rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 595/17
KIO 595/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-Operator
Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable
Spółka Akcyjna w Myślenicach w postępowaniu prowadzonym przez Energa – Operator
Spółka Akcyjna w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-Operator
Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable
Spółka Akcyjna w Myślenicach w postępowaniu prowadzonym przez Energa – Operator
Spółka Akcyjna w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Energa-Operator
Logistyka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w
Myślenicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-Operator Logistyka Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka
Akcyjna w Myślenicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-
Operator Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz
Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach na rzecz Energa – Operator
Spółka Akcyjna w Gdańsku kwotę 5 118 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto
osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 595/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Energa–Operator SA w Gdańsku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kabli elektroenergetycznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 marca 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku
oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1.
zaniechanie wezwania wykonawcy EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie do
uzupełniającego złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
wykonania dostawy (1) fabrycznie nowych (2) kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej
jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli
posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną) o wartości co
najmniej 20mln zł (dz. VI pkt. 1.1. SIWZ w zw. z pkt. 2.1.2. Specyfikacji technicznej [zał. nr 1
do SIWZ]), podczas gdy z dokumentów złożonych przez EKSA przy piśmie z dnia 15.02.2017r.
(str. 14-36) nie wynika by EKSA dostarczyła o wymaganej wartości kable fabrycznie nowe oraz
by były to kable typu YAKXS bądź YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzna jako
warstwę wytłoczoną:
2.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. za najkorzystniejszą, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonanie dostawy fabrycznie nowych kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej; 20 mln zł.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy Eksa Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez EKSA w trybie art. 26 ust. 1
ustawy P.z.p. nie wynika by wykonawca ten dostarczył fabrycznie nowe kable typu YAKXS
bądź YKXS posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną lako warstwę wytłoczoną o
wartości co najmniej 20 mln zł;
I w konsekwencji odwołujący zarzucił naruszenie
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b pkt 3, art.
22d ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy EKSA jako
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., albowiem EKSA nie wykazała, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
nie wykazała, iż posiada doświadczenie w postaci dostarczenia fabrycznie nowych kabli typu
YAKXS bądź YKXS posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną
o wartości co najmniej 20 mln zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonania w dniu 13 marca 2017 r. wyboru oferty wykonawcy EKSA
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2.
ponownego dokonania czynności badania ]’ oceny ofert po uprzednim wezwaniu EKSA
Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
polegającego
na
należytym
wykonaniu
dostawy
fabrycznie
nowych
kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej 20 mln zł.
Ponadto wniósł o:
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, że wskutek dopuszczenia się przez zamawiającego w toku
postępowania wyżej wskazanych zaniechań i czynności niezgodnych z przywołanymi
przepisami ustawy, interes odwołującego doznał uszczerbku, bowiem w razie zgodnego z
ustawą działania zamawiającego oferta wykonawcy EKSA Sp. z o.o. nie zostałby wybrana jako
najkorzystniejsza, zaś wykonawca ten zostałby wezwany do prawidłowego wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego nie byłby w stanie uczynić i w
konsekwencji wykonawca ten zostałby wykluczony a jego oferta odrzucona i tym samym oferta
odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dziale VI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) określił warunki udziału w
postępowaniu. W dz. VI pkt 1.1 SIWZ jednoznacznie wskazano, iż o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej jedną dostawę fabrycznie nowych kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach, o wartości, co najmniej 20 mln zł brutto. Identyczny
zapis znalazł się w pkt. II 1.1.3). 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2016 r. .
W dz. IV pkt. 1 i 3 SIWZ zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest
sukcesywna dostawa fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn, które to kable muszą
spełniać wymagania techniczne szczegółowo określone w Specyfikacji technicznej (załącznik
nr 1 do SIWZ/umowy). W przedmiotowej Specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ)
Zamawiający szczegółowo określił, iż wszystkie kable będące przedmiotem zamówienia
(zarówno z żyłami aluminiowymi [typ YAKXS] oraz żyłami miedzianymi [typ YKXS]) mają
posiadać powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną (pkt 2.1.1. Specyfikacji
technicznej - zał. nr 1 do SIWZ).
W ocenie odwołującego, zamawiający wymagał od wykonawców w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy P.z.p. doświadczenia w zakresie dostawy kabli
elektroenergetycznych nn o następujących warunkach:
1.
co najmniej jedna dostawa;
2.
wartość co najmniej 20 mln zł;
3.
kable fabrycznie nowe;
4.
kable typu YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę
wytłoczoną.
Zamawiający - w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. - wezwał wykonawcę EKSA - do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym m.in. wykaz dostaw (pkt. 1.4 wezwania).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca EKSA przedstawił wykaz
dostaw (str. 14-28 odpowiedzi) wraz z referencjami (str. 29-37 odpowiedzi). Tym niemniej zżadnego punktu wykazu ani z żadnego dokumentu referencji nie wynika, by dostarczane kable
były fabrycznie nowe, a co istotne nie wynika, by dostarczane kable YKXS bądź YAKXS
posiadały powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną, czego jednoznacznie
wymagał Zamawiający.
Odwołujący podniósł, że z przedłożonych przez wykonawcę EKSA dokumentów nie
wynika, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej polegającego na należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS
posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną, czego wymagał
zamawiający.
W ocenie odwołującego, zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. winien
był wezwać wykonawcę EKSA do prawidłowego uzupełnienia dokumentów celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, polegającego na należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS
posiadających powlokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną.
Odwołujący stwierdził, że wybór wykonawcy EKSA dokonany przez zamawiającego
pismem z dnia 13 marca 2017 roku jest co najmniej przedwczesny. Z dokumentów
zgromadzonych w aktach postępowania nie wynika, iż wykonawca EKSA spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na
należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną. W konsekwencji wybór tegoż wykonawcy winien zostać
unieważniony oraz zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów (której to czynności zamawiający zaniechał) i dopiero po takim wezwaniu
zamawiający winien jeszcze raz ocenić czy wykonawcę EKSA posiada wymagane
doświadczenie i czy w ogóle mógł brać udział w postępowaniu, co Odwołujący poddaje w
wątpliwość.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania, a w przypadku nieodrzucenia oddalenie odwołania,
2.
zasądzenie od odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego
poniesionych
przez
zamawiającego
według
rachunków
i
faktur
przedstawionych na posiedzeniu lub rozprawie.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołanie
zostało podpisane i wniesione przez adwokata M. H., któremu pełnomocnictwo z dnia 21
marca 2017 r. - wg treści dokumentu pełnomocnictwa załączonego do odwołania - udzieliło
Konsorcjum: Energa-Operator Logistyka sp. z o.o. i Tele-Fonika SA, aczkolwiek zostało
podpisane wyłącznie przez uprawnionych przedstawicieli pierwszego w ww. członków
Konsorcjum, Do odwołania nie zostały dołączone odrębne pełnomocnictwo, ani od Tele-
Fonika SA dla adwokata M. H., ani od Tele-Fonika SA dla Energa-Operator Logistyka sp. z
o.o, a zatem naruszony został art. 106 Kodeksu Cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy),
zgodnie z którym pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Skoro takie uprawnienie dla Energa-Operator
Logistyka sp. z o.o. nie wynika z żadnego z dokumentów dołączonych do odwołania lub oferty
odwołującego, to odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a zatem Krajowa
Izba Odwoławcza winna je odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że kształtując
warunek podmiotowy (udziału w postępowaniu), wymagał od wykonawców wykazania się
stosownym doświadczeniem. Minimalne warunki brzegowe zostały określone w ogłoszeniu i
SIWZ - dział VI pkt 1.1 SIWZ. W toku postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
przystępującego - EKSA. Zdaniem zamawiającego wybrany wykonawca spełnia wszystkie
warunki postawione przez zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał:
1)
Na wezwanie zamawiającego EKSA dostarczyła wykaz dostaw, które
potwierdzają posiadanie stosownego doświadczenia. Co do treści przedłożony przez
wykonawcę dokument wypełnia wszystkie minimalne warunki zamawiającego wskazane we
wzorze takiego oświadczenia (załączonego do SIWZ), Dodatkowo EKSA w treści dokumentu
zawarła własne oświadczenie jednoznacznie wskazujące, że wszystkie wykazane w
dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym
jednoznacznie oświadczyła, że każda wykazana w przez nich dostawa dotyczy towaru (kabli
nn) nowych. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentacji
przystępującego. W związku z powyższym zamawiający nie miał i nie ma najmniejszych
podstaw do negowania prawidłowości złożonego oświadczenia. Zdaniem zamawiającego brak
w dokumencie sformułowania „nowe" nie przesądza o braku wymaganego doświadczenia.
Dokument ponad wszelką wątpliwość potwierdza wymagane doświadczenie. Zamawiający
stoi na stanowisku, że intencje składającego dokument, który zawarł stosowne dodatkowe
sformułowanie odnoszące się wprost do wymagań zamawiającego, są oczywiste i tak powinny
być interpretowane.
2)
Według zamawiającego dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw
nie musi wprost określać wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego. Treść
tych dokumentów określana jest przez ich wystawcę i nie można wymagać określonej treści
dostosowanej do wymogów konkretnego postępowania. Dokumenty te mają bowiem charakter
uniwersalny. Celem dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania do-staw,
wykazanych w stosownym dokumencie wykonawcy. Takie stanowisko znajduje utrwalony
pogląd w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przepisy prawa nie precyzują treści dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie robót. (...) dokumenty mają jedynie potwierdzać
należyte wykonanie robót. Celem referencji jest bowiem wyłącznie potwierdzenie należytego
wykonania robót, zatem nie ma konieczności wskazywania w jej treści terminów realizacji,
zakresu wykonanych robót. Nieuzasadnionym jest zatem żądanie od wykonawcy, aby w
dokumentach zawarto np. zakres zrealizowanych robót lub coś więcej niż tylko potwierdzenie
należytego wykonania robót. Pozostałe informacje wymagane przez zamawiającego w
warunku udziału w postępowaniu (daty realizacji, zakres robót itp.) wynikają co do zasady, z
oświadczeń wykonawcy złożonych w ofercie.". Podobne stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła w wyrokach KIO/UZP 1190/08, KIO/UZP 51/09, KIO/UZP 569/09 oraz
KIO/UZP 1352/08.
3)
O dopuszczalności weryfikacji wykazu wykonanych robót budowlanych na
podstawie informacji zawartych w załączonych przez przystępującego dokumentach
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się natomiast w wyroku KIO/UZP 722/09 ( referencje służą potwierdzeniu, że
usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie, co do zasady
nie ma na celu potwierdzania zakresu czy charakteru wykonanych prac, pomimo, iż zazwyczaj
zawierają one dodatkową treść ponad informacje pozwalające wyłącznie na identyfikację
danego zadania, projektu, usługi itp. Jednakże na podstawie dodatkowych informacji
zawartych w ww. dokumentach zamawiający ma możliwość, ale zarazem obowiązek,
weryfikacji treści innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę.").
4)
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw
jednego z typu kabli będących przed-miotem zamówienia. Dla zamawiającego oczywistym
jest, że jako typ kabli należy rozumieć przewód o symbolu YKXS/YAKXS. Na takie rozumienie
tego pojęcia wskazują niezależne opinie i certyfikaty poszczególnych jednostek badawczych,
które w wystawianych dokumentach (załączonych do oferty) tak klasyfikują przewód
przystępującego. Odwołujący również kieruje się tą samą logiką ponieważ w dostarczonych
dokumentach potwierdzających jakość oferowanych kabli nn (m.in. w deklaracjach zgodności,
certyfikatach zgodności) posługuje się pojęciem typ w zestawieniu z symbolami YKXS/
YAKXS, nie precyzując już wszystkich dodatkowych informacji technicznych dotyczących tego
produktu. Istotny może być też fakt, iż przedmiotowa norma, zgodnie z którą mają być
wykonane kable, nie przewiduje dodatkowego „wyróżnika" dla kabli z powłoką (warstwą)
wewnętrzną jako warstwą wytłoczoną. Typ kabli, których dotyczy zamówienie, jest tam także
określany jako YKXS/YAKXS. Zdaniem zamawiającego, zarzut stawiany przez odwołującego
jest nadinterpretacją nie znajdującą potwierdzenia w dokumentach postępowania
zakupowego.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2017 roku zamawiający
cofnął wniosek o odrzucenie odwołania.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2017 roku podniósł, że w żadnym
miejscu SIWZ nie ma stwierdzenia "kable YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". Jest to zdanie wymyślone na użytek uzasadnienia
odwołania. Odwołujący nie byłby w stanie wskazać tego sformułowania w całych aktach
postępowania. Nie tylko całe przytoczone z odwołania sformułowanie jest nieprawdziwe, ale
dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla kabli typu YKXS zamawiający w ogóle w SIWZ, a w
szczególności w specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ), nie zawarł wymogu posiadania
powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej dla kabli typu YAKXS. Brak wymogu
przez zamawiającego dla kabli typu YKXS powłoki (warstwy) wytłoczonej jest w pełni zgodny
z wymaganą przez zamawiającego normą PN-HD 603 SI: wykonania kabli typu YKXS,
ponieważ norma PN-HD 603 SI: dopuszcza alternatywną konstrukcję powłoki (warstwy)
wewnętrznej jako wytłoczoną lub obwój.
W ocenie przystępującego, przytoczone powyżej fakty świadczą niezbicie o
nieprawdziwych tezach odwołującego oraz braku właściwego zrozumienia przez
odwołującego treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie mógł i nie miał prawa żądać od
wykonawcy EKSA wykazu dostaw i referencji, w których byłaby mowa o "kable YAKXS lub
YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". Taką wykładnię
jednoznacznie potwierdza wzór wykazu dostaw, jaki zamawiający przesłał EKSA w załączeniu
do wezwania do złożeniu dokumentów z dnia 14-02-2017 w związku z ocenieniem najwyżej
oferty EKSA.
W żadnym innym miejscu wzoru dostaw nie ma określenia "kable YAKXS lub YKXS
posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". EKSA wypełniła wykaz
dostaw literalnie według otrzymanego od zamawiającego wzoru i konsekwentnie co do treści
otrzymanego od zamawiającego wzoru wykazu dostaw zostały przesłane zamawiającemu
potwierdzenia należytego wykonania dostaw.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do tego, że w
potwierdzeniach należytego wykonania dostaw jest mowa o nowych kablach
elektroenergetycznych nn, ponieważ kable elektroenergetyczne nn to nie samochody czy
części zamienne, które mogą być nowe i używane. Żaden producent w Polsce i na świecie nie
sprzedaje kabli używanych, nie ma rynku wtórnego kabli elektroenergetycznych nn. EKSA od
ponad 10 lat jest drugim lub trzecim co do wielkości sprzedaży w Polsce kabli
elektroenergetycznych, także do zamawiającego i powszechnie wiadome jest, że tak jak
pozostali producenci kabli elektroenergetycznych, dostarcza tylko nowe kable. Odwołujący nie
byłby w stanie wykazać, że kiedykolwiek, gdziekolwiek EKSA dostarczyła inne kable niż
fabrycznie nowe.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 1.1 s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej jedną dostawę fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn
– przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych
przekrojach, o wartości, co najmniej 20.000.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdz. II specyfikacji technicznej,
2.1.
Przedmiotem zamówienia są następujące kable elektroenergetyczne nn:
2.1.1. Kabel elektroenergetyczny czterożyłowy z żyłami roboczymi aluminiowymi, o izolacji
z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce z polichlorku winylu (PVC), na napięcie
znamionowe U
0
/U = 0,6/1 kV, typu YAKXS o rodzajach i przekrojach żył roboczych
określonych w poniższej tabeli:
Lp.
1
2
3
4
5
6
Liczba i przekrój znamionowy żył
roboczych (n x mm²)
4x25 SE*
4x35 SE*
4x50 SE
4x70 SE
4x120 SE
4x240 SM
gdzie:
n – liczba żył,
SE – żyła sektorowa jednodrutowa,
SM – żyła sektorowa wielodrutowa,
* - przekrój żyły pozanormatywny.
Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma być zgodna
z dokumentem
harmonizacyjnym
PN-HD 603 S1:2006P
+A3:2009P
Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV Część 5 Sekcja G. Wszystkie kable
elektroenergetyczne, zarówno z żyłami aluminiowymi jak i żyłami miedzianymi, mają posiadać
powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną.
Wymagania dotyczące barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna, brązowa,
niebieska.
Kabel należy oznaczać podczas produkcji zgodnie z Załącznikiem krajowym NB
Oznaczanie krajowych kabli.
2.1.2. Kabel elektroenergetyczny czterożyłowy z żyłami roboczymi miedzianymi
sektorowymi wielodrutowymi, o izolacji z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce
z polichlorku winylu (PVC), na napięcie znamionowe U
0
/U = 0,6/1 kV, typu YKXS o
przekrojach żył roboczych określonych w poniższej tabeli:
Lp.
2
3
Liczba i przekrój
znamionowy żył
roboczych (n x mm²)
4x120 SM
4x240 SM
gdzie:
n – liczba żył,
SM – żyła sektorowa wielodrutowa.
Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma być zgodna
z dokumentem
harmonizacyjnym
PN-HD 603 S1:2006P
+A3:2009P
Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV Część 5 Sekcja G.
Wymagania dotyczące barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna,
brązowa, niebieska.
Kabel należy oznaczać podczas produkcji zgodnie z Załącznikiem krajowym NB
Oznaczanie krajowych kabli.
Na wezwanie zamawiającego EKSA dostarczyła wykaz dostaw potwierdzających
dostawę kabli typu YAKXS i YKXS wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie
dostaw.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011r.
(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu,
w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami
zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie
zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób
warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich
dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie –
zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach
wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumentyżądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez
zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom,
gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich
interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub
ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie
oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym
postępowaniu (…)”.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu jako
wykonanie należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej jednej dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn – przynajmniej
jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o wartości, co
najmniej 20.000.000,00 zł brutto.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność w zakresie
interpretacji wskazanego warunku. Odwołujący twierdził, iż o spełnieniu warunku będzie
można mówić jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże się wykonaniem dostawy fabrycznie
nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS bądź YKXS posiadających powłokę
(warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną o wartości co najmniej 20 mln zł; z kolei
zamawiający i przystępujący podnosili, iż warunek dotyczył jedynie wykonania dostawy
nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS bądź YKXS. Treść warunku nie wskazywała
na budowę dostarczonych kabli, w szczególności nie przewidywała konieczności posiadania
powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej.
Interpretacja wskazanych wyżej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz specyfikacji technicznej nakazuje przyznać słuszność stanowisku
zamawiającego i przystępującego. Bez wątpienia zamawiający postawił warunek jedynie w
zakresie dostawy kabli określonego typu, tj. YAKXS lub YKXS. Wskazane w specyfikacji
technicznej wymogi w zakresie konieczności posiadania powłoki (warstwy) wewnętrznej jako
warstwy wytłoczonej dotyczą jedynie kabli zamawianych w tym postępowaniu. Zamawiający
uznał natomiast, iż wymaganą zdolność techniczną lub zawodową ma ten wykonawca, który
dostarczył kable danego typu, o jakiejkolwiek, dopuszczonej przez normę techniczną,
budowie.
Odwołujący, interpretując warunek udziału w postępowaniu, odniósł go do opisu
przedmiotu zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku sygn. akt KIO
1068/13, opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy
P.z.p. jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art.
29 ustawy P.z.p. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie
musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy.
Odnosząc się do zarzutu, iż przystępujący nie udowodnił, iż dostarczone przez niego
kable były fabrycznie nowe, Izba podkreśla, że przystępujący sporządził wykaz dostaw według
wzoru ustanowionego przez zamawiającego. Wzór ten nie zawierał informacji, iż dostarczone
kable były nowe. Trudno jest czynić przystępującemu zarzut, iż dostosował się do wymagań
ustanowionych w postępowaniu. Tego rodzaju informacja nie musi wynikać również ze
złożonych przez przystępującego referencji. Referencja jest dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie zamówienia. Nie musi zawierać szczegółów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Te powinny wynikać z innych dokumentów, w tym oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie, że wszystkie wykazane w
dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym
potwierdził m.in., iż spełnił warunek w zakresie dostarczenia kabli fabrycznie nowych.
W tej sytuacji Izba uznała, że przystępujący spełnił postawione w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zarzuty odwołania należało uznać za
nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Energa-Operator
Logistyka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w
Myślenicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-Operator Logistyka Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka
Akcyjna w Myślenicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa-
Operator Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz
Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach na rzecz Energa – Operator
Spółka Akcyjna w Gdańsku kwotę 5 118 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto
osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 595/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Energa–Operator SA w Gdańsku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kabli elektroenergetycznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 marca 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku
oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1.
zaniechanie wezwania wykonawcy EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie do
uzupełniającego złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
wykonania dostawy (1) fabrycznie nowych (2) kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej
jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli
posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną) o wartości co
najmniej 20mln zł (dz. VI pkt. 1.1. SIWZ w zw. z pkt. 2.1.2. Specyfikacji technicznej [zał. nr 1
do SIWZ]), podczas gdy z dokumentów złożonych przez EKSA przy piśmie z dnia 15.02.2017r.
(str. 14-36) nie wynika by EKSA dostarczyła o wymaganej wartości kable fabrycznie nowe oraz
by były to kable typu YAKXS bądź YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzna jako
warstwę wytłoczoną:
2.
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. za najkorzystniejszą, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonanie dostawy fabrycznie nowych kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej; 20 mln zł.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy Eksa Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez EKSA w trybie art. 26 ust. 1
ustawy P.z.p. nie wynika by wykonawca ten dostarczył fabrycznie nowe kable typu YAKXS
bądź YKXS posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną lako warstwę wytłoczoną o
wartości co najmniej 20 mln zł;
I w konsekwencji odwołujący zarzucił naruszenie
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b pkt 3, art.
22d ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy EKSA jako
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., albowiem EKSA nie wykazała, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
nie wykazała, iż posiada doświadczenie w postaci dostarczenia fabrycznie nowych kabli typu
YAKXS bądź YKXS posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną
o wartości co najmniej 20 mln zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonania w dniu 13 marca 2017 r. wyboru oferty wykonawcy EKSA
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2.
ponownego dokonania czynności badania ]’ oceny ofert po uprzednim wezwaniu EKSA
Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
polegającego
na
należytym
wykonaniu
dostawy
fabrycznie
nowych
kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej 20 mln zł.
Ponadto wniósł o:
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, że wskutek dopuszczenia się przez zamawiającego w toku
postępowania wyżej wskazanych zaniechań i czynności niezgodnych z przywołanymi
przepisami ustawy, interes odwołującego doznał uszczerbku, bowiem w razie zgodnego z
ustawą działania zamawiającego oferta wykonawcy EKSA Sp. z o.o. nie zostałby wybrana jako
najkorzystniejsza, zaś wykonawca ten zostałby wezwany do prawidłowego wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego nie byłby w stanie uczynić i w
konsekwencji wykonawca ten zostałby wykluczony a jego oferta odrzucona i tym samym oferta
odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dziale VI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) określił warunki udziału w
postępowaniu. W dz. VI pkt 1.1 SIWZ jednoznacznie wskazano, iż o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej jedną dostawę fabrycznie nowych kabli
elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot
zamówienia o dowolnych przekrojach, o wartości, co najmniej 20 mln zł brutto. Identyczny
zapis znalazł się w pkt. II 1.1.3). 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2016 r. .
W dz. IV pkt. 1 i 3 SIWZ zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest
sukcesywna dostawa fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn, które to kable muszą
spełniać wymagania techniczne szczegółowo określone w Specyfikacji technicznej (załącznik
nr 1 do SIWZ/umowy). W przedmiotowej Specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ)
Zamawiający szczegółowo określił, iż wszystkie kable będące przedmiotem zamówienia
(zarówno z żyłami aluminiowymi [typ YAKXS] oraz żyłami miedzianymi [typ YKXS]) mają
posiadać powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną (pkt 2.1.1. Specyfikacji
technicznej - zał. nr 1 do SIWZ).
W ocenie odwołującego, zamawiający wymagał od wykonawców w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy P.z.p. doświadczenia w zakresie dostawy kabli
elektroenergetycznych nn o następujących warunkach:
1.
co najmniej jedna dostawa;
2.
wartość co najmniej 20 mln zł;
3.
kable fabrycznie nowe;
4.
kable typu YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę
wytłoczoną.
Zamawiający - w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. - wezwał wykonawcę EKSA - do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym m.in. wykaz dostaw (pkt. 1.4 wezwania).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca EKSA przedstawił wykaz
dostaw (str. 14-28 odpowiedzi) wraz z referencjami (str. 29-37 odpowiedzi). Tym niemniej zżadnego punktu wykazu ani z żadnego dokumentu referencji nie wynika, by dostarczane kable
były fabrycznie nowe, a co istotne nie wynika, by dostarczane kable YKXS bądź YAKXS
posiadały powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną, czego jednoznacznie
wymagał Zamawiający.
Odwołujący podniósł, że z przedłożonych przez wykonawcę EKSA dokumentów nie
wynika, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej polegającego na należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS
posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną, czego wymagał
zamawiający.
W ocenie odwołującego, zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. winien
był wezwać wykonawcę EKSA do prawidłowego uzupełnienia dokumentów celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, polegającego na należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS
posiadających powlokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną.
Odwołujący stwierdził, że wybór wykonawcy EKSA dokonany przez zamawiającego
pismem z dnia 13 marca 2017 roku jest co najmniej przedwczesny. Z dokumentów
zgromadzonych w aktach postępowania nie wynika, iż wykonawca EKSA spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na
należytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS posiadających powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną. W konsekwencji wybór tegoż wykonawcy winien zostać
unieważniony oraz zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów (której to czynności zamawiający zaniechał) i dopiero po takim wezwaniu
zamawiający winien jeszcze raz ocenić czy wykonawcę EKSA posiada wymagane
doświadczenie i czy w ogóle mógł brać udział w postępowaniu, co Odwołujący poddaje w
wątpliwość.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania, a w przypadku nieodrzucenia oddalenie odwołania,
2.
zasądzenie od odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego
poniesionych
przez
zamawiającego
według
rachunków
i
faktur
przedstawionych na posiedzeniu lub rozprawie.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołanie
zostało podpisane i wniesione przez adwokata M. H., któremu pełnomocnictwo z dnia 21
marca 2017 r. - wg treści dokumentu pełnomocnictwa załączonego do odwołania - udzieliło
Konsorcjum: Energa-Operator Logistyka sp. z o.o. i Tele-Fonika SA, aczkolwiek zostało
podpisane wyłącznie przez uprawnionych przedstawicieli pierwszego w ww. członków
Konsorcjum, Do odwołania nie zostały dołączone odrębne pełnomocnictwo, ani od Tele-
Fonika SA dla adwokata M. H., ani od Tele-Fonika SA dla Energa-Operator Logistyka sp. z
o.o, a zatem naruszony został art. 106 Kodeksu Cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy),
zgodnie z którym pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Skoro takie uprawnienie dla Energa-Operator
Logistyka sp. z o.o. nie wynika z żadnego z dokumentów dołączonych do odwołania lub oferty
odwołującego, to odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a zatem Krajowa
Izba Odwoławcza winna je odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że kształtując
warunek podmiotowy (udziału w postępowaniu), wymagał od wykonawców wykazania się
stosownym doświadczeniem. Minimalne warunki brzegowe zostały określone w ogłoszeniu i
SIWZ - dział VI pkt 1.1 SIWZ. W toku postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
przystępującego - EKSA. Zdaniem zamawiającego wybrany wykonawca spełnia wszystkie
warunki postawione przez zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał:
1)
Na wezwanie zamawiającego EKSA dostarczyła wykaz dostaw, które
potwierdzają posiadanie stosownego doświadczenia. Co do treści przedłożony przez
wykonawcę dokument wypełnia wszystkie minimalne warunki zamawiającego wskazane we
wzorze takiego oświadczenia (załączonego do SIWZ), Dodatkowo EKSA w treści dokumentu
zawarła własne oświadczenie jednoznacznie wskazujące, że wszystkie wykazane w
dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym
jednoznacznie oświadczyła, że każda wykazana w przez nich dostawa dotyczy towaru (kabli
nn) nowych. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentacji
przystępującego. W związku z powyższym zamawiający nie miał i nie ma najmniejszych
podstaw do negowania prawidłowości złożonego oświadczenia. Zdaniem zamawiającego brak
w dokumencie sformułowania „nowe" nie przesądza o braku wymaganego doświadczenia.
Dokument ponad wszelką wątpliwość potwierdza wymagane doświadczenie. Zamawiający
stoi na stanowisku, że intencje składającego dokument, który zawarł stosowne dodatkowe
sformułowanie odnoszące się wprost do wymagań zamawiającego, są oczywiste i tak powinny
być interpretowane.
2)
Według zamawiającego dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw
nie musi wprost określać wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego. Treść
tych dokumentów określana jest przez ich wystawcę i nie można wymagać określonej treści
dostosowanej do wymogów konkretnego postępowania. Dokumenty te mają bowiem charakter
uniwersalny. Celem dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania do-staw,
wykazanych w stosownym dokumencie wykonawcy. Takie stanowisko znajduje utrwalony
pogląd w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przepisy prawa nie precyzują treści dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie robót. (...) dokumenty mają jedynie potwierdzać
należyte wykonanie robót. Celem referencji jest bowiem wyłącznie potwierdzenie należytego
wykonania robót, zatem nie ma konieczności wskazywania w jej treści terminów realizacji,
zakresu wykonanych robót. Nieuzasadnionym jest zatem żądanie od wykonawcy, aby w
dokumentach zawarto np. zakres zrealizowanych robót lub coś więcej niż tylko potwierdzenie
należytego wykonania robót. Pozostałe informacje wymagane przez zamawiającego w
warunku udziału w postępowaniu (daty realizacji, zakres robót itp.) wynikają co do zasady, z
oświadczeń wykonawcy złożonych w ofercie.". Podobne stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła w wyrokach KIO/UZP 1190/08, KIO/UZP 51/09, KIO/UZP 569/09 oraz
KIO/UZP 1352/08.
3)
O dopuszczalności weryfikacji wykazu wykonanych robót budowlanych na
podstawie informacji zawartych w załączonych przez przystępującego dokumentach
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się natomiast w wyroku KIO/UZP 722/09 ( referencje służą potwierdzeniu, że
usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie, co do zasady
nie ma na celu potwierdzania zakresu czy charakteru wykonanych prac, pomimo, iż zazwyczaj
zawierają one dodatkową treść ponad informacje pozwalające wyłącznie na identyfikację
danego zadania, projektu, usługi itp. Jednakże na podstawie dodatkowych informacji
zawartych w ww. dokumentach zamawiający ma możliwość, ale zarazem obowiązek,
weryfikacji treści innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę.").
4)
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw
jednego z typu kabli będących przed-miotem zamówienia. Dla zamawiającego oczywistym
jest, że jako typ kabli należy rozumieć przewód o symbolu YKXS/YAKXS. Na takie rozumienie
tego pojęcia wskazują niezależne opinie i certyfikaty poszczególnych jednostek badawczych,
które w wystawianych dokumentach (załączonych do oferty) tak klasyfikują przewód
przystępującego. Odwołujący również kieruje się tą samą logiką ponieważ w dostarczonych
dokumentach potwierdzających jakość oferowanych kabli nn (m.in. w deklaracjach zgodności,
certyfikatach zgodności) posługuje się pojęciem typ w zestawieniu z symbolami YKXS/
YAKXS, nie precyzując już wszystkich dodatkowych informacji technicznych dotyczących tego
produktu. Istotny może być też fakt, iż przedmiotowa norma, zgodnie z którą mają być
wykonane kable, nie przewiduje dodatkowego „wyróżnika" dla kabli z powłoką (warstwą)
wewnętrzną jako warstwą wytłoczoną. Typ kabli, których dotyczy zamówienie, jest tam także
określany jako YKXS/YAKXS. Zdaniem zamawiającego, zarzut stawiany przez odwołującego
jest nadinterpretacją nie znajdującą potwierdzenia w dokumentach postępowania
zakupowego.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2017 roku zamawiający
cofnął wniosek o odrzucenie odwołania.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2017 roku podniósł, że w żadnym
miejscu SIWZ nie ma stwierdzenia "kable YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę)
wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". Jest to zdanie wymyślone na użytek uzasadnienia
odwołania. Odwołujący nie byłby w stanie wskazać tego sformułowania w całych aktach
postępowania. Nie tylko całe przytoczone z odwołania sformułowanie jest nieprawdziwe, ale
dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla kabli typu YKXS zamawiający w ogóle w SIWZ, a w
szczególności w specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ), nie zawarł wymogu posiadania
powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej dla kabli typu YAKXS. Brak wymogu
przez zamawiającego dla kabli typu YKXS powłoki (warstwy) wytłoczonej jest w pełni zgodny
z wymaganą przez zamawiającego normą PN-HD 603 SI: wykonania kabli typu YKXS,
ponieważ norma PN-HD 603 SI: dopuszcza alternatywną konstrukcję powłoki (warstwy)
wewnętrznej jako wytłoczoną lub obwój.
W ocenie przystępującego, przytoczone powyżej fakty świadczą niezbicie o
nieprawdziwych tezach odwołującego oraz braku właściwego zrozumienia przez
odwołującego treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie mógł i nie miał prawa żądać od
wykonawcy EKSA wykazu dostaw i referencji, w których byłaby mowa o "kable YAKXS lub
YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". Taką wykładnię
jednoznacznie potwierdza wzór wykazu dostaw, jaki zamawiający przesłał EKSA w załączeniu
do wezwania do złożeniu dokumentów z dnia 14-02-2017 w związku z ocenieniem najwyżej
oferty EKSA.
W żadnym innym miejscu wzoru dostaw nie ma określenia "kable YAKXS lub YKXS
posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". EKSA wypełniła wykaz
dostaw literalnie według otrzymanego od zamawiającego wzoru i konsekwentnie co do treści
otrzymanego od zamawiającego wzoru wykazu dostaw zostały przesłane zamawiającemu
potwierdzenia należytego wykonania dostaw.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do tego, że w
potwierdzeniach należytego wykonania dostaw jest mowa o nowych kablach
elektroenergetycznych nn, ponieważ kable elektroenergetyczne nn to nie samochody czy
części zamienne, które mogą być nowe i używane. Żaden producent w Polsce i na świecie nie
sprzedaje kabli używanych, nie ma rynku wtórnego kabli elektroenergetycznych nn. EKSA od
ponad 10 lat jest drugim lub trzecim co do wielkości sprzedaży w Polsce kabli
elektroenergetycznych, także do zamawiającego i powszechnie wiadome jest, że tak jak
pozostali producenci kabli elektroenergetycznych, dostarcza tylko nowe kable. Odwołujący nie
byłby w stanie wykazać, że kiedykolwiek, gdziekolwiek EKSA dostarczyła inne kable niż
fabrycznie nowe.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 1.1 s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej jedną dostawę fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn
– przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych
przekrojach, o wartości, co najmniej 20.000.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdz. II specyfikacji technicznej,
2.1.
Przedmiotem zamówienia są następujące kable elektroenergetyczne nn:
2.1.1. Kabel elektroenergetyczny czterożyłowy z żyłami roboczymi aluminiowymi, o izolacji
z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce z polichlorku winylu (PVC), na napięcie
znamionowe U
0
/U = 0,6/1 kV, typu YAKXS o rodzajach i przekrojach żył roboczych
określonych w poniższej tabeli:
Lp.
1
2
3
4
5
6
Liczba i przekrój znamionowy żył
roboczych (n x mm²)
4x25 SE*
4x35 SE*
4x50 SE
4x70 SE
4x120 SE
4x240 SM
gdzie:
n – liczba żył,
SE – żyła sektorowa jednodrutowa,
SM – żyła sektorowa wielodrutowa,
* - przekrój żyły pozanormatywny.
Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma być zgodna
z dokumentem
harmonizacyjnym
PN-HD 603 S1:2006P
+A3:2009P
Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV Część 5 Sekcja G. Wszystkie kable
elektroenergetyczne, zarówno z żyłami aluminiowymi jak i żyłami miedzianymi, mają posiadać
powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną.
Wymagania dotyczące barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna, brązowa,
niebieska.
Kabel należy oznaczać podczas produkcji zgodnie z Załącznikiem krajowym NB
Oznaczanie krajowych kabli.
2.1.2. Kabel elektroenergetyczny czterożyłowy z żyłami roboczymi miedzianymi
sektorowymi wielodrutowymi, o izolacji z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce
z polichlorku winylu (PVC), na napięcie znamionowe U
0
/U = 0,6/1 kV, typu YKXS o
przekrojach żył roboczych określonych w poniższej tabeli:
Lp.
2
3
Liczba i przekrój
znamionowy żył
roboczych (n x mm²)
4x120 SM
4x240 SM
gdzie:
n – liczba żył,
SM – żyła sektorowa wielodrutowa.
Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma być zgodna
z dokumentem
harmonizacyjnym
PN-HD 603 S1:2006P
+A3:2009P
Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV Część 5 Sekcja G.
Wymagania dotyczące barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna,
brązowa, niebieska.
Kabel należy oznaczać podczas produkcji zgodnie z Załącznikiem krajowym NB
Oznaczanie krajowych kabli.
Na wezwanie zamawiającego EKSA dostarczyła wykaz dostaw potwierdzających
dostawę kabli typu YAKXS i YKXS wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie
dostaw.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011r.
(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu,
w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami
zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie
zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób
warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich
dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie –
zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach
wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumentyżądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez
zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom,
gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich
interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub
ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie
oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym
postępowaniu (…)”.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu jako
wykonanie należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej jednej dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn – przynajmniej
jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o wartości, co
najmniej 20.000.000,00 zł brutto.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność w zakresie
interpretacji wskazanego warunku. Odwołujący twierdził, iż o spełnieniu warunku będzie
można mówić jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże się wykonaniem dostawy fabrycznie
nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS bądź YKXS posiadających powłokę
(warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną o wartości co najmniej 20 mln zł; z kolei
zamawiający i przystępujący podnosili, iż warunek dotyczył jedynie wykonania dostawy
nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS bądź YKXS. Treść warunku nie wskazywała
na budowę dostarczonych kabli, w szczególności nie przewidywała konieczności posiadania
powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej.
Interpretacja wskazanych wyżej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz specyfikacji technicznej nakazuje przyznać słuszność stanowisku
zamawiającego i przystępującego. Bez wątpienia zamawiający postawił warunek jedynie w
zakresie dostawy kabli określonego typu, tj. YAKXS lub YKXS. Wskazane w specyfikacji
technicznej wymogi w zakresie konieczności posiadania powłoki (warstwy) wewnętrznej jako
warstwy wytłoczonej dotyczą jedynie kabli zamawianych w tym postępowaniu. Zamawiający
uznał natomiast, iż wymaganą zdolność techniczną lub zawodową ma ten wykonawca, który
dostarczył kable danego typu, o jakiejkolwiek, dopuszczonej przez normę techniczną,
budowie.
Odwołujący, interpretując warunek udziału w postępowaniu, odniósł go do opisu
przedmiotu zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku sygn. akt KIO
1068/13, opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy
P.z.p. jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art.
29 ustawy P.z.p. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie
musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy.
Odnosząc się do zarzutu, iż przystępujący nie udowodnił, iż dostarczone przez niego
kable były fabrycznie nowe, Izba podkreśla, że przystępujący sporządził wykaz dostaw według
wzoru ustanowionego przez zamawiającego. Wzór ten nie zawierał informacji, iż dostarczone
kable były nowe. Trudno jest czynić przystępującemu zarzut, iż dostosował się do wymagań
ustanowionych w postępowaniu. Tego rodzaju informacja nie musi wynikać również ze
złożonych przez przystępującego referencji. Referencja jest dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie zamówienia. Nie musi zawierać szczegółów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Te powinny wynikać z innych dokumentów, w tym oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie, że wszystkie wykazane w
dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym
potwierdził m.in., iż spełnił warunek w zakresie dostarczenia kabli fabrycznie nowych.
W tej sytuacji Izba uznała, że przystępujący spełnił postawione w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zarzuty odwołania należało uznać za
nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 573/17 z dnia 2017-04-13
- Sygn. akt KIO 588/17, KIO 591/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 567/17, KIO 660/17 z dnia 2017-04-12
