesowych adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku,że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył
oświadczenia o dacie rozpoczęcia robót, ustalonej przez Zamawiającego na 11 czerwca
2017 r. Jakkolwiek rzeczywiście nie jest ona możliwa do wyinterpretowania z treści wykresu
Gannta, tym niemniej Konsorcjum A trafnie argumentowało, że można ją wywieść z innych
dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Należało zatem zwrócić uwagę na pkt
12 formularza ofertowego Przystępującego, z którego wynika, że zamówienie zostanie
zrealizowane w terminie 22 miesięcy liczonych od Daty Rozpoczęcia, która –
jak wspomniano – została określona przez Zamawiającego datą dzienną. W konsekwencji
uprawnione jest twierdzenie, że zarzut odwołania miał charakter stricte formalny,
opierający się na założeniu, że informacja ta musiała zostać – pod rygorem uznania oferty za
niezgodną z SIWZ – przeniesiona do HRZW sporządzonego przez Przystępującego.
W nawiązaniu do powyższego skład orzekający wskazuje, że – po pierwsze –
skoro na ofertę Przystępującego składał się szereg dokumentów charakteryzujących
zobowiązanie, to przesądzenie kwestii zgodności/niezgodności oferty z treścią SIWZ
wymagało ich całościowej analizy i interpretacji, nie zaś – jak to uczynił Odwołujący –
fragmentarycznej oceny wybranego dokumentu. Uznanie stanowiska zaprezentowanego
w odwołaniu za uzasadnione doprowadziłoby do absurdalnej, w ocenie Izby, sytuacji,
w której oferta Konsorcjum A podlegałaby odrzuceniu wyłącznie na tej podstawie,że określona informacja nie została zamieszczona w określonym miejscu. W związku z tym
należy mieć na względzie, że – po drugie – odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby
w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji
w ofercie, jak to miało miejsce w omówionym powyżej zakresie.
Chybione było również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym HRZW
Przystępującego nie obrazował relacji czasowych pomiędzy etapami C2-C4, C6 i C8, czy też
długości ich trwania, wynikających z pominięcia we wskazanym dokumencie kolu. 4 HRZZ.
Skoro strony i Przystępujący byli zgodni w kwestii nierozerwalnego związku pomiędzy HRZZ
i HRZW, to ustalenie tej kwestii sprowadzało się do prostego zabiegu interpretacyjnego
polegającego na zestawieniu informacji zawartych w kol. 4 HRZZ z wykresem Gannta
w HRZW Konsorcjum A. Analiza układu graficznego rozwiązania zastosowanego przez
Przystępującego (rozgałęziająca się niebieska linia zakończona strzałkami w miejscach,
w których oznaczono punkty kontrolne, o których w dalszej części uzasadnienia),
w zestawieniu z informacjami zawartymi w HRZZ Zamawiającego, pozwala na ustalenie
zarówno długości trwania ww. etapów, jak i ich wzajemnych relacji czasowych. Porównanie
tego aspektu HRZW Przystępującego i, przykładowo, HRZW Odwołującego (na marginesie
warto zaznaczyć, że tożsame wnioski płyną również z porównania HRZW Konsorcjum A
z HRZW Konsorcjum Trakcja PRKiL – zob. dowód złożony przez Odwołującego na
rozprawie) prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci, posługując się na wykresie Gannta
rozgałęzionymi liniami, zastosowali identyczne rozwiązania graficzne, z tą różnicą, że
Odwołujący osobno oznaczył na wykresie punkty kontrolne wynikające z HRZZ i przyjęte
przez siebie punkty kontrolne (notabene pokrywające się w czasie z założeniami
Zamawiającego).
Powyższe prowadzi do wniosku, że istotą tego zarzutu odwołania było zaniechanie
przez Przystępującego powielenia informacji wynikających z HRZZ i oznaczenia ich jako
założeń własnych Konsorcjum A, w czym nie sposób upatrywać podstaw do odrzucenia
oferty Konsorcjum A. Przemawiają za tym następujące argumenty.
Po pierwsze – nie było sporne między uczestnikami postępowania odwoławczego,że przyjęte przez Zamawiającego dla etapów C2-C4, C6 i C8 założenia odnośnie momentu
ich rozpoczęcia, jak i czasów ich trwania były niezmienne, w przeciwieństwie do etapów C9
i C10, w odniesieniu do których wykonawcy mogli zadeklarować krótsze terminy ich
realizacji. Ustalenie to ma ważne znaczenie w płaszczyźnie akcentowanego przez
Odwołującego braku oznaczenia przez Konsorcjum A na wykresie Gannta punktów
kontrolnych HRZW. W tej kwestii Izba ustaliła, że istotnie, jak na to wskazywał Zamawiający,
doszło do nałożenia się dwóch znaków graficznych na wykresie Gannta HRZW
Konsorcjum A w ten sposób, że znak graficzny symbolizujący „Punkt kontrolny wg HRZ
Zamawiającego” przykrył część znaku graficznego oznaczającego „Punkt kontrolny HRZ
Wykonawcy” , w taki sposób, że powstał nieoznaczony w legendzie pod wykresem Gannta
znak graficzny .
Po drugie – nawiązując do argumentacji Odwołującego o braku istotności ogólnych
oświadczeń dotyczących, przykładowo, akceptacji wymogów SIWZ, czy zobowiązania do
zrealizowania zamówienia zgodnie z nimi, zawartych w formularzu oferty Przystępującego
w płaszczyźnie oceny zgodności oferty z SIWZ skład orzekający wskazuje, że kwestię tą
należy oceniać indywidualnie. W sytuacjach, w których dany element treści oferty może być
kształtowany przez wykonawcę swobodnie, czy też w granicach zakreślonych przez
zamawiającego (np. w drodze wyboru jednej z kilku przewidzianych przez zamawiającego
opcji), ukształtowanie treści oferty w sposób sprzeczny z SIWZ nie może być tłumaczone
złożeniem wzmiankowanych powyżej deklaracji. Inaczej jest jednak w przypadku,
gdy zamawiający nie pozostawia wykonawcom wyboru odnośnie określonych elementów
treści oferty. W takiej sytuacji oświadczenie o akceptacji postanowień SIWZ, czy deklaracja
wykonania zamówienia zgodnie z opisanymi w niej wymogami mogą stanowić podstawę
ustalenia zgodności treści oferty z SIWZ.
Przedstawionego powyżej zapatrywania nie zmienia treść drugiego z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego, a to zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Wbrew zapatrywaniom
Odwołującego nie wynika z niego jakoby Zamawiający wcześniej odrzucał oferty innych
wykonawców za uchybienia w HRZW podobne do tych, które objęte zostały zarzutami
odwołania. We wspomnianym zawiadomieniu mowa jest o braku określenia skrajnych dat
realizacji etapów, co – z przyczyn opisanych powyżej – nie miało miejsca w przedmiotowej
sprawie. Nawet gdyby jednak przyjąć odmienne zapatrywanie, to dowód na historyczną
wykładnię określonych postanowień SIWZ (notabene, nieznanych) nie przeczy możliwości
zmiany przez Zamawiającego sposobu ich interpretacji.
Reasumując, Izba uznała, że o ile HRZW Przystępującego rzeczywiście dotknięty jest
pewnymi brakami, o tyle ich charakter nie uzasadnia odrzucenia oferty Konsorcjum A
z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ. Z HRZW Przystępującego, interpretowanego
w kontekście pozostałych dokumentów składających się na jego ofertę, wynikają wszystkie
niezbędne informacje umożliwiające jej ocenę, wobec czego Zamawiający nie naruszył
przywołanych w petitum odwołania przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 547/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku
Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr 2015/S 241-436552.
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze w zadaniu częściowym C oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii,
Zhol zhondeushi Company LLP z siedzibą w Astanie, zwanych dalej „Konsorcjum A”.
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór oferty Konsorcjum A,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, mimo że jego oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”),
co, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A
w sytuacji, gdy treść złożonej przez nie oferty nie odpowiada treści SIWZ
w zakresie, w jakim Konsorcjum A nie podało w załączonym do oferty
Harmonogramie Realizacji Zadania Wykonawcy („HRZW”) informacji o terminach
wykonania Etapów, w tym o terminie rozpoczęcia realizacji Etapu C1
oraz informacji o czasie trwania Etapów C2, C3, C4, C6 i C8,
2. art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum A,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Konsorcjum A i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, która to oferta powinna zostać odrzucona, i tym
samym pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi
dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
w szczególności jest ofertą sporządzoną w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Uzasadniając ww. zarzuty Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ –
„Instrukcja dla wykonawców” („IDW”):
„[…]
18.9. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:
• Całkowita cena brutto – waga: 80%;
• Termin realizacji – waga 10%;
• Okres gwarancji – waga 10%
18.9.2.1.
(...)Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania
przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa
w punkcie 18.9.2.3. IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji
Zadania Zamawiającego (HRZZ).
18.9.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ stanowiący załącznik nr 7 przedstawia maksymalne i minimalne terminy
wykonania Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji Umowy.
18.9.2.3. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych
w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich
terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę. HRZW będzie
zawierał porównanie do HRZZ.
18.9.2.4. Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW dla Zamówienia,
którego Oferta dotyczy z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3
oraz bazując na załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony
w wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu,
Punkty kontrolne będą przedstawione jako obiekty.
Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy
a widok wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań
w porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze).
HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą:
− czas trwania wg HRZZ
− czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz
czasie trwania. tak również, poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
18.9.2.5. Zasady weryfikacji.
(...)Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian
w następujący sposób:
Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych
Etapów?
Jeżeli którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy to oferta zostanie odrzucona.
[…]”.
Jak wynika z zacytowanych powyżej postanowień SIWZ – IDW, wykonawcy biorący
udział w Postępowaniu mieli załączyć do składanych Zamawiającemu ofert HRZW,
sporządzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego
(„HRZZ”) załączonego do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że HRZW miał stanowić porównanie rozwiązań zaoferowanych
przez wykonawcę do rozwiązań założonych przez Zamawiającego, stąd Zamawiający
wymagał, by HRZW przedstawiał wszelkie terminy wykonania Etapów i czas trwania
poszczególnych Etapów z uwzględnieniem całkowitego terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający przesądził także w sposób jednoznaczny zapisami SIWZ, że jeżeli
z załączonego do oferty HRZW wynikać będzie, że którykolwiek z Etapów zostanie przez
wykonawcę wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13
Warunków Umowy („WU”), to oferta zostanie odrzucona.
Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU:
„[…]
Dla Zamówienia Częściowego C ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca
zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap C1 – 18 miesięcy rozpoczynając od dnia 11.06.2017 roku, zakończenie Robót
na Odcinkach: 10, 11, 12 i 13 oraz uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie dla LOTu C
Etap C2 – 75 dni przed zakończeniem Etapu C1 zakończenie robót torowych
i sieciowych na odcinku (ciągłym) równym połowie Odcinka 12
Etap C3 – 35 dni przed zakończeniem Etapu C1 zakończenie robót torowych
i sieciowych na odcinku (ciągłym) równym pozostałej połowie Odcinka 12
Etap C4 – 9 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 zakończenie Robót związanych
z budową nastawni LCS w km 175,289
Etap C5 – 9 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla toru nr 2 na odcinku od km 107.283 do stacji Puławy Azoty z dojazdem na
bocznicę Zakładów Azotowych
Etap C6 – 5 miesięcy od rozpoczęcia Etapu C1 zakończenie Robót związanych
z budową nastawni z budynkami socjalnymi na stacjach Zarzeka i Puławy Azoty
Etap C7 – 7 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zakup i dostarczenie na Plac Budowy
albo na uzgodniony teren lub do uzgodnionego magazynu 30 % liczby/ilości materiałów,
masowych elementów (bez konstrukcji stalowych dla obiektów inżynieryjnych) i urządzeń
wymienionych w załączniku 2A do Oferty
Etap C8 – 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zakup i dostarczenie na Plac Budowy
ałbo na uzgodniony teren lub do uzgodnionego magazynu 50 % liczby/ilości konstrukcji
stalowych dla obiektów inżynieryjnych wymienionych w załączniku 2A do Oferty
Etap C9 – 30 dni przed zakończeniem Etapu C10 złożenie wniosku do UTK
o wydanie nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego
„Infrastruktura” i „Energia ”
Etap C10 – od 3 do 4 miesięcy od zakończenia Etapu C1 wykonanie pozostałych
Robót
[…]”.
Zamawiający przewidział więc łącznie 10 Etapów wykonania umowy, przy czym
każdy z Etapów musiał zostać zakończony w terminach określonych w powołanej subklauzuli
WU. Z kolei czas trwania poszczególnych Etapów wynikał z postanowień załączonego do
SIWZ HRZZ i był określony jako pewna liczba miesięcy, bądź jako tzw. punkt kontrolny.
Etapy, których czas wykonania był określony w SIWZ jako liczba miesięcy większa niż 0,
miały zostać oznaczone w HRZW, na wykresie Gantta, za pomocą pasków.
Etapy stanowiące tzw. punkty kontrolne, miały zostać przedstawione na wykresie Gantta
jako obiekty.
Zdaniem Odwołującego HRZW załączony przez Konsorcjum A do jego oferty nie
spełnia opisanych powyżej wymogów SIWZ z dwóch względów:
Po pierwsze – HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o terminach wykonania
Etapów (brak kolumny nr 4 z HRZZ). Z HRZW Konsorcjum A można więc wyczytać,
jaki będzie okres realizacji Etapów C1, C5 i C10 i wykonywania umowy, nie można natomiast
wyczytać, kiedy poszczególne Etapy będą się zaczynały, a kiedy kończyły (terminów ich
realizacji) i czy w związku z tym zachowane są relacje wynikające z SIWZ między
poszczególnymi Etapami. Brak możliwości ustalenia tych danych jest konsekwencją m.in.
faktu, że wykres sporządzony jest w oparciu o okresy miesięczne (M1, M2 itd.),
natomiast wynikające z SIWZ terminy wykonania Etapów określane są z dokładnością nawet
do kilku dni (np. 75 dni, 35 dni).
Co przy tym istotne, także termin realizacji Etapów C1, C2 i C3 został określony przez
Zamawiającego w taki sposób, że dla ustalenia zgodności treści złożonej oferty z treścią
SIWZ konieczne jest złożenie przez wykonawcę wprost oświadczenia w tym zakresie
(np. Etap C1 ma zacząć się zgodnie z SIWZ „od dnia 11 czerwca 2017 r.”). Bez złożonego
wprost oświadczenia wykonawcy w treści HRZW nie jest możliwe do „wyinterpretowania”
z części graficznej (z samego wykresu Gannta) początku lub końca biegu terminu realizacji
tych Etapów. Sporządzony przez wykonawcę HRZW ma więc pokazywać nie tylko czas
trwania poszczególnych Etapów, ale i termin realizacji Etapów (i całej umowy) liczony od
określonych, wymaganych w SIWZ, dat kalendarzowych. W świetle cytowanych postanowień
SIWZ Zamawiający chciał zweryfikować, czy zostały zachowane minimalne i maksymalne
czasy trwania poszczególnych Etapów, w tym także terminy określone, czyli liczone,
od konkretnych dat kalendarzowych
Po drugie – HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o czasie trwania Etapów C1,
C3, C4, C6 i C8.
Jak wynika z legendy do sporządzonego przez Konsorcjum A HRZW, punkt kontrolny
wg HRZZ został oznaczony przez Konsorcjum A jako . Punkt kontrolny HRZW został
oznaczony przez Konsorcjum A jako . Punkt kontrolny HRZW został przez Konsorcjum A
naniesiony na wykres tylko przy Etapie C9 i C10. Przy pozostałych Etapach,
które traktowane są jako punkty kontrolne, wykonawca naniósł na wykres tylko punkt
kontrolny wynikający z HRZZ, pominął zaś własną propozycję umiejscowienia w czasie tych
punktów kontrolnych – Etapów.
W odniesieniu do Etapów C2, C3, C4, C6 i C8 z HRZW dostarczonego przez
Konsorcjum A ani nie wynika, jaki będzie ich czas trwania, ani kiedy zostaną rozpoczęte
i zakończone, a wiec jaka będzie ich relacja do pozostałych Etapów (termin realizacji).
Odwołujący
zaznaczył,że
pozostali
wykonawcy,
którzy
złożyli
oferty,
nawet w sytuacji, gdy zdecydowali się pozostawić Etapy C2, C3, C4, C6 i C8 do realizacji
w terminach i czasie identycznym, jak wynikający z HRZZ, stosowną adnotację czynili
w swoich harmonogramach (wstawiając oznaczenia graficzne dla wszystkich punktów
kontrolnych).
Brak wskazania w HRZW Konsorcjum A własnych punktów kontrolnych dla Etapów
C2, C3, C4, C6 i C8 i brak wskazania terminów wykonania Etapów, jest równoznaczne
z tym, że:
1. HRZW Konsorcjum A nie spełnia wymogów SIWZ – IDW (pkt 18.9.2.3 i 18.9.2.4),
2. oferta Konsorcjum A podlega odrzuceniu, bowiem wykonawca wbrew
jednoznacznym postanowieniom SIWZ, nie złożył w ofercie oświadczenia
dotyczącego założonego przez siebie czasu trwania i terminów realizacji
wszystkich Etapów wykonania zamówienia, co z kolei powoduje, że Zamawiający
nie może ocenić, czy wykonawca wydłużył lub skrócił którykolwiek z Etapów
w sposób niezgodny z SIWZ. Złożenie HRZW miało służyć temu właśnie celowi,
zaś Zamawiający w zapisach SIWZ sam przesądził, że jeżeli którykolwiek
z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z postanowieniami
Subklauzuli 8.13 WU, to oferta zostanie odrzucona. Na podstawie oferty złożonej
przez Konsorcjum A nie sposób więc ustalić, czy wykonawca zamierza
zrealizować Etapy C2, C3, C4, C6 i C8, a jeśli tak, to w jakim czasie i w jakich
terminach.
Jak czytamy w pkt 18.9.2.1 SIWZ – IDW, skutki braku realizacji umowy w terminach
określonych w HRZW określa Tom II SIWZ – WU. Mowa tu w szczególności
o postanowieniach Subklauzuli 8.7 „Kary umowne”, gdzie w lit. a) przewidziano karę umowną
za niewykonanie w terminie Etapu, określonego w Subklauzuli 8.13 Warunków Szczególnych
– w wysokości 0,02 % wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie
z Subklauzulą 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący podkreślił, że HRZW, jako część oferty wykonawcy, stanowić będzie,
zgodnie z § 1 pkt 5 aktu umowy, część umowy. Na etapie wykonywania umowy,
zgodnie z Subkaluzulą 8.3 WU, wykonawca będzie opracowywał harmonogramy
rzeczowo-finansowe uszczegółowiające HRZW, które będą jednak musiały pozostawać
w zgodzie (co do terminów i czasu wykonania Etapów) z HRZW. W Subkaluzuli 8.3 WU
wskazano przy tym wprost:
„W
przypadku
zgłoszenia
przez
Inżyniera
uwag
do
Harmonogramu
rzeczowo-finansowego, Wykonawca będzie zobowiązany do ich uwzględnienia, w terminie
7 dni i ponownie przedłoży poprawiony Harmonogram rzeczowo-finansowy Inżynierowi do
zatwierdzenia. Jeżeli Wykonawca nie uwzględni uwag Inżyniera w powyższym terminie,
a przedłożony przez niego Harmonogram rzeczowo-finansowy będzie niezgodny z Umową
Inżynier
będzie
uprawniony
do
wstrzymania
Robót
w
całości
lub
części.
Wszelkie konsekwencje takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę.”.
Wykonawca, który nie uwzględniłyby w harmonogramach tworzonych na etapie
realizacji umowy terminów i okresów wykonania Etapów wynikających z jego oferty
(z HRZW), naraziłby się więc na wstrzymanie wykonywania Robót przez Inżyniera
i konsekwencje finansowe z tym związane.
W ocenie Odwołującego nie sposób także zgodzić się, by uszczegółowienie HRZW
na etapie realizacji umowy miało obejmować ustalenie terminów i okresów realizacji Etapów
wykonywania
umowy,
w
szczególności
Etapów
C2,
C3,
C4,
C6
i
C8.
Etapowanie wykonywanych robót jest w niniejszej sprawie powiązane z koniecznością
dokonywania zamknięć torowych i koordynacją prac wykonywanych w ramach innych
Zamówień Częściowych. Z tego względu Zamawiający nie może być aż do czasu
przystąpienia do realizacji zamówienia w stanie niepewności, co do tego, jakie ostatecznie
daty i okresy realizacji Etapów pojawią się w harmonogramach rzeczowo-finansowych
wykonawcy.
W świetle powyższego przyjąć należy, że HRZW jest istotnym elementem treści
oferty wykonawcy — stworzenie HRZW nie było tylko wymogiem formalnym SIWZ,
ale i służyło ocenie oferty wykonawcy w ramach kryterium pozacenowego (Termin realizacji)
i ustaleniu treści ostatecznego zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia w określonych terminach, o czym świadczą powołane powyżej zapisy SIWZ –
IDW i WU.
Niezgodność treści oferty Konsorcjum A z treścią SIWZ jest więc istotna
i nieusuwalna.
Odnośnie drugiej ze wskazanych cech pomyłki popełnionej przez Konsorcjum A
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia terminów
i okresów realizacji poszczególnych Etapów przez Konsorcjum A, jeśli informacje dotyczące
tych elementów nie znalazły się w HRZW załączonym do oferty.
Dodać należy w tym miejscu, że Zamawiający nie ma również możliwości prostego
przyjęcia do HRZW wykonawcy terminów wynikających pośrednio lub pośrednio z SIWZ,
w szczególności nie może tu kierować się ogólnym zapewnieniem wykonawcy złożonym
w Formularzu ofertowym o zamiarze wykonania zamówienia w sposób zgodny z SIWZ.
Złożenie takiego zapewnienia nie oznacza automatycznie, że każdą pomyłkę wykonawcy
zawartą w jego ofercie można poprawić. Wniosek taki powodowałby, że przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp byłby w istocie zbędny, a wykonawca nigdy nie mógłby popełnić omyłki w treści
oferty. W niniejszej sprawie, Zamawiający w instrukcji zawartej w pkt 18 IDW wskazał przy
tym wprost, że wykonawcy w HRZW mają wskazać wszelkie terminy i okresy realizacji
Etapów wykonania zamówienia, nie zaś tylko tych Etapów, które zamierzają zmodyfikować
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Zamawiający zamierzał
więc ocenić Harmonogram wykonawców w sposób kompleksowy, analizując też powiązania
założone przez wykonawcę między poszczególnymi Etapami. W ślad za tym Zamawiający
wskazał w SIWZ wprost, że jeżeli którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony,
niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 WU, to oferta zostanie odrzucona.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie uzasadniając
wniosek o w następujący sposób.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Etapów C1, C5 i C10 Zamawiający podał,że Konsorcjum A w formularzu ofertowym złożyło następujące deklaracje o: (1) zapoznaniu
się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, (2) akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń
postanowień SIWZ, ich wyjaśnień i modyfikacji, (3) zagwarantowaniu wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ, jej wyjaśnieniami i modyfikacjami, (4) realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ
za kwotę wskazaną w formularzu oferty i (5) uwzględnieniu w cenie wszystkich wymagań
SIWZ oraz objęciu wszelkich kosztów bezpośrednich i pośrednich, jakie poniesie
Przystępujący z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia, zysku oraz wszelkich wymaganych przepisami podatków i opłat,
a w szczególności VAT i podatku akcyzowego.
W związku z powyższym oświadczeniem woli i mając na uwadze treść subklauzuli
8.13 WU Zamawiający stwierdził, że w ramach przywoływanych Etapów C1 i C5 nie było
możliwości zmiany ich i czasu trwania ani terminu wykonania, gdyż automatycznie taka
zmiana powodowałaby niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający sztywno określił
Datę Rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia na dzień 11 czerwca 2017 r. Nie sposób
w żaden sposób logicznie uzasadnić, że wykonawca składając ofertę i HRZW i deklarując
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ miał na myśli inny termin
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia, niż ten określony przez Zamawiającego.
Natomiast w przypadku Etapu C10, gdzie Zamawiający dopuszczał skrócenie czasu trwania
realizacji, Konsorcjum A w jednoznacznie wskazało w HRZW skrócenie tego etapu z 4 na 3
miesiące. HRZW został przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu z dokładnością
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach, tak jak to
Zamawiający opisał w IDW. Konsorcjum A zgodnie z IDW przedstawiło czas trwania
wg HRZZ i czas trwania wg HRZW co zostało uwidocznione w HRZW w postaci osobnych
wierszy. Wykonawca akceptując w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia SIWZ,
w szczególności załącznik nr 7 do IDW, potwierdził rozpoczęcie Etapu C1 11 czerwca
2017 r.
Zamawiający podkreślił, że termin wykonania i czas trwania każdego z Etapów jest
możliwy do określenia w sposób jednoznaczny i oczywisty, na podstawie HRZW czytanego
łącznie z WU stanowiącymi integralną część SIWZ oraz oferty.
Odnośnie zarzutu, że HRZW Konsorcjum A nie zawiera informacji o czasie trwania
Etapów C2, C3, C4, C6, C8 oraz, że nie wynika jaki będzie ich czas trwania, ani kiedy
zostaną rozpoczęte i zakończone, a więc jaka będzie ich relacja do pozostałych Etapów
(termin realizacji), wskazać należy, że zgodnie z kolumną „Czas trwania wg HRZW” czas
trwania tych Etapów wynosi „0 mieś.” i jest to czas tożsamy z czasem trwania według HRZZ,
stąd też podnoszony zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Mając na uwadze postanowienia SIWZ, a w szczególności treść subklauzuli 8.13 WU,
Zamawiający nie przewidywał możliwości modyfikacji ich czasu trwania, czy terminu
wykonania. Zgodnie z IDW Konsorcjum A przedstawiło HRZW w formie wykresu Gantta
z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną
w miesiącach. Terminy wykonania i czas trwania każdego z Etapów są możliwe w sposób
prosty i oczywisty do ustalenia na podstawie HRZW, czytanego łącznie z WU stanowiącymi
integralną część SIWZ oraz oferty. Konsorcjum A akceptując w pełni i bez zastrzeżeń
postanowienia SIWZ, w szczególności załącznik nr 7 do IDW, potwierdziło terminy wskazane
w subklauzuli 8.13 WU oraz przedstawione w HRZZ będącym załącznikiem nr 7 do IDW.
Przedstawiony HRZW potwierdza, że czasy trwania Etapów C2, C3, C4 i C8 są tożsame dla
HRZW i HRZZ.
Wobec powyższego uznać należy, że postawione przez Odwołującego zarzuty są
całkowicie bezpodstawne. Ewentualne braki w HRZW nie mogą skutkować odrzuceniem
oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, gdyż są to – o ile faktycznie można uznać,że występują – wyłącznie uchybienia formalne, które nie mają żadnego wpływu na treść
złożonej oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami IDW:
„Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian
w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji zawiera się w przedziale: powyżej
(Minimalna liczba miesięcy) poniżej (Maksymalna liczba miesięcy)? (...) Czy zostały
zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych etapów”.
Zamawiający określił tym samym jakie nieprawidłowości w HRZW będą powodowały
odrzucenie oferty. Z żadnym z wyżej wskazanych przypadków nie mamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum A wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z 3 kwietnia 2017 r. zgłaszający przystąpienie zajął
następujące stanowisko w sprawie.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.9.2.2. IDW HRZZ przedstawiał maksymalne
i minimalne terminy wykonania Etapów oraz maksymalny i minimalny termin realizacji
Umowy. Natomiast w świetle pkt 18.9.2.3. IDW HRZW miał zawierać wszelkie terminy
wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 WU oraz ewentualne punkty
kontrolne wszystkich terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez
wykonawcę. HRZW miał stanowić porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia
HRZW winien uwzględnić wytyczne dotyczące: a) całkowitego terminu realizacji,
b) minimalnego
i
maksymalnego
czasu
trwania
poszczególnych
Etapów,
zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 WU.
W pkt 18.9.2.4. IDW Zamawiający zawarł informację co do formy HRZW i napisał,że wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW dla Zamówienia, którego Oferta
dotyczy z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt. 18.9.2.3. oraz bazując na
załączonym HRZZ. HRZW miał zostać przedstawiony jako wykres Gantta z osią czasu
o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz
miał zostać przedłożony w wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 12.1
IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę miały być przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu,
punkty kontrolne zaś przedstawione jako obiekty.
HRZW miał zawierać porównanie przedstawionych przez wykonawcę rozwiązań do
założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne były do przedstawienia: (1) czas
trwania wg HRZZ i (2) czas trwania wg HRZW. Powyższe miało pozwolić zobrazować
wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie trwania, jak również
poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
Konsorcjum A spełniło wszystkie wymagania Zamawiającego i przygotowało
harmonogram bazując na załączniku nr 7. Brak kolumny nr 4 jest bez jakiegokolwiek
znaczenia, z uwagi na fakt, że zaznaczone na wykresie obiekty stanowiące punkty kontrolne
dla etapów C2, C3, C4, C6, C7 i C8 zostały naniesione na wykres wg HRZZ.
Takie oświadczenie zawiera sporządzony przez zgłaszającego przystąpienie harmonogram.
Tym samym nie jest prawda, że nie można z niego wyczytać czasu trwania tych etapów.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum A naniosło na swój harmonogram
punkty kontrolne dla etapów C2, C3, C4, C6, C7 i C8 pokrywające się z terminami realizacji
tych punktów założonymi przez Zamawiającego, czyli postanowieniami planu bazowego.
Wyraźnie o tym stanowią podpisy pod wskazaniami graficznymi z nazwami poszczególnych
etapów, linki do poszczególnych etapów, których przedstawienie graficzne przez linie
zakończone grotami wskazują jednoznacznie miejsce położenia poszczególnych etapów
oraz, co najważniejsze, pokrywające się oznaczenia Zadania wykonawcy oraz
Planu Bazowego. W związku z powyższym nie ma znaczenia brak jakiejś kolumny bowiem
informacje z niej wynikające zostały ujęte na wykresie Gantta, do sporządzenia którego
wykonawca został zobowiązany. Wykres taki to graf uwzględniający podział projektu na
poszczególne zadania, oraz rozplanowanie ich w czasie.
Na rozprawie strony i Konsorcjum A podtrzymali dotychczasową argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. HRZW Odwołującego, Przystępującego i Konsorcjum Trakcja PRKiL,
2. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla
projektu
„Prace
na
linii
obwodowej
w
Warszawie
(odc.
Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska” – pismo z 20 października
2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Konsorcjum A zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum A (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
uznając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, HRZW sporządzonego przez
Przystępującego i dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt postępowania
odwoławczego na rozprawie stwierdzając, że stan faktyczny został przedstawiony
w omówionych pismach procesowych adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku,że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył
oświadczenia o dacie rozpoczęcia robót, ustalonej przez Zamawiającego na 11 czerwca
2017 r. Jakkolwiek rzeczywiście nie jest ona możliwa do wyinterpretowania z treści wykresu
Gannta, tym niemniej Konsorcjum A trafnie argumentowało, że można ją wywieść z innych
dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Należało zatem zwrócić uwagę na pkt
12 formularza ofertowego Przystępującego, z którego wynika, że zamówienie zostanie
zrealizowane w terminie 22 miesięcy liczonych od Daty Rozpoczęcia, która –
jak wspomniano – została określona przez Zamawiającego datą dzienną. W konsekwencji
uprawnione jest twierdzenie, że zarzut odwołania miał charakter stricte formalny,
opierający się na założeniu, że informacja ta musiała zostać – pod rygorem uznania oferty za
niezgodną z SIWZ – przeniesiona do HRZW sporządzonego przez Przystępującego.
W nawiązaniu do powyższego skład orzekający wskazuje, że – po pierwsze –
skoro na ofertę Przystępującego składał się szereg dokumentów charakteryzujących
zobowiązanie, to przesądzenie kwestii zgodności/niezgodności oferty z treścią SIWZ
wymagało ich całościowej analizy i interpretacji, nie zaś – jak to uczynił Odwołujący –
fragmentarycznej oceny wybranego dokumentu. Uznanie stanowiska zaprezentowanego
w odwołaniu za uzasadnione doprowadziłoby do absurdalnej, w ocenie Izby, sytuacji,
w której oferta Konsorcjum A podlegałaby odrzuceniu wyłącznie na tej podstawie,że określona informacja nie została zamieszczona w określonym miejscu. W związku z tym
należy mieć na względzie, że – po drugie – odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby
w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji
w ofercie, jak to miało miejsce w omówionym powyżej zakresie.
Chybione było również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym HRZW
Przystępującego nie obrazował relacji czasowych pomiędzy etapami C2-C4, C6 i C8, czy też
długości ich trwania, wynikających z pominięcia we wskazanym dokumencie kolu. 4 HRZZ.
Skoro strony i Przystępujący byli zgodni w kwestii nierozerwalnego związku pomiędzy HRZZ
i HRZW, to ustalenie tej kwestii sprowadzało się do prostego zabiegu interpretacyjnego
polegającego na zestawieniu informacji zawartych w kol. 4 HRZZ z wykresem Gannta
w HRZW Konsorcjum A. Analiza układu graficznego rozwiązania zastosowanego przez
Przystępującego (rozgałęziająca się niebieska linia zakończona strzałkami w miejscach,
w których oznaczono punkty kontrolne, o których w dalszej części uzasadnienia),
w zestawieniu z informacjami zawartymi w HRZZ Zamawiającego, pozwala na ustalenie
zarówno długości trwania ww. etapów, jak i ich wzajemnych relacji czasowych. Porównanie
tego aspektu HRZW Przystępującego i, przykładowo, HRZW Odwołującego (na marginesie
warto zaznaczyć, że tożsame wnioski płyną również z porównania HRZW Konsorcjum A
z HRZW Konsorcjum Trakcja PRKiL – zob. dowód złożony przez Odwołującego na
rozprawie) prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci, posługując się na wykresie Gannta
rozgałęzionymi liniami, zastosowali identyczne rozwiązania graficzne, z tą różnicą, że
Odwołujący osobno oznaczył na wykresie punkty kontrolne wynikające z HRZZ i przyjęte
przez siebie punkty kontrolne (notabene pokrywające się w czasie z założeniami
Zamawiającego).
Powyższe prowadzi do wniosku, że istotą tego zarzutu odwołania było zaniechanie
przez Przystępującego powielenia informacji wynikających z HRZZ i oznaczenia ich jako
założeń własnych Konsorcjum A, w czym nie sposób upatrywać podstaw do odrzucenia
oferty Konsorcjum A. Przemawiają za tym następujące argumenty.
Po pierwsze – nie było sporne między uczestnikami postępowania odwoławczego,że przyjęte przez Zamawiającego dla etapów C2-C4, C6 i C8 założenia odnośnie momentu
ich rozpoczęcia, jak i czasów ich trwania były niezmienne, w przeciwieństwie do etapów C9
i C10, w odniesieniu do których wykonawcy mogli zadeklarować krótsze terminy ich
realizacji. Ustalenie to ma ważne znaczenie w płaszczyźnie akcentowanego przez
Odwołującego braku oznaczenia przez Konsorcjum A na wykresie Gannta punktów
kontrolnych HRZW. W tej kwestii Izba ustaliła, że istotnie, jak na to wskazywał Zamawiający,
doszło do nałożenia się dwóch znaków graficznych na wykresie Gannta HRZW
Konsorcjum A w ten sposób, że znak graficzny symbolizujący „Punkt kontrolny wg HRZ
Zamawiającego” przykrył część znaku graficznego oznaczającego „Punkt kontrolny HRZ
Wykonawcy” , w taki sposób, że powstał nieoznaczony w legendzie pod wykresem Gannta
znak graficzny .
Po drugie – nawiązując do argumentacji Odwołującego o braku istotności ogólnych
oświadczeń dotyczących, przykładowo, akceptacji wymogów SIWZ, czy zobowiązania do
zrealizowania zamówienia zgodnie z nimi, zawartych w formularzu oferty Przystępującego
w płaszczyźnie oceny zgodności oferty z SIWZ skład orzekający wskazuje, że kwestię tą
należy oceniać indywidualnie. W sytuacjach, w których dany element treści oferty może być
kształtowany przez wykonawcę swobodnie, czy też w granicach zakreślonych przez
zamawiającego (np. w drodze wyboru jednej z kilku przewidzianych przez zamawiającego
opcji), ukształtowanie treści oferty w sposób sprzeczny z SIWZ nie może być tłumaczone
złożeniem wzmiankowanych powyżej deklaracji. Inaczej jest jednak w przypadku,
gdy zamawiający nie pozostawia wykonawcom wyboru odnośnie określonych elementów
treści oferty. W takiej sytuacji oświadczenie o akceptacji postanowień SIWZ, czy deklaracja
wykonania zamówienia zgodnie z opisanymi w niej wymogami mogą stanowić podstawę
ustalenia zgodności treści oferty z SIWZ.
Przedstawionego powyżej zapatrywania nie zmienia treść drugiego z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego, a to zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Wbrew zapatrywaniom
Odwołującego nie wynika z niego jakoby Zamawiający wcześniej odrzucał oferty innych
wykonawców za uchybienia w HRZW podobne do tych, które objęte zostały zarzutami
odwołania. We wspomnianym zawiadomieniu mowa jest o braku określenia skrajnych dat
realizacji etapów, co – z przyczyn opisanych powyżej – nie miało miejsca w przedmiotowej
sprawie. Nawet gdyby jednak przyjąć odmienne zapatrywanie, to dowód na historyczną
wykładnię określonych postanowień SIWZ (notabene, nieznanych) nie przeczy możliwości
zmiany przez Zamawiającego sposobu ich interpretacji.
Reasumując, Izba uznała, że o ile HRZW Przystępującego rzeczywiście dotknięty jest
pewnymi brakami, o tyle ich charakter nie uzasadnia odrzucenia oferty Konsorcjum A
z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ. Z HRZW Przystępującego, interpretowanego
w kontekście pozostałych dokumentów składających się na jego ofertę, wynikają wszystkie
niezbędne informacje umożliwiające jej ocenę, wobec czego Zamawiający nie naruszył
przywołanych w petitum odwołania przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 536/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 545/17 z dnia 2017-04-07
