rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 567/17
KIO 567/17
KIO 660/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 kwietnia 2017 r. w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
23 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum
(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 567/17)
B. w dniu
3 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum
(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 660/17)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy
Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30 lok. 424, 00-739
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 660/17 po stronie zamawiającego,
11 kwietnia 2017 r. w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
23 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum
(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 567/17)
B. w dniu
3 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum
(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 660/17)
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
przy udziale:
A. wykonawcy
Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30 lok. 424, 00-739
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 660/17 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 w zakresie czynności
wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1. Geomar
SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO
sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa; z adresem dla
siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., jak
i czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego i uznania jego oferty
za odrzuconą z 13.03.2017 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia – wykazu usług,
w taki sposób, aby z jego treści wynikał przedmiot usługi, a co najmniej czynności,
których wykonania wymagał Zamawiający w postawionym warunku udziału
w postepowaniu określonym w pkt V.1.2 lit. a) SIWZ (z dotychczas złożonego
oświadczenia to nie wynika, zaś wezwanie z 28.02.2017 r. Izba uznała za nieprecyzyjne
i wadliwe, co skutkuje uznaniem nakazanego wezwania za pierwsze). Izba nakazuje
również złożenie dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w uzupełnionym wykazie czynności, w szczególności tych czynności, które
dotychczas nie zostały wymienione w referencjach jako należycie wykonane, tj.
a) przestrzennego modelu parametrycznego;
b) krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440) prezentującego wyniki
pomiarów i model parametryczny.
Powyższe wezwanie dotyczy w szczególności konieczności uzupełnienia wykazu
usług w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za
pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,
w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura
sieciowa, puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane
obiekty. Nadto, Izba nakazuje wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych w zakresie identycznych pytań (obu), jak w wezwaniu
z 28.02.2017 r. wraz ze wskazaniem kontekstu zdanych pytań, zwłaszcza pytania
pierwszego – zgodnie z ustaleniem z opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego
– pismo z 23.02.2017 r. (ustalenia – Ad. I i II pkt 6) wraz z żądaniem przedłożenia
dowodów z uwagi na charakter obszaru wykazywanej usługi (wezwanie w tym trybie
może być nakazywane więcej niż jeden raz, nadto konieczne są dalsze wyjaśnienia).
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17.
2. kosztami postępowania obciąża
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
i
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30,
71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730
Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsorcjum
Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064
Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B,
03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30,
71-064 Szczecin tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań na rzecz
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),
al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3 zasądza od
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),
al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin na rzecz Miasta Poznań,
pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań kwotę 3 647 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 567/17
Sygn. akt: KIO 660/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielnie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Inwentaryzacja geodezyjna, geotechniczna i architektoniczna wraz
z aktualizacją map do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum”,
Nr referencyjny: ZOU-XII.271.149.2016.MA zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 250 - 462122
z 28.12.2016 r., przez Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 13.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu – Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik);
2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa, z adresem
dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin zwany dalej: „Konsorcjum
Geomar” albo „Odwołującym w sprawie KIO 567 /17 oraz KIO 660/17” – na podstawie art. 24
ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” .
W dniu 22.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30/424, 00-739 Warszawa
zwana dalej: „Graph´it Studio Sp. z o.o.” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt: KIO
660/17”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:
W dniu 23.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar
wniosło odwołanie na czynności z 13.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 23.03.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla
postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega
wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
- art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;
- art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą z 13.03.2017 r.,
- unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania złożonych przez Odwołującego
dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału, w szczególności
w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu
- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu
jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Czynność wykluczenia poprzedzona była następującymi czynnościami Zamawiającego:
-
czynność wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału dokonana na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 10.02.2017 r.;
-
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków dokonana na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 28.02.2017 r., odnośnie wykazu
usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w V.1.2) a) SIWZ oraz
dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w uzupełnionym wykazie
czynności, w szczególności tych, które nie zostały do tej pory wymienione w referencjach, tj.:
wykonanie przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonanie krótkometrażowego
filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów i model
parametryczny;
-
czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów
dokonana na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w dniu 28.02.2017 r., w zakresie możliwości
wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami i radiodetektorem w zakresie
warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków
i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej, a także
wyjaśnienia, czy usługa ta była realizowana w ramach zamówienia publicznego oraz w jakich
charakterze - wykonawcy czy podwykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożył:
- w dniu 15.02.2017 r. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu,
- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp - uzupełnienie dokumentów w wymaganym zakresie, to jest uzupełniony wykaz
usług we wskazanym zakresie oraz uzupełniająco potwierdzenie należytego wykonania tych
usług,
- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp - wyjaśnienia w zakresie udzielonego pytania.
Odwołujący wskazuje, że w związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
zawartych w Wykazie usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług,
dokumenty uzupełnione na wezwanie Zamawiającego oraz złożone wyjaśnienia również
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że podniesiony przez
Zamawiającego zarzut, iż Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału
w Postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych
pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty
nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji.
Składając ofertę oraz Jednolity Dokument Zamówienia Odwołujący oświadczył, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie składając dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziały, w tym dokument wystawiony przez odbiorcę usług. Referencję
z 31.01.2017 r. wraz ze szczegółowym opisem zakresu usług, wśród których wpisane są
prace odpowiadające zakresem warunkowi udziału określonemu w pkt V.1.2) a) SIWZ.
W toku postępowania Zamawiający wzywał co prawda Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, jednak dotyczyły one kwestii innego zakresu stawianego warunku określonego
w pkt V.1.2) a) SIWZ. W szczególności Zamawiający wzywał do potwierdzenia wykonania
przez
Odwołującego
przestrzennego
modelu
parametrycznego
oraz
wykonania
krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów
i model parametryczny. Nie wzywał natomiast Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
wykazu i referencji, w zakresie wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami
i radiodetektorem w zakresie warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ. Co więcej, z treści
pisma w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości realizacji tego
zakresu usług, Zamawiający nie kwestionuje, że z przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów, w szczególności zaś z treści referencji wraz ze szczegółowym opisem
przedmiotu usługi, nie wynikałoby, że Odwołujący zrealizował taką usługę. Odwołujący
jedynie prosił o wyjaśnienie, na jakich zasadach usługi te mogły być wykonane z uwagi na
sąsiedztwo budynków będących infrastrukturą o szczególnym charakterze. I na tak zadane
pytanie Zamawiającego Odwołujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie.
Zamawiający nie prowadził natomiast żadnego postępowania, czy to w trybie art. 26 ust. 3
czy ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunku udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty,
a jednak zarzut rzekomego nie spełniania tego warunków udziału w Postępowaniu jest
podstawą do wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący wskazuje, że z treści złożonego przez niego listu referencyjnego
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wynika wprost iż, odwołujący realizował
wszystkie prace wskazane przez Zamawiającego w pkt V.1.2) a) SIWZ. Zarzut postawiony
Odwołującemu zatem jest bezzasadny. Nawet gdyby jednak zakres wykonanych czynności
w zakresie rzekomego niespełniania przez Odwołującego warunku, budziłby wątpliwości
Zamawiającego, to zobowiązany jest on, poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do
przeprowadzenia odpowiedniej procedury. O ile procedurę wzywania do uzupełnienia
dokumentu można, zgodnie z przyjętym orzecznictwem, stosować jednokrotnie, to nadal
jednokrotność odnosi się do konkretnego określonego przez Zamawiającego powodu
uznania, że dokument zawiera błędy. Wezwanie musi być precyzyjne, w taki sposób, aby
wykonawca wiedział jakie błędy popełnił i czego oczekuje od niego Zamawiający.
W Postępowaniu Zamawiający, co wprost wynika z treści wezwania, nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu czy referencji o wykazanie się inwentaryzacją
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, a zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego,
chociaż pośrednio dotyczył tej usługi, to nie odnosił się do samego faktu jej wykonania, tylko
wyjaśnienia sposobu jej wykonania i na te pytania Zamawiający otrzymał odpowiedź. Zasada
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu dotyczy tylko sytuacji,
gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych samych okoliczności co wezwanie
pierwotne. Nie ma zatem przeszkód prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczać
Odwołującego z udziału w postępowaniu, wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne
w jego ocenie - procedurę uzupełnienia wykazu lub referencji o informacje dotyczące
inwentaryzacji
podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem lub dalszych wyjaśnień
zmierzających do ustalenia czy usługa została wykonana i w jaki sposób.
Odwołujący zaznacza również, że z treści pisma informującego Odwołującego o jego
wykluczeniu z postępowania nie wynika w żaden sposób dlaczego i na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał się spełnianiem określonych wyżej
warunków udziału w postępowaniu. Dla Odwołującego nie jest również oczywiste i jasne, czy
Zamawiający kwestionuje co do zasady wykonanie takiej usługi przez Odwołującego
i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego doświadczenia, czy też jedynie
w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował wszystkich wskazanych elementów
doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich. Z tego punktu widzenia wykluczenie
Odwołującego nie jest przez Zamawiającego uzasadnione faktycznie, czego wymagają
przepisy prawa.
Odwołujący z ostrożności procesowej oświadcza, że posiada wymagane
doświadczenie i realizował, co potwierdza wprost referencja z 31.01.2017 r., usługę, która
obejmowała inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Usługa ta była realizowana przy użyciu odpowiedniego sprzętu, co z uwagi na
miejsce realizacji usługi, zostało odpowiednio udokumentowane. Odwołujący jest gotów
przeprowadzić odpowiednie postępowanie dowodowe potwierdzające wykonanie usługi, jak
również dokumentujące sam jej przebieg, również w zakresie zastosowanego sprzętu (w tym
również dokumentację fotograficzną). W związku z powyższym Odwołujący wnosił
o wyłączenie jawności rozprawy w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego.
Zamawiający w dniu 23.02.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. Nie załączono dokumentu rejestrowego dla
osoby podpisującej. Uzasadnienie nie dopuszczenia zgłaszającego przystąpienie w dalszej
części uzasadnienia.
W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu.
I.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że podniesiony w Odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może dotyczyć przedmiotowego postępowania, gdyż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał żadnej czynności na podstawie
powyższej normy prawnej.
II. Niewątpliwie chybione również są zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust.
4 Pzp, w których Odwołujący zarzuca Zamawiającemu wykluczenie z postępowania, pomimo
spełnienia warunków określonych w SIWZ i w konsekwencji uznania na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp oferty wykonawcy za odrzuconą. Czynności jakich dokonał Zamawiający są
konsekwencją prawidłowo dokonanej oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
doświadczenia,
których
treść
nie
pozwalała
Zamawiającemu na pozytywną ich ocenę.
Nie sposób bowiem uznać, że z dokumentów
złożonych na wezwanie z 10.02.2017 r., a następnie z 28.02.2017 r. wynikało spełnienie
przez Odwołującego postawionego w punkcie V. 1.2) a) SIWZ warunku doświadczenia.
W żadnym ze złożonych przez Odwołującego wykazie usług, ani w datowanym na dzień
31.01.2017 r., ani w uzupełnionym wykazie usług z 03.03.2017 r., wykazana przez
Odwołującego usługa nie została opisana w sposób pozwalający na weryfikację czy spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek, gdyż nie zawierała szeregu czynności, których
wykonywaniem winien się wykazać odwołujący. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu postawił warunek doświadczenia następującej treści: „Warunek zostanie
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą
zakres czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.
obejmującą
prace
inwentaryzacyjne
na
przynajmniej
dwustumetrowym
odcinku
wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie
ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia
asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura
sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,
sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz
sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:
- wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei
frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni
asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)
z dokładnością 2 mm;
- wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w foto realistyczną chmurę punktów
pomiarowych poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej
z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich
w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie
Współrzędnych Geodezyjnych 2000;
- wykonano
inwentaryzację
podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
-
wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie
z normą IS016739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:
pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska
tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć
ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania
ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania
informacji o budowlach;
-
wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego
wyniki pomiarów i model parametryczny."
Wykonawcy, działając z należytą starannością, na potwierdzenie powyższego
warunku winni złożyć wykaz usług opisując w nim przedmiot usługi w taki sposób, aby
Zamawiający mógł porównać wymienione w wykazie czynności ze wskazanymi w warunku
czyli w taki sposób, aby Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku.
We wzorze oświadczenia, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - Wykaz usług,
Zamawiający w sposób jednoznaczny zobowiązał wykonawców do wykazania spełnienia
warunku określonego punkcie V. 1.2) a) SIWZ, poprzez opisanie przedmiotu wykonanej
usługi. W złożonym przez Odwołującego wykazie usług w kolumnie pn. „przedmiot usługi"
widniał ogólny opis usługi: „wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej metodą skaningu
laserowego ulicy i elewacji budynków wraz z opracowaniemwektorowego modelu
BIM przestrzeni ulicy w Al. Niepodległości w Warszawie naodcinku od skrzyżowania
z ul. Koszykową (wraz ze strefą skrzyżowania do ul.Nowowiejskiej." Z informacji tej wynikała
tylko:
- metoda usługi inwentaryzacji geodezyjnej, którą dokonano inwentaryzacji ulicy
i elewacji budynków,
-
opracowanie wektorowe modelu BIM przestrzeni ulicy,
-
obszar, na którym usługa była wykonywana, którego weryfikacji pod względem zgodności
z postawionym warunkiem Zamawiający dokonał już samodzielnie.
Za pomocą powszechnie dostępnych narzędzi i posiadanej wiedzy Zamawiający
samodzielnie zweryfikował
długość odcinka ulicy, na którym Odwołujący deklarował
wykonywanie usługi, śródmiejską charakterystykę ulicy, strefę ochrony konserwatorskiej,
torowisko tramwajowe, jezdnię asfaltową, chodniki piesze, sygnalizację świetlną oraz
złożoną infrastrukturę sieciową.
Dokonując samodzielnie tej identyfikacji, Zamawiający powziął istotne wątpliwości
dotyczące możliwości wykonania wymaganej w warunku inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku której
zidentyfikowano by:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne oso rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np. nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty, w związku
bezpośrednim sąsiedztwem budynków i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz
Ministerstwa Obrony Narodowej - czyli infrastruktury teletechnicznej o specjalnym
charakterze.
Mając powyższy wynik badania spełnienia warunku doświadczenia przez
Odwołującego, Zamawiający działając z należytą starannością na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Odwołującego m.in. do „uzupełnienia wykazu usług w zakresie postawionym
w warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ". Dodatkowo
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał również Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, na jakich zasadach ten „mógł dokonać pomiarów georadarami
i radidetektorem - czyli wykonać inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej
w zakresie wymaganym w warunku (...) w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków
i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej (...)?
Zamawiający zadał też Odwołującemu pytanie dotyczące zamawiającego
zlecającego powyższą usługę, gdyż powziął wątpliwości dotyczące celu i możliwości
zlecania takiej usługi przez podmiot prywatny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego:
1) do uzupełnienia oświadczenia - wykazu usług Odwołujący uzupełnił wykaz tylko
o wybrane - nie wszystkie czynności wskazane w warunku doświadczenia, w tym nie
wymienił usługi inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem
i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
2) do wyjaśnienia możliwości wykonania inwentaryzacji podziemnej na infrastrukturze
o szczególnym charakterze (wywiad wojskowy, MON) Odwołujący w sposób nonszalancki
przywołał cytat ze złożonych przez siebie wcześniej referencji „wszelkie prace terenowe
zostały uprzednio zgłoszone odpowiednim służbom";
Odpowiedź tego rodzaju nie mogła być uznana za wyczerpujące wyjaśnienia, ani też
uprawdopodobnić spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania
inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej.
Oczywistym było, że skoro Zamawiający zna treść wcześniej złożonych referencji,
a prosi o dodatkowe wyjaśnienia, to oczekuje bardziej szczegółowej informacji, a nie
przywołania zdania z już posiadanych dokumentów.
3) Odwołujący udzielił również zaskakującej dla Zamawiającego informacji, że wykazana
przez niego usługa była zamówieniem komercyjnym. Nieprawdopodobnym wydawała się
realizacja innowacyjnej usługi o dużej wartości z zaangażowaniem wysokospecjalistycznego
sprzętu i najnowszych technologii na terenie zamkniętym zlecona przez podmiot prywatny,
którego interes w uzyskaniu takich danych, najogólniej rzecz mówiąc był niejasny.
Zamawiający pozostawił jednak wątpliwości wskazane w pkt 2) i 3) powyżej jako
bezprzedmiotowe, wobec faktu posiadania uzupełnianego już na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazu usług, o treści nie pozwalającej na pozytywną ocenę spełnienia warunku
doświadczenia. Tym samym Odwołujący nie potwierdził, iż spełnia określony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej „(...) w sytuacji niezłożenia
przez wykonawcę wymaganych oświadczeń lub dokumentów mamy do czynienia z sytuacją,
w której wykonawca nie potwierdza faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
wynika z tego bynajmniej, że wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia i, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia
faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, wykonawca
winien wykazać, załączając wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić sytuację, w której wykonawca składa
oświadczenie lub dokument, lecz z oświadczenia tego lub dokumentu nie wynika
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Zamawiający powinien był
wezwać wykonawcę zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału wpostępowaniu (...) w wymaganym
zakresie, a w przypadku, gdyby wykonawca nie przedłożył w wyznaczonym terminie
odpowiednich dokumentów, zamawiający zobowiązany byłby wówczas do wykluczenia go
z postępowania (...)". (uchwała KIO z 24.05.2011 r., KIO/KD 44/11). Zatem Zamawiający
dokonał rozstrzygnięcia polegającego na wykluczeniu Odwołującego uznając, że nie wykazał
on spełnienia warunku doświadczenia.
III. Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie norm zawartych w „art. 26 ust. 3 Pzp
względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania względem Odwołującego
w zakresie ustalenia ponad wszelka wątpliwość, że Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury sieciowej (...)". Tymczasem, jak już wcześniej wskazane zostało pkt II.
powyżej, Zamawiający zastosował się do obowiązków wynikających z art. 26 ust. 3 oraz ust.
4 Pzp i wezwał Odwołującego zarówno do uzupełnienia wykazu usług w zakresie
postawionym w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt V.1.2.a) SIWZ, jak
i poprosił o wyjaśnienie wątpliwości związanych z możliwością wykonania usługi
inwentaryzacji infrastruktury podziemnej w sąsiedztwie obiektów i terenów zamkniętych.
Prawidłowość przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury potwierdza również
wykładnia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp dokonywana przez KIO: „(...) wskazać należy, że
zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). Umożliwienie zamawiającemu
wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych dokumentów
stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie
należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia
przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział
w postępowaniu przetargowym ciążyobowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji
ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu
profesjonalizmu. (...) Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną
weryfikację
i
naprawienie
błędów
i
niestaranności
wykonawców
bowiem
to
obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenie mechanizmów weryfikujących poprawność
dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
(...) (wyrok KIO z 06.11.2015 r., KIO 2336/15).
W przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak w okolicznościach przywołanej w w/w
wyroku sprawy, nie złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 10 lutego
2017 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wykazu usług w wymaganym zakresie spowodowało,że Odwołujący nie mógł już popełnić błędu w uzupełnianym w dniu 06 marca 2017 r. wykazie
usług. Jak się okazało i w przedmiotowym postępowaniu, miało to zasadnicze znaczenie,
gdyż Odwołujący ponownie składając wykaz usług o treści niepozwalającej na potwierdzenie
spełnienia warunku, nie mógł liczyć na kolejne wezwanie do jego uzupełnienia, z uwagi na
zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia tych samych dokumentów. Ponowne
wezwanie Zamawiającego dotyczyłoby bowiem tego samego dokumentu przedmiotowego,
co uznać należy za niedopuszczalne.
Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że „nawet gdyby
jednak zakres wykonywanych czynności w zakresie rzekomego niespełniania przez
Odwołującego warunku, budziłyby wątpliwości Zamawiającego, to zobowiązany jest on,
poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do przeprowadzenia odpowiedniej
procedury". Podobnie nieprawdziwe są teorie Odwołującego jakoby nie było „przeszkód
prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczyć Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne w jego ocenie - procedurę uzupełnienia
wykazu lub referencji o informacje dotyczące inwentaryzacji podziemnej infrastruktury
sieciowej (...) lub dalszych wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy usługa została
wykonana i w jaki sposób". Albowiem, wezwanie do wyjaśnień dotyczących brakujących
czynności
jakimi mógł się wykazać. Odwołujący, zarówno w pierwotnie złożonym wykazie
usług, a następnie w uzupełnionym wykazie usług, prowadziłoby do kreowania przez
Zamawiającego
zakresu
usługi
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu.
W rzeczywistości wezwanie do wyjaśnień (drugie wezwanie) skutkowałoby
złożeniem „nowego" - trzeciego już oświadczenia - wykazu usług potwierdzającego
spełnienie warunku, (KIO/KD 44/11) Sytuacja taka z całą pewnością naruszałaby przepisy
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp a także podstawowe zasady rządzące prawem zamówień publicznych -
zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, Odwołujący mija się z prawdą i nieudolnie próbuje kreować rzeczywistość,
wskazując na nieprecyzyjność wezwania, polegającą rzekomo na tym, że Zamawiający
w swoim wezwaniu do uzupełnienia wykazu czy referencji odniósł się tylko pośrednio, a nie
wprost o wykazanie się inwentaryzacją podziemnej infrastruktury. Odwołujący zapomniał, że
to na nim spoczywa prawny obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie ma obowiązku, wręcz nie jest dopuszczalne, aby
z własnej inicjatywy kreował treść składanych przez wykonawców oświadczeń. Wezwanie do
uzupełnienia wykazu dotyczyło całego zakresu czynności wymienionych w warunku, a nie
jak sugeruje Odwołujący przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonania
krótkometrażowego filmu. Interpretacja sugerowana przez Odwołującego przeczy logice
i
prawdzie.
Odwołujący
w
swoim
piśmie
z
03.03.2017
r.
(pismo
złożone
w odpowiedzi na wezwanie) posługuje się dokładnie takimi samymi sformułowaniami, jakimi
posłużył się Zamawiający w wezwaniu: „(...) Lider Konsorcjum - Pełnomocnik przedkłada
uzupełniony wykaz usług w zakresie postawionym w warunku udziału w postępowaniu
określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ oraz oświadczenie (...)" Skoro Odwołujący użył tej
samej treści składając dokumenty i wyjaśnienia, nie zmienił jej na „bardziej precyzyjną",
dowodzi temu, że zarzut nieprecyzyjności pojawił się jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Na marginesie należy zauważyć, że gdyby Odwołujący nie prowadził korespondencji
z Zamawiającym sposób nonszalancki i nie unikał składania jednoznacznych oświadczeń
i wyczerpujących wyjaśnień, nie wykluczone, że ich treść mogłaby wówczas stanowić
uzupełnienie wykazu usług, przy założeniu, że Odwołujący wykonał usługę, w takim zakresie
jak twierdzi w odwołaniu. „Chociaż przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
stanowią postawy do odrębnych czynności (odpowiednio - uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnień), czasami w praktyce może się okazać, że w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych satysfakcjonujące są wyjaśnienia,
a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych konieczne
stanie się złożenie dokumentów." (KIO 2278/15).
Jednak w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przede wszystkim nie dał sobie
szansy, a Zamawiającemu możliwości pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku
doświadczenia. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia faktu spełniania warunków
udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, Odwołujący winien wykazać, załączając
wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tymczasem zastosowana przez Odwołującego praktyka w zakresie udzielenia wyjaśnień nie
pozwoliła Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia warunku i winna zostać oceniona
krytycznie.
IV. Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania wskazując wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie faktyczne
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
• położenie, średnice
i
rzędne
przekrycia
i
dna
oraz
przyłączeń
studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura
sieciowa,
puste
przestrzenie,
niewybuchy,
fundamenty,
inne
niezidentyfikowane
obiekty.Uzasadnienie prawne
Art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo zamówień publicznych („Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu [...]"). Zgodnie z art 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy
wykluczonego uznano za odrzuconą."
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że z treści informacji cytowanej
powyżej „nie jest oczywiste i jasne, czy Zamawiający kwestionuje, co do zasady wykonanie
takiej usługi przez Odwołującego i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego
doświadczenia, czy też jedynie w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował
wszystkich wskazanych elementów doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich."
Doprawdy, nie sposób ustalić na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wątpliwości,
gdyż jednoznacznie Zamawiający poinformował go, że „nie wykazał spełnienia warunków
(...) w zakresie
wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty."
Powyższe czyni nieprawdziwym też zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art.
92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:
W dniu 03.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar
wniosła odwołanie na czynności z 22.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 03.04.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,
w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia
jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy
mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania
dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,
- art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez
Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści
poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym
w odwołaniu,
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym
z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem
potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.
z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników
realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.,
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
w zakresie spełniania warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym
w niniejszym odwołaniu
- wezwanie do wyjaśnienia wykazu usług Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie dat realizacji
zamówienia referencyjnego, spełnienia warunków udziału w zakresie realizacji zamówienia
przy użyciu wymaganego sprzętu, w sposób bezinwazyjny oraz osobiście przez tego
wykonawcę,
- wykluczenie Graph’it Studio Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie w związku z wniesieniem przez Odwołującego w dniu 23.03.2017 r.
odwołania od czynności jego wykluczenia z postępowania, w celu zachowania zasady
koncentracji postępowania odwoławczego, Odwołujący wnosi o połączenie do wspólnego
rozpoznania odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt: KIO 567/17 wraz z niniejszym
Odwołaniem, a w konsekwencji zwrot, niezależnie od wyniku postępowania, uiszczonego
w związku z niniejszym odwołaniem wpisu. Połączenie spraw do wspólnego rozpoznania ma
istotne znaczenie dla całości postępowania, a wynik sprawy toczącej się pod sygn. akt: KIO
567/17 ma bezpośredni wpływ na zasadność popierania odwołania wniesionego w niniejszej
sprawie. Należy w tym miejscu przypomnieć, że postępowanie kończy się dopiero z chwilą
udzielenia zamówienia, zatem do tej chwili każdy wykonawca ciągle zachowuje swój status,
bez względu na inne działania zamawiającego. Co więcej, przecież do tej chwili każdy
zamawiający ma obowiązek zmienić swoje zdanie, aby doprowadzić postępowanie do
zgodności z Pzp, zwłaszcza jej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby wykonawca tracił status
wykonawca już z chwilą wydania niekorzystnego dla niego orzeczenia KIO, to niemożliwe
byłoby wniesienie skargi lub rozpatrzenie jej merytorycznie przez SO. Tymczasem Sądy
dotychczas w żadnym takim przypadku nie odrzuciły skargi, i nie posłużyły się argumentem,że skarżący nie jest już wykonawcą Z punktu widzenia podstawowej zasady rządzącej
zamówieniami publicznymi, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, konieczne jest umożliwienie
każdemu wykonawcy skontrolowania zamawiającego pod kątem przestrzegania zasady
opisanej w art. 7 ust. 3 Pzp. Fałszywe poczucie bezkarności jednak powoduje, iż wybiera
ofertę, która zawiera poważne i nienaprawialne błędy, lub nie podejmuje żadnych rzetelnych
i profesjonalnych działań w stosunku do takiej oferty, tylko dlatego, że jest jedyną
nieodrzuconą. Należy więc stanowczo podkreślić, że status wykonawcy przyznawany jest
raz na cale postępowanie, a podmiot traci go dopiero w momencie zakończenia
postępowania, tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli to
nie z nim dana umowa została zawarta lub w sytuacji prawomocnego unieważnienia
postępowania. Przyjęcia innego stanowiska jest sprzeczne z definicją „wykonawcy”.
Sprzeciwić więc należy się również próbom dokonywania zawężającej interpretacji tego
przepisu, w szczególności z uwagi na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oceniając powyższe warto posiłkować się również jednym z orzeczeń TS,
gdzie w sprawie C- 440/13 Croce Amica One Italia Srl, wskazano, że procedury odwoławcze
mają służyć zachowaniu istotnych zasad prawa Unii, w szczególności tych przewidzianych
w dyrektywie 2004/18 lub przepisach krajowych transponujących te zasady, zatem zawsze
istniej konieczność ochrony uczciwej konkurencji, oraz wyboru wyłącznie tylko takiego
wykonawcy, którego wybór był zgodny z prawem. A więc jedynie w takim przypadku gdy
wybór wykonawcy odbył się zgodnie z prawem. W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał
od Zamawiającego informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych
pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Od czynności tej w dniu 23.03.2017 r., czyli w terminie ustawowym, Odwołujący
wniósł odwołanie wnosząc w szczególności o unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania i nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności oceny
i badania złożonych przez Odwołującego dokumentów w zakresie potwierdzającym
spełnianie warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym w niniejszym
odwołaniu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin posiedzenia
w tej sprawie wyznaczony jest na dzień 06.04.2017 r. Niezależnie, Zamawiający w dniu
22.03.2017 r. dokonał w postępowaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Graph’it Studio
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, o czym w tym samym dniu powiadomił Odwołującego.
Oferta tego wykonawcy jest jedyną pozostała ofertą w postępowaniu na dzień składania
odwołania. Odwołujący, jako że nadal posiada status wykonawcy - wnosząc odwołanie od
bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nadal ubiega się o uzyskanie zamówienia -
ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej od tej czynności Zamawiającego.
W przypadku uwzględnienia odwołania z 23.03.2017 r. Zamawiający będzie zobowiązany do
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w przypadku jego przywrócenia do
postępowania, jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym niezbędne
jest podjęcie działań zmierzających do wykazania, że wybór oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
dokonany został z naruszeniem prawa, gdyż w przypadku nie kwestionowania przez
Odwołującego decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.
z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej stałaby się ona prawomocna,
a uwzględnienie odwołania z 22.03.2017 r. mogłoby pozostać bez wpływu na wynik
postępowania mimo, iż to oferta Odwołującego jest w nim najkorzystniejsza.
Odwołujący dokonał badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. oraz dalszej
korespondencji z Zamawiającym w postępowaniu, a także zanalizował dostępne mu
informacje dotyczące działalności tego wykonawcy i doszedł do wniosku, że Zamawiający co
najmniej zaniechał w postępowaniu równego traktowania podczas czynności badania ofert
w stosunku do Odwołującego i wykonawcy Graph’it Studio Sp. z o.o. w wyniku czego doszło
do wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu, i w rzeczywistości ich nie spełnia mimo składanych oświadczeń. Gdyby
Zamawiający czynności badania ofert prowadził w sposób jednakowo wnikliwy, doszedłby do
wniosku, że w ofercie Graph’it Studio Sp. z o.o. są zawarte informacje, które co najmniej
powinny podlegać dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp lub uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp względnie, że został wprowadzony przez tego wykonawcę w sposób
zamierzony w błąd w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynik tych czynności
miałby zatem wpływ na ocenę całości oferty tego wykonawcy. Czynności te przy tym winien
Zamawiający podjąć również wówczas, gdy jedyna wykazana usługa potwierdzająca
kwalifikacje tego wykonawcy była realizowana na rzecz Zamawiającego. Nie jest to bowiem
w świetle przepisów Pzp i rozporządzeń wykonawczych przesłanka do mniej wnikliwego
badania oferty.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie
z Rozdz. V pkt 2 lit. a) SIWZ, wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat, a w przypadku gdy okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie
wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą zakres
czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.
obejmującą
prace
inwentaryzacyjne
na
przynajmniej
dwustumetrowym
odcinku
wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie
ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia
asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura
sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa i sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,
sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz
sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:
a) wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei
frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni
asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)
z dokładnością 2 mm;
b) wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w fotorealistyczną chmurę punktów
pomiarowych poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej
z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich
w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie
Współrzędnych Geodezyjnych 2000;
c) wykonano inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty,
d) wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie
z normą ISO16739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:
pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska
tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć
ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania
ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania
informacji o budowlach;
e) wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego
wyniki pomiarów i model parametryczny.
Graph’it Studio sp. z o.o. złożył w postępowaniu wykaz wykonanych usług, wskazując
na jedną usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego w postępowaniu, tj. Urzędu Miasta
Poznania. Usługa ta była, zgodnie z wykazem, realizowana w okresie 07.09. – 28.10.2016 r.
W opisie usług Graph’it Studio Sp. z o.o. wskazał jedynie, że „przedmiotem usługi była
inwentaryzacja infrastruktury przebiegającej przez zabudowę śródmiejską w strefie ochrony
konserwatorskiej, na odcinku 0,54 km wielopasmowej ulicy Św. Marcin, wielopasmowej ul. F.
Ratajczaka”. W pozostałym zakresie wykonawca nie przedstawił informacji potwierdzających
spełnienie warunku i odesłał do złożonego poświadczenia należytego wykonania
zamówienia wystawionego przez Urząd Miasta Poznania, Wykonawca oświadczył również
w wykazie, że wskazaną usługę wykonał osobiście Graph’it Studio Sp. z o.o., W dokumencie
JEDZ, odpowiednio, w tym zakresie nie wykazał posługiwania się potencjałem podmiotu
trzeciego. W zakresie tych dokumentów Zamawiający nie prowadził z wykonawcą Graph’it
procedury w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też art. 26 ust, 4 Pzp. Tymczasem, jak stwierdził
Odwołujący szereg informacji podanych w tych dokumentach, w kontekście wymagania
określonego w SIWZ, wymaga co najmniej przeprowadzenia wyjaśnień co do złożonej treści.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak spójności w oświadczeniach
wykonawcy Graph’it Studio sp. z o.o. i odbiorcy usługi - Zamawiającego - co do dat jej
wykonania. Zgodnie z wykazem, jak twierdzi Graph’it Studio sp. z o.o., prace zostały
wykonane w okresie 07.09. – 28.10.2016 r. Tymczasem poświadczenie należytego
wykonania zamówienia wystawione przez Urząd Miasta Poznania datowane jest na dzień
26.10.2017 r., czyli na dwa dni przed zakończeniem realizacji zamówienia według
oświadczenia Graph’it Studio Sp. z o.o. Rozbieżność ta jest istotna, gdyż w samej treści
poświadczenia nie wskazano dokładnych dat realizacji prac, poza określeniem, że były one
realizowane w roku 2016. O ile dla spełnienia warunku co do zasady taka data nie ma
znaczenia, gdyż mieści się w okresie referencyjnym wskazanym w SIWZ, o tyle ma ona
znaczenie dla ustalenia, czy na dwa dni przed zakończeniem realizacji prac można
stwierdzić, że zostały one wykonane należycie, a dla Odwołującego nie jest to oczywiste.
Odwołujący poddaje również w wątpliwość terminowe wykonanie tej usługi, w szczególności,że z treści referencji wynika jej zakres, ale nie wynika fakt, że usługa została zrealizowana
należycie, a zatem również w terminie określonym w umowie. O ile Zamawiający
w szczegółowy sposób poddał badaniu wykaz złożony przez Odwołującego w jego ofercie,
o tyle takiej samej miary nie przyłożył do oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
2. Odwołujący wskazał również, że ani z wykazu wskazanego powyżej ani też z samej treści
poświadczenia należytego wykonania usługi nie wynika, spełnienie wszystkich warunków
udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ dla posiadanego przez wykonawców
doświadczenia. Przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał
wykazania się wykonaniem pomiaru geodezyjnego we wskazanych elementach
infrastruktury miejskiej za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LID AR)
z dokładnością 2 mm. Z informacji posiadanych przez Odwołującego, brak wskazania tej
informacji zarówno w wykazie jak i dokumencie wystawionym przez Zamawiającego jest
uzasadniony - referencyjne zamówienie nie było bowiem realizowane z użyciem takiego
urządzenia. Było ono realizowane urządzeniem Leica C 10, które nie jest tak dokładne,
zgodnie z oświadczeniem producenta zawartym w specyfikacji technicznej urządzenia
wynosi ona 4mm dla dokładności pomiaru odległości i 6 mm dla dokładności pomiaru
położenia (3D) w zakresie odległości 1-50m. Przez dokładność pomiaru należy rozumieć
dokładność wyznaczenia przestrzennego położenia mierzonego punktu. Na błąd ten
wpływają trzy składowe: błąd pomiaru odległości do punktu (tu 4mm), błąd pomiaru kąta
pionowego (tu 12”) i błąd pomiaru kąta poziomego (tu również 12”), a wielkość błędu
przestrzennego położenia wylicza się jako pierwiastek z sumy kwadratów błędów
składowych. Urządzenie jakim realizowano referencyjne zamówienie nie spełnia zatem
w żaden sposób warunków określonych dla udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
przeprowadził w tym zakresie jednak odpowiedniego badania i bezpodstawnie przyjął, że
wykonana w przeszłości na jego rzecz usługa potwierdza spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący twierdzi, że w tym zakresie
Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśnienia określoną w art. 26 ust. 4 Pzp,
a w przypadku nieuzyskania potwierdzenia wymaganej dokładności skanera, winien wezwać
tego wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług i dokumentu potwierdzającego ich
należyte wykonanie, czego zaniechał. Na dowód niespełniania przez skaner Leica C 10
warunków określonych przez Zamawiającego Odwołujący załączył do odwołania
dokumentację producenta i zastrzega możliwość przedłożenia podczas rozprawy dalszych
dokumentów w tym zakresie.
Uprzedzając twierdzenia Zamawiającego i Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie
ewentualnego braku wiedzy na temat zastosowanego w referencyjnej usłudze skanera,
Odwołujący wskazuje, że na stronach internetowych, w mediach społecznościowych spółki
powiązanej z Graph’it Studio Sp. z o.o. - Graph’it Survey Sp. z o.o. zamieszczone są zdjęcia
z realizacji usługi w Poznaniu we wskazanych wyżej datach oraz miejscach zgodnych
z wykazem usług złożonym przez Graph’it Studio Sp. z o.o., z których bezsprzecznie wynika
jaki skaner został wykorzystany do realizacji usługi. Wykonawca zatem wprowadził
Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, nakierowanego na uzyskanie
zamówienia, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem
Zamawiający nie przeprowadził w stosunku do tego wykonawcy żadnej procedury
potwierdzającej badanie oferty i potwierdzającej prawdziwość złożonych informacji
i oświadczeń. Wydruki zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie stanowią załącznik
do niniejszego odwołania. Jednocześnie Odwołujący zastrzega sobie możliwość
przedstawienia dalszych zdjęć i informacji jako dowód w sprawie podczas rozprawy.
3. Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w badaniu oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. i złożonych przez niego oświadczeń
również z zakresie sposobu realizacji usługi zamieszczonej w wykazie. Jak wyżej wskazano
Graph’it Studio Sp. z o.o. oświadczył w wykazie usług, że usługa została realizowana przez
niego osobiście - co w kontekście informacji wynikających z JEDZ oznaczałoby, że
zrealizował ją własnymi zasobami, bez wykorzystania osób trzecich, w tym podwykonawców.
Tymczasem, wykonanie tej usługi, mimo złożonych referencji wystawionych na Graph’it
Studio Sp. z o.o., przypisuje sobie na powołanych wyżej stronach internetowych inny
podmiot - Graph’it Survey Sp. z o.o. Podmiot ten powstał w lipcu 2016 r., i jest podmiotem,
działającym pod tym samym adresem co Graph’it Studio Sp. z o.o., jednak w rozumieniu
prawa spółek handlowych będącym odrębnym podmiotem. Graph’it Survey Sp. z o.o. jak
podaje na stronach internetowych „powstał z połączenia wieloletnich, bogatych doświadczeń
firmy ArchiTube oraz Graph’it Studio w zakresie usług nowoczesnej geodezji oraz
zaawanasowanego modelowania BIM”. Graph’it Studio Sp. z o.o. jest wspólnikiem tego
podmiotu, co jednak nie daje mu prawa do uznania, że prace wykonane przez ten podmiot
stanowią osobiste działanie Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza zatem, że
w zakresie oświadczenie złożonego w wykazie usług w postępowaniu, a być może również
referencyjnym postępowaniu, wykonawca ten wprowadził Zamawiającego świadomie w błąd
co do podmiotu realizującego usługę. Na podstawie zgromadzonych informacji odwołujący
twierdzi, że jeżeli nawet umowę z Miastem Poznań na realizację referencyjnej usługi zawarła
spółka Graph’it Studio Sp. z o.o., to nie ona była rzeczywistym jej realizatorem. Oczywiście
uprawniona była - jako strona umowy - do uzyskania referencji potwierdzającej wykonanie
usługi, jednak nie daje jej to podstaw do twierdzenia w żaden sposób, że usługę tę wykonała
osobiście. Oświadczeniem takim zatem, z pełną świadomością odrębności podmiotów oraz
zlecenia jakiego musiała udzielić spółce Graph’it Survey Sp. z o.o., wprowadziła
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet
posiadając przedstawioną referencję nie wykonywała, a zatem nie nabyła wymaganego
doświadczenia w zakresie wymaganych wiedzy i doświadczenia i bazuje na doświadczeniu
podmiotu trzeciego, powiązanego z nią kapitałowo. Na dowód rzeczywistej realizacji
zamówienia referencyjnego przez podmiot trzeci, a zatem brak wymaganego doświadczenia
w zakresie wskazanym w SIWZ i wymaganym od wykonawców, Odwołujący wskazuje na
dowody w postaci zdjęć i informacji zamieszczanych przez Graph’it Survey Sp. z o.o.
w mediach społecznościowych.
4. Zgodnie z przytoczonymi wyżej warunkami udziału w postępowaniu, wykonawca miał
wykazać się między innymi realizacją inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za
pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,
w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
Prace wykazane przez Graph’it Studio Sp. z o.o., jako referencyjne nie były
wykonane metodami bezinwazyjnymi. Podkreślił, że Zamawiający wskazał, że zakres
czynności zamówienia referencyjnego ma się pokrywać z czynnościami przewidzianymi dla
realizacji przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu. Dla ustalenia oznaczenia terminu
„metoda bezinwazyjna” dla Postępowania należy zatem odnieść się do opisu tego terminu
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał jednoznacznie
(opisując pomiar typu LID AR), że „wykonywany geodezyjnie pomiar typu LIDAR powinien
przebiegać bezdotykowo, nieinwazyjnie, nie może niszczyć substancji budynku czy narażać
na niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego
materiałami ścieralnymi”. Skoro w taki sposób opisana została bezinwazyjna praca skanera,
analogiczne zasady odnieść należy do określenia bezinwazyjności realizacji usługi
referencyjnej w zakresie pomiarów rediodetektorem i georadarem. Oznaczałoby to, że
referencyjna usługa nie mogła być wykonywana chociażby z użyciem sond sygnałowych,
których wciskanie w rury przy pomocy prętów z włókna szklanego należy uznać za działania
inwazyjne, dotykowe, nie spełniające wymagań postawionych w SIWZ. Dla stwierdzenia
inwazyjności metody wystarczy sam fakt otwarcia, wejścia, penetracji urządzeniem, inspekcji
z wykorzystaniem sondy, bez względu na cel i skutki tego działania. Z załączonych do
niniejszego odwołania zdjęć z realizacji zamówienia referencyjnego wynika jednoznacznie,że realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją
realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu.
Zaznaczamy również, że ingerencja czy inwazja w strukturę nie musi oznaczać jej
naruszania poprzez odwierty czy wykopy, czy też inne bezpośrednie naruszenia
powierzchni. Zauważył również, że Graphht Studio Sp. z o.o. w piśmie do Zamawiającego
z 28.02.2017 r. postępowania sam szeroko opisuje swoje metody wykrywania urządzeń
podziemnych nazywając je „znaczącą ingerencją fizyczną”, „inspekcją”. Ingerencja fizyczna
wyklucza natomiast bezinwazyjność realizacji przedmiotu zamówienia.
Reasumując powyższe zarzuty, Odwołujący stwierdził i wykazuje poprzez
przedstawione dowody, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwy jest
termin realizacji referencyjnej usługi, w szczególności zaś jej data zakończenia ale również
sam fakt należytego jej wykonania, czego nie potwierdza wprost dokument przedstawiony
jako potwierdzenie należytego wykonania umowy - poza tytułem, jego treść nie zawierażadnych jednoznacznych odniesień potwierdzających zgodność z zakresem czy
w szczególności terminowość realizacji. Z żadnego dokumentu czy oświadczenia Graph’it
Studio Sp z o.o. nie wynika, że referencyjna usługa była realizowana przy wykorzystaniu
wymaganego urządzenia, wręcz odwrotnie - Odwołujący przedstawia zdjęcia z realizacji tej
usługi wskazujące wprost na zastosowanie mniej precyzyjnego urządzenia niż wymagane.
Mimo tych widocznych nawet na pierwszy rzut oka niejasności, Zamawiający nie
przeprowadził odpowiednich procedur badania oferty i wyjaśniania dokumentów, do których -
przypominamy - obligują go przepisy art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Tym czasem procedury takie
zastosował w przypadku zdecydowanie mniejszych wątpliwości względem innych
wykonawców, dodatkowo błędnie podejmując decyzją o ich wykluczeniu. Odwołujący
stwierdzi również, że w wyniku przeprowadzonego badania, Zamawiający mógł sam
pozyskać informacje o realizacji referencyjnej usługi w sposób inwazyjny i nie osobiście
przez Graph’it Studio Sp. z o.o., a pozyskanie takich informacji powinno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania bez prowadzenia dalszego wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W tym wypadku wykazano w terminie na zgłoszenie przystąpienia
umocowanie do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia z 05.04.2017 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprawy
o sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący oba odwołania posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich
do ich złożenia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Odwołujący
/Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą /na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do
postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia /jego oferta
najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wykluczenia i uznania oferty za
odrzuconą z 13.03.2017 r. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 –
Odwołujący / Konsorcjum Geomar/, zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 –
Odwołujący /Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za
odrzuconą /na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów
/przywrócenia do postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
/jego oferta najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., wobec zaskarżenia wcześniejszej czynności
Zamawiającego
Odwołujący
nie
stracił
statusu
Wykonawcy
biorącego
udział
w postepowaniu. W wyniku połączenia obu odwołań, na dwie czynności które zostały
dokonane odrębnie /na co pozwalają przepisy Pzp w aktualnym brzmieniu, skutek
nowelizacji z 22.06.2016 r./ i ich zaskarżenia, zaistniała możliwość rozpatrzenia obu odwołań
przy zachowaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp, sformułowany przez Przystępującego do KIO 660/17, a poparty przez Zamawiającego
także względem KIO 567/17. Podnoszono, że osoba która podpisała oba odwołania
występował de facto tylko w imieniu spółki GEOMAR S.A. a nie w imieniu całego
konsorcjum. Zwracano uwagę, iż pełnomocnictwo z 22.03.2017 r. definiuje jako wykonawcę
jedynie GEOMAR S.A. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo konsorcjalne z 03.02.207 r.
ustanawiające liderem konsorcjum Geomar, spółkę GEOMAR S.A. zawierało zastrzeżenie, z
którego wynikało, że Geometric Sp. z o.o. określiło, że: „W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, mając na uwadze
umożliwienie wykonania przez Lidera (Pełnomocnika) powierzonych mu zadań w jak
najpełniejszy sposób.”. W konsekwencji należy uznać, że pełnomocnictwo z 22.03.2017 r.
odnosi się do całego konsorcjum.
Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego - Graph´it Studio Sp. z o.o. – do odwołania o sygn. akt: KIO
567/17. Nie załączono do zgłoszonego przystąpienia dokumentu rejestrowego dla osoby
podpisującej. W konsekwencji, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie
przystąpienia umocowania do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie
było nieskuteczne. Należy zauważyć w kontekście umocowania, że w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku KIO z dnia
08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO
518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:
KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15. Izba podkreśla także, że
przeprowadziła podczas posiedzenia wnioskowany przez Graph´it Studio Sp. z o.o. dowód.
Brak było podstaw do uznania, że przystąpienie było składane wraz z drugim pismem
procesowym do którego był załączony dokument rejestrowy. Oba pisma mają odrębne
numery kancelaryjne, czyli stanowią odrębne pisma w sprawie. Brak jest jakiegokolwiek
przesądzającego dowodu np. pisma przewodniego potwierdzającego, że oba pisma zostały
złożone razem, jako załączniki lub że dokument rejestrowy należy zaliczyć na poczet obu
pism, tzn. np. informacji, że dokument rejestrowy stanowi załącznik do zgłoszonego
przystąpienia.
Dodatkowo, Izba na marginesie przypomina, że zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego ma charakter akcesoryjny względem odwołania. Nie jest więc
dopuszczalne formułowanie nowych zarzutów przez Przystępującego wobec Odwołującego,
czy też Zamawiającego jeśli przystąpienie było po stronie Odwołującego. Podobnie
postanowienie KIO z 30.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 935/09 oraz wyrok KIO 05.12.
2016 r., sygn. akt: KIO 687/16.
Nadto, Izba zauważa także jedynie na marginesie, że kwestia tego czy dane
informacje mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające wobec
jednoznacznej treści przepisu warunkującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa od
wykazania. Izba podkreśla bowiem (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO 568/15,
sygn. akt: KIO 570/15), że: "(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym "wykazaniem", o którym
mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie
wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe
wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą
powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone
informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.
Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,
i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym
powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak
i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy
dla "wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania
gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne
będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem
wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.
odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem
i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.
Aby spełnić przesłankę "wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11
ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)".
Izba oddalił w toku rozprawy wniosek o wyłączenie jawności w zakresie
postępowania dowodowego, zobowiązała Odwołującego do formułowania oświadczeń
w sposób nie ujawniający konkretnej treści poprzez wskazanie punktu, tiretu lub fragmentu
dokumentu.
Jednocześnie, Izba przywołuje w uzasadnieniu orzeczenia, kwestie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim wynikały z odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego w zakresie KIO 567/17. Izba nie odnosiła się do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie było takiego zarzutu, zaś wskazanie przedstawione powyżej ma
jedynie walor edukacyjny wobec ciągłych problemów z weryfikacją tej kwestii.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak
i oryginalnej dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego na okres
wydania i sporządzenia orzeczenia wraz z uzasadnieniem, w tym w szczególności
postanowień SIWZ, jak i zał. Nr 6 do SIWZ; odpowiedzi na pytania – pismo z 30.01.2017 r.,
protokołu postepowania – DRUK ZP-PN; oferty Odwołującego do obu odwołań, wezwania
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 10.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, stosownej
odpowiedzi Odwołującego z 15.02.2017 r. /wpływ 20.02.2017 r./ wraz z załącznikami,
tj. dokumentami, w tym wykazem usług, powołania biegłych 21.02.2017, opinii biegłych
z 23.02.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 28.02.2017 r., wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp z 28.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego
z 03.03.2017 r. (wpływ 06.03.2017 r.) wraz z załącznikami (uzupełniony wykaz usług – wg.
Załącznika nr 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem, notatki biegłych z 09.03.2017 r., protokołu
Komisji Przetargowej z 13.03.2017 r., zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postepowaniu i uznaniu oferty za odrzucona z 13.03.2017 r., wniosków o wgląd
i odpowiedzi Zamawiającego (wniosek z 08 i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.
2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r.
– wgląd 31.03.2017 r.), pisma Zamawiającego z 03.04.2017 r., oferty Przystępującego do
KIO 660/17 i złożonego przez niego JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z 13.03.2017 r. skierowanego do Przystępującego do KIO 660/17, złożonych w odpowiedzi
dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych z 16.03.2017 r., protokołu Komisji
Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego do
Przystępującego do KIO 660/17 z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów (wpływ
20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., załączonych do odwołania o sygn. akt: KIO 660/17
dowodów, tj. dowodu nr 1 /karta katalogowa urządzenia Leica ScanStation C10/, dowodu nr
2 /zdjęcia nr 1, 2, 3 i 4 - zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie w mediach
społecznościowych/, dowodu nr 3 /zdjęcie nr 5, 6 i 7 – tak jak wyżej, na okoliczność, że
realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją
realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu/.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17, Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Odwołującego:
•
Charakterystyka dokładnościowa skanera C5 i C10.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Przystępującego:
•
dowód na należyte wykonanie przedmiotu referencji z deklarowaną dokładnością;
•
wyciąg z miesięcznika branżowego zawierający szczegółowe parametry skanera
laserowego Leica ScanStation P40.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego do KIO 660/17 złożone ustnie
do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie
w sprawie KIO 566/17, jak i w sprawie KIO 660/17.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Konsorcjum Geomar
– sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla
postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega
wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;
4) art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postepowaniu i uznaniu
jego ofert za odrzuconą, odwołaniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, gdzie m.in.
przywołano treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, tudzież opinii biegłych, protokołu Komisji
Przetargowych oraz poszczególnych wezwań kierowanych do Odwołującego, jak i pisma
Zamawiającego z 03.04.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych i pism odniesie się
w ramach poszczególnych zarzutów, przy uwzględnieniu utrzymanego przez Zamawiającego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazanego przez Odwołującego
doświadczenia.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego i trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, ze kwestia braku precyzyjności wezwania
z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było elementem zarzutu zawartego w odwołaniu
(str. 5 wers 6 od góry „wezwanie musi być precyzyjne”) i nie stanowią nowego zarzutu
sformułowanego na rozparwie.
Po drugie, w ocenie Izby, de facto sam Zamawiający dostrzegł wadliwość swoich
działań, co wynika z jego pisma z 03.04.2017 r. znajdującego się w oryginalnej dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego na okres wydania i sporządzenia orzeczenia wraz
z uzasadnieniem, jedynie wyciągał z nich odmienne wnioski. Bezsprzecznie bowiem samo
wezwanie w swej treści z 28.02.2017 r. różniło się w sposób istotny od tego na co
wskazywali powołani 21.02.2017 r przez Zamawiającego biegli (opinia biegłych
z 23.02.2017 r. – ustalenia Ad I i II pkt 3 oraz wnioski pkt 1). Ich ustalenia oraz wnioski były
o wiele bardziej jednoznaczne i precyzyjne niż to co rekomendowała Komisja Przetargowa
w protokole z 28.02.2017 r. i znalazło się ostatecznie w samym wezwaniu z 28.02.2017 r.
Izba w tym zakresie zweryfikowała zestawione informacje zawarte w piśmie z 03.04.2017 r.
– str. 1-2 z przywołanymi dokumentami i uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne w jednym
aspekcie, a w drugim zbyt sugerujące. Przywołane pismo Zamawiającego wprost
wskazywało na zaistniałą różnice, tj. „rozbieżności” (str. 1 - ostatni akapit) między
stanowiskiem powołanych biegłych a Komisji Przetargowej. Kwestia profesjonalizmu
Odwołującego nie ma znaczenia, jeśli Zamawiający wzywa w sposób, który, jak wynika
z pisma Zamawiającego był odmienny i mało precyzyjny od tego na co wskazywali biegli.
Izba przypomina, że właśnie biegli zostali powołani (akt powołania z 21.02.2017 r.) do oceny
spełnienia warunków, ich wytyczne były więc w związku z tym, w ocenie Izby, wiążące dla
Komisji Przetargowej.
Izba przywołuje stanowisko wynikające z orzecznictwa: „(…) czynność wezwania do
uzupełnienia złożonej oferty z dnia 11.02.2011 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie
wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec
powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków
prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym
wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie (podobnie wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 03.03.2010 r., sygn. akt:
KIO 31/10, czy też wyrok KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1810/10).” /za wyrokiem
KIO z 17.03.20111 r., sygn. akt: 434/11/. Podobnie w wyroku KIO z 19.05.2014 r., sygn. akt:
KIO 846/14: „Izba wskazuje, że jeżeli zamawiający w wyniku badania tych dokumentów
uzna, że są niekompletne lub nie potwierdzają spełnienia warunku, obowiązany będzie
wpierw wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie
powinno obejmować precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału
w postępowaniu nie zostały wykazane i dlaczego.”. Nadto, w wyroku KIO z 08.03.2017 r.,
sygn.. akt: KIO 366/17 stwierdza się: „Izba nie zaprzecza poglądom, że procedura wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów - ma co do zasady charakter jednokrotny,
w odniesieniu to tych samych stwierdzonych braków, czy nieprawidłowości. Jednakże
w orzecznictwie Izby wskazywano również na konieczność dokładnego poinformowania
wykonawcy, jakie braki zamawiający stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich usunięcia
oczekuje. Z reguły wskazanie jedynie podstawy prawnej wezwania nie jest wystarczające,
gdyż wykonawca nie powinien się domyślać konkretnych przyczyn wezwania. Ważne jest
więc, wbrew stanowisku odwołującego, wskazanie w sposób prawidłowy - kierunku
uzupełnienia dokumentu.
Potwierdza to nawet przywołany przez odwołującego wyrok ETS z dnia 29 marca
2012 r. w sprawie C-599/10 - zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdzający, że w ocenie ETS wskazane żądanie zamawiającego powinno w szczególności: (…)
„2.odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie
może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego żądania”.
Przy czym, stwierdzenie to można odnosić zarówno do niejednoznaczności samych
wymagań SIWZ, jak i treści wezwań kierowanych do wykonawcy celem np. uzupełnienia
dokumentów.”.
Względem kwestii naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, Izba wskazuje, że mimo
zastosowania się przez Komisje Przetargową do wniosków biegłych, zabrakło w wezwaniu
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp kontekstu wskazanego w opinii biegłych z 23.02.2017 r.,
niewątpliwie już sam kontekst pkt 6 ustalenia – Ad. I i II wraz z jednoznacznym żądaniem
złożenia, z uwagi na materie wątpliwości, dowodów na potwierdzenie byłby czynnikiem, który
wpływałby na charakter uzyskanej odpowiedzi. Jeśli problemem jest charakter informacji, to
należy zobowiązać wzywanego do zastosowania stosownej formy właściwej dla tego rodzaju
informacji.
W obu wypadkach Zamawiający widział swoje błędy (w tym drugim wypadku – str. 3
pisma z 03.04.2017 r. – przedostatni akapit), lecz nie miał „sobie nic do zarzucenia”, choć
uzyskane odpowiedzi stanowią efekt, takich a nie innych wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp. Kwestia „wykorzystania zaistniałej sytuacji przez Odwołującego”, to efekt błędów
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że
zarzut się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie
jednoetapowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem czwartego zarzutu, Izba w/w zarzut za zasadny.
Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne
z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się
o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawego zostało także wskazane w wyroku
KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13, gdzie stwierdza się, że: „(…)obowiązkiem
zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest podanie pełnego
uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty. Konsekwencją
uchybienia zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że odwołujący nie mógł
sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. domniemanej przyczyny odrzucenia, która
została mu zakomunikowana dopiero w trakcie rozprawy. W dalszej zaś kolejności skutkiem
braku zarzutów w odwołaniu była niemożność rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma podwójne znaczenie,
nie tylko chroni zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę
nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę
merytorycznego rozpoznania zasadności odrzucenia oferty z powodów nieznanych
wykonawcy.”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba przeanalizowała nie tylko samo
uzasadnienie informacji z 13.03.2017 r., ale także kontekst, tj. korespondencje między
Zamawiającym i Odwołującym, jak i dokonane przez Odwołującego wglądy tak
w dokumentacje, jak i skany przekazywane od Zamawiającego na wniosek (wniosek z 08
i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie
skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r. – wgląd 31.03.2017 r.). Przy czym, nie bez
znaczenia jest pismo Zamawiającego z 03.04.2017 r. przywołane powyżej przy
rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów. Ponownie Zamawiający dostrzegł w nim swojej
uchybienia, lecz uznaje je za bez znaczenia. Izba wskazuje na przywołane na wstępie
orzeczenia, stwierdzając, że takie podejście Zamawiającego jest co najmniej niezrozumiałe.
Zestawienie notatki biegłych z 09.03.2017 r. – ustalenia pkt I, nijak się ma do uzasadnienia
faktycznego informacji z 13.03.2017 r. Nie wskazano nawet kontekstu i znaczenia pytania
zadanego w piśmie z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i jego znaczenia dla istoty
sporu.
Izba nie odniesie się do nowych zarzutów, które pojawiły się na rozparwie,
a podnoszonych przez Zamawiającego, jak i Przystępującego do KIO 660/17, po pierwsze
nie było to podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie, zaś z wyrokiem Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, który odnosi się do takiej sytuacji, jak i kwestii dowodowych, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Po drugie,
Przystępujący nie przystąpił skutecznie do odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, nadto
zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać
podstawy odwołania wynikającej z okoliczności, które skutkowały wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze
pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku
postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Izba także wskazuje, że nie ma żadnych przeszkód, aby wraz z nakazanym
wezwaniem dodatkowo wezwać do wyjaśnień, w zakresie innych kwestii budzących
wątpliwości Zamawiającego, czemu dawał wyraz Zamawiający na rozparwie. Izba nie mogła
ich rozpatrywać z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, jak i dlatego, że nie były podstawą
wykluczenia. Np. co do wykazania się przez Odwołującego usługą, jak wskazano
w odpowiedzi na odwołanie która obejmowała opracowanie wektorowego modelu BIM, czy
też odnośnie faktycznego wykonania pomiaru pierzei frontowych elewacji budynku.
Jednakże każdorazowo Wykonawca winien znać kontekst pytania, zwłaszcza jeśli jest ono
zadane niejako w wyniku określonych wątpliwości innego Wykonawcy. Konsekwencją tego
jest, czego Izba wielokrotnie doświadczyła dołączenie takiego pisma do wezwania w trybie
art. 26 ust.4 Pzp z wnioskiem o ustosunkowanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 567/17 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 - Konsorcjum Geomar - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,
w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia
jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy
mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania
dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,
2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez
Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści
poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym
w odwołaniu,
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym
z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem
potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.
z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników
realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 660/17, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu - w tym treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ oraz wynikający z odpowiedzi na
odwołanie złożonej na posiedzeniu, z uwzględnieniem oferty Przystępującego i złożonego
JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 13.03.2017 r. skierowanego do
Przystępującego, złożonych w odpowiedzi dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych
z 16.03.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp skierowanego do Przystępującego z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów
(wpływ 20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych odniesie się
w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.
Należy podzielić stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz
rozprawy, że w kontekście art. 26 ust. 6 Pzp „Wykonawca, biorący udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)” i postanowień pkt V.5 SIWZ:
„wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w pkt VI.4, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy (...)" (W punkcie Vl.4 siwz wymieniony został m.in. wykaz usług i dowody
określające czy te usługi zostały wykonane należycie.), jak i § 10 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126), nie był Zamawiający zobowiązany do stosowania trybów wynikających z art. 26 ust. 3
i 4 Pzp. Zaś, zastosowanie trybu z art. 26 ust.1 Pzp (pismo z 13.03.2017 r.) niczego nie
zmienia, gdyż równie dobrze Wykonawca mógł wykazać się realizacja innej usługi niż
realizowana na rzecz Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie
przetargowe. Ostatecznie okoliczność wykazania się usługą znaną Zamawiającemu nie
może pozostawać bez wpływu na zaistniały stan faktyczny z uwagi na powszechnie
obowiązujące przepisy i postanowienia SIWZ. Jednocześnie, należy zauważyć, że
Zamawiający zastosował art. 26 ust. 3 Pzp, lecz odnośnie innego dokumentu podmiotowego
w zakresie, którego nie miał niezbędnej wiedzy (wezwanie z 16.03.2017 r., po rekomendacji
Komisji Przetargowej – protokół z 16.03.2017 r.), jak względem wykazanej usługi, tj. wykazu
usług, który odwoływał się szczegółowo do załączonego poświadczenia. Okoliczność, że
Zamawiający posiłkował się wiedzą własną względem Przystępującego, choć nie wynika to
wprost z dokumentacji postępowania, np. notatka biegłych z 16.03.2017 r. odnosi się jedynie
do wykazu i poświadczenia, to bezsprzeczność realizacji wykazywanej usługi na rzecz
Zamawiającego i przez niego odbieranej, stanowi okoliczność notoryjną i nie może być
ignorowana.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne. Odnosząc
się
do
poszczególnych
okoliczności
przywołanych
jako
uzasadnienie sformułowanych zarzutów w odwołaniu, Izba wskazuje co następuje:
Po pierwsze, złożone dokumenty wykazu usług i poświadczenie, potwierdzają
literalnie wymóg z pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, m.in. poprzez odesłanie zawarte w wykazie
odnośnie dokładnego zakresu usług do poświadczenia.
Po drugie, okoliczność, że daty zakończenia są niespójne (między wykazem,
a poświadczeniem) jest bez znaczenia, gdyż poświadczenie z 26.10.2016 r. jednoznacznie
stwierdza „należycie i profesjonalnie wykonał”, czyli używa czasu przeszłego dokonanego.
Potwierdza to argumentacje Zamawiającego o wcześniejszej niż wynika z umowy
i wskazania w wykazie, dacie wykonania zamówienia.
Po trzecie, odnośnie kwestii użytego narzędzi, to mimo, iż określony typ urządzenia
nie został wprost wskazany w potwierdzeniu, to okoliczność realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego, ma charakter notoryjny i nie podlega podważeniu. Odwołujący przedstawił
dowody, że wykazywana usługa była realizowana przez urządzenie typu C10
o parametrach nie pozwalających na osiągniecie referencyjnej dokładności (dowód karta
katalogowa Leica ScanStation C 10 – karta z 2009 r.). Przy czym, na tej karcie znajduje się
zastrzeżenie „Ilustracje, opisy i dane techniczne nie są wiążące”. Kształt skanera z katalogu
jest nie tylko podobny do skanera z załączonych do odwołania zdjęć (zdjęcie nr 1 i 3), lecz
także do zdjęcia skanera przedstawionego przez Przystępującego w ramach dowody
złożonego na rozparwie (Leica ScanStation P40 - wyciąg z miesięcznika branżowego
zawierający szczegółowe parametry skanera laserowego Leica ScanStation P40). Wynika
więc z tego, że dane w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego nie są wiążące
i nie mogą być wiarygodną podstawą wykresu /Charakterystyka dokładnościowa skanera
C5 i C10/, takiego jaki złożył na rozparwie Odwołujący, jako „opracowanie własne”. Nadto,
kształt scanera typu C10 i P40 jest identyczny, brak jest jakichkolwiek danych
pozwalających uwiarygodnić stanowisko Odwołującego z rozprawy, że kolor „zielony”,świadczy o tym, iż jest to C10, gdyż P40 nie jest w tej kolorystyce produkowany. Ciężar
dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone
skutki prawne.
Po czwarte, Odwołujący pośrednio podważał dokładność realizacji wykazywanej
usługi przez Przystępującego, zwłaszcza w zakresie oczekiwanym w warunku
wymaganego doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie weryfikował
tej kwestii, gdyż wykazywana usługa była swoistą podstawą przy kształtowaniu
sformułowanego wymogu w toku przygotowywania SIWZ. Izba wskazuje, że brak jest
potwierdzenia takiego stanu rzeczy w będącej w dyspozycji Izby dokumentacji
postępowania, przy czym realizacja wykazywanego zamówienia na rzecz Zamawiającego,
jest okolicznością notoryjną i z uwagi na w/w przepisy nie może być przez Izbę ignorowana.
Nadto, ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, a jak podnoszono wcześniej dowody
złożone nie potwierdzają jego wątpliwości. Opracowanie własne nie ma mocy dowodowej,
nadto jest niewiarygodne z uwagi na zastrzeżenia zawarte w samym katalogu. Dodatkowo,
Przystępujący złożył dowód, który przeczy tezom Odwołującego, co do braku dokładności
zastosowanej metody i urządzenia (tzw. dowód na należyte wykonanie przedmiotu
referencji z deklarowaną dokładnością). Odwołujący nie złożył kontr dowodu i ograniczył się
jedynie do polemiki odnośnie braku możliwości weryfikacji, gdyż jak stwierdził próbując
podważyć dowód Przystępującego złożony na rozparwie - należałoby dokonać ponownych
pomiarów w terenie. Świadczy to o nie sprostaniu ciężarowi dowodowemu
spoczywającemu na Odwołującym, na którym spoczywał, jako stronie wywodzącej
określone skutki prawne. Odwołujący winien liczyć się z tym, że strona przeciwna nie
ograniczy się jedynie do pasywnej obrony i nie złoży żadnego dowodu na swoją korzyść.
Po piąte, odnośnie kwestii bezinwazyjności, Izba po analizie brzmienia wymogu, ale
także odpowiedzi na pytanie 1 i 8 – pismo z 30.01.2017 r. odsyłających w kontekście
wymogu do opisu przedmiotu zamówienia /„Warunek doświadczenia jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu wymielonych usług”,
„Warunek jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu
wymienionych usług (…)”/, uznała za trafną argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie i zasadność wskazania pkt III.3 ppkt 7 SIWZ: „W miejscach o szczególnym
zagęszczeniu infrastruktury podziemnej w celu weryfikacji wyników uzyskanych metodą
nieinwazyjną lub kiedy metoda nieinwazyjna nie będzie możliwa wykonawca wykona
przekopy próbne w maksymalnej ilości 10 przekopów”. Nadto, w odwołaniu przywołano
fragment pkt III.4 ppkt 4 SIWZ: „(…)nie może niszczyć substancji budynku czy narażać na
niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego
materiałami ścieralnymi.(…)”. W konsekwencji bezinwazyjność nie miała mieć charakteru
absolutnego, a tezy odwołania Izba traktuje w kategoriach polemicznych. Zdjęcia
przedstawione wraz z odwołaniem nie dają podstaw do tak daleko idących twierdzeń
(zdjęcie nr 5 i 7), co do inwazyjności. Kwestia też samego umiejscowienia pracowników ma
charakter niejednoznaczny, choć pewne ich elementy mogą o tym świadczyć, lecz inne
zaprzeczają (zdjęcie nr 5, 6, 7 i 8). Brak jest bowiem pewności, czy przedstawiają one
prace realizowane nocą, pora taka była okolicznością bezsporną.
Po szóste, odnośnie realizacji referencyjnej usługi niesamodzielnie i wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, takie oświadczenie bowiem złożono w wykazie usług – pod tabelą.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp mimo że nie
ma tego wprost w przepisie musi mieć wpływ na wynik. Nawet, jeśli przyjąć, że
Przystępujący zrealizował to zadanie niesamodzielnie, co w ocenie Izby, nie zostało
bezsprzecznie wykazane, to nie znaczy, że Przystępujący nie mógł się wykazać taką
usługą. Tym bardziej, jeśli był stroną umowy. Nie mogło to skutkować automatycznym
wykluczeniem. Nadto, jak Izba podnosiła powyżej, zdjęcia załączone do odwołania mają
niejednoznaczny charakter pewne elementy potwierdzają tezy Odwołującego, inne
związane z porą realizacji temu przeczą (zdjęcia nr od 1 do 8). Ciężar dowodu spoczywał
w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone skutki prawne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem piątego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że zarzut
się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie
jednoetapowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 567/17, sygn. akt: KIO 660/17 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238 oraz Dz. U z 2016 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów
dojazdu na rozprawę w kwocie 47,00 zł zgodnie z przedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a
w/w rozporządzenia)
Przewodniczący:
………………………………
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 w zakresie czynności
wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1. Geomar
SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO
sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa; z adresem dla
siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., jak
i czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego i uznania jego oferty
za odrzuconą z 13.03.2017 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia – wykazu usług,
w taki sposób, aby z jego treści wynikał przedmiot usługi, a co najmniej czynności,
których wykonania wymagał Zamawiający w postawionym warunku udziału
w postepowaniu określonym w pkt V.1.2 lit. a) SIWZ (z dotychczas złożonego
oświadczenia to nie wynika, zaś wezwanie z 28.02.2017 r. Izba uznała za nieprecyzyjne
i wadliwe, co skutkuje uznaniem nakazanego wezwania za pierwsze). Izba nakazuje
również złożenie dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w uzupełnionym wykazie czynności, w szczególności tych czynności, które
dotychczas nie zostały wymienione w referencjach jako należycie wykonane, tj.
a) przestrzennego modelu parametrycznego;
b) krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440) prezentującego wyniki
pomiarów i model parametryczny.
Powyższe wezwanie dotyczy w szczególności konieczności uzupełnienia wykazu
usług w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za
pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,
w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura
sieciowa, puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane
obiekty. Nadto, Izba nakazuje wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych w zakresie identycznych pytań (obu), jak w wezwaniu
z 28.02.2017 r. wraz ze wskazaniem kontekstu zdanych pytań, zwłaszcza pytania
pierwszego – zgodnie z ustaleniem z opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego
– pismo z 23.02.2017 r. (ustalenia – Ad. I i II pkt 6) wraz z żądaniem przedłożenia
dowodów z uwagi na charakter obszaru wykazywanej usługi (wezwanie w tym trybie
może być nakazywane więcej niż jeden raz, nadto konieczne są dalsze wyjaśnienia).
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17.
2. kosztami postępowania obciąża
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
i
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30,
71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730
Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsorcjum
Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064
Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B,
03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30,
71-064 Szczecin tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań na rzecz
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),
al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3 zasądza od
Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),
al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek
Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin na rzecz Miasta Poznań,
pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań kwotę 3 647 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 567/17
Sygn. akt: KIO 660/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielnie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Inwentaryzacja geodezyjna, geotechniczna i architektoniczna wraz
z aktualizacją map do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum”,
Nr referencyjny: ZOU-XII.271.149.2016.MA zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 250 - 462122
z 28.12.2016 r., przez Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 13.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu – Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik);
2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa, z adresem
dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin zwany dalej: „Konsorcjum
Geomar” albo „Odwołującym w sprawie KIO 567 /17 oraz KIO 660/17” – na podstawie art. 24
ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” .
W dniu 22.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30/424, 00-739 Warszawa
zwana dalej: „Graph´it Studio Sp. z o.o.” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt: KIO
660/17”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:
W dniu 23.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar
wniosło odwołanie na czynności z 13.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 23.03.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla
postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega
wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
- art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;
- art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą z 13.03.2017 r.,
- unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania złożonych przez Odwołującego
dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału, w szczególności
w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu
- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu
jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Czynność wykluczenia poprzedzona była następującymi czynnościami Zamawiającego:
-
czynność wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału dokonana na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 10.02.2017 r.;
-
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków dokonana na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 28.02.2017 r., odnośnie wykazu
usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w V.1.2) a) SIWZ oraz
dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w uzupełnionym wykazie
czynności, w szczególności tych, które nie zostały do tej pory wymienione w referencjach, tj.:
wykonanie przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonanie krótkometrażowego
filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów i model
parametryczny;
-
czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów
dokonana na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w dniu 28.02.2017 r., w zakresie możliwości
wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami i radiodetektorem w zakresie
warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków
i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej, a także
wyjaśnienia, czy usługa ta była realizowana w ramach zamówienia publicznego oraz w jakich
charakterze - wykonawcy czy podwykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożył:
- w dniu 15.02.2017 r. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu,
- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp - uzupełnienie dokumentów w wymaganym zakresie, to jest uzupełniony wykaz
usług we wskazanym zakresie oraz uzupełniająco potwierdzenie należytego wykonania tych
usług,
- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp - wyjaśnienia w zakresie udzielonego pytania.
Odwołujący wskazuje, że w związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
zawartych w Wykazie usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług,
dokumenty uzupełnione na wezwanie Zamawiającego oraz złożone wyjaśnienia również
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że podniesiony przez
Zamawiającego zarzut, iż Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału
w Postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych
pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty
nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji.
Składając ofertę oraz Jednolity Dokument Zamówienia Odwołujący oświadczył, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie składając dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziały, w tym dokument wystawiony przez odbiorcę usług. Referencję
z 31.01.2017 r. wraz ze szczegółowym opisem zakresu usług, wśród których wpisane są
prace odpowiadające zakresem warunkowi udziału określonemu w pkt V.1.2) a) SIWZ.
W toku postępowania Zamawiający wzywał co prawda Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, jednak dotyczyły one kwestii innego zakresu stawianego warunku określonego
w pkt V.1.2) a) SIWZ. W szczególności Zamawiający wzywał do potwierdzenia wykonania
przez
Odwołującego
przestrzennego
modelu
parametrycznego
oraz
wykonania
krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów
i model parametryczny. Nie wzywał natomiast Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
wykazu i referencji, w zakresie wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami
i radiodetektorem w zakresie warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ. Co więcej, z treści
pisma w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości realizacji tego
zakresu usług, Zamawiający nie kwestionuje, że z przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów, w szczególności zaś z treści referencji wraz ze szczegółowym opisem
przedmiotu usługi, nie wynikałoby, że Odwołujący zrealizował taką usługę. Odwołujący
jedynie prosił o wyjaśnienie, na jakich zasadach usługi te mogły być wykonane z uwagi na
sąsiedztwo budynków będących infrastrukturą o szczególnym charakterze. I na tak zadane
pytanie Zamawiającego Odwołujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie.
Zamawiający nie prowadził natomiast żadnego postępowania, czy to w trybie art. 26 ust. 3
czy ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunku udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ
w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty,
a jednak zarzut rzekomego nie spełniania tego warunków udziału w Postępowaniu jest
podstawą do wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący wskazuje, że z treści złożonego przez niego listu referencyjnego
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wynika wprost iż, odwołujący realizował
wszystkie prace wskazane przez Zamawiającego w pkt V.1.2) a) SIWZ. Zarzut postawiony
Odwołującemu zatem jest bezzasadny. Nawet gdyby jednak zakres wykonanych czynności
w zakresie rzekomego niespełniania przez Odwołującego warunku, budziłby wątpliwości
Zamawiającego, to zobowiązany jest on, poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do
przeprowadzenia odpowiedniej procedury. O ile procedurę wzywania do uzupełnienia
dokumentu można, zgodnie z przyjętym orzecznictwem, stosować jednokrotnie, to nadal
jednokrotność odnosi się do konkretnego określonego przez Zamawiającego powodu
uznania, że dokument zawiera błędy. Wezwanie musi być precyzyjne, w taki sposób, aby
wykonawca wiedział jakie błędy popełnił i czego oczekuje od niego Zamawiający.
W Postępowaniu Zamawiający, co wprost wynika z treści wezwania, nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu czy referencji o wykazanie się inwentaryzacją
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, a zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego,
chociaż pośrednio dotyczył tej usługi, to nie odnosił się do samego faktu jej wykonania, tylko
wyjaśnienia sposobu jej wykonania i na te pytania Zamawiający otrzymał odpowiedź. Zasada
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu dotyczy tylko sytuacji,
gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych samych okoliczności co wezwanie
pierwotne. Nie ma zatem przeszkód prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczać
Odwołującego z udziału w postępowaniu, wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne
w jego ocenie - procedurę uzupełnienia wykazu lub referencji o informacje dotyczące
inwentaryzacji
podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem lub dalszych wyjaśnień
zmierzających do ustalenia czy usługa została wykonana i w jaki sposób.
Odwołujący zaznacza również, że z treści pisma informującego Odwołującego o jego
wykluczeniu z postępowania nie wynika w żaden sposób dlaczego i na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał się spełnianiem określonych wyżej
warunków udziału w postępowaniu. Dla Odwołującego nie jest również oczywiste i jasne, czy
Zamawiający kwestionuje co do zasady wykonanie takiej usługi przez Odwołującego
i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego doświadczenia, czy też jedynie
w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował wszystkich wskazanych elementów
doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich. Z tego punktu widzenia wykluczenie
Odwołującego nie jest przez Zamawiającego uzasadnione faktycznie, czego wymagają
przepisy prawa.
Odwołujący z ostrożności procesowej oświadcza, że posiada wymagane
doświadczenie i realizował, co potwierdza wprost referencja z 31.01.2017 r., usługę, która
obejmowała inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Usługa ta była realizowana przy użyciu odpowiedniego sprzętu, co z uwagi na
miejsce realizacji usługi, zostało odpowiednio udokumentowane. Odwołujący jest gotów
przeprowadzić odpowiednie postępowanie dowodowe potwierdzające wykonanie usługi, jak
również dokumentujące sam jej przebieg, również w zakresie zastosowanego sprzętu (w tym
również dokumentację fotograficzną). W związku z powyższym Odwołujący wnosił
o wyłączenie jawności rozprawy w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego.
Zamawiający w dniu 23.02.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. Nie załączono dokumentu rejestrowego dla
osoby podpisującej. Uzasadnienie nie dopuszczenia zgłaszającego przystąpienie w dalszej
części uzasadnienia.
W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu.
I.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że podniesiony w Odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może dotyczyć przedmiotowego postępowania, gdyż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał żadnej czynności na podstawie
powyższej normy prawnej.
II. Niewątpliwie chybione również są zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust.
4 Pzp, w których Odwołujący zarzuca Zamawiającemu wykluczenie z postępowania, pomimo
spełnienia warunków określonych w SIWZ i w konsekwencji uznania na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp oferty wykonawcy za odrzuconą. Czynności jakich dokonał Zamawiający są
konsekwencją prawidłowo dokonanej oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
doświadczenia,
których
treść
nie
pozwalała
Zamawiającemu na pozytywną ich ocenę.
Nie sposób bowiem uznać, że z dokumentów
złożonych na wezwanie z 10.02.2017 r., a następnie z 28.02.2017 r. wynikało spełnienie
przez Odwołującego postawionego w punkcie V. 1.2) a) SIWZ warunku doświadczenia.
W żadnym ze złożonych przez Odwołującego wykazie usług, ani w datowanym na dzień
31.01.2017 r., ani w uzupełnionym wykazie usług z 03.03.2017 r., wykazana przez
Odwołującego usługa nie została opisana w sposób pozwalający na weryfikację czy spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek, gdyż nie zawierała szeregu czynności, których
wykonywaniem winien się wykazać odwołujący. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu postawił warunek doświadczenia następującej treści: „Warunek zostanie
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą
zakres czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.
obejmującą
prace
inwentaryzacyjne
na
przynajmniej
dwustumetrowym
odcinku
wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie
ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia
asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura
sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,
sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz
sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:
- wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei
frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni
asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)
z dokładnością 2 mm;
- wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w foto realistyczną chmurę punktów
pomiarowych poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej
z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich
w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie
Współrzędnych Geodezyjnych 2000;
- wykonano
inwentaryzację
podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
-
wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie
z normą IS016739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:
pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska
tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć
ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania
ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania
informacji o budowlach;
-
wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego
wyniki pomiarów i model parametryczny."
Wykonawcy, działając z należytą starannością, na potwierdzenie powyższego
warunku winni złożyć wykaz usług opisując w nim przedmiot usługi w taki sposób, aby
Zamawiający mógł porównać wymienione w wykazie czynności ze wskazanymi w warunku
czyli w taki sposób, aby Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku.
We wzorze oświadczenia, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - Wykaz usług,
Zamawiający w sposób jednoznaczny zobowiązał wykonawców do wykazania spełnienia
warunku określonego punkcie V. 1.2) a) SIWZ, poprzez opisanie przedmiotu wykonanej
usługi. W złożonym przez Odwołującego wykazie usług w kolumnie pn. „przedmiot usługi"
widniał ogólny opis usługi: „wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej metodą skaningu
laserowego ulicy i elewacji budynków wraz z opracowaniemwektorowego modelu
BIM przestrzeni ulicy w Al. Niepodległości w Warszawie naodcinku od skrzyżowania
z ul. Koszykową (wraz ze strefą skrzyżowania do ul.Nowowiejskiej." Z informacji tej wynikała
tylko:
- metoda usługi inwentaryzacji geodezyjnej, którą dokonano inwentaryzacji ulicy
i elewacji budynków,
-
opracowanie wektorowe modelu BIM przestrzeni ulicy,
-
obszar, na którym usługa była wykonywana, którego weryfikacji pod względem zgodności
z postawionym warunkiem Zamawiający dokonał już samodzielnie.
Za pomocą powszechnie dostępnych narzędzi i posiadanej wiedzy Zamawiający
samodzielnie zweryfikował
długość odcinka ulicy, na którym Odwołujący deklarował
wykonywanie usługi, śródmiejską charakterystykę ulicy, strefę ochrony konserwatorskiej,
torowisko tramwajowe, jezdnię asfaltową, chodniki piesze, sygnalizację świetlną oraz
złożoną infrastrukturę sieciową.
Dokonując samodzielnie tej identyfikacji, Zamawiający powziął istotne wątpliwości
dotyczące możliwości wykonania wymaganej w warunku inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku której
zidentyfikowano by:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne oso rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np. nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty, w związku
bezpośrednim sąsiedztwem budynków i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz
Ministerstwa Obrony Narodowej - czyli infrastruktury teletechnicznej o specjalnym
charakterze.
Mając powyższy wynik badania spełnienia warunku doświadczenia przez
Odwołującego, Zamawiający działając z należytą starannością na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Odwołującego m.in. do „uzupełnienia wykazu usług w zakresie postawionym
w warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ". Dodatkowo
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał również Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, na jakich zasadach ten „mógł dokonać pomiarów georadarami
i radidetektorem - czyli wykonać inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej
w zakresie wymaganym w warunku (...) w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków
i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej (...)?
Zamawiający zadał też Odwołującemu pytanie dotyczące zamawiającego
zlecającego powyższą usługę, gdyż powziął wątpliwości dotyczące celu i możliwości
zlecania takiej usługi przez podmiot prywatny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego:
1) do uzupełnienia oświadczenia - wykazu usług Odwołujący uzupełnił wykaz tylko
o wybrane - nie wszystkie czynności wskazane w warunku doświadczenia, w tym nie
wymienił usługi inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem
i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
2) do wyjaśnienia możliwości wykonania inwentaryzacji podziemnej na infrastrukturze
o szczególnym charakterze (wywiad wojskowy, MON) Odwołujący w sposób nonszalancki
przywołał cytat ze złożonych przez siebie wcześniej referencji „wszelkie prace terenowe
zostały uprzednio zgłoszone odpowiednim służbom";
Odpowiedź tego rodzaju nie mogła być uznana za wyczerpujące wyjaśnienia, ani też
uprawdopodobnić spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania
inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej.
Oczywistym było, że skoro Zamawiający zna treść wcześniej złożonych referencji,
a prosi o dodatkowe wyjaśnienia, to oczekuje bardziej szczegółowej informacji, a nie
przywołania zdania z już posiadanych dokumentów.
3) Odwołujący udzielił również zaskakującej dla Zamawiającego informacji, że wykazana
przez niego usługa była zamówieniem komercyjnym. Nieprawdopodobnym wydawała się
realizacja innowacyjnej usługi o dużej wartości z zaangażowaniem wysokospecjalistycznego
sprzętu i najnowszych technologii na terenie zamkniętym zlecona przez podmiot prywatny,
którego interes w uzyskaniu takich danych, najogólniej rzecz mówiąc był niejasny.
Zamawiający pozostawił jednak wątpliwości wskazane w pkt 2) i 3) powyżej jako
bezprzedmiotowe, wobec faktu posiadania uzupełnianego już na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazu usług, o treści nie pozwalającej na pozytywną ocenę spełnienia warunku
doświadczenia. Tym samym Odwołujący nie potwierdził, iż spełnia określony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej „(...) w sytuacji niezłożenia
przez wykonawcę wymaganych oświadczeń lub dokumentów mamy do czynienia z sytuacją,
w której wykonawca nie potwierdza faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
wynika z tego bynajmniej, że wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia i, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia
faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, wykonawca
winien wykazać, załączając wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić sytuację, w której wykonawca składa
oświadczenie lub dokument, lecz z oświadczenia tego lub dokumentu nie wynika
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Zamawiający powinien był
wezwać wykonawcę zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału wpostępowaniu (...) w wymaganym
zakresie, a w przypadku, gdyby wykonawca nie przedłożył w wyznaczonym terminie
odpowiednich dokumentów, zamawiający zobowiązany byłby wówczas do wykluczenia go
z postępowania (...)". (uchwała KIO z 24.05.2011 r., KIO/KD 44/11). Zatem Zamawiający
dokonał rozstrzygnięcia polegającego na wykluczeniu Odwołującego uznając, że nie wykazał
on spełnienia warunku doświadczenia.
III. Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie norm zawartych w „art. 26 ust. 3 Pzp
względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania względem Odwołującego
w zakresie ustalenia ponad wszelka wątpliwość, że Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury sieciowej (...)". Tymczasem, jak już wcześniej wskazane zostało pkt II.
powyżej, Zamawiający zastosował się do obowiązków wynikających z art. 26 ust. 3 oraz ust.
4 Pzp i wezwał Odwołującego zarówno do uzupełnienia wykazu usług w zakresie
postawionym w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt V.1.2.a) SIWZ, jak
i poprosił o wyjaśnienie wątpliwości związanych z możliwością wykonania usługi
inwentaryzacji infrastruktury podziemnej w sąsiedztwie obiektów i terenów zamkniętych.
Prawidłowość przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury potwierdza również
wykładnia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp dokonywana przez KIO: „(...) wskazać należy, że
zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). Umożliwienie zamawiającemu
wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych dokumentów
stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie
należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia
przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział
w postępowaniu przetargowym ciążyobowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji
ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu
profesjonalizmu. (...) Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną
weryfikację
i
naprawienie
błędów
i
niestaranności
wykonawców
bowiem
to
obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenie mechanizmów weryfikujących poprawność
dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
(...) (wyrok KIO z 06.11.2015 r., KIO 2336/15).
W przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak w okolicznościach przywołanej w w/w
wyroku sprawy, nie złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 10 lutego
2017 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wykazu usług w wymaganym zakresie spowodowało,że Odwołujący nie mógł już popełnić błędu w uzupełnianym w dniu 06 marca 2017 r. wykazie
usług. Jak się okazało i w przedmiotowym postępowaniu, miało to zasadnicze znaczenie,
gdyż Odwołujący ponownie składając wykaz usług o treści niepozwalającej na potwierdzenie
spełnienia warunku, nie mógł liczyć na kolejne wezwanie do jego uzupełnienia, z uwagi na
zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia tych samych dokumentów. Ponowne
wezwanie Zamawiającego dotyczyłoby bowiem tego samego dokumentu przedmiotowego,
co uznać należy za niedopuszczalne.
Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że „nawet gdyby
jednak zakres wykonywanych czynności w zakresie rzekomego niespełniania przez
Odwołującego warunku, budziłyby wątpliwości Zamawiającego, to zobowiązany jest on,
poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do przeprowadzenia odpowiedniej
procedury". Podobnie nieprawdziwe są teorie Odwołującego jakoby nie było „przeszkód
prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczyć Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne w jego ocenie - procedurę uzupełnienia
wykazu lub referencji o informacje dotyczące inwentaryzacji podziemnej infrastruktury
sieciowej (...) lub dalszych wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy usługa została
wykonana i w jaki sposób". Albowiem, wezwanie do wyjaśnień dotyczących brakujących
czynności
jakimi mógł się wykazać. Odwołujący, zarówno w pierwotnie złożonym wykazie
usług, a następnie w uzupełnionym wykazie usług, prowadziłoby do kreowania przez
Zamawiającego
zakresu
usługi
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu.
W rzeczywistości wezwanie do wyjaśnień (drugie wezwanie) skutkowałoby
złożeniem „nowego" - trzeciego już oświadczenia - wykazu usług potwierdzającego
spełnienie warunku, (KIO/KD 44/11) Sytuacja taka z całą pewnością naruszałaby przepisy
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp a także podstawowe zasady rządzące prawem zamówień publicznych -
zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, Odwołujący mija się z prawdą i nieudolnie próbuje kreować rzeczywistość,
wskazując na nieprecyzyjność wezwania, polegającą rzekomo na tym, że Zamawiający
w swoim wezwaniu do uzupełnienia wykazu czy referencji odniósł się tylko pośrednio, a nie
wprost o wykazanie się inwentaryzacją podziemnej infrastruktury. Odwołujący zapomniał, że
to na nim spoczywa prawny obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie ma obowiązku, wręcz nie jest dopuszczalne, aby
z własnej inicjatywy kreował treść składanych przez wykonawców oświadczeń. Wezwanie do
uzupełnienia wykazu dotyczyło całego zakresu czynności wymienionych w warunku, a nie
jak sugeruje Odwołujący przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonania
krótkometrażowego filmu. Interpretacja sugerowana przez Odwołującego przeczy logice
i
prawdzie.
Odwołujący
w
swoim
piśmie
z
03.03.2017
r.
(pismo
złożone
w odpowiedzi na wezwanie) posługuje się dokładnie takimi samymi sformułowaniami, jakimi
posłużył się Zamawiający w wezwaniu: „(...) Lider Konsorcjum - Pełnomocnik przedkłada
uzupełniony wykaz usług w zakresie postawionym w warunku udziału w postępowaniu
określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ oraz oświadczenie (...)" Skoro Odwołujący użył tej
samej treści składając dokumenty i wyjaśnienia, nie zmienił jej na „bardziej precyzyjną",
dowodzi temu, że zarzut nieprecyzyjności pojawił się jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Na marginesie należy zauważyć, że gdyby Odwołujący nie prowadził korespondencji
z Zamawiającym sposób nonszalancki i nie unikał składania jednoznacznych oświadczeń
i wyczerpujących wyjaśnień, nie wykluczone, że ich treść mogłaby wówczas stanowić
uzupełnienie wykazu usług, przy założeniu, że Odwołujący wykonał usługę, w takim zakresie
jak twierdzi w odwołaniu. „Chociaż przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
stanowią postawy do odrębnych czynności (odpowiednio - uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnień), czasami w praktyce może się okazać, że w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych satysfakcjonujące są wyjaśnienia,
a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych konieczne
stanie się złożenie dokumentów." (KIO 2278/15).
Jednak w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przede wszystkim nie dał sobie
szansy, a Zamawiającemu możliwości pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku
doświadczenia. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia faktu spełniania warunków
udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, Odwołujący winien wykazać, załączając
wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tymczasem zastosowana przez Odwołującego praktyka w zakresie udzielenia wyjaśnień nie
pozwoliła Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia warunku i winna zostać oceniona
krytycznie.
IV. Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania wskazując wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie faktyczne
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
• położenie, średnice
i
rzędne
przekrycia
i
dna
oraz
przyłączeń
studni
kanalizacyjnych i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura
sieciowa,
puste
przestrzenie,
niewybuchy,
fundamenty,
inne
niezidentyfikowane
obiekty.Uzasadnienie prawne
Art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo zamówień publicznych („Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu [...]"). Zgodnie z art 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy
wykluczonego uznano za odrzuconą."
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że z treści informacji cytowanej
powyżej „nie jest oczywiste i jasne, czy Zamawiający kwestionuje, co do zasady wykonanie
takiej usługi przez Odwołującego i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego
doświadczenia, czy też jedynie w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował
wszystkich wskazanych elementów doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich."
Doprawdy, nie sposób ustalić na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wątpliwości,
gdyż jednoznacznie Zamawiający poinformował go, że „nie wykazał spełnienia warunków
(...) w zakresie
wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą
bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku
którego precyzyjnie zidentyfikowano:
•
położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
•
trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
•
nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty."
Powyższe czyni nieprawdziwym też zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art.
92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:
W dniu 03.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar
wniosła odwołanie na czynności z 22.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 03.04.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,
w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia
jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy
mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania
dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,
- art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez
Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści
poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym
w odwołaniu,
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym
z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem
potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
- względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.
z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników
realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.,
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
w zakresie spełniania warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym
w niniejszym odwołaniu
- wezwanie do wyjaśnienia wykazu usług Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie dat realizacji
zamówienia referencyjnego, spełnienia warunków udziału w zakresie realizacji zamówienia
przy użyciu wymaganego sprzętu, w sposób bezinwazyjny oraz osobiście przez tego
wykonawcę,
- wykluczenie Graph’it Studio Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie w związku z wniesieniem przez Odwołującego w dniu 23.03.2017 r.
odwołania od czynności jego wykluczenia z postępowania, w celu zachowania zasady
koncentracji postępowania odwoławczego, Odwołujący wnosi o połączenie do wspólnego
rozpoznania odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt: KIO 567/17 wraz z niniejszym
Odwołaniem, a w konsekwencji zwrot, niezależnie od wyniku postępowania, uiszczonego
w związku z niniejszym odwołaniem wpisu. Połączenie spraw do wspólnego rozpoznania ma
istotne znaczenie dla całości postępowania, a wynik sprawy toczącej się pod sygn. akt: KIO
567/17 ma bezpośredni wpływ na zasadność popierania odwołania wniesionego w niniejszej
sprawie. Należy w tym miejscu przypomnieć, że postępowanie kończy się dopiero z chwilą
udzielenia zamówienia, zatem do tej chwili każdy wykonawca ciągle zachowuje swój status,
bez względu na inne działania zamawiającego. Co więcej, przecież do tej chwili każdy
zamawiający ma obowiązek zmienić swoje zdanie, aby doprowadzić postępowanie do
zgodności z Pzp, zwłaszcza jej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby wykonawca tracił status
wykonawca już z chwilą wydania niekorzystnego dla niego orzeczenia KIO, to niemożliwe
byłoby wniesienie skargi lub rozpatrzenie jej merytorycznie przez SO. Tymczasem Sądy
dotychczas w żadnym takim przypadku nie odrzuciły skargi, i nie posłużyły się argumentem,że skarżący nie jest już wykonawcą Z punktu widzenia podstawowej zasady rządzącej
zamówieniami publicznymi, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, konieczne jest umożliwienie
każdemu wykonawcy skontrolowania zamawiającego pod kątem przestrzegania zasady
opisanej w art. 7 ust. 3 Pzp. Fałszywe poczucie bezkarności jednak powoduje, iż wybiera
ofertę, która zawiera poważne i nienaprawialne błędy, lub nie podejmuje żadnych rzetelnych
i profesjonalnych działań w stosunku do takiej oferty, tylko dlatego, że jest jedyną
nieodrzuconą. Należy więc stanowczo podkreślić, że status wykonawcy przyznawany jest
raz na cale postępowanie, a podmiot traci go dopiero w momencie zakończenia
postępowania, tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli to
nie z nim dana umowa została zawarta lub w sytuacji prawomocnego unieważnienia
postępowania. Przyjęcia innego stanowiska jest sprzeczne z definicją „wykonawcy”.
Sprzeciwić więc należy się również próbom dokonywania zawężającej interpretacji tego
przepisu, w szczególności z uwagi na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oceniając powyższe warto posiłkować się również jednym z orzeczeń TS,
gdzie w sprawie C- 440/13 Croce Amica One Italia Srl, wskazano, że procedury odwoławcze
mają służyć zachowaniu istotnych zasad prawa Unii, w szczególności tych przewidzianych
w dyrektywie 2004/18 lub przepisach krajowych transponujących te zasady, zatem zawsze
istniej konieczność ochrony uczciwej konkurencji, oraz wyboru wyłącznie tylko takiego
wykonawcy, którego wybór był zgodny z prawem. A więc jedynie w takim przypadku gdy
wybór wykonawcy odbył się zgodnie z prawem. W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał
od Zamawiającego informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej
infrastruktury
sieciowej
za
pomocą
bezinwazyjnych,
kombinowanych
pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.
Od czynności tej w dniu 23.03.2017 r., czyli w terminie ustawowym, Odwołujący
wniósł odwołanie wnosząc w szczególności o unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania i nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności oceny
i badania złożonych przez Odwołującego dokumentów w zakresie potwierdzającym
spełnianie warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym w niniejszym
odwołaniu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin posiedzenia
w tej sprawie wyznaczony jest na dzień 06.04.2017 r. Niezależnie, Zamawiający w dniu
22.03.2017 r. dokonał w postępowaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Graph’it Studio
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, o czym w tym samym dniu powiadomił Odwołującego.
Oferta tego wykonawcy jest jedyną pozostała ofertą w postępowaniu na dzień składania
odwołania. Odwołujący, jako że nadal posiada status wykonawcy - wnosząc odwołanie od
bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nadal ubiega się o uzyskanie zamówienia -
ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej od tej czynności Zamawiającego.
W przypadku uwzględnienia odwołania z 23.03.2017 r. Zamawiający będzie zobowiązany do
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w przypadku jego przywrócenia do
postępowania, jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym niezbędne
jest podjęcie działań zmierzających do wykazania, że wybór oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
dokonany został z naruszeniem prawa, gdyż w przypadku nie kwestionowania przez
Odwołującego decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.
z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej stałaby się ona prawomocna,
a uwzględnienie odwołania z 22.03.2017 r. mogłoby pozostać bez wpływu na wynik
postępowania mimo, iż to oferta Odwołującego jest w nim najkorzystniejsza.
Odwołujący dokonał badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. oraz dalszej
korespondencji z Zamawiającym w postępowaniu, a także zanalizował dostępne mu
informacje dotyczące działalności tego wykonawcy i doszedł do wniosku, że Zamawiający co
najmniej zaniechał w postępowaniu równego traktowania podczas czynności badania ofert
w stosunku do Odwołującego i wykonawcy Graph’it Studio Sp. z o.o. w wyniku czego doszło
do wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu, i w rzeczywistości ich nie spełnia mimo składanych oświadczeń. Gdyby
Zamawiający czynności badania ofert prowadził w sposób jednakowo wnikliwy, doszedłby do
wniosku, że w ofercie Graph’it Studio Sp. z o.o. są zawarte informacje, które co najmniej
powinny podlegać dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp lub uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp względnie, że został wprowadzony przez tego wykonawcę w sposób
zamierzony w błąd w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynik tych czynności
miałby zatem wpływ na ocenę całości oferty tego wykonawcy. Czynności te przy tym winien
Zamawiający podjąć również wówczas, gdy jedyna wykazana usługa potwierdzająca
kwalifikacje tego wykonawcy była realizowana na rzecz Zamawiającego. Nie jest to bowiem
w świetle przepisów Pzp i rozporządzeń wykonawczych przesłanka do mniej wnikliwego
badania oferty.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie
z Rozdz. V pkt 2 lit. a) SIWZ, wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat, a w przypadku gdy okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie
wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą zakres
czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.
obejmującą
prace
inwentaryzacyjne
na
przynajmniej
dwustumetrowym
odcinku
wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie
ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia
asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura
sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa i sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,
sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz
sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:
a) wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei
frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni
asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)
z dokładnością 2 mm;
b) wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w fotorealistyczną chmurę punktów
pomiarowych poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej
z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich
w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie
Współrzędnych Geodezyjnych 2000;
c) wykonano inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,
kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie
zidentyfikowano:
- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty,
d) wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie
z normą ISO16739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:
pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska
tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć
ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania
ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania
informacji o budowlach;
e) wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego
wyniki pomiarów i model parametryczny.
Graph’it Studio sp. z o.o. złożył w postępowaniu wykaz wykonanych usług, wskazując
na jedną usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego w postępowaniu, tj. Urzędu Miasta
Poznania. Usługa ta była, zgodnie z wykazem, realizowana w okresie 07.09. – 28.10.2016 r.
W opisie usług Graph’it Studio Sp. z o.o. wskazał jedynie, że „przedmiotem usługi była
inwentaryzacja infrastruktury przebiegającej przez zabudowę śródmiejską w strefie ochrony
konserwatorskiej, na odcinku 0,54 km wielopasmowej ulicy Św. Marcin, wielopasmowej ul. F.
Ratajczaka”. W pozostałym zakresie wykonawca nie przedstawił informacji potwierdzających
spełnienie warunku i odesłał do złożonego poświadczenia należytego wykonania
zamówienia wystawionego przez Urząd Miasta Poznania, Wykonawca oświadczył również
w wykazie, że wskazaną usługę wykonał osobiście Graph’it Studio Sp. z o.o., W dokumencie
JEDZ, odpowiednio, w tym zakresie nie wykazał posługiwania się potencjałem podmiotu
trzeciego. W zakresie tych dokumentów Zamawiający nie prowadził z wykonawcą Graph’it
procedury w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też art. 26 ust, 4 Pzp. Tymczasem, jak stwierdził
Odwołujący szereg informacji podanych w tych dokumentach, w kontekście wymagania
określonego w SIWZ, wymaga co najmniej przeprowadzenia wyjaśnień co do złożonej treści.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak spójności w oświadczeniach
wykonawcy Graph’it Studio sp. z o.o. i odbiorcy usługi - Zamawiającego - co do dat jej
wykonania. Zgodnie z wykazem, jak twierdzi Graph’it Studio sp. z o.o., prace zostały
wykonane w okresie 07.09. – 28.10.2016 r. Tymczasem poświadczenie należytego
wykonania zamówienia wystawione przez Urząd Miasta Poznania datowane jest na dzień
26.10.2017 r., czyli na dwa dni przed zakończeniem realizacji zamówienia według
oświadczenia Graph’it Studio Sp. z o.o. Rozbieżność ta jest istotna, gdyż w samej treści
poświadczenia nie wskazano dokładnych dat realizacji prac, poza określeniem, że były one
realizowane w roku 2016. O ile dla spełnienia warunku co do zasady taka data nie ma
znaczenia, gdyż mieści się w okresie referencyjnym wskazanym w SIWZ, o tyle ma ona
znaczenie dla ustalenia, czy na dwa dni przed zakończeniem realizacji prac można
stwierdzić, że zostały one wykonane należycie, a dla Odwołującego nie jest to oczywiste.
Odwołujący poddaje również w wątpliwość terminowe wykonanie tej usługi, w szczególności,że z treści referencji wynika jej zakres, ale nie wynika fakt, że usługa została zrealizowana
należycie, a zatem również w terminie określonym w umowie. O ile Zamawiający
w szczegółowy sposób poddał badaniu wykaz złożony przez Odwołującego w jego ofercie,
o tyle takiej samej miary nie przyłożył do oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.
2. Odwołujący wskazał również, że ani z wykazu wskazanego powyżej ani też z samej treści
poświadczenia należytego wykonania usługi nie wynika, spełnienie wszystkich warunków
udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ dla posiadanego przez wykonawców
doświadczenia. Przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał
wykazania się wykonaniem pomiaru geodezyjnego we wskazanych elementach
infrastruktury miejskiej za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LID AR)
z dokładnością 2 mm. Z informacji posiadanych przez Odwołującego, brak wskazania tej
informacji zarówno w wykazie jak i dokumencie wystawionym przez Zamawiającego jest
uzasadniony - referencyjne zamówienie nie było bowiem realizowane z użyciem takiego
urządzenia. Było ono realizowane urządzeniem Leica C 10, które nie jest tak dokładne,
zgodnie z oświadczeniem producenta zawartym w specyfikacji technicznej urządzenia
wynosi ona 4mm dla dokładności pomiaru odległości i 6 mm dla dokładności pomiaru
położenia (3D) w zakresie odległości 1-50m. Przez dokładność pomiaru należy rozumieć
dokładność wyznaczenia przestrzennego położenia mierzonego punktu. Na błąd ten
wpływają trzy składowe: błąd pomiaru odległości do punktu (tu 4mm), błąd pomiaru kąta
pionowego (tu 12”) i błąd pomiaru kąta poziomego (tu również 12”), a wielkość błędu
przestrzennego położenia wylicza się jako pierwiastek z sumy kwadratów błędów
składowych. Urządzenie jakim realizowano referencyjne zamówienie nie spełnia zatem
w żaden sposób warunków określonych dla udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
przeprowadził w tym zakresie jednak odpowiedniego badania i bezpodstawnie przyjął, że
wykonana w przeszłości na jego rzecz usługa potwierdza spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący twierdzi, że w tym zakresie
Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśnienia określoną w art. 26 ust. 4 Pzp,
a w przypadku nieuzyskania potwierdzenia wymaganej dokładności skanera, winien wezwać
tego wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług i dokumentu potwierdzającego ich
należyte wykonanie, czego zaniechał. Na dowód niespełniania przez skaner Leica C 10
warunków określonych przez Zamawiającego Odwołujący załączył do odwołania
dokumentację producenta i zastrzega możliwość przedłożenia podczas rozprawy dalszych
dokumentów w tym zakresie.
Uprzedzając twierdzenia Zamawiającego i Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie
ewentualnego braku wiedzy na temat zastosowanego w referencyjnej usłudze skanera,
Odwołujący wskazuje, że na stronach internetowych, w mediach społecznościowych spółki
powiązanej z Graph’it Studio Sp. z o.o. - Graph’it Survey Sp. z o.o. zamieszczone są zdjęcia
z realizacji usługi w Poznaniu we wskazanych wyżej datach oraz miejscach zgodnych
z wykazem usług złożonym przez Graph’it Studio Sp. z o.o., z których bezsprzecznie wynika
jaki skaner został wykorzystany do realizacji usługi. Wykonawca zatem wprowadził
Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, nakierowanego na uzyskanie
zamówienia, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem
Zamawiający nie przeprowadził w stosunku do tego wykonawcy żadnej procedury
potwierdzającej badanie oferty i potwierdzającej prawdziwość złożonych informacji
i oświadczeń. Wydruki zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie stanowią załącznik
do niniejszego odwołania. Jednocześnie Odwołujący zastrzega sobie możliwość
przedstawienia dalszych zdjęć i informacji jako dowód w sprawie podczas rozprawy.
3. Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w badaniu oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. i złożonych przez niego oświadczeń
również z zakresie sposobu realizacji usługi zamieszczonej w wykazie. Jak wyżej wskazano
Graph’it Studio Sp. z o.o. oświadczył w wykazie usług, że usługa została realizowana przez
niego osobiście - co w kontekście informacji wynikających z JEDZ oznaczałoby, że
zrealizował ją własnymi zasobami, bez wykorzystania osób trzecich, w tym podwykonawców.
Tymczasem, wykonanie tej usługi, mimo złożonych referencji wystawionych na Graph’it
Studio Sp. z o.o., przypisuje sobie na powołanych wyżej stronach internetowych inny
podmiot - Graph’it Survey Sp. z o.o. Podmiot ten powstał w lipcu 2016 r., i jest podmiotem,
działającym pod tym samym adresem co Graph’it Studio Sp. z o.o., jednak w rozumieniu
prawa spółek handlowych będącym odrębnym podmiotem. Graph’it Survey Sp. z o.o. jak
podaje na stronach internetowych „powstał z połączenia wieloletnich, bogatych doświadczeń
firmy ArchiTube oraz Graph’it Studio w zakresie usług nowoczesnej geodezji oraz
zaawanasowanego modelowania BIM”. Graph’it Studio Sp. z o.o. jest wspólnikiem tego
podmiotu, co jednak nie daje mu prawa do uznania, że prace wykonane przez ten podmiot
stanowią osobiste działanie Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza zatem, że
w zakresie oświadczenie złożonego w wykazie usług w postępowaniu, a być może również
referencyjnym postępowaniu, wykonawca ten wprowadził Zamawiającego świadomie w błąd
co do podmiotu realizującego usługę. Na podstawie zgromadzonych informacji odwołujący
twierdzi, że jeżeli nawet umowę z Miastem Poznań na realizację referencyjnej usługi zawarła
spółka Graph’it Studio Sp. z o.o., to nie ona była rzeczywistym jej realizatorem. Oczywiście
uprawniona była - jako strona umowy - do uzyskania referencji potwierdzającej wykonanie
usługi, jednak nie daje jej to podstaw do twierdzenia w żaden sposób, że usługę tę wykonała
osobiście. Oświadczeniem takim zatem, z pełną świadomością odrębności podmiotów oraz
zlecenia jakiego musiała udzielić spółce Graph’it Survey Sp. z o.o., wprowadziła
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet
posiadając przedstawioną referencję nie wykonywała, a zatem nie nabyła wymaganego
doświadczenia w zakresie wymaganych wiedzy i doświadczenia i bazuje na doświadczeniu
podmiotu trzeciego, powiązanego z nią kapitałowo. Na dowód rzeczywistej realizacji
zamówienia referencyjnego przez podmiot trzeci, a zatem brak wymaganego doświadczenia
w zakresie wskazanym w SIWZ i wymaganym od wykonawców, Odwołujący wskazuje na
dowody w postaci zdjęć i informacji zamieszczanych przez Graph’it Survey Sp. z o.o.
w mediach społecznościowych.
4. Zgodnie z przytoczonymi wyżej warunkami udziału w postępowaniu, wykonawca miał
wykazać się między innymi realizacją inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za
pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,
w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,
puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.
Prace wykazane przez Graph’it Studio Sp. z o.o., jako referencyjne nie były
wykonane metodami bezinwazyjnymi. Podkreślił, że Zamawiający wskazał, że zakres
czynności zamówienia referencyjnego ma się pokrywać z czynnościami przewidzianymi dla
realizacji przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu. Dla ustalenia oznaczenia terminu
„metoda bezinwazyjna” dla Postępowania należy zatem odnieść się do opisu tego terminu
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał jednoznacznie
(opisując pomiar typu LID AR), że „wykonywany geodezyjnie pomiar typu LIDAR powinien
przebiegać bezdotykowo, nieinwazyjnie, nie może niszczyć substancji budynku czy narażać
na niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego
materiałami ścieralnymi”. Skoro w taki sposób opisana została bezinwazyjna praca skanera,
analogiczne zasady odnieść należy do określenia bezinwazyjności realizacji usługi
referencyjnej w zakresie pomiarów rediodetektorem i georadarem. Oznaczałoby to, że
referencyjna usługa nie mogła być wykonywana chociażby z użyciem sond sygnałowych,
których wciskanie w rury przy pomocy prętów z włókna szklanego należy uznać za działania
inwazyjne, dotykowe, nie spełniające wymagań postawionych w SIWZ. Dla stwierdzenia
inwazyjności metody wystarczy sam fakt otwarcia, wejścia, penetracji urządzeniem, inspekcji
z wykorzystaniem sondy, bez względu na cel i skutki tego działania. Z załączonych do
niniejszego odwołania zdjęć z realizacji zamówienia referencyjnego wynika jednoznacznie,że realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją
realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu.
Zaznaczamy również, że ingerencja czy inwazja w strukturę nie musi oznaczać jej
naruszania poprzez odwierty czy wykopy, czy też inne bezpośrednie naruszenia
powierzchni. Zauważył również, że Graphht Studio Sp. z o.o. w piśmie do Zamawiającego
z 28.02.2017 r. postępowania sam szeroko opisuje swoje metody wykrywania urządzeń
podziemnych nazywając je „znaczącą ingerencją fizyczną”, „inspekcją”. Ingerencja fizyczna
wyklucza natomiast bezinwazyjność realizacji przedmiotu zamówienia.
Reasumując powyższe zarzuty, Odwołujący stwierdził i wykazuje poprzez
przedstawione dowody, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwy jest
termin realizacji referencyjnej usługi, w szczególności zaś jej data zakończenia ale również
sam fakt należytego jej wykonania, czego nie potwierdza wprost dokument przedstawiony
jako potwierdzenie należytego wykonania umowy - poza tytułem, jego treść nie zawierażadnych jednoznacznych odniesień potwierdzających zgodność z zakresem czy
w szczególności terminowość realizacji. Z żadnego dokumentu czy oświadczenia Graph’it
Studio Sp z o.o. nie wynika, że referencyjna usługa była realizowana przy wykorzystaniu
wymaganego urządzenia, wręcz odwrotnie - Odwołujący przedstawia zdjęcia z realizacji tej
usługi wskazujące wprost na zastosowanie mniej precyzyjnego urządzenia niż wymagane.
Mimo tych widocznych nawet na pierwszy rzut oka niejasności, Zamawiający nie
przeprowadził odpowiednich procedur badania oferty i wyjaśniania dokumentów, do których -
przypominamy - obligują go przepisy art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Tym czasem procedury takie
zastosował w przypadku zdecydowanie mniejszych wątpliwości względem innych
wykonawców, dodatkowo błędnie podejmując decyzją o ich wykluczeniu. Odwołujący
stwierdzi również, że w wyniku przeprowadzonego badania, Zamawiający mógł sam
pozyskać informacje o realizacji referencyjnej usługi w sposób inwazyjny i nie osobiście
przez Graph’it Studio Sp. z o.o., a pozyskanie takich informacji powinno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania bez prowadzenia dalszego wyjaśnienia.
Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W tym wypadku wykazano w terminie na zgłoszenie przystąpienia
umocowanie do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia z 05.04.2017 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprawy
o sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący oba odwołania posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich
do ich złożenia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Odwołujący
/Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą /na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do
postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia /jego oferta
najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wykluczenia i uznania oferty za
odrzuconą z 13.03.2017 r. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 –
Odwołujący / Konsorcjum Geomar/, zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 –
Odwołujący /Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za
odrzuconą /na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów
/przywrócenia do postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
/jego oferta najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., wobec zaskarżenia wcześniejszej czynności
Zamawiającego
Odwołujący
nie
stracił
statusu
Wykonawcy
biorącego
udział
w postepowaniu. W wyniku połączenia obu odwołań, na dwie czynności które zostały
dokonane odrębnie /na co pozwalają przepisy Pzp w aktualnym brzmieniu, skutek
nowelizacji z 22.06.2016 r./ i ich zaskarżenia, zaistniała możliwość rozpatrzenia obu odwołań
przy zachowaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp, sformułowany przez Przystępującego do KIO 660/17, a poparty przez Zamawiającego
także względem KIO 567/17. Podnoszono, że osoba która podpisała oba odwołania
występował de facto tylko w imieniu spółki GEOMAR S.A. a nie w imieniu całego
konsorcjum. Zwracano uwagę, iż pełnomocnictwo z 22.03.2017 r. definiuje jako wykonawcę
jedynie GEOMAR S.A. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo konsorcjalne z 03.02.207 r.
ustanawiające liderem konsorcjum Geomar, spółkę GEOMAR S.A. zawierało zastrzeżenie, z
którego wynikało, że Geometric Sp. z o.o. określiło, że: „W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, mając na uwadze
umożliwienie wykonania przez Lidera (Pełnomocnika) powierzonych mu zadań w jak
najpełniejszy sposób.”. W konsekwencji należy uznać, że pełnomocnictwo z 22.03.2017 r.
odnosi się do całego konsorcjum.
Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego - Graph´it Studio Sp. z o.o. – do odwołania o sygn. akt: KIO
567/17. Nie załączono do zgłoszonego przystąpienia dokumentu rejestrowego dla osoby
podpisującej. W konsekwencji, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie
przystąpienia umocowania do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie
było nieskuteczne. Należy zauważyć w kontekście umocowania, że w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku KIO z dnia
08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO
518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:
KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15. Izba podkreśla także, że
przeprowadziła podczas posiedzenia wnioskowany przez Graph´it Studio Sp. z o.o. dowód.
Brak było podstaw do uznania, że przystąpienie było składane wraz z drugim pismem
procesowym do którego był załączony dokument rejestrowy. Oba pisma mają odrębne
numery kancelaryjne, czyli stanowią odrębne pisma w sprawie. Brak jest jakiegokolwiek
przesądzającego dowodu np. pisma przewodniego potwierdzającego, że oba pisma zostały
złożone razem, jako załączniki lub że dokument rejestrowy należy zaliczyć na poczet obu
pism, tzn. np. informacji, że dokument rejestrowy stanowi załącznik do zgłoszonego
przystąpienia.
Dodatkowo, Izba na marginesie przypomina, że zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego ma charakter akcesoryjny względem odwołania. Nie jest więc
dopuszczalne formułowanie nowych zarzutów przez Przystępującego wobec Odwołującego,
czy też Zamawiającego jeśli przystąpienie było po stronie Odwołującego. Podobnie
postanowienie KIO z 30.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 935/09 oraz wyrok KIO 05.12.
2016 r., sygn. akt: KIO 687/16.
Nadto, Izba zauważa także jedynie na marginesie, że kwestia tego czy dane
informacje mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające wobec
jednoznacznej treści przepisu warunkującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa od
wykazania. Izba podkreśla bowiem (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO 568/15,
sygn. akt: KIO 570/15), że: "(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym "wykazaniem", o którym
mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie
wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe
wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą
powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone
informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.
Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,
i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym
powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak
i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy
dla "wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania
gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne
będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem
wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.
odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem
i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.
Aby spełnić przesłankę "wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11
ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)".
Izba oddalił w toku rozprawy wniosek o wyłączenie jawności w zakresie
postępowania dowodowego, zobowiązała Odwołującego do formułowania oświadczeń
w sposób nie ujawniający konkretnej treści poprzez wskazanie punktu, tiretu lub fragmentu
dokumentu.
Jednocześnie, Izba przywołuje w uzasadnieniu orzeczenia, kwestie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim wynikały z odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego w zakresie KIO 567/17. Izba nie odnosiła się do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie było takiego zarzutu, zaś wskazanie przedstawione powyżej ma
jedynie walor edukacyjny wobec ciągłych problemów z weryfikacją tej kwestii.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak
i oryginalnej dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego na okres
wydania i sporządzenia orzeczenia wraz z uzasadnieniem, w tym w szczególności
postanowień SIWZ, jak i zał. Nr 6 do SIWZ; odpowiedzi na pytania – pismo z 30.01.2017 r.,
protokołu postepowania – DRUK ZP-PN; oferty Odwołującego do obu odwołań, wezwania
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 10.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, stosownej
odpowiedzi Odwołującego z 15.02.2017 r. /wpływ 20.02.2017 r./ wraz z załącznikami,
tj. dokumentami, w tym wykazem usług, powołania biegłych 21.02.2017, opinii biegłych
z 23.02.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 28.02.2017 r., wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp z 28.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego
z 03.03.2017 r. (wpływ 06.03.2017 r.) wraz z załącznikami (uzupełniony wykaz usług – wg.
Załącznika nr 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem, notatki biegłych z 09.03.2017 r., protokołu
Komisji Przetargowej z 13.03.2017 r., zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postepowaniu i uznaniu oferty za odrzucona z 13.03.2017 r., wniosków o wgląd
i odpowiedzi Zamawiającego (wniosek z 08 i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.
2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r.
– wgląd 31.03.2017 r.), pisma Zamawiającego z 03.04.2017 r., oferty Przystępującego do
KIO 660/17 i złożonego przez niego JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z 13.03.2017 r. skierowanego do Przystępującego do KIO 660/17, złożonych w odpowiedzi
dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych z 16.03.2017 r., protokołu Komisji
Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego do
Przystępującego do KIO 660/17 z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów (wpływ
20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., załączonych do odwołania o sygn. akt: KIO 660/17
dowodów, tj. dowodu nr 1 /karta katalogowa urządzenia Leica ScanStation C10/, dowodu nr
2 /zdjęcia nr 1, 2, 3 i 4 - zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie w mediach
społecznościowych/, dowodu nr 3 /zdjęcie nr 5, 6 i 7 – tak jak wyżej, na okoliczność, że
realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją
realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu/.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17, Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Odwołującego:
•
Charakterystyka dokładnościowa skanera C5 i C10.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Przystępującego:
•
dowód na należyte wykonanie przedmiotu referencji z deklarowaną dokładnością;
•
wyciąg z miesięcznika branżowego zawierający szczegółowe parametry skanera
laserowego Leica ScanStation P40.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego do KIO 660/17 złożone ustnie
do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie
w sprawie KIO 566/17, jak i w sprawie KIO 660/17.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Konsorcjum Geomar
– sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla
postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega
wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji
podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów
radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:
• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych
i teletechnicznych,
• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,
• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste
przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;
4) art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postepowaniu i uznaniu
jego ofert za odrzuconą, odwołaniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, gdzie m.in.
przywołano treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, tudzież opinii biegłych, protokołu Komisji
Przetargowych oraz poszczególnych wezwań kierowanych do Odwołującego, jak i pisma
Zamawiającego z 03.04.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych i pism odniesie się
w ramach poszczególnych zarzutów, przy uwzględnieniu utrzymanego przez Zamawiającego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazanego przez Odwołującego
doświadczenia.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego i trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, ze kwestia braku precyzyjności wezwania
z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było elementem zarzutu zawartego w odwołaniu
(str. 5 wers 6 od góry „wezwanie musi być precyzyjne”) i nie stanowią nowego zarzutu
sformułowanego na rozparwie.
Po drugie, w ocenie Izby, de facto sam Zamawiający dostrzegł wadliwość swoich
działań, co wynika z jego pisma z 03.04.2017 r. znajdującego się w oryginalnej dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego na okres wydania i sporządzenia orzeczenia wraz
z uzasadnieniem, jedynie wyciągał z nich odmienne wnioski. Bezsprzecznie bowiem samo
wezwanie w swej treści z 28.02.2017 r. różniło się w sposób istotny od tego na co
wskazywali powołani 21.02.2017 r przez Zamawiającego biegli (opinia biegłych
z 23.02.2017 r. – ustalenia Ad I i II pkt 3 oraz wnioski pkt 1). Ich ustalenia oraz wnioski były
o wiele bardziej jednoznaczne i precyzyjne niż to co rekomendowała Komisja Przetargowa
w protokole z 28.02.2017 r. i znalazło się ostatecznie w samym wezwaniu z 28.02.2017 r.
Izba w tym zakresie zweryfikowała zestawione informacje zawarte w piśmie z 03.04.2017 r.
– str. 1-2 z przywołanymi dokumentami i uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne w jednym
aspekcie, a w drugim zbyt sugerujące. Przywołane pismo Zamawiającego wprost
wskazywało na zaistniałą różnice, tj. „rozbieżności” (str. 1 - ostatni akapit) między
stanowiskiem powołanych biegłych a Komisji Przetargowej. Kwestia profesjonalizmu
Odwołującego nie ma znaczenia, jeśli Zamawiający wzywa w sposób, który, jak wynika
z pisma Zamawiającego był odmienny i mało precyzyjny od tego na co wskazywali biegli.
Izba przypomina, że właśnie biegli zostali powołani (akt powołania z 21.02.2017 r.) do oceny
spełnienia warunków, ich wytyczne były więc w związku z tym, w ocenie Izby, wiążące dla
Komisji Przetargowej.
Izba przywołuje stanowisko wynikające z orzecznictwa: „(…) czynność wezwania do
uzupełnienia złożonej oferty z dnia 11.02.2011 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie
wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec
powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków
prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym
wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie (podobnie wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 03.03.2010 r., sygn. akt:
KIO 31/10, czy też wyrok KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1810/10).” /za wyrokiem
KIO z 17.03.20111 r., sygn. akt: 434/11/. Podobnie w wyroku KIO z 19.05.2014 r., sygn. akt:
KIO 846/14: „Izba wskazuje, że jeżeli zamawiający w wyniku badania tych dokumentów
uzna, że są niekompletne lub nie potwierdzają spełnienia warunku, obowiązany będzie
wpierw wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie
powinno obejmować precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału
w postępowaniu nie zostały wykazane i dlaczego.”. Nadto, w wyroku KIO z 08.03.2017 r.,
sygn.. akt: KIO 366/17 stwierdza się: „Izba nie zaprzecza poglądom, że procedura wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów - ma co do zasady charakter jednokrotny,
w odniesieniu to tych samych stwierdzonych braków, czy nieprawidłowości. Jednakże
w orzecznictwie Izby wskazywano również na konieczność dokładnego poinformowania
wykonawcy, jakie braki zamawiający stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich usunięcia
oczekuje. Z reguły wskazanie jedynie podstawy prawnej wezwania nie jest wystarczające,
gdyż wykonawca nie powinien się domyślać konkretnych przyczyn wezwania. Ważne jest
więc, wbrew stanowisku odwołującego, wskazanie w sposób prawidłowy - kierunku
uzupełnienia dokumentu.
Potwierdza to nawet przywołany przez odwołującego wyrok ETS z dnia 29 marca
2012 r. w sprawie C-599/10 - zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami
technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdzający, że w ocenie ETS wskazane żądanie zamawiającego powinno w szczególności: (…)
„2.odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie
może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego żądania”.
Przy czym, stwierdzenie to można odnosić zarówno do niejednoznaczności samych
wymagań SIWZ, jak i treści wezwań kierowanych do wykonawcy celem np. uzupełnienia
dokumentów.”.
Względem kwestii naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, Izba wskazuje, że mimo
zastosowania się przez Komisje Przetargową do wniosków biegłych, zabrakło w wezwaniu
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp kontekstu wskazanego w opinii biegłych z 23.02.2017 r.,
niewątpliwie już sam kontekst pkt 6 ustalenia – Ad. I i II wraz z jednoznacznym żądaniem
złożenia, z uwagi na materie wątpliwości, dowodów na potwierdzenie byłby czynnikiem, który
wpływałby na charakter uzyskanej odpowiedzi. Jeśli problemem jest charakter informacji, to
należy zobowiązać wzywanego do zastosowania stosownej formy właściwej dla tego rodzaju
informacji.
W obu wypadkach Zamawiający widział swoje błędy (w tym drugim wypadku – str. 3
pisma z 03.04.2017 r. – przedostatni akapit), lecz nie miał „sobie nic do zarzucenia”, choć
uzyskane odpowiedzi stanowią efekt, takich a nie innych wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp. Kwestia „wykorzystania zaistniałej sytuacji przez Odwołującego”, to efekt błędów
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że
zarzut się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie
jednoetapowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem czwartego zarzutu, Izba w/w zarzut za zasadny.
Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne
z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się
o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawego zostało także wskazane w wyroku
KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13, gdzie stwierdza się, że: „(…)obowiązkiem
zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest podanie pełnego
uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty. Konsekwencją
uchybienia zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że odwołujący nie mógł
sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. domniemanej przyczyny odrzucenia, która
została mu zakomunikowana dopiero w trakcie rozprawy. W dalszej zaś kolejności skutkiem
braku zarzutów w odwołaniu była niemożność rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma podwójne znaczenie,
nie tylko chroni zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę
nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę
merytorycznego rozpoznania zasadności odrzucenia oferty z powodów nieznanych
wykonawcy.”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba przeanalizowała nie tylko samo
uzasadnienie informacji z 13.03.2017 r., ale także kontekst, tj. korespondencje między
Zamawiającym i Odwołującym, jak i dokonane przez Odwołującego wglądy tak
w dokumentacje, jak i skany przekazywane od Zamawiającego na wniosek (wniosek z 08
i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie
skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r. – wgląd 31.03.2017 r.). Przy czym, nie bez
znaczenia jest pismo Zamawiającego z 03.04.2017 r. przywołane powyżej przy
rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów. Ponownie Zamawiający dostrzegł w nim swojej
uchybienia, lecz uznaje je za bez znaczenia. Izba wskazuje na przywołane na wstępie
orzeczenia, stwierdzając, że takie podejście Zamawiającego jest co najmniej niezrozumiałe.
Zestawienie notatki biegłych z 09.03.2017 r. – ustalenia pkt I, nijak się ma do uzasadnienia
faktycznego informacji z 13.03.2017 r. Nie wskazano nawet kontekstu i znaczenia pytania
zadanego w piśmie z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i jego znaczenia dla istoty
sporu.
Izba nie odniesie się do nowych zarzutów, które pojawiły się na rozparwie,
a podnoszonych przez Zamawiającego, jak i Przystępującego do KIO 660/17, po pierwsze
nie było to podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie, zaś z wyrokiem Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, który odnosi się do takiej sytuacji, jak i kwestii dowodowych, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Po drugie,
Przystępujący nie przystąpił skutecznie do odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, nadto
zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać
podstawy odwołania wynikającej z okoliczności, które skutkowały wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze
pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku
postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Izba także wskazuje, że nie ma żadnych przeszkód, aby wraz z nakazanym
wezwaniem dodatkowo wezwać do wyjaśnień, w zakresie innych kwestii budzących
wątpliwości Zamawiającego, czemu dawał wyraz Zamawiający na rozparwie. Izba nie mogła
ich rozpatrywać z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, jak i dlatego, że nie były podstawą
wykluczenia. Np. co do wykazania się przez Odwołującego usługą, jak wskazano
w odpowiedzi na odwołanie która obejmowała opracowanie wektorowego modelu BIM, czy
też odnośnie faktycznego wykonania pomiaru pierzei frontowych elewacji budynku.
Jednakże każdorazowo Wykonawca winien znać kontekst pytania, zwłaszcza jeśli jest ono
zadane niejako w wyniku określonych wątpliwości innego Wykonawcy. Konsekwencją tego
jest, czego Izba wielokrotnie doświadczyła dołączenie takiego pisma do wezwania w trybie
art. 26 ust.4 Pzp z wnioskiem o ustosunkowanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 567/17 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 - Konsorcjum Geomar - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,
w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia
jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy
mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania
dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,
2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez
Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści
poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym
w odwołaniu,
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym
z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem
potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.
z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników
realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 660/17, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu - w tym treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ oraz wynikający z odpowiedzi na
odwołanie złożonej na posiedzeniu, z uwzględnieniem oferty Przystępującego i złożonego
JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 13.03.2017 r. skierowanego do
Przystępującego, złożonych w odpowiedzi dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych
z 16.03.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp skierowanego do Przystępującego z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów
(wpływ 20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych odniesie się
w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.
Należy podzielić stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz
rozprawy, że w kontekście art. 26 ust. 6 Pzp „Wykonawca, biorący udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)” i postanowień pkt V.5 SIWZ:
„wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w pkt VI.4, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy (...)" (W punkcie Vl.4 siwz wymieniony został m.in. wykaz usług i dowody
określające czy te usługi zostały wykonane należycie.), jak i § 10 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126), nie był Zamawiający zobowiązany do stosowania trybów wynikających z art. 26 ust. 3
i 4 Pzp. Zaś, zastosowanie trybu z art. 26 ust.1 Pzp (pismo z 13.03.2017 r.) niczego nie
zmienia, gdyż równie dobrze Wykonawca mógł wykazać się realizacja innej usługi niż
realizowana na rzecz Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie
przetargowe. Ostatecznie okoliczność wykazania się usługą znaną Zamawiającemu nie
może pozostawać bez wpływu na zaistniały stan faktyczny z uwagi na powszechnie
obowiązujące przepisy i postanowienia SIWZ. Jednocześnie, należy zauważyć, że
Zamawiający zastosował art. 26 ust. 3 Pzp, lecz odnośnie innego dokumentu podmiotowego
w zakresie, którego nie miał niezbędnej wiedzy (wezwanie z 16.03.2017 r., po rekomendacji
Komisji Przetargowej – protokół z 16.03.2017 r.), jak względem wykazanej usługi, tj. wykazu
usług, który odwoływał się szczegółowo do załączonego poświadczenia. Okoliczność, że
Zamawiający posiłkował się wiedzą własną względem Przystępującego, choć nie wynika to
wprost z dokumentacji postępowania, np. notatka biegłych z 16.03.2017 r. odnosi się jedynie
do wykazu i poświadczenia, to bezsprzeczność realizacji wykazywanej usługi na rzecz
Zamawiającego i przez niego odbieranej, stanowi okoliczność notoryjną i nie może być
ignorowana.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne. Odnosząc
się
do
poszczególnych
okoliczności
przywołanych
jako
uzasadnienie sformułowanych zarzutów w odwołaniu, Izba wskazuje co następuje:
Po pierwsze, złożone dokumenty wykazu usług i poświadczenie, potwierdzają
literalnie wymóg z pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, m.in. poprzez odesłanie zawarte w wykazie
odnośnie dokładnego zakresu usług do poświadczenia.
Po drugie, okoliczność, że daty zakończenia są niespójne (między wykazem,
a poświadczeniem) jest bez znaczenia, gdyż poświadczenie z 26.10.2016 r. jednoznacznie
stwierdza „należycie i profesjonalnie wykonał”, czyli używa czasu przeszłego dokonanego.
Potwierdza to argumentacje Zamawiającego o wcześniejszej niż wynika z umowy
i wskazania w wykazie, dacie wykonania zamówienia.
Po trzecie, odnośnie kwestii użytego narzędzi, to mimo, iż określony typ urządzenia
nie został wprost wskazany w potwierdzeniu, to okoliczność realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego, ma charakter notoryjny i nie podlega podważeniu. Odwołujący przedstawił
dowody, że wykazywana usługa była realizowana przez urządzenie typu C10
o parametrach nie pozwalających na osiągniecie referencyjnej dokładności (dowód karta
katalogowa Leica ScanStation C 10 – karta z 2009 r.). Przy czym, na tej karcie znajduje się
zastrzeżenie „Ilustracje, opisy i dane techniczne nie są wiążące”. Kształt skanera z katalogu
jest nie tylko podobny do skanera z załączonych do odwołania zdjęć (zdjęcie nr 1 i 3), lecz
także do zdjęcia skanera przedstawionego przez Przystępującego w ramach dowody
złożonego na rozparwie (Leica ScanStation P40 - wyciąg z miesięcznika branżowego
zawierający szczegółowe parametry skanera laserowego Leica ScanStation P40). Wynika
więc z tego, że dane w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego nie są wiążące
i nie mogą być wiarygodną podstawą wykresu /Charakterystyka dokładnościowa skanera
C5 i C10/, takiego jaki złożył na rozparwie Odwołujący, jako „opracowanie własne”. Nadto,
kształt scanera typu C10 i P40 jest identyczny, brak jest jakichkolwiek danych
pozwalających uwiarygodnić stanowisko Odwołującego z rozprawy, że kolor „zielony”,świadczy o tym, iż jest to C10, gdyż P40 nie jest w tej kolorystyce produkowany. Ciężar
dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone
skutki prawne.
Po czwarte, Odwołujący pośrednio podważał dokładność realizacji wykazywanej
usługi przez Przystępującego, zwłaszcza w zakresie oczekiwanym w warunku
wymaganego doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie weryfikował
tej kwestii, gdyż wykazywana usługa była swoistą podstawą przy kształtowaniu
sformułowanego wymogu w toku przygotowywania SIWZ. Izba wskazuje, że brak jest
potwierdzenia takiego stanu rzeczy w będącej w dyspozycji Izby dokumentacji
postępowania, przy czym realizacja wykazywanego zamówienia na rzecz Zamawiającego,
jest okolicznością notoryjną i z uwagi na w/w przepisy nie może być przez Izbę ignorowana.
Nadto, ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, a jak podnoszono wcześniej dowody
złożone nie potwierdzają jego wątpliwości. Opracowanie własne nie ma mocy dowodowej,
nadto jest niewiarygodne z uwagi na zastrzeżenia zawarte w samym katalogu. Dodatkowo,
Przystępujący złożył dowód, który przeczy tezom Odwołującego, co do braku dokładności
zastosowanej metody i urządzenia (tzw. dowód na należyte wykonanie przedmiotu
referencji z deklarowaną dokładnością). Odwołujący nie złożył kontr dowodu i ograniczył się
jedynie do polemiki odnośnie braku możliwości weryfikacji, gdyż jak stwierdził próbując
podważyć dowód Przystępującego złożony na rozparwie - należałoby dokonać ponownych
pomiarów w terenie. Świadczy to o nie sprostaniu ciężarowi dowodowemu
spoczywającemu na Odwołującym, na którym spoczywał, jako stronie wywodzącej
określone skutki prawne. Odwołujący winien liczyć się z tym, że strona przeciwna nie
ograniczy się jedynie do pasywnej obrony i nie złoży żadnego dowodu na swoją korzyść.
Po piąte, odnośnie kwestii bezinwazyjności, Izba po analizie brzmienia wymogu, ale
także odpowiedzi na pytanie 1 i 8 – pismo z 30.01.2017 r. odsyłających w kontekście
wymogu do opisu przedmiotu zamówienia /„Warunek doświadczenia jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu wymielonych usług”,
„Warunek jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu
wymienionych usług (…)”/, uznała za trafną argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie i zasadność wskazania pkt III.3 ppkt 7 SIWZ: „W miejscach o szczególnym
zagęszczeniu infrastruktury podziemnej w celu weryfikacji wyników uzyskanych metodą
nieinwazyjną lub kiedy metoda nieinwazyjna nie będzie możliwa wykonawca wykona
przekopy próbne w maksymalnej ilości 10 przekopów”. Nadto, w odwołaniu przywołano
fragment pkt III.4 ppkt 4 SIWZ: „(…)nie może niszczyć substancji budynku czy narażać na
niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego
materiałami ścieralnymi.(…)”. W konsekwencji bezinwazyjność nie miała mieć charakteru
absolutnego, a tezy odwołania Izba traktuje w kategoriach polemicznych. Zdjęcia
przedstawione wraz z odwołaniem nie dają podstaw do tak daleko idących twierdzeń
(zdjęcie nr 5 i 7), co do inwazyjności. Kwestia też samego umiejscowienia pracowników ma
charakter niejednoznaczny, choć pewne ich elementy mogą o tym świadczyć, lecz inne
zaprzeczają (zdjęcie nr 5, 6, 7 i 8). Brak jest bowiem pewności, czy przedstawiają one
prace realizowane nocą, pora taka była okolicznością bezsporną.
Po szóste, odnośnie realizacji referencyjnej usługi niesamodzielnie i wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, takie oświadczenie bowiem złożono w wykazie usług – pod tabelą.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp mimo że nie
ma tego wprost w przepisie musi mieć wpływ na wynik. Nawet, jeśli przyjąć, że
Przystępujący zrealizował to zadanie niesamodzielnie, co w ocenie Izby, nie zostało
bezsprzecznie wykazane, to nie znaczy, że Przystępujący nie mógł się wykazać taką
usługą. Tym bardziej, jeśli był stroną umowy. Nie mogło to skutkować automatycznym
wykluczeniem. Nadto, jak Izba podnosiła powyżej, zdjęcia załączone do odwołania mają
niejednoznaczny charakter pewne elementy potwierdzają tezy Odwołującego, inne
związane z porą realizacji temu przeczą (zdjęcia nr od 1 do 8). Ciężar dowodu spoczywał
w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone skutki prawne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem piątego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że zarzut
się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie
jednoetapowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 567/17, sygn. akt: KIO 660/17 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238 oraz Dz. U z 2016 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów
dojazdu na rozprawę w kwocie 47,00 zł zgodnie z przedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a
w/w rozporządzenia)
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 536/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 565/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
