rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 604/17
KIO 604/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawcę
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Urząd
Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu
Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak
BAK.WZP.26.63.2016)
przy udziale wykonawcy
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawcę
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Urząd
Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu
Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak
BAK.WZP.26.63.2016)
przy udziale wykonawcy
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Odwołującego -
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 604/17
Zamawiający – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-
211 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu
Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak
BAK.WZP.26.63.2016)
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.12.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 248 - 454548.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu
16.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27.03.2017 r.
przez wykonawcę
Orange Polska S.A. W jego treści Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez:
1. zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, iż Netia S.A. zaoferowała za realizację zamówienia
cenę nie uwzględniającą minimalnego koniecznego do poniesienia kosztu nabycia,
dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do
należytego świadczenia usług tj., naruszenie art. 7 ust. 1, art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. w sytuacji, gdy ocena złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.
naruszenie art. 7, art. 90 ust. 3 ustawy;
dodatkowo:
3. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż
Netia S.A. zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy urządzeń Wi-Fi niespełniających
parametrów technicznych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji
uniemożliwiających świadczenie usług w wymaganym przez zamawiającego standardzie
802.11ac, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy.
oraz z ostrożności:
4. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż
jednoznaczne oświadczenie złożone przez Netia S.A. w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, iż do świadczenia usług wykorzysta 30 szt. urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi aktualnie używanych w ramach umowy
zawartej przez Netia S.A. i Zamawiającym, nie może zostać zmienione w wyniku złożenia
uzupełniających wyjaśnień, tj. naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 84 ust. 1
ustawy.
Tym samym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako niezgodnej z SIWZ;
4. przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert - w szczególności z
uwzględnieniem sprzętu przewidzianego przez Wykonawców na etapie przygotowania i
wyceny ofert;
5. przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Jak wskazał Odwołujący przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej jest świadczenie usług transmisji
danych oraz usług Wi-Fi.
Przy tym co istotne i wymaga podkreślenia - usługi te mają być świadczone z
wykorzystaniem konkretnych urządzeń, których parametry techniczne muszą być zgodne z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w Załączniku nr 1 do
umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług
transmisji danych oraz usług Wi-Fi” zdefiniował szczegółowe parametry techniczne urządzeń
jakie Wykonawcy mają użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w tabeli na stronie
64 zdefiniował parametry 40 urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi. Zgodnie
z wymaganiem określonym w pkt 1) tabeli punkt dostępowy sieci Wi-Fi musi umożliwiać
pracę klientów w standardach 802.11 a/b/g/n/ac.
Jak wskazał Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe należy zadać pytanie - czy
przygotowując i składając ofertę Wykonawcy mieli obowiązek dobrać urządzenia, których
wykorzystania żąda Zamawiający oraz uwzględnić ich koszt przy kalkulacji ceny oferty?
W ocenie Odwołującego niewątpliwie tak. Jego zdaniem uzasadnia to zarówno treść SIWZ,
jak też wyjaśnienia do treści specyfikacji udzielone przez Zamawiającego w toku
postępowania. Wynika z nich, iż istotnym elementem, który ma wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń, które
zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na
stronach od 57 do 66 (załącznik nr 1 do projektu umowy). Zamawiający nie pozostawił w tym
zakresie Wykonawcom dowolności, o czym świadczy fakt, że każdorazowo formułując
wymagania odnośnie sprzętu do realizacji umowy używa określeń: „musi posiadać", „musi
zapewniać”, „musi obsługiwać”, „musi spełniać”, „musi mieć", itd.
Zdaniem Odwołującego w SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie dobrania przez
Wykonawców konkretnych modeli urządzeń spełniających m.in. powyższe wymagania.
Zamawiający podkreślił wpływ i znaczenie dobieranego sprzętu na prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia poprzez określenie w SIWZ szczegółowych parametrów
technicznych, które muszą spełnić urządzenia planowane przez Wykonawców do realizacji
przedmiotu zamówienia. W toku postępowania Zamawiający oświadczył, że każdy
Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...), Dla
Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń
spełniających wymagania SIWZ (patrz odpowiedź na pytanie nr 61 - pismo Zamawiającego z
dnia 27 lutego 2017 r., strona 3).
Zdaniem Odwołującego zapewnienie zgodności urządzeń przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ jest niezbędne dla zapewnienia oczekiwanych
przez Zamawiającego funkcjonalności usług oraz ma istotny wpływ na koszt tych urządzeń, a
w konsekwencji na wysokość ceny ofert Wykonawców.
Jak wskazał Odwołujący w kontekście powyższych wymagań czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. dokonana została z
naruszeniem przepisów ustawy.
Ad. zarzutów 1 i 2
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak
wyjaśnia orzecznictwo, rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy
znanych wartościach składowych i elementach kalkulacyjnych, realizacji zamówienia w
sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie
zrealizowane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie
zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie też pewien zysk wykonawcy (wyrok
z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt 586/11).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wyżej podkreślono, istotnym elementem oferty, który ma
wpływ na wysokość ceny, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń,
które zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na
stronach od 57 do 66 SIWZ (załącznik nr 1 do projektu umowy).
Zdaniem Odwołującego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę Netia S.A. (tj. Wykonawcę
obecnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi będące przedmiotem zamówienia)
zostały zaplanowane do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia Wi-Fi obecnie
wykorzystywane przez nią do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Urządzenia te nie
spełniają wymagań zdefiniowanych w SIWZ. Oznacza to, że Netia S.A. kalkulując cenę oferty
nie uwzględniła istotnego elementu jakim jest zapewnienie niezbędnych do świadczenia
usługi urządzeń Wi-Fi o parametrach wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Tym
samym cena oferty tego Wykonawcy stanowi cenę rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia z treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Netia S.A. w ramach procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wezwanie w trybie art. 90 ustawy)
wynika, że 30 szt. urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej (z wymaganych przez
Zamawiającego 40 szt.) uwzględnionych przez tego Wykonawcę przy wycenie oferty nie
spełnia wymagania zawartego w SIWZ dotyczącego możliwości pracy w standardzie 802.11
ac – wymagania określonego w Załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacji technicznej dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi", w tabeli
na stronie 64, pkt 1).
Jak wskazał Odwołujący aby zobrazować wpływ kluczowego dla urządzenia dostępowego
Wi-Fi parametru, jakim jest standard jego pracy, na możliwe do uzyskania przez
Zamawiającego funkcjonalności niezbędne jest omówienie specyfiki i standardów transmisji
w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi.
Wi-Fi jest to potoczne określenie zestawu standardów stworzonych do budowy
bezprzewodowych sieci komputerowych. Szczególnym zastosowaniem Wi-Fi jest budowanie
sieci lokalnych opartych na komunikacji radiowej, czyli sieci WLAN. Budowa takiej sieci w
lokalizacjach Zamawiającego jest m.in. przedmiotem postępowania.
Wi-Fi jest znakiem towarowym Wi-Fi Alliance dla certyfikowanych produktów opartych na
standardach IEEE 802.11 (IEEE ang. Institute of Eiectrical and Electronics Engineers - jest to
organizacja, której jednym z podstawowych zadań jest ustalanie standardów konstrukcji,
pomiarów itp. dla urządzeń elektronicznych, w tym standardów dla urządzeń i formatów
komputerowych). Ten certyfikat gwarantuje współpracę pomiędzy różnymi urządzeniami
bezprzewodowymi.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi
wyróżniamy kilka standardów, zapewniających uzyskanie różnych maksymalnych
przepustowości i charakteryzujących się różnymi odpornościami na zakłócenia. Możliwe do
osiągnięcia maksymalne przepustowości oraz odporność na zakłócenia uzależnione są m.in.
od pasma częstotliwości, w którym odbywa się transmisja. Sieci pracujące w paśmie
częstotliwości 5 GHz w porównaniu z sieciami pracującymi w paśmie częstotliwości 2,5 GHz
charakteryzują się znacznie większą odpornością na zakłócenia (w zakresie częstotliwości
2,5 GHz pracują także nadajniki i odbiorniki standardu Bluetooth, kuchenki mikrofalowe,
radary meteorologiczne, radiowa telewizja przemysłowa oraz wiele innych - efektem działania
niektórych z tych urządzeń może być zagłuszanie sygnałów sieci Wi-Fi i ograniczenie
zasięgu punktu dostępowego).
Główne standardy dla transmisji bezprzewodowej to:
- 802.11b - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 11 Mb/s (w praktyce
można osiągnąć transfery rzędu 5,5 Mb/s), w paśmie częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11a - umożliwia uzyskanie przepustowości do 54 Mb/s, w paśmie częstotliwości 5 GHz,
- 802.11g - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 54 Mb/s (w praktyce
można osiągnąć transfery rzędu 20-22 Mb/s przy transmisji w jedną stronę, wykorzystanie
starszych urządzeń w tym standardzie powoduje zmniejszenie prędkości do 11 Mb/s), w
paśmie częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11n - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 300 Mb/s przy pracy w
paśmie częstotliwości 5 GHz oraz 150 Mb/s przy pracy w paśmie w częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11ac - najnowszy (wdrożony w 2013 r.) standard transmisji bezprzewodowej,
umożliwiający uzyskanie wysokich przepustowości maksymalnie do 1 Gb/s, w paśmie
częstotliwości 5 GHz
Jak wynika z pisma Zamawiającego nr BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017 r.
skierowanego do Netia S.A., Wykonawca skalkulował w cenie oferty wykorzystanie urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla
Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z
dnia 16.01.2013 r. Jako dowód do tych wyjaśnień została załączona przez Netia S.A. kopia
umowy zawartej z Zamawiającym.
W ramach umowy z 2013 r. Netia realizuje obecnie na rzecz Zamawiającego usługi Wi-Fi w
oparciu o urządzenia dostępowe Cisco AIR-LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco AIR-
LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
standardzie 802.11ac. Z pisma z dnia 7 marca 2017 r. wynika, że do takiego wniosku doszedł
również Zamawiający. W pkt 3) stwierdza bowiem, że „W ocenie Zamawiającego obecnie
używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ”.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 15 lutego 2017 r. do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Wykonawcy zobowiązani byli podać koszty m.in.
dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń teletransmisyjnych, za
pomocą których świadczona będzie usługa. Netia S.A. oświadczyła, iż zamierza świadczyć
usługę z wykorzystaniem aktualnie używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi. Aktualnie
używane u Zamawiającego urządzenia Wi-Fi nie spełniają parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego i nie gwarantują świadczenia usług w standardzie 802.11
ac. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Netia S.A. w celu należytego wykonania
zamówienia zobowiązana będzie nabyć inne urządzenia Wi-Fi (spełniające wymagania
opisane w siwz) - jednak koszty tej operacji nie zostały uwzględnione w cenie oferty.
Przepisy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, będące podstawą wezwania do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, nakładają na Zamawiającego obowiązek
wyjaśnienia i ustalenia, w jaki sposób Wykonawca wycenił cała ofertę. Ustalenie, jakie są
rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania ma
znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny. Wykonawca Netia S.A. w wyjaśnieniach
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdził, że przy realizacji
zamówienia wykorzysta sprzęt niespełniający wymagań opisanych w SIWZ - obniżając w ten
sposób koszty realizacji zamówienia. Tym samym Netia S.A. przyznała, iż nie uwzględniła
kosztu nabycia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do świadczenia usługi w cenie oferty. W tych
okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Netia S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy - jako że
wyjaśnienia Netia S.A. wraz ze złożonymi dowodami (kopia umowy nr BFB-231-2/3/13
2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej pomiędzy Netia S.A. i Zamawiającym)
potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że rażąco niska cena oferty, jest taka
cena która za zaoferowaną w ofercie cenę uniemożliwia danemu wykonawcy wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonania. Biorąc
pod uwagę wyżej przedstawione fakty nie ulega wątpliwości, że Zamawiający poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Netta S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia naruszył przepisy ustawy.
Ad. zarzutu 3
Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia - w tym wypadku urządzenia Wi-Fi, przy wykorzystaniu
których Zamawiający korzystał będzie ze świadczonych przez wybranego Wykonawcę usług
Wi-Fi - nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zamawiający
ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ. W orzecznictwie
eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającą z
niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.), w którym Sąd przypomniał, że
postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte
na sztywnych regułach wynikających z ustawy.
Badając ofertę wykonawcy Netia S.A. Zamawiający nie dokonał z należytą starannością
weryfikacji zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ - w szczególności gdy Netia S.A.
jednoznacznie oświadczyła, że zamierza świadczyć usługę z wykorzystaniem aktualnie
używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi - co potwierdziła przedstawiając w charakterze
dowodu kopię umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej z
Zamawiającym. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niezgodne z przepisami
ustawy.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że ocena zgodności złożonych ofert z ustawa
oraz z treścią SIWZ dokonywana jest przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - nie zaś po zakończeniu postępowania, tj. na etapie
realizacji umowy (na tym etapie Zamawiający weryfikuje, czy zamówienie realizowane jest
zgodnie z umową i złożoną przez Wykonawcę ofertą). Ocena zgodności złożonych ofert z
ustawą oraz z treścią siwz dokonywana jest na podstawie treści oferty oraz wyjaśnień i
dokumentów złożonych przez Wykonawców w toku postępowania na wezwanie
Zamawiającego. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w piśmie z dnia
27 lutego 2017 r. - odpowiedź na pytanie 61 - każdy Wykonawca w ofercie zobowiązuje się
wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...). Dla Zamawiającego istotne jest, aby
Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń spełniających wymagania SIWZ. Tym
samym sporządzenie specyfikacji technicznej urządzeń, w tym urządzeń Wi-Fi, jest
niezbędnym elementem przygotowania oferty każdego z Wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o udzielenie zamówienia - bez względu na okoliczność, czy specyfikacja
urządzeń powinna być załączona do oferty jako odrębny dokument, czy też - jak w
przedmiotowym postępowaniu - winna zostać przygotowana przez Wykonawców przed
złożeniem oferty w celu zagwarantowania wykonania zamówienia zgodnie z żądaniem
Zamawiającego i uwzględnienia w cenie wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów
realizacji zamówienia.
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w toku postępowania
posiadał wszelkie dokumenty, oświadczenia i informacje niezbędne do przeprowadzenia
badania i oceny oferty Netia S.A. Wykonawca ten złożył m.in. wyjaśnienia dotyczące ceny lub
kosztu z tytułu realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te dotyczą konkretnej oferty i konkretnego
zamówienia i obrazują kalkulację kosztów w zależności od potencjału i możliwości realizacji
zamówienia, przyjmując też własną strategię budowy ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie,
kalkulacja własna ceny (lub kosztu) jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem Wykonawcy.
Odnosić się ona winna do indywidualnie oferowanego przez Wykonawcę świadczenia na
rzecz Zamawiającego. Tym samym, w ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy
ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.05.2011r. sygn. KIO 934/11). Przy tym
dokonanie kalkulacji własnej jest uprawnieniem wykonawcy, w które nie można wkraczać, o
ile nie prowadzi ono do naruszenia przepisów prawa. Taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu,
Zdaniem Odwołującego z powoływanego już wyżej pisma Zamawiającego nr
BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017r. skierowanego do Netia S.A. wynika, że
Wykonawca zaplanował wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla
Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB- 231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z
dnia 16.01.2013r. - urządzeń dostępowych Cisco AIR- LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco
AIR-LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
standardzie 802.11 ac. Na dowód prawdziwości tego oświadczenia wykonawca przedstawia
materiał dowodowy, opisany w dalszej części pisma. Fakt ten potwierdził również sam
Zamawiający wskazując, iż w jego ocenie cyt.: „obecnie używane punkty dostępowe nie
spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ". Tym bardziej niezrozumiałe jest
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Netia S.A. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ.
Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami określonymi w SIWZ w
zakresie obsługi transmisji bezprzewodowej w standardzie 802.11ac potwierdza treść
Specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych Cisco serii 1040,
udostępnianej przez tego producenta. W tabeli 1 wiersz 1 Specyfikacji jest wskazane, że
urządzenia AIR-LAP1042N-E-K9 umożliwiają pracę w standardach 802.11 a/g/n - czyli nie
umożliwiają pracy w standardzie ac. W załączeniu do odwołania przekazujemy wyciąg z tej
specyfikacji. Pełna specyfikacja urządzeń Cisco serii 1040 dostępna jest pod adresem:
http://www.cisco.eom/c/en/us/products/collateral/wireless/aironet-1140-
series/data
sheet
c78-609338.pdf
Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami zawartymi w siwz
potwierdza też treść umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091, zawartej w dniu
16.01.2013 r. przez Zamawiającego z Netia S.A. w ramach poprzedniego postępowania,
dotyczącego świadczenia usług transmisji danych oraz Wi-Fi. Ze specyfikacji urządzenia
Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 zawartej w Załączniku nr 1 „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi” na stronie
60 wynika jednoznacznie, że „punkt dostępowy umożliwia pracę klientów w standardach
802.11a/b/g/n" - czyli nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac. Wyciąg z tej umowy
obejmujący wskazany zakres stanowi załącznik do odwołania.
Dla rozwiania wszelkich wątpliwości w zakresie niezgodności urządzenia AIR-LAP1042N-E-
K9 z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w siwz Odwołujący przekazuje również w
załączeniu oświadczenie firmy Cisco potwierdzające, że urządzenie dostępowe AIR-
LAP1042N-E-K9 nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac oraz nie ma możliwości
aktualizacji tego urządzenia w taki sposób, aby można było zapewnić jego pracę w tym
standardzie.
Uwzględniając wymóg udowodnienia przez Wykonawców, że oferowana usługa świadczona
będzie w sposób żądany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że zaoferowanie przez
Netia S.A. świadczenia usług z wykorzystaniem urządzeń Wi-Fi nie spełniających wymagań
sformułowanych przez Zamawiającego przesądza o istotnej niezgodności treści oferty Netia
S.A. z treścią siwz. Podkreślenia wymaga, że wykorzystanie na potrzeby realizacji
zamówienia urządzeń Wi-Fi o parametrach niezgodnych z siwz ma wpływ na obniżenie ceny
oferty Netia S.A.
W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Netia S.A. jako
nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ad. zarzutu 4
W zakresie zasadności zarzutu o niezgodności treści oferty Wykonawcy Netia S.A. z treścią
siwz, zdaniem Odwołującego, nie mogą podważyć dodatkowe wyjaśnienia złożone przez
Netia S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. W dodatkowych
wyjaśnieniach Wykonawca nie może bowiem skutecznie odwołać uprzednio złożonego
oświadczenia o wykorzystaniu przy świadczeniu usługi aktualnie używanych u
Zamawiającego urządzeń Wi-Fi, ani też nie może zmienić tego oświadczenia. Działanie takie
narusza bowiem przepisy art. 84 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący procedura wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia
muszą więc ograniczać się do wykazania co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim
stopniu wskazane przez Wykonawcę elementy oferty i odpowiadającej jej kalkulacji cenowej
ceny wpłynęły na obniżenie ceny, wraz z dowodami na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności, nie mogą natomiast jej modyfikować pierwotnego zobowiązania
Wykonawcy złożonego w ofercie. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni
oświadczenia woli Wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści. W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień
niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby
odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną
normą. Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten
sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo podjęcie próby
wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert zmierzając do odrzucenia oferty
najkorzystniejszej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego. W zakresie korespondencji Izba dopuściła i
przeprowadziła dowody z wyjaśnień Netia S.A. złożonym pismami datowanymi na
27.02.2017 r. oraz 10.03.2017 r. (objętymi zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa)
oraz dołączonymi do tych pism dowodami z dokumentów (również objętymi zastrzeżeniem
jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowód z dokumentu w postaci dwóch pism
dołączonych do niejawnej części pisma Przystępującego 13.04.2017 r., tj. pisma z dnia
07.04.2017 r. dotyczącego właściwości urządzeń dostępowych oraz pisma z dnia 11.04.2017
r. zawierającego informacje na temat stanów magazynowych wykonawcy Netia S.A.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i
złożone przez Odwołującego w postaci:
1. Kopii pisma Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. znak BAK.WZP.26.63.2016.46;
2. Wyciągu z umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej
przez Zamawiającego z Netia S.A., dotyczącej świadczenia usług transmisji danych oraz Wi-
Fi;
3. Wyciągu ze specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych
Cisco serii 1040 złożonego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem fragmentu tabeli 1;
4. Kopii oświadczenia firmy Cisco z dnia 24.03.2017 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w następujący sposób określił przedmiotowo istotne elementy
przyszłego świadczenia:
III. Opis przedmiotu zamówienia
1. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) zestawienie i uruchomienie łączy dostępowych wyszczególnionych w załączniku do
umowy nr 2 Tabeli A;
2) zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS.
3) uruchomienie aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu z
wykorzystaniem łącza asymetrycznego,
wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A.
4) uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5) dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu stacji
monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach zamówienia łączy transmisji
danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
6) zapewnienie świadczenia usługi transmisji danych i usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy.
2. Zakres świadczonych dodatkowych usług:
1) Dostawa urządzeń teletransmisyjnych i uruchomienie telekomunikacyjnych węzłów
dostępowych w lokalizacji w Centrali Urzędu na ul. M. Kasprzaka 18/20 oraz we wszystkich
lokalizacjach. Wszystkie urządzenia teletransmisyjne muszą być dostarczone, zainstalowane,
skonfigurowane i uruchomione przez Wykonawcę, i pozostają własnością Wykonawcy w
okresie świadczenia usług i po ich zakończeniu.
2) Zamawiający wymaga aby:
a) Wykonawca skonfigurował wszystkie łącza dostępowe w Centrali Urzędu w trybie, w
którym jedno z łączy dostępowych pełni rolę łącza podstawowego natomiast drugie pełni rolę
łącza zapasowego, z możliwością balansowania ruchu;
b) Wykonawca skonfigurował łącza dostępowe w lokalizacjach;
c) Wykonawca dostarczył i skonfigurował wszystkie urządzenia teletransmisyjne;
d) Wykonawca realizował usługi zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi w trakcie
obowiązywania Umowy obejmujące:
• zarządzanie konfiguracją logiczną sieci oraz utrzymanie urządzeń teletransmisyjnych przy
udziale pracowników Zamawiającego, • zmiany konfiguracji urządzeń teletransmisyjnych na
wniosek Zamawiającego,
• naprawę lub wymianę uszkodzonego urządzenia teletransmisyjnego,
• rozwiązywanie problemów eksploatacyjnych przy pomocy Help Desk,
• zapewnienie Zamawiającemu zdalnego przeglądania pełnej konfiguracji w trybie „tylko do
odczytu” urządzeń teletransmisyjnych zainstalowanych we wszystkich lokalizacjach.
3) Zamawiający wymaga zapewnienia odpowiednich parametrów usługi transmisji danych
oraz usługi Wi-Fi. 4) Zamawiający wymaga, by usługa serwisu technicznego obejmowała
usuwanie problemów funkcjonowania łączności po ich wykryciu przez stację monitorującą lub
ich zgłoszeniu przez Zamawiającego:
a) poprzez dedykowany serwis HelpDesk dostępny w trybie online przez przeglądarkę
internetową lub;
b) na specjalnie do tego celu wydzielony numer telefoniczny lub;
c) adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę; d) Zamawiający wymaga od
Wykonawcy zapewnienia, by wszystkie z wyżej wymienionych form zgłaszania awarii i
usterek były dostępne 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (24/7/365).
5) Zamawiający wymaga zagwarantowania minimalnego zakresu usług serwisowychświadczonych na rzecz Zamawiającego, tj.:
a) zarządzanie konfiguracją fizyczną i logiczną sieci WAN oraz utrzymanie urządzeń
teletransmisyjnych;
b) zarządzanie siecią i monitorowanie stanu technicznego łączy dostępowych;
c) monitorowania łączy transmisji danych przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365
dni w roku (24/7/365) wraz z powiadamianiem Zamawiającego o wykrytych awariach lub
usterkach;
d) dokonywanie konfiguracji interfejsów dla celów dołączenia do sieci LAN i WAN;
e) konfiguracje adresacji IP zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym;
f) zmianę konfiguracji urządzeń teletransmisyjnych na wniosek Zamawiającego;
g) naprawę lub wymianę uszkodzonego urządzenia teletransmisyjnego;
h) wykrywanie awarii/usterek i naprawę łączy dostępowych.
6) Wykonawca udostępni Zamawiającemu dostęp w trybie „tylko do odczytu” dla trzech
administratorów Zamawiającego (wraz z zapewnieniem ewentualnych niezbędnych licencji)
do stacji monitorującej w zakresie udostępnianej infrastruktury wraz z prezentacją i
przeszkoleniem. Stacja monitorująca będzie udostępniała ciągłe monitorowanie parametrów
SLA (obciążenie łącza, utrata pakietów) wszystkich łączy dostępowych będących
przedmiotem zamówienia (włącznie z historią z całego okresu świadczenia usługi).
7) Na etapie uruchamiania i zestawiania usługi Wykonawca uruchomi transmisję danych w
klasie Data oraz ruchu typu Voice. Jednocześnie w okresie obowiązywania Umowy
Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości uruchomienia klasy Video dla wszystkich
Lokalizacji.
3. Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub podwykonawcy – stosownie do art. 29 ust. 3a
ustawy, zatrudnienia przy realizacji części przedmiotu zamówienia obejmującej zarządzanie
konfiguracją fizyczną i logiczną sieci oraz utrzymanie prawidłowego działania Urządzeń
teletransmisyjnych w trakcie obowiązywania Umowy co najmniej 1 osoby na podstawie
umowy o pracę (1 pełny etat). Realizacja pozostałych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu
zamówienia
nie
wymaga
występowania
pomiędzy
Wykonawcą
lub
podwykonawcą i zatrudnionymi przez te podmioty osobami podporządkowania w rozumieniu
przepisów prawa pracy.
4. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w załączniku numer 1 i 2 do Umowy.
5. Miejscem realizacji przedmiotu Umowy jest siedziba Zamawiającego wraz z jednostkami
organizacyjnymi Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wyszczególnionymi w Załączniku numer
1 do Umowy, w Tabeli A.
6. Kod Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 72720000-3, 32430000-6.
Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach projektu umowy (stanowiącego załącznik nr 6
do SIWZ) zawarł m.in. następujące postanowienia odnoszące się do zakresu świadczenia:
§ 2
1. Przedmiotem Umowy jest przygotowanie infrastruktury technicznej sieci i świadczenia
Usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy dla Lokalizacji
wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy.
2. Przedmiot umowy zostanie zrealizowany zgodnie z treścią Umowy oraz załączników od nr
1 do nr 8 Umowy.
§ 3
1. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) przygotowania infrastruktury technicznej sieci w
terminie do dnia 10 kwietnia 2017 r.; 2) rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych
oraz usługi Wi-Fi dla lokalizacji wyszczególnionych w Załączniku nr 2 Tabeli A, od dnia 17
kwietnia 2017 r. od godz. wskazanej przez Zamawiającego.
§ 5
13. Zamawiający dopuszcza zmianę sprzętu użytego do realizacji Przedmiotu umowy na
sprzęt o parametrach nie gorszych niż określone w SIWZ.
§ 8
1. Wykonawca gwarantuje, że zainstalowane w Lokalizacjach w ramach Umowy Urządzenia
teletransmisyjne są sprawne technicznie i spełniają wymagania funkcjonalne Zamawiającego
zawarte w Załączniku nr 1 do Umowy. 2
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy zawarł m.in.
następujące postanowienia w rozdziale zatytułowanym „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi”, gdzie
wskazano:
Świadczenie usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych Urzędu Komunikacji
Elektronicznej oraz usługi Wi-Fi dla Centrali Urzędu.
I. Przedmiot Umowy
1. Zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych do lokalizacji określonych w załączniku
nr 2 tabela A, o przepływności nie mniejszej niż określona w załączniku nr 2 do umowy-
tabela A i nie mniejszej niż zadeklarowana przez Wykonawcę w Załącznik nr 7 do Umowy
2. Zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS zgodnie z
wymaganiami przedstawionymi w pkt VII.
3. Uruchomienie w Centrali Urzędu na ul. M. Kasprzaka 18/20 oraz w 16 lokalizacjach
Zamawiającego aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu i wykorzystujących łącze asymetryczne.
4. Uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5. Dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu na ul. M.
Kasprzaka 18/20 stacji monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach
zamówienia łączy transmisji danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
6. Zapewnienie świadczenia ww. usług przez okres 48 miesięcy.
W powyższym załączniku na str. 64 i 65 (załącznik nr 1 do projektu umowy) Zamawiający w
pkt 10. Zatytułowanym „Urządzenia dostępowe do sieci bezprzewodowej muszą spełniać
poniższe wymagania” wskazał w tabeli zatytułowanej „Wymaganie na urządzenia dostępowe
w ilości 40 szt.” w poz. 1 Punkt dostępowy umożliwiający pracę klientów w standardach
802.11a/b/g/n/ac.
Zamawiający w toku postępowania w piśmie z dnia 27.01.2017 r. w odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców (opatrzone numerem 61) wskazał m.in., że: że każdy
Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...), Dla
Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń
spełniających wymagania SIWZ”. (odpowiedź na pytanie nr 61 - pismo Zamawiającego z dnia
27 stycznia 2017 r., strona 3).
Zamawiający pismem z dnia 15.02.2017 r. wezwał wykonawcę Netia S.A. na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień przywołując w ich treści brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1- 5 ustawy Pzp oraz wskazując na konieczność przedstawienia
kosztów zestawienie i uruchomienia łączy dostępowych, zapewnienia usługi ochrony łączy
internetowych przed atakami DDoS, uruchomienia w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF
na łączach dostępowych Delegatur, dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz
uruchomienia w Centrali Urzędu stacji monitorowania, zapewnienia świadczenia usługi
transmisji danych i usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy, zarządzania urządzeniami
transmisyjnymi w trakcie obowiązywania umowy, zarządzania siecią oraz świadczenia usług
serwisowych w trakcie obowiązywania umowy, opracowania dokumentacji określonej w
załączniku nr 3 do umowy, innych kosztów nie wymienionych powyżej, podatku od towarów i
usług oraz zysku wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Netia S.A. pismem z dnia
27.02.2017 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz przedstawił dowody w
postaci:
1. kalkulacji kosztów;
2. schematu sieci należącej do Netia S.A.;
3. kopii umowy z dnia 16.01.2013 r.;
4. schematu sieci należącej do Netia S.A.;
5. oferty podwykonawcy.
Wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 07.03.2017 r. zwrócił się powtórnie do wykonawcy Netia
S.A. o złożenie dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp formułując
następujące pytania (wskazując, że wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że do realizacji
przedmiotu zamówienia wykorzysta część obecnie używanych urządzeń):
1. czy obecnie używane urządzenia stanowią własność Netia S.A., czy tez innych
podmiotów.
2. w przypadku gdy obecnie używane urządzenia stanowią własność innych podmiotów – czy
i jakie koszty używania tych urządzeń będzie ponosiła Netia S.A. przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia, oraz w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w wyjaśnieniach
z dnia 27.02.2017 r.
3. czy i w jaki sposób zostały uwzględnione koszty 40 szt. Urządzeń dostępowych do sieci
bezprzewodowej. W wyjaśnieniach z dnia 27.02.2017 r. zostały uwzględnione koszty 10
urządzeń dostępowych oraz zawarto informacje, że zostaną wykorzystane obecnie używane.
W ocenie Zamawiającego obecnie używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań
Zamawiającego opisanych w SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Netia S.A. w piśmie z dnia
10.03.2017 r. złożył wyjaśnienia odnosząc się do poszczególnych punktów. Pismo to zostało
skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę
(sporządzoną wg załącznika nr 1 do SIWZ – wzór formularza oferty) z ceną ofertową
wynoszącą 1 750 536,00 złotych brutto.
W treści ww. formularza oferty Przystępujący złożył m.in. następujące oświadczenia woli:
„Oświadczamy(y), że:
1) akceptuję(emy) w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia: SIWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnienia do tej SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ,
2) gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji”.
3) cena mojej (naszej) oferty za realizacje całości niniejszego zamówienia wynosi brutto
(wraz z podatkiem VAT) 1 750 536,00 PLN (polskich złotych) (słownie: jeden milion
siedemset pięćdziesiąt tysięcy pięćset trzydzieści sześć złotych, 00/100 groszy)”.
Izba ustaliła ponadto, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający
pismem z dnia 16.03.2017 r. poinformował wykonawców, że jako najkorzystniejsza została
uznana oferta złożona przez Netia S.A. uzyskując 99,71 punktu, zaś oferta Orange Polska
S.A. została sklasyfikowana na drugiej pozycji uzyskując łącznie 86,51 punktu.
Powyższa czynność zaskarżył Odwołujący wnosząc w dniu 27.03.2017 r. odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W kontekście zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 oraz
art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zaoferowania przez Netia S.A. świadczenia usługi
przy pomocy urządzeń Wi-Fi niespełniających parametrów technicznych wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji uniemożliwiających świadczenie usług w
wymaganym przez zamawiającego standardzie 802.11aca Izba uznała, że zarzuty te nie
potwierdziły się i podlegały oddaleniu.
Niewątpliwie celem rozstrzygnięcia zawisłego przed Stronami sporu w kontekście zgodności
treści oferty wykonawcy Netia S.A. z treścią SIWZ konieczne jest, po pierwsze ustalenie
zakresu tego oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę wobec Zamawiającego w treści
oferty, w kontekście postawionych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia wymagań przez
Zamawiającego oraz przeanalizowanie znaczenia oświadczeń woli składanych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w ofercie oraz w ramach składanych
wyjaśnień).
Wskazać również należy, w ramach wykładni samego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, oraz wykładni i znaczenia złożonych przez wykonawcę oświadczeń woli, na
przewidziane prawem konsekwencje takiego a nie innego ukształtowania tego oświadczenia
w kontekście treści art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisy te
bowiem w sposób wyczerpujący i całościowy regulują kwestię składania, znaczenia, zmiany i
konsekwencji tych zmian w odniesieniu do oświadczeń woli składanych przez wykonawców
w oparciu o wymagania zamawiającego ujęte w treści SIWZ.
Po pierwsze przedmiotem zamówienia jest realizacja usług – nie zaś dostawa
określonego rodzaju urządzeń. Zatem do usług na mocy treści art. 750 ustawy Kodeks
cywilny stosuje się przepisy o zleceniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów
powszechnych przez umowę zlecenia rozumie się umowę o charakterze starannego
działania, a zatem co do zasady bez znaczenia pozostaje sposób realizacji świadczenia, jak
również przyjęte przez wykonawcę (zleceniobiorcę) metody organizacyjne, narzędzia lub
maszyny o ile pozwolą one na utrzymanie przez cały okres świadczenia pożądanego
standardu usług. Niewątpliwie w tym wypadku, odmiennie od umowy dostawy, mamy do
czynienia ze znaczna swobodą po stronie przyjmującego zlecenie (usługobiorcą), o ile, jak
wyżej wskazano, zachowany zostanie pożądany standard i jakość świadczonej usługi.
Po drugie w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie były to
wyjaśnienia skierowane na podstawie art. 87ust. 1 ustawy Pzp – a więc nie odnosiły się do
treści złożonej oferty i tym samym nie obejmowały treści złożonego pierwotnie w ofercie
oświadczenia woli i nie mogły prowadzić do jego modyfikacji.
Po trzecie Odwołujący konsekwencje zmiany przedmiotu świadczenia, którym jak
wyżej wskazano była realizacji określonej usługi, nie zaś dostawa urządzeń o określonych
parametrach, powiązał z oświadczeniem złożonym wobec Przystępującego przez
wskazanego w ramach wyjaśnień podwykonawcę. Wskazać w tym miejscu należy, że
adresatem tego oświadczenia nie mógł być Zamawiający i dodatkowo nawet gdyby zostało
ono do niego skierowane nie mogło prowadzić do modyfikacji oświadczenia złożonego
Zamawiającemu, gdyż nie zostało złożone w określonym trybie (w ramach procedury
ubiegania się o zamówienia publiczne), w określonej formie (w postaci oferty sporządzonej w
formie pisemnej) oraz przez upoważnione do tego osoby (umocowanych przedstawicieli
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp).
Jak zostało wskazane w Rozdziale III SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu
zamówienia” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) zestawienie i uruchomienie łączy dostępowych wyszczególnionych w załączniku do
umowy nr 2 Tabeli A;
2) zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS.
3) uruchomienie aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu z
wykorzystaniem łącza asymetrycznego,
wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A.
4) uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5) dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu stacji
monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach zamówienia łączy transmisji
danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
Wskazane wyżej punkty posługują się typowymi dla usług zwrotami „zestawienie”,
„uruchomienie”, „zapewnienie” oraz „konfiguracja”, tj. czynnościami wpisującymi się wświadczenie starannego działania. W pkt 5 mam do czynienia z pojęciem właściwym dla
dostawy, jednakże dostawa ta ma znaczenie uboczne i marginalne nie posiadające
dodatkowo essentialia negotii niezbędnych dla tego typu umów.
Należy bowiem wskazać, że powyższe w kontekście stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, potwierdza opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ
(Rozdział III pkt 1.2.). W powyższym punkcie zostało wskazane, że: Wszystkie urządzenia
teletransmisyjne muszą być dostarczone, zainstalowane, skonfigurowane i uruchomione
przez Wykonawcę, i pozostają własnością Wykonawcy w okresie świadczenia usług i po ich
zakończeniu.
Powyższe oznacza zatem, iż mamy do czynienia z typową usługą o charakterze
zbliżonym do zlecenia charakteryzującego się świadczeniem ciągłym, dla którego istotnym
wymogiem jest staranne działanie zobowiązanego oparte na jego wiedzy i doświadczeniu.
Wszakże pierwotnie uregulowane w ustawie Kodeks cywilny zlecenie odnosiło się do
czynności prawnych (vide art. 734 § 1 ustawy Kodeks cywilny) i oparte było na szczególnej
więzi i zaufaniu zleceniodawcy do przyjmującego zlecenie.
Takie są konsekwencje opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w
sposób ujęty w treści SWIZ, umowy oraz załączników do niej.
Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania, uznając za słuszne w tym
zakresie stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że ten ostatni w treści złożonej w
postępowaniu oferty zawarł oświadczenie woli, w ramach którego wskazał, że akceptuje w
pełni i bez zastrzeżeń postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnienia do tej
SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ, jak również gwarantuje wykonanie całości niniejszego
zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji. To pierwotne
oświadczenie ma zasadnicze znaczenie dla oceny zgodności treści oferty wykonawcy z
treścią SIWZ, gdyż przepisy ustawy Pzp, poza określonymi wyjątkami, nie umożliwiają
wykonawcy jednostronnej i samodzielnej zmiany oświadczenia woli złożonej w ramach oferty.
Wszakże zarówno art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera dyrektywę, że treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ, jak również pochodne tej dyrektywy ujęte w treści art. 87 ust.
1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp chronią z jednej strony Zamawiającego przed
nieuprawnionymi manipulacjami ze strony wykonawców nakierowanymi na modyfikację
pierwotnego zakresu świadczenia, jak również stanowią gwarancję dla pozostałych
uczestniczących w postępowaniu wykonawców, że nie dojdzie do zaburzenia konkurencji i
równego traktowania wykonawców na skutek nieuprawnionych negocjacji pomiędzy
wyłonionym w postępowaniu wykonawca a podmiotem zamawiającym.
Szczególne rozwinięcie wskazanych wyżej zasad znajdujemy w treści przepisu art. 87
ust. 1 – 2 ustawy Pzp, gdzie uregulowane zostały mechanizmy ingerencji w treść oferty i
wskazany został jeden wyjątek, który umożliwia dokonanie zmiany treści oferty przez samego
wykonawcę. Analizując wskazane wyżej przepisy wskazać należy, że art. 87 ust. 1 zdaniem
drugie ustawy Pzp wprost wskazuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Odnosząc się do kolejnych przepisów tego artykułu Izba wskazuje, iż jedyny wyjątek,
w ramach którego dopuszczalne jest na wniosek (żądanie) samego zamawiającego
sprecyzowanie lub dopracowanie treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych
(jednak bez możliwości dokonywania istotnych zmian w jej treści oraz zmian wymagań
zawartych w treści SIWZ) dotyczy tylko postępowania prowadzonego w trybie dialogu
konkurencyjnego. Wszakże zmiany treści oferty (na skutek wystąpienia oczywistych omyłek
rachunkowych, pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ jest realizowana przez samego zamawiającego (art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp).
Wytyczne te należy również przenieść do procesu składania wyjaśnień związanych w
rażąco niską ceną, które w swej istocie nie są nakierowane na zmianę treści oferty i w ogóle
nie odnoszą się do procesu kształtowania woli wykonawcy. Co do zasady proces wyjaśnień
ujęty i oparty o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi klasyczny przykład oświadczeń wiedzy
składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane zapytanie podmiotu
zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób maksymalnie wiarygodny i
przekonujący, uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę posunie się do prób modyfikacji
złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli rolą podmiotu zamawiającego jest
jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście przedstawionych dowodów, realiów
rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie zaoferowanego świadczenia (przyszłego
przedmiotu zamówienia) – jednakże tylko i wyłącznie w kontekście wiarygodności
zaoferowanej w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia (modyfikującego treść
oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie) byłoby nie tylko sprzeczne z mechanizmem
wyjaśniania nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale przede wszystkim kłóciłoby
się z innymi regulacjami odnoszącymi się wprost do treści oferty (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp),
jej znaczenia (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp) oraz regulujących możliwość jej modyfikacji (art. 87
ust. 1 – 2 ustawy Pzp).
W ocenie Izby, mając na uwadze zawarte w treści odwołania w odniesieniu do pkt 4
argumenty (Ad. 4 drugi akapit str. 9 i 10 odwołania), sam Odwołujący zdaje się dostrzegać
brak możliwości zmiany treści oferty w ramach wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał bowiem, że: Procedura wyjaśniania elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty.
Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wykazania co spowodowało obniżenie ceny oraz
w jakim stopniu wskazane przez Wykonawcę elementy oferty i odpowiadającej jej kalkulacji
cenowej ceny wpłynęły na obniżenie ceny, wraz z dowodami na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności, nie mogą natomiast jej modyfikować pierwotnego zobowiązania
Wykonawcy złożonego w ofercie. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni
oświadczenia woli Wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści. W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień
niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby
odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną
normą. (podkreślenie Izby) Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności
zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo
podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy.
Jeżeli zatem zmiana ta jest bezskuteczna, Zamawiający mógł przejść nad nią do
porządku dziennego odraczając proces weryfikacji poprawności konfiguracji sieci
przeznaczonej do realizacji usługi, jak wskazał sam Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia
10.03.2017 r. na stronach 2 i 3, do momentu (…) akceptacji przez Zamawiającego projektów
technicznych, o których mowa w pozycjach 2 i 3 załącznika nr 3 do SIWZ.
Mając na uwadze sposób skonstruowania przez Odwołującego zarzutów, w tym
powiązanie dwóch elementów opartych na ujętym w wyjaśnieniach Przystępującego
stwierdzeniu, że zamierza on do realizacji zamówienia wykorzystać dotychczasową
infrastrukturę (co Odwołujący odniósł w szczególności do dotychczas wykorzystanych
urządzeń dostępowych) Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie umożliwiają wykonawcy
do złożenia jednostronnego oświadczenia o zmianie zakresu świadczenia ujętego w treści
oferty chroniąc tym samym podmiot zamawiający przed nieuprawnionym modyfikowaniem
tego oświadczenia.
Jednym z przewidzianych w ustawie Pzp mechanizmów, wpisującym się w
rozumienie oświadczenia zawartego w treści oferty, jest mechanizm uregulowany w treści 46
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp dając podmiotowi zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium
wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
(podkreślenie Izby).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 oraz art. 84 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.
2. W zakresie zarzutu obejmującego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp Izba poddała ocenie wyjaśnienia (składane dwukrotnie w pismach z dnia
27.02.2017 r. i dnia 10.03.2017 r.) oraz dołączone do nich dowody, które w całości zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Stąd też Izba, respektując powyższe zastrzeżenie wobec jego podtrzymania przez
Przystępującego i braku zarzutów związanych z jego zasadnością, odniesienie się do tych
dokumentów w sposób respektujący zawarte tam informacje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, co było informacją znaną Odwołującemu i
częściowo stanowiąca uzasadnienie podniesionych przez Niego zarzutów, Przystępujący
realizuje na rzecz Zamawiającego analogiczną usługę (o nieco mniejszych parametrach
jakościowych dotyczących zabezpieczeń i transmisji) od roku 2013 (umowa z dnia
16.01.2013 r. numer BFB-231-2/3/13, 2007/12/WAW/4091), której przedmiotem zgodnie z
treścią § 2 było świadczenie usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych
Zamawiającego (Urząd Komunikacji Elektronicznej) oraz usługi Wi-Fi dla Centrali Urzędu.
Już tylko ta okoliczność pozwoliła Przystępującemu na uzyskanie organizacyjnej i
ekonomicznej przewagi nad każdym podmiotem, który dotychczas nie świadczył usługi na
rzecz tego konkretnego podmiotu. Przystępujący wykorzystał ten fakt kalkulując swoje
wynagrodzenie i powołując się na doświadczoną i zaznajomioną z panującymi w tych
lokalizacjach warunkami kadra techniczną, posiadaną w tych lokalizacjach infrastrukturą –
co pozwoliło mu w sposób optymalny dokonać wyceny zarówno ryzyk, jak również wszelkich
dodatkowych czynności związanych z przewidzianymi w projekcie umowy obowiązkami.
Poza tymi argumentami Przystępujący wskazał również na swoje ogólne
doświadczenie, przewagę konkurencyjną wynikającą z posiadania własnej wysoko
rozwiniętej infrastruktury, wykorzystanie dostępu do infrastruktury Odwołującego, zasad na
jakich ten dostęp jest realizowany jak również wskazał na swoja politykę organizacyjną i
sprzyjająca jemu konsolidacje rynku telekomunikacyjnego (str. 5 wyjaśnień z dnia 27.02.3017
r.).
Co najbardziej istotne, w kontekście podniesionego przez Odwołującego zarzutu
związanego z urządzeniami dostępowymi Wi-Fi Przystępujący zarówno w pierwszych
wyjaśnieniach (pismo z dnia 27.02.2017 r. str. 6), jak również w drugim (pismo z dnia
10.03.2017 r. str. 2 drugi fragment zapisany kursywą) wskazał, że urządzenia przeznaczone
do realizacji zamówienia posiada częściowo w swoich zasobach lub zakupi je po
atrakcyjnych cenach będących wynikiem negocjacji w konkurencyjnym procesie zakupowym
(przedstawiając dodatkowo dowód w postaci oferty podwykonawcy objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa). Co do posiadanych urządzeń dostępowych, umożliwiających realizacje
usługi zgodnie z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, Przystępujący wskazał, że będą one
instalowane w ramach istniejącej infrastruktury, pozostają w dyspozycji Netia S.A. (korzysta z
nich przy realizacji innych projektów lub tez posiada je ale dotychczas z nich nie korzystał i
posiada je w ramach rezerw magazynowych).
W ramach pierwszych wyjaśnień Przystępujący wskazał (pismo z dnia 27.02.2017 r.
str. 7), że jest właścicielem autorskiej platformy ochrony danych i w związku z powyższym
dołączenie nowych klientów ogranicza się tylko do kosztów konfiguracji.
W podsumowaniu pierwszych wyjaśnień Przystępujący wskazał, co Izba ze względu
na świadczenie tej usługi dotychczas na rzecz Zamawiającego uznała za wiarygodne, że
koszty zakupu dla potrzeb realizacji projektu nie obciążają w całości budżetu tego projektu
wskazując na ogólną kwotę, o którą mogły zostać obniżone koszty dla tego konkretnego
projektu (przedstawiając dodatkowo w załączniku do wyjaśnień zestawienie kosztów, jakie
poniesie Netia S.A. w związku z wykonaniem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do potwierdzenia wskazanych
przez Odwołującego zarzutów w postaci art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp na skutek zaniechania odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Netia S.A.
jako zawierającej rażąco niską cenę.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Odwołującego -
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 604/17
Zamawiający – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-
211 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi dla Urzędu
Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy" – (postępowanie znak
BAK.WZP.26.63.2016)
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.12.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 248 - 454548.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu
16.03.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27.03.2017 r.
przez wykonawcę
Orange Polska S.A. W jego treści Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez:
1. zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, iż Netia S.A. zaoferowała za realizację zamówienia
cenę nie uwzględniającą minimalnego koniecznego do poniesienia kosztu nabycia,
dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do
należytego świadczenia usług tj., naruszenie art. 7 ust. 1, art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. w sytuacji, gdy ocena złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.
naruszenie art. 7, art. 90 ust. 3 ustawy;
dodatkowo:
3. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż
Netia S.A. zaoferowała świadczenie usługi przy pomocy urządzeń Wi-Fi niespełniających
parametrów technicznych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji
uniemożliwiających świadczenie usług w wymaganym przez zamawiającego standardzie
802.11ac, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy.
oraz z ostrożności:
4. zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na fakt, iż
jednoznaczne oświadczenie złożone przez Netia S.A. w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, iż do świadczenia usług wykorzysta 30 szt. urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi aktualnie używanych w ramach umowy
zawartej przez Netia S.A. i Zamawiającym, nie może zostać zmienione w wyniku złożenia
uzupełniających wyjaśnień, tj. naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 84 ust. 1
ustawy.
Tym samym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A. jako niezgodnej z SIWZ;
4. przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert - w szczególności z
uwzględnieniem sprzętu przewidzianego przez Wykonawców na etapie przygotowania i
wyceny ofert;
5. przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Jak wskazał Odwołujący przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej jest świadczenie usług transmisji
danych oraz usług Wi-Fi.
Przy tym co istotne i wymaga podkreślenia - usługi te mają być świadczone z
wykorzystaniem konkretnych urządzeń, których parametry techniczne muszą być zgodne z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w Załączniku nr 1 do
umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług
transmisji danych oraz usług Wi-Fi” zdefiniował szczegółowe parametry techniczne urządzeń
jakie Wykonawcy mają użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w tabeli na stronie
64 zdefiniował parametry 40 urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej Wi-Fi. Zgodnie
z wymaganiem określonym w pkt 1) tabeli punkt dostępowy sieci Wi-Fi musi umożliwiać
pracę klientów w standardach 802.11 a/b/g/n/ac.
Jak wskazał Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe należy zadać pytanie - czy
przygotowując i składając ofertę Wykonawcy mieli obowiązek dobrać urządzenia, których
wykorzystania żąda Zamawiający oraz uwzględnić ich koszt przy kalkulacji ceny oferty?
W ocenie Odwołującego niewątpliwie tak. Jego zdaniem uzasadnia to zarówno treść SIWZ,
jak też wyjaśnienia do treści specyfikacji udzielone przez Zamawiającego w toku
postępowania. Wynika z nich, iż istotnym elementem, który ma wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń, które
zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na
stronach od 57 do 66 (załącznik nr 1 do projektu umowy). Zamawiający nie pozostawił w tym
zakresie Wykonawcom dowolności, o czym świadczy fakt, że każdorazowo formułując
wymagania odnośnie sprzętu do realizacji umowy używa określeń: „musi posiadać", „musi
zapewniać”, „musi obsługiwać”, „musi spełniać”, „musi mieć", itd.
Zdaniem Odwołującego w SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie dobrania przez
Wykonawców konkretnych modeli urządzeń spełniających m.in. powyższe wymagania.
Zamawiający podkreślił wpływ i znaczenie dobieranego sprzętu na prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia poprzez określenie w SIWZ szczegółowych parametrów
technicznych, które muszą spełnić urządzenia planowane przez Wykonawców do realizacji
przedmiotu zamówienia. W toku postępowania Zamawiający oświadczył, że każdy
Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...), Dla
Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń
spełniających wymagania SIWZ (patrz odpowiedź na pytanie nr 61 - pismo Zamawiającego z
dnia 27 lutego 2017 r., strona 3).
Zdaniem Odwołującego zapewnienie zgodności urządzeń przewidzianych do realizacji
przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ jest niezbędne dla zapewnienia oczekiwanych
przez Zamawiającego funkcjonalności usług oraz ma istotny wpływ na koszt tych urządzeń, a
w konsekwencji na wysokość ceny ofert Wykonawców.
Jak wskazał Odwołujący w kontekście powyższych wymagań czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A. dokonana została z
naruszeniem przepisów ustawy.
Ad. zarzutów 1 i 2
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak
wyjaśnia orzecznictwo, rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy
znanych wartościach składowych i elementach kalkulacyjnych, realizacji zamówienia w
sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie
zrealizowane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie
zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie też pewien zysk wykonawcy (wyrok
z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt 586/11).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wyżej podkreślono, istotnym elementem oferty, który ma
wpływ na wysokość ceny, jest zastosowanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń,
które zgodnie ze SIWZ muszą spełniać wymagania określone w tabelach zamieszczonych na
stronach od 57 do 66 SIWZ (załącznik nr 1 do projektu umowy).
Zdaniem Odwołującego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę Netia S.A. (tj. Wykonawcę
obecnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi będące przedmiotem zamówienia)
zostały zaplanowane do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia Wi-Fi obecnie
wykorzystywane przez nią do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Urządzenia te nie
spełniają wymagań zdefiniowanych w SIWZ. Oznacza to, że Netia S.A. kalkulując cenę oferty
nie uwzględniła istotnego elementu jakim jest zapewnienie niezbędnych do świadczenia
usługi urządzeń Wi-Fi o parametrach wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Tym
samym cena oferty tego Wykonawcy stanowi cenę rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia z treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Netia S.A. w ramach procedury wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wezwanie w trybie art. 90 ustawy)
wynika, że 30 szt. urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowej (z wymaganych przez
Zamawiającego 40 szt.) uwzględnionych przez tego Wykonawcę przy wycenie oferty nie
spełnia wymagania zawartego w SIWZ dotyczącego możliwości pracy w standardzie 802.11
ac – wymagania określonego w Załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacji technicznej dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi", w tabeli
na stronie 64, pkt 1).
Jak wskazał Odwołujący aby zobrazować wpływ kluczowego dla urządzenia dostępowego
Wi-Fi parametru, jakim jest standard jego pracy, na możliwe do uzyskania przez
Zamawiającego funkcjonalności niezbędne jest omówienie specyfiki i standardów transmisji
w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi.
Wi-Fi jest to potoczne określenie zestawu standardów stworzonych do budowy
bezprzewodowych sieci komputerowych. Szczególnym zastosowaniem Wi-Fi jest budowanie
sieci lokalnych opartych na komunikacji radiowej, czyli sieci WLAN. Budowa takiej sieci w
lokalizacjach Zamawiającego jest m.in. przedmiotem postępowania.
Wi-Fi jest znakiem towarowym Wi-Fi Alliance dla certyfikowanych produktów opartych na
standardach IEEE 802.11 (IEEE ang. Institute of Eiectrical and Electronics Engineers - jest to
organizacja, której jednym z podstawowych zadań jest ustalanie standardów konstrukcji,
pomiarów itp. dla urządzeń elektronicznych, w tym standardów dla urządzeń i formatów
komputerowych). Ten certyfikat gwarantuje współpracę pomiędzy różnymi urządzeniami
bezprzewodowymi.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w sieciach bezprzewodowych Wi-Fi
wyróżniamy kilka standardów, zapewniających uzyskanie różnych maksymalnych
przepustowości i charakteryzujących się różnymi odpornościami na zakłócenia. Możliwe do
osiągnięcia maksymalne przepustowości oraz odporność na zakłócenia uzależnione są m.in.
od pasma częstotliwości, w którym odbywa się transmisja. Sieci pracujące w paśmie
częstotliwości 5 GHz w porównaniu z sieciami pracującymi w paśmie częstotliwości 2,5 GHz
charakteryzują się znacznie większą odpornością na zakłócenia (w zakresie częstotliwości
2,5 GHz pracują także nadajniki i odbiorniki standardu Bluetooth, kuchenki mikrofalowe,
radary meteorologiczne, radiowa telewizja przemysłowa oraz wiele innych - efektem działania
niektórych z tych urządzeń może być zagłuszanie sygnałów sieci Wi-Fi i ograniczenie
zasięgu punktu dostępowego).
Główne standardy dla transmisji bezprzewodowej to:
- 802.11b - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 11 Mb/s (w praktyce
można osiągnąć transfery rzędu 5,5 Mb/s), w paśmie częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11a - umożliwia uzyskanie przepustowości do 54 Mb/s, w paśmie częstotliwości 5 GHz,
- 802.11g - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 54 Mb/s (w praktyce
można osiągnąć transfery rzędu 20-22 Mb/s przy transmisji w jedną stronę, wykorzystanie
starszych urządzeń w tym standardzie powoduje zmniejszenie prędkości do 11 Mb/s), w
paśmie częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11n - umożliwia uzyskanie przepustowości maksymalnie do 300 Mb/s przy pracy w
paśmie częstotliwości 5 GHz oraz 150 Mb/s przy pracy w paśmie w częstotliwości 2,4 GHz,
- 802.11ac - najnowszy (wdrożony w 2013 r.) standard transmisji bezprzewodowej,
umożliwiający uzyskanie wysokich przepustowości maksymalnie do 1 Gb/s, w paśmie
częstotliwości 5 GHz
Jak wynika z pisma Zamawiającego nr BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017 r.
skierowanego do Netia S.A., Wykonawca skalkulował w cenie oferty wykorzystanie urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla
Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z
dnia 16.01.2013 r. Jako dowód do tych wyjaśnień została załączona przez Netia S.A. kopia
umowy zawartej z Zamawiającym.
W ramach umowy z 2013 r. Netia realizuje obecnie na rzecz Zamawiającego usługi Wi-Fi w
oparciu o urządzenia dostępowe Cisco AIR-LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco AIR-
LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
standardzie 802.11ac. Z pisma z dnia 7 marca 2017 r. wynika, że do takiego wniosku doszedł
również Zamawiający. W pkt 3) stwierdza bowiem, że „W ocenie Zamawiającego obecnie
używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ”.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 15 lutego 2017 r. do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Wykonawcy zobowiązani byli podać koszty m.in.
dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń teletransmisyjnych, za
pomocą których świadczona będzie usługa. Netia S.A. oświadczyła, iż zamierza świadczyć
usługę z wykorzystaniem aktualnie używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi. Aktualnie
używane u Zamawiającego urządzenia Wi-Fi nie spełniają parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego i nie gwarantują świadczenia usług w standardzie 802.11
ac. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Netia S.A. w celu należytego wykonania
zamówienia zobowiązana będzie nabyć inne urządzenia Wi-Fi (spełniające wymagania
opisane w siwz) - jednak koszty tej operacji nie zostały uwzględnione w cenie oferty.
Przepisy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, będące podstawą wezwania do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, nakładają na Zamawiającego obowiązek
wyjaśnienia i ustalenia, w jaki sposób Wykonawca wycenił cała ofertę. Ustalenie, jakie są
rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania ma
znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny. Wykonawca Netia S.A. w wyjaśnieniach
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdził, że przy realizacji
zamówienia wykorzysta sprzęt niespełniający wymagań opisanych w SIWZ - obniżając w ten
sposób koszty realizacji zamówienia. Tym samym Netia S.A. przyznała, iż nie uwzględniła
kosztu nabycia urządzeń Wi-Fi niezbędnych do świadczenia usługi w cenie oferty. W tych
okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Netia S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy - jako że
wyjaśnienia Netia S.A. wraz ze złożonymi dowodami (kopia umowy nr BFB-231-2/3/13
2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej pomiędzy Netia S.A. i Zamawiającym)
potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że rażąco niska cena oferty, jest taka
cena która za zaoferowaną w ofercie cenę uniemożliwia danemu wykonawcy wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonania. Biorąc
pod uwagę wyżej przedstawione fakty nie ulega wątpliwości, że Zamawiający poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Netta S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia naruszył przepisy ustawy.
Ad. zarzutu 3
Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia - w tym wypadku urządzenia Wi-Fi, przy wykorzystaniu
których Zamawiający korzystał będzie ze świadczonych przez wybranego Wykonawcę usług
Wi-Fi - nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zamawiający
ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ. W orzecznictwie
eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającą z
niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.), w którym Sąd przypomniał, że
postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte
na sztywnych regułach wynikających z ustawy.
Badając ofertę wykonawcy Netia S.A. Zamawiający nie dokonał z należytą starannością
weryfikacji zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ - w szczególności gdy Netia S.A.
jednoznacznie oświadczyła, że zamierza świadczyć usługę z wykorzystaniem aktualnie
używanych u Zamawiającego urządzeń Wi-Fi - co potwierdziła przedstawiając w charakterze
dowodu kopię umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej z
Zamawiającym. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niezgodne z przepisami
ustawy.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że ocena zgodności złożonych ofert z ustawa
oraz z treścią SIWZ dokonywana jest przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - nie zaś po zakończeniu postępowania, tj. na etapie
realizacji umowy (na tym etapie Zamawiający weryfikuje, czy zamówienie realizowane jest
zgodnie z umową i złożoną przez Wykonawcę ofertą). Ocena zgodności złożonych ofert z
ustawą oraz z treścią siwz dokonywana jest na podstawie treści oferty oraz wyjaśnień i
dokumentów złożonych przez Wykonawców w toku postępowania na wezwanie
Zamawiającego. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w piśmie z dnia
27 lutego 2017 r. - odpowiedź na pytanie 61 - każdy Wykonawca w ofercie zobowiązuje się
wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...). Dla Zamawiającego istotne jest, aby
Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń spełniających wymagania SIWZ. Tym
samym sporządzenie specyfikacji technicznej urządzeń, w tym urządzeń Wi-Fi, jest
niezbędnym elementem przygotowania oferty każdego z Wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o udzielenie zamówienia - bez względu na okoliczność, czy specyfikacja
urządzeń powinna być załączona do oferty jako odrębny dokument, czy też - jak w
przedmiotowym postępowaniu - winna zostać przygotowana przez Wykonawców przed
złożeniem oferty w celu zagwarantowania wykonania zamówienia zgodnie z żądaniem
Zamawiającego i uwzględnienia w cenie wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów
realizacji zamówienia.
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w toku postępowania
posiadał wszelkie dokumenty, oświadczenia i informacje niezbędne do przeprowadzenia
badania i oceny oferty Netia S.A. Wykonawca ten złożył m.in. wyjaśnienia dotyczące ceny lub
kosztu z tytułu realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te dotyczą konkretnej oferty i konkretnego
zamówienia i obrazują kalkulację kosztów w zależności od potencjału i możliwości realizacji
zamówienia, przyjmując też własną strategię budowy ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie,
kalkulacja własna ceny (lub kosztu) jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem Wykonawcy.
Odnosić się ona winna do indywidualnie oferowanego przez Wykonawcę świadczenia na
rzecz Zamawiającego. Tym samym, w ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy
ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.05.2011r. sygn. KIO 934/11). Przy tym
dokonanie kalkulacji własnej jest uprawnieniem wykonawcy, w które nie można wkraczać, o
ile nie prowadzi ono do naruszenia przepisów prawa. Taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu,
Zdaniem Odwołującego z powoływanego już wyżej pisma Zamawiającego nr
BAK.WZP.26.63.2016.46 z dnia 7 marca 2017r. skierowanego do Netia S.A. wynika, że
Wykonawca zaplanował wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń
dostępowych do sieci bezprzewodowej w oparciu o które realizuje obecnie dla
Zamawiającego usługi Wi-Fi, w ramach umowy nr BFB- 231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z
dnia 16.01.2013r. - urządzeń dostępowych Cisco AIR- LAP1042N-E-K9. Urządzenia Cisco
AIR-LAP1042N-E-K9 nie umożliwiają pracy w wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
standardzie 802.11 ac. Na dowód prawdziwości tego oświadczenia wykonawca przedstawia
materiał dowodowy, opisany w dalszej części pisma. Fakt ten potwierdził również sam
Zamawiający wskazując, iż w jego ocenie cyt.: „obecnie używane punkty dostępowe nie
spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ". Tym bardziej niezrozumiałe jest
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Netia S.A. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ.
Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami określonymi w SIWZ w
zakresie obsługi transmisji bezprzewodowej w standardzie 802.11ac potwierdza treść
Specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych Cisco serii 1040,
udostępnianej przez tego producenta. W tabeli 1 wiersz 1 Specyfikacji jest wskazane, że
urządzenia AIR-LAP1042N-E-K9 umożliwiają pracę w standardach 802.11 a/g/n - czyli nie
umożliwiają pracy w standardzie ac. W załączeniu do odwołania przekazujemy wyciąg z tej
specyfikacji. Pełna specyfikacja urządzeń Cisco serii 1040 dostępna jest pod adresem:
http://www.cisco.eom/c/en/us/products/collateral/wireless/aironet-1140-
series/data
sheet
c78-609338.pdf
Niezgodność urządzeń Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 z wymaganiami zawartymi w siwz
potwierdza też treść umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091, zawartej w dniu
16.01.2013 r. przez Zamawiającego z Netia S.A. w ramach poprzedniego postępowania,
dotyczącego świadczenia usług transmisji danych oraz Wi-Fi. Ze specyfikacji urządzenia
Cisco AIR-LAP1042N-E-K9 zawartej w Załączniku nr 1 „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi” na stronie
60 wynika jednoznacznie, że „punkt dostępowy umożliwia pracę klientów w standardach
802.11a/b/g/n" - czyli nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac. Wyciąg z tej umowy
obejmujący wskazany zakres stanowi załącznik do odwołania.
Dla rozwiania wszelkich wątpliwości w zakresie niezgodności urządzenia AIR-LAP1042N-E-
K9 z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w siwz Odwołujący przekazuje również w
załączeniu oświadczenie firmy Cisco potwierdzające, że urządzenie dostępowe AIR-
LAP1042N-E-K9 nie umożliwia pracy w standardzie 802.11 ac oraz nie ma możliwości
aktualizacji tego urządzenia w taki sposób, aby można było zapewnić jego pracę w tym
standardzie.
Uwzględniając wymóg udowodnienia przez Wykonawców, że oferowana usługa świadczona
będzie w sposób żądany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że zaoferowanie przez
Netia S.A. świadczenia usług z wykorzystaniem urządzeń Wi-Fi nie spełniających wymagań
sformułowanych przez Zamawiającego przesądza o istotnej niezgodności treści oferty Netia
S.A. z treścią siwz. Podkreślenia wymaga, że wykorzystanie na potrzeby realizacji
zamówienia urządzeń Wi-Fi o parametrach niezgodnych z siwz ma wpływ na obniżenie ceny
oferty Netia S.A.
W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Netia S.A. jako
nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ad. zarzutu 4
W zakresie zasadności zarzutu o niezgodności treści oferty Wykonawcy Netia S.A. z treścią
siwz, zdaniem Odwołującego, nie mogą podważyć dodatkowe wyjaśnienia złożone przez
Netia S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. W dodatkowych
wyjaśnieniach Wykonawca nie może bowiem skutecznie odwołać uprzednio złożonego
oświadczenia o wykorzystaniu przy świadczeniu usługi aktualnie używanych u
Zamawiającego urządzeń Wi-Fi, ani też nie może zmienić tego oświadczenia. Działanie takie
narusza bowiem przepisy art. 84 ust. 1 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący procedura wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia
muszą więc ograniczać się do wykazania co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim
stopniu wskazane przez Wykonawcę elementy oferty i odpowiadającej jej kalkulacji cenowej
ceny wpłynęły na obniżenie ceny, wraz z dowodami na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności, nie mogą natomiast jej modyfikować pierwotnego zobowiązania
Wykonawcy złożonego w ofercie. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni
oświadczenia woli Wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści. W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień
niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby
odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną
normą. Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten
sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo podjęcie próby
wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert zmierzając do odrzucenia oferty
najkorzystniejszej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego. W zakresie korespondencji Izba dopuściła i
przeprowadziła dowody z wyjaśnień Netia S.A. złożonym pismami datowanymi na
27.02.2017 r. oraz 10.03.2017 r. (objętymi zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa)
oraz dołączonymi do tych pism dowodami z dokumentów (również objętymi zastrzeżeniem
jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowód z dokumentu w postaci dwóch pism
dołączonych do niejawnej części pisma Przystępującego 13.04.2017 r., tj. pisma z dnia
07.04.2017 r. dotyczącego właściwości urządzeń dostępowych oraz pisma z dnia 11.04.2017
r. zawierającego informacje na temat stanów magazynowych wykonawcy Netia S.A.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i
złożone przez Odwołującego w postaci:
1. Kopii pisma Zamawiającego z dnia 7 marca 2017 r. znak BAK.WZP.26.63.2016.46;
2. Wyciągu z umowy nr BFB-231-2/3/13 2017/12/WAW/4091 z dnia 16.01.2013 r. zawartej
przez Zamawiającego z Netia S.A., dotyczącej świadczenia usług transmisji danych oraz Wi-
Fi;
3. Wyciągu ze specyfikacji technicznej urządzeń dostępowych do sieci bezprzewodowych
Cisco serii 1040 złożonego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem fragmentu tabeli 1;
4. Kopii oświadczenia firmy Cisco z dnia 24.03.2017 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w następujący sposób określił przedmiotowo istotne elementy
przyszłego świadczenia:
III. Opis przedmiotu zamówienia
1. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) zestawienie i uruchomienie łączy dostępowych wyszczególnionych w załączniku do
umowy nr 2 Tabeli A;
2) zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS.
3) uruchomienie aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu z
wykorzystaniem łącza asymetrycznego,
wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A.
4) uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5) dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu stacji
monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach zamówienia łączy transmisji
danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
6) zapewnienie świadczenia usługi transmisji danych i usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy.
2. Zakres świadczonych dodatkowych usług:
1) Dostawa urządzeń teletransmisyjnych i uruchomienie telekomunikacyjnych węzłów
dostępowych w lokalizacji w Centrali Urzędu na ul. M. Kasprzaka 18/20 oraz we wszystkich
lokalizacjach. Wszystkie urządzenia teletransmisyjne muszą być dostarczone, zainstalowane,
skonfigurowane i uruchomione przez Wykonawcę, i pozostają własnością Wykonawcy w
okresie świadczenia usług i po ich zakończeniu.
2) Zamawiający wymaga aby:
a) Wykonawca skonfigurował wszystkie łącza dostępowe w Centrali Urzędu w trybie, w
którym jedno z łączy dostępowych pełni rolę łącza podstawowego natomiast drugie pełni rolę
łącza zapasowego, z możliwością balansowania ruchu;
b) Wykonawca skonfigurował łącza dostępowe w lokalizacjach;
c) Wykonawca dostarczył i skonfigurował wszystkie urządzenia teletransmisyjne;
d) Wykonawca realizował usługi zarządzania urządzeniami teletransmisyjnymi w trakcie
obowiązywania Umowy obejmujące:
• zarządzanie konfiguracją logiczną sieci oraz utrzymanie urządzeń teletransmisyjnych przy
udziale pracowników Zamawiającego, • zmiany konfiguracji urządzeń teletransmisyjnych na
wniosek Zamawiającego,
• naprawę lub wymianę uszkodzonego urządzenia teletransmisyjnego,
• rozwiązywanie problemów eksploatacyjnych przy pomocy Help Desk,
• zapewnienie Zamawiającemu zdalnego przeglądania pełnej konfiguracji w trybie „tylko do
odczytu” urządzeń teletransmisyjnych zainstalowanych we wszystkich lokalizacjach.
3) Zamawiający wymaga zapewnienia odpowiednich parametrów usługi transmisji danych
oraz usługi Wi-Fi. 4) Zamawiający wymaga, by usługa serwisu technicznego obejmowała
usuwanie problemów funkcjonowania łączności po ich wykryciu przez stację monitorującą lub
ich zgłoszeniu przez Zamawiającego:
a) poprzez dedykowany serwis HelpDesk dostępny w trybie online przez przeglądarkę
internetową lub;
b) na specjalnie do tego celu wydzielony numer telefoniczny lub;
c) adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę; d) Zamawiający wymaga od
Wykonawcy zapewnienia, by wszystkie z wyżej wymienionych form zgłaszania awarii i
usterek były dostępne 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (24/7/365).
5) Zamawiający wymaga zagwarantowania minimalnego zakresu usług serwisowychświadczonych na rzecz Zamawiającego, tj.:
a) zarządzanie konfiguracją fizyczną i logiczną sieci WAN oraz utrzymanie urządzeń
teletransmisyjnych;
b) zarządzanie siecią i monitorowanie stanu technicznego łączy dostępowych;
c) monitorowania łączy transmisji danych przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365
dni w roku (24/7/365) wraz z powiadamianiem Zamawiającego o wykrytych awariach lub
usterkach;
d) dokonywanie konfiguracji interfejsów dla celów dołączenia do sieci LAN i WAN;
e) konfiguracje adresacji IP zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym;
f) zmianę konfiguracji urządzeń teletransmisyjnych na wniosek Zamawiającego;
g) naprawę lub wymianę uszkodzonego urządzenia teletransmisyjnego;
h) wykrywanie awarii/usterek i naprawę łączy dostępowych.
6) Wykonawca udostępni Zamawiającemu dostęp w trybie „tylko do odczytu” dla trzech
administratorów Zamawiającego (wraz z zapewnieniem ewentualnych niezbędnych licencji)
do stacji monitorującej w zakresie udostępnianej infrastruktury wraz z prezentacją i
przeszkoleniem. Stacja monitorująca będzie udostępniała ciągłe monitorowanie parametrów
SLA (obciążenie łącza, utrata pakietów) wszystkich łączy dostępowych będących
przedmiotem zamówienia (włącznie z historią z całego okresu świadczenia usługi).
7) Na etapie uruchamiania i zestawiania usługi Wykonawca uruchomi transmisję danych w
klasie Data oraz ruchu typu Voice. Jednocześnie w okresie obowiązywania Umowy
Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości uruchomienia klasy Video dla wszystkich
Lokalizacji.
3. Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub podwykonawcy – stosownie do art. 29 ust. 3a
ustawy, zatrudnienia przy realizacji części przedmiotu zamówienia obejmującej zarządzanie
konfiguracją fizyczną i logiczną sieci oraz utrzymanie prawidłowego działania Urządzeń
teletransmisyjnych w trakcie obowiązywania Umowy co najmniej 1 osoby na podstawie
umowy o pracę (1 pełny etat). Realizacja pozostałych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu
zamówienia
nie
wymaga
występowania
pomiędzy
Wykonawcą
lub
podwykonawcą i zatrudnionymi przez te podmioty osobami podporządkowania w rozumieniu
przepisów prawa pracy.
4. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w załączniku numer 1 i 2 do Umowy.
5. Miejscem realizacji przedmiotu Umowy jest siedziba Zamawiającego wraz z jednostkami
organizacyjnymi Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wyszczególnionymi w Załączniku numer
1 do Umowy, w Tabeli A.
6. Kod Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 72720000-3, 32430000-6.
Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach projektu umowy (stanowiącego załącznik nr 6
do SIWZ) zawarł m.in. następujące postanowienia odnoszące się do zakresu świadczenia:
§ 2
1. Przedmiotem Umowy jest przygotowanie infrastruktury technicznej sieci i świadczenia
Usługi transmisji danych oraz usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy dla Lokalizacji
wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy.
2. Przedmiot umowy zostanie zrealizowany zgodnie z treścią Umowy oraz załączników od nr
1 do nr 8 Umowy.
§ 3
1. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) przygotowania infrastruktury technicznej sieci w
terminie do dnia 10 kwietnia 2017 r.; 2) rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych
oraz usługi Wi-Fi dla lokalizacji wyszczególnionych w Załączniku nr 2 Tabeli A, od dnia 17
kwietnia 2017 r. od godz. wskazanej przez Zamawiającego.
§ 5
13. Zamawiający dopuszcza zmianę sprzętu użytego do realizacji Przedmiotu umowy na
sprzęt o parametrach nie gorszych niż określone w SIWZ.
§ 8
1. Wykonawca gwarantuje, że zainstalowane w Lokalizacjach w ramach Umowy Urządzenia
teletransmisyjne są sprawne technicznie i spełniają wymagania funkcjonalne Zamawiającego
zawarte w Załączniku nr 1 do Umowy. 2
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy zawarł m.in.
następujące postanowienia w rozdziale zatytułowanym „Szczegółowy zakres Przedmiotu
Umowy oraz specyfikacja techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi”, gdzie
wskazano:
Świadczenie usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych Urzędu Komunikacji
Elektronicznej oraz usługi Wi-Fi dla Centrali Urzędu.
I. Przedmiot Umowy
1. Zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych do lokalizacji określonych w załączniku
nr 2 tabela A, o przepływności nie mniejszej niż określona w załączniku nr 2 do umowy-
tabela A i nie mniejszej niż zadeklarowana przez Wykonawcę w Załącznik nr 7 do Umowy
2. Zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS zgodnie z
wymaganiami przedstawionymi w pkt VII.
3. Uruchomienie w Centrali Urzędu na ul. M. Kasprzaka 18/20 oraz w 16 lokalizacjach
Zamawiającego aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu i wykorzystujących łącze asymetryczne.
4. Uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5. Dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu na ul. M.
Kasprzaka 18/20 stacji monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach
zamówienia łączy transmisji danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
6. Zapewnienie świadczenia ww. usług przez okres 48 miesięcy.
W powyższym załączniku na str. 64 i 65 (załącznik nr 1 do projektu umowy) Zamawiający w
pkt 10. Zatytułowanym „Urządzenia dostępowe do sieci bezprzewodowej muszą spełniać
poniższe wymagania” wskazał w tabeli zatytułowanej „Wymaganie na urządzenia dostępowe
w ilości 40 szt.” w poz. 1 Punkt dostępowy umożliwiający pracę klientów w standardach
802.11a/b/g/n/ac.
Zamawiający w toku postępowania w piśmie z dnia 27.01.2017 r. w odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców (opatrzone numerem 61) wskazał m.in., że: że każdy
Wykonawca w ofercie zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z treścią SIWZ (...), Dla
Zamawiającego istotne jest, aby Wykonawcy świadczyli usługi przy pomocy urządzeń
spełniających wymagania SIWZ”. (odpowiedź na pytanie nr 61 - pismo Zamawiającego z dnia
27 stycznia 2017 r., strona 3).
Zamawiający pismem z dnia 15.02.2017 r. wezwał wykonawcę Netia S.A. na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień przywołując w ich treści brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1- 5 ustawy Pzp oraz wskazując na konieczność przedstawienia
kosztów zestawienie i uruchomienia łączy dostępowych, zapewnienia usługi ochrony łączy
internetowych przed atakami DDoS, uruchomienia w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF
na łączach dostępowych Delegatur, dostarczenia, zestawienia, konfiguracji oraz
uruchomienia w Centrali Urzędu stacji monitorowania, zapewnienia świadczenia usługi
transmisji danych i usługi Wi-Fi przez okres 48 miesięcy, zarządzania urządzeniami
transmisyjnymi w trakcie obowiązywania umowy, zarządzania siecią oraz świadczenia usług
serwisowych w trakcie obowiązywania umowy, opracowania dokumentacji określonej w
załączniku nr 3 do umowy, innych kosztów nie wymienionych powyżej, podatku od towarów i
usług oraz zysku wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Netia S.A. pismem z dnia
27.02.2017 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz przedstawił dowody w
postaci:
1. kalkulacji kosztów;
2. schematu sieci należącej do Netia S.A.;
3. kopii umowy z dnia 16.01.2013 r.;
4. schematu sieci należącej do Netia S.A.;
5. oferty podwykonawcy.
Wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 07.03.2017 r. zwrócił się powtórnie do wykonawcy Netia
S.A. o złożenie dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp formułując
następujące pytania (wskazując, że wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że do realizacji
przedmiotu zamówienia wykorzysta część obecnie używanych urządzeń):
1. czy obecnie używane urządzenia stanowią własność Netia S.A., czy tez innych
podmiotów.
2. w przypadku gdy obecnie używane urządzenia stanowią własność innych podmiotów – czy
i jakie koszty używania tych urządzeń będzie ponosiła Netia S.A. przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia, oraz w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w wyjaśnieniach
z dnia 27.02.2017 r.
3. czy i w jaki sposób zostały uwzględnione koszty 40 szt. Urządzeń dostępowych do sieci
bezprzewodowej. W wyjaśnieniach z dnia 27.02.2017 r. zostały uwzględnione koszty 10
urządzeń dostępowych oraz zawarto informacje, że zostaną wykorzystane obecnie używane.
W ocenie Zamawiającego obecnie używane punkty dostępowe nie spełniają wymagań
Zamawiającego opisanych w SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Netia S.A. w piśmie z dnia
10.03.2017 r. złożył wyjaśnienia odnosząc się do poszczególnych punktów. Pismo to zostało
skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę
(sporządzoną wg załącznika nr 1 do SIWZ – wzór formularza oferty) z ceną ofertową
wynoszącą 1 750 536,00 złotych brutto.
W treści ww. formularza oferty Przystępujący złożył m.in. następujące oświadczenia woli:
„Oświadczamy(y), że:
1) akceptuję(emy) w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia: SIWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnienia do tej SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ,
2) gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji”.
3) cena mojej (naszej) oferty za realizacje całości niniejszego zamówienia wynosi brutto
(wraz z podatkiem VAT) 1 750 536,00 PLN (polskich złotych) (słownie: jeden milion
siedemset pięćdziesiąt tysięcy pięćset trzydzieści sześć złotych, 00/100 groszy)”.
Izba ustaliła ponadto, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający
pismem z dnia 16.03.2017 r. poinformował wykonawców, że jako najkorzystniejsza została
uznana oferta złożona przez Netia S.A. uzyskując 99,71 punktu, zaś oferta Orange Polska
S.A. została sklasyfikowana na drugiej pozycji uzyskując łącznie 86,51 punktu.
Powyższa czynność zaskarżył Odwołujący wnosząc w dniu 27.03.2017 r. odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W kontekście zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 oraz
art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zaoferowania przez Netia S.A. świadczenia usługi
przy pomocy urządzeń Wi-Fi niespełniających parametrów technicznych wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji uniemożliwiających świadczenie usług w
wymaganym przez zamawiającego standardzie 802.11aca Izba uznała, że zarzuty te nie
potwierdziły się i podlegały oddaleniu.
Niewątpliwie celem rozstrzygnięcia zawisłego przed Stronami sporu w kontekście zgodności
treści oferty wykonawcy Netia S.A. z treścią SIWZ konieczne jest, po pierwsze ustalenie
zakresu tego oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę wobec Zamawiającego w treści
oferty, w kontekście postawionych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia wymagań przez
Zamawiającego oraz przeanalizowanie znaczenia oświadczeń woli składanych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w ofercie oraz w ramach składanych
wyjaśnień).
Wskazać również należy, w ramach wykładni samego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, oraz wykładni i znaczenia złożonych przez wykonawcę oświadczeń woli, na
przewidziane prawem konsekwencje takiego a nie innego ukształtowania tego oświadczenia
w kontekście treści art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisy te
bowiem w sposób wyczerpujący i całościowy regulują kwestię składania, znaczenia, zmiany i
konsekwencji tych zmian w odniesieniu do oświadczeń woli składanych przez wykonawców
w oparciu o wymagania zamawiającego ujęte w treści SIWZ.
Po pierwsze przedmiotem zamówienia jest realizacja usług – nie zaś dostawa
określonego rodzaju urządzeń. Zatem do usług na mocy treści art. 750 ustawy Kodeks
cywilny stosuje się przepisy o zleceniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów
powszechnych przez umowę zlecenia rozumie się umowę o charakterze starannego
działania, a zatem co do zasady bez znaczenia pozostaje sposób realizacji świadczenia, jak
również przyjęte przez wykonawcę (zleceniobiorcę) metody organizacyjne, narzędzia lub
maszyny o ile pozwolą one na utrzymanie przez cały okres świadczenia pożądanego
standardu usług. Niewątpliwie w tym wypadku, odmiennie od umowy dostawy, mamy do
czynienia ze znaczna swobodą po stronie przyjmującego zlecenie (usługobiorcą), o ile, jak
wyżej wskazano, zachowany zostanie pożądany standard i jakość świadczonej usługi.
Po drugie w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie były to
wyjaśnienia skierowane na podstawie art. 87ust. 1 ustawy Pzp – a więc nie odnosiły się do
treści złożonej oferty i tym samym nie obejmowały treści złożonego pierwotnie w ofercie
oświadczenia woli i nie mogły prowadzić do jego modyfikacji.
Po trzecie Odwołujący konsekwencje zmiany przedmiotu świadczenia, którym jak
wyżej wskazano była realizacji określonej usługi, nie zaś dostawa urządzeń o określonych
parametrach, powiązał z oświadczeniem złożonym wobec Przystępującego przez
wskazanego w ramach wyjaśnień podwykonawcę. Wskazać w tym miejscu należy, że
adresatem tego oświadczenia nie mógł być Zamawiający i dodatkowo nawet gdyby zostało
ono do niego skierowane nie mogło prowadzić do modyfikacji oświadczenia złożonego
Zamawiającemu, gdyż nie zostało złożone w określonym trybie (w ramach procedury
ubiegania się o zamówienia publiczne), w określonej formie (w postaci oferty sporządzonej w
formie pisemnej) oraz przez upoważnione do tego osoby (umocowanych przedstawicieli
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp).
Jak zostało wskazane w Rozdziale III SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu
zamówienia” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1) zestawienie i uruchomienie łączy dostępowych wyszczególnionych w załączniku do
umowy nr 2 Tabeli A;
2) zapewnienie usługi ochrony łączy internetowych przed atakami DDoS.
3) uruchomienie aktywnych bezprzewodowych punktów dostępowych, pozwalających na
bezprzewodowy dostęp do Internetu z
wykorzystaniem łącza asymetrycznego,
wyszczególnionych w załączniku do umowy nr 2 Tabeli A.
4) uruchomienie w Delegaturach Urzędu usługi Multi-VRF na łączach dostępowych
Delegatur.
5) dostarczenie, zestawienie, konfiguracja oraz uruchomienie w Centrali Urzędu stacji
monitorowania, w celu monitorowania udostępnionych w ramach zamówienia łączy transmisji
danych wraz z urządzeniami teletransmisyjnymi.
Wskazane wyżej punkty posługują się typowymi dla usług zwrotami „zestawienie”,
„uruchomienie”, „zapewnienie” oraz „konfiguracja”, tj. czynnościami wpisującymi się wświadczenie starannego działania. W pkt 5 mam do czynienia z pojęciem właściwym dla
dostawy, jednakże dostawa ta ma znaczenie uboczne i marginalne nie posiadające
dodatkowo essentialia negotii niezbędnych dla tego typu umów.
Należy bowiem wskazać, że powyższe w kontekście stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, potwierdza opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ
(Rozdział III pkt 1.2.). W powyższym punkcie zostało wskazane, że: Wszystkie urządzenia
teletransmisyjne muszą być dostarczone, zainstalowane, skonfigurowane i uruchomione
przez Wykonawcę, i pozostają własnością Wykonawcy w okresie świadczenia usług i po ich
zakończeniu.
Powyższe oznacza zatem, iż mamy do czynienia z typową usługą o charakterze
zbliżonym do zlecenia charakteryzującego się świadczeniem ciągłym, dla którego istotnym
wymogiem jest staranne działanie zobowiązanego oparte na jego wiedzy i doświadczeniu.
Wszakże pierwotnie uregulowane w ustawie Kodeks cywilny zlecenie odnosiło się do
czynności prawnych (vide art. 734 § 1 ustawy Kodeks cywilny) i oparte było na szczególnej
więzi i zaufaniu zleceniodawcy do przyjmującego zlecenie.
Takie są konsekwencje opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w
sposób ujęty w treści SWIZ, umowy oraz załączników do niej.
Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania, uznając za słuszne w tym
zakresie stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że ten ostatni w treści złożonej w
postępowaniu oferty zawarł oświadczenie woli, w ramach którego wskazał, że akceptuje w
pełni i bez zastrzeżeń postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnienia do tej
SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ, jak również gwarantuje wykonanie całości niniejszego
zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji. To pierwotne
oświadczenie ma zasadnicze znaczenie dla oceny zgodności treści oferty wykonawcy z
treścią SIWZ, gdyż przepisy ustawy Pzp, poza określonymi wyjątkami, nie umożliwiają
wykonawcy jednostronnej i samodzielnej zmiany oświadczenia woli złożonej w ramach oferty.
Wszakże zarówno art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera dyrektywę, że treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ, jak również pochodne tej dyrektywy ujęte w treści art. 87 ust.
1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp chronią z jednej strony Zamawiającego przed
nieuprawnionymi manipulacjami ze strony wykonawców nakierowanymi na modyfikację
pierwotnego zakresu świadczenia, jak również stanowią gwarancję dla pozostałych
uczestniczących w postępowaniu wykonawców, że nie dojdzie do zaburzenia konkurencji i
równego traktowania wykonawców na skutek nieuprawnionych negocjacji pomiędzy
wyłonionym w postępowaniu wykonawca a podmiotem zamawiającym.
Szczególne rozwinięcie wskazanych wyżej zasad znajdujemy w treści przepisu art. 87
ust. 1 – 2 ustawy Pzp, gdzie uregulowane zostały mechanizmy ingerencji w treść oferty i
wskazany został jeden wyjątek, który umożliwia dokonanie zmiany treści oferty przez samego
wykonawcę. Analizując wskazane wyżej przepisy wskazać należy, że art. 87 ust. 1 zdaniem
drugie ustawy Pzp wprost wskazuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Odnosząc się do kolejnych przepisów tego artykułu Izba wskazuje, iż jedyny wyjątek,
w ramach którego dopuszczalne jest na wniosek (żądanie) samego zamawiającego
sprecyzowanie lub dopracowanie treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych
(jednak bez możliwości dokonywania istotnych zmian w jej treści oraz zmian wymagań
zawartych w treści SIWZ) dotyczy tylko postępowania prowadzonego w trybie dialogu
konkurencyjnego. Wszakże zmiany treści oferty (na skutek wystąpienia oczywistych omyłek
rachunkowych, pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ jest realizowana przez samego zamawiającego (art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp).
Wytyczne te należy również przenieść do procesu składania wyjaśnień związanych w
rażąco niską ceną, które w swej istocie nie są nakierowane na zmianę treści oferty i w ogóle
nie odnoszą się do procesu kształtowania woli wykonawcy. Co do zasady proces wyjaśnień
ujęty i oparty o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi klasyczny przykład oświadczeń wiedzy
składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane zapytanie podmiotu
zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób maksymalnie wiarygodny i
przekonujący, uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę posunie się do prób modyfikacji
złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli rolą podmiotu zamawiającego jest
jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście przedstawionych dowodów, realiów
rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie zaoferowanego świadczenia (przyszłego
przedmiotu zamówienia) – jednakże tylko i wyłącznie w kontekście wiarygodności
zaoferowanej w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia (modyfikującego treść
oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie) byłoby nie tylko sprzeczne z mechanizmem
wyjaśniania nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale przede wszystkim kłóciłoby
się z innymi regulacjami odnoszącymi się wprost do treści oferty (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp),
jej znaczenia (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp) oraz regulujących możliwość jej modyfikacji (art. 87
ust. 1 – 2 ustawy Pzp).
W ocenie Izby, mając na uwadze zawarte w treści odwołania w odniesieniu do pkt 4
argumenty (Ad. 4 drugi akapit str. 9 i 10 odwołania), sam Odwołujący zdaje się dostrzegać
brak możliwości zmiany treści oferty w ramach wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał bowiem, że: Procedura wyjaśniania elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty.
Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wykazania co spowodowało obniżenie ceny oraz
w jakim stopniu wskazane przez Wykonawcę elementy oferty i odpowiadającej jej kalkulacji
cenowej ceny wpłynęły na obniżenie ceny, wraz z dowodami na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności, nie mogą natomiast jej modyfikować pierwotnego zobowiązania
Wykonawcy złożonego w ofercie. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni
oświadczenia woli Wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści. W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień
niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby
odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną
normą. (podkreślenie Izby) Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności
zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo
podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy.
Jeżeli zatem zmiana ta jest bezskuteczna, Zamawiający mógł przejść nad nią do
porządku dziennego odraczając proces weryfikacji poprawności konfiguracji sieci
przeznaczonej do realizacji usługi, jak wskazał sam Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia
10.03.2017 r. na stronach 2 i 3, do momentu (…) akceptacji przez Zamawiającego projektów
technicznych, o których mowa w pozycjach 2 i 3 załącznika nr 3 do SIWZ.
Mając na uwadze sposób skonstruowania przez Odwołującego zarzutów, w tym
powiązanie dwóch elementów opartych na ujętym w wyjaśnieniach Przystępującego
stwierdzeniu, że zamierza on do realizacji zamówienia wykorzystać dotychczasową
infrastrukturę (co Odwołujący odniósł w szczególności do dotychczas wykorzystanych
urządzeń dostępowych) Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie umożliwiają wykonawcy
do złożenia jednostronnego oświadczenia o zmianie zakresu świadczenia ujętego w treści
oferty chroniąc tym samym podmiot zamawiający przed nieuprawnionym modyfikowaniem
tego oświadczenia.
Jednym z przewidzianych w ustawie Pzp mechanizmów, wpisującym się w
rozumienie oświadczenia zawartego w treści oferty, jest mechanizm uregulowany w treści 46
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp dając podmiotowi zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium
wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
(podkreślenie Izby).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 oraz art. 84 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.
2. W zakresie zarzutu obejmującego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp Izba poddała ocenie wyjaśnienia (składane dwukrotnie w pismach z dnia
27.02.2017 r. i dnia 10.03.2017 r.) oraz dołączone do nich dowody, które w całości zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Stąd też Izba, respektując powyższe zastrzeżenie wobec jego podtrzymania przez
Przystępującego i braku zarzutów związanych z jego zasadnością, odniesienie się do tych
dokumentów w sposób respektujący zawarte tam informacje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, co było informacją znaną Odwołującemu i
częściowo stanowiąca uzasadnienie podniesionych przez Niego zarzutów, Przystępujący
realizuje na rzecz Zamawiającego analogiczną usługę (o nieco mniejszych parametrach
jakościowych dotyczących zabezpieczeń i transmisji) od roku 2013 (umowa z dnia
16.01.2013 r. numer BFB-231-2/3/13, 2007/12/WAW/4091), której przedmiotem zgodnie z
treścią § 2 było świadczenie usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych
Zamawiającego (Urząd Komunikacji Elektronicznej) oraz usługi Wi-Fi dla Centrali Urzędu.
Już tylko ta okoliczność pozwoliła Przystępującemu na uzyskanie organizacyjnej i
ekonomicznej przewagi nad każdym podmiotem, który dotychczas nie świadczył usługi na
rzecz tego konkretnego podmiotu. Przystępujący wykorzystał ten fakt kalkulując swoje
wynagrodzenie i powołując się na doświadczoną i zaznajomioną z panującymi w tych
lokalizacjach warunkami kadra techniczną, posiadaną w tych lokalizacjach infrastrukturą –
co pozwoliło mu w sposób optymalny dokonać wyceny zarówno ryzyk, jak również wszelkich
dodatkowych czynności związanych z przewidzianymi w projekcie umowy obowiązkami.
Poza tymi argumentami Przystępujący wskazał również na swoje ogólne
doświadczenie, przewagę konkurencyjną wynikającą z posiadania własnej wysoko
rozwiniętej infrastruktury, wykorzystanie dostępu do infrastruktury Odwołującego, zasad na
jakich ten dostęp jest realizowany jak również wskazał na swoja politykę organizacyjną i
sprzyjająca jemu konsolidacje rynku telekomunikacyjnego (str. 5 wyjaśnień z dnia 27.02.3017
r.).
Co najbardziej istotne, w kontekście podniesionego przez Odwołującego zarzutu
związanego z urządzeniami dostępowymi Wi-Fi Przystępujący zarówno w pierwszych
wyjaśnieniach (pismo z dnia 27.02.2017 r. str. 6), jak również w drugim (pismo z dnia
10.03.2017 r. str. 2 drugi fragment zapisany kursywą) wskazał, że urządzenia przeznaczone
do realizacji zamówienia posiada częściowo w swoich zasobach lub zakupi je po
atrakcyjnych cenach będących wynikiem negocjacji w konkurencyjnym procesie zakupowym
(przedstawiając dodatkowo dowód w postaci oferty podwykonawcy objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa). Co do posiadanych urządzeń dostępowych, umożliwiających realizacje
usługi zgodnie z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, Przystępujący wskazał, że będą one
instalowane w ramach istniejącej infrastruktury, pozostają w dyspozycji Netia S.A. (korzysta z
nich przy realizacji innych projektów lub tez posiada je ale dotychczas z nich nie korzystał i
posiada je w ramach rezerw magazynowych).
W ramach pierwszych wyjaśnień Przystępujący wskazał (pismo z dnia 27.02.2017 r.
str. 7), że jest właścicielem autorskiej platformy ochrony danych i w związku z powyższym
dołączenie nowych klientów ogranicza się tylko do kosztów konfiguracji.
W podsumowaniu pierwszych wyjaśnień Przystępujący wskazał, co Izba ze względu
na świadczenie tej usługi dotychczas na rzecz Zamawiającego uznała za wiarygodne, że
koszty zakupu dla potrzeb realizacji projektu nie obciążają w całości budżetu tego projektu
wskazując na ogólną kwotę, o którą mogły zostać obniżone koszty dla tego konkretnego
projektu (przedstawiając dodatkowo w załączniku do wyjaśnień zestawienie kosztów, jakie
poniesie Netia S.A. w związku z wykonaniem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do potwierdzenia wskazanych
przez Odwołującego zarzutów w postaci art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp na skutek zaniechania odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Netia S.A.
jako zawierającej rażąco niską cenę.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 573/17 z dnia 2017-04-13
- Sygn. akt KIO 595/17 z dnia 2017-04-12
- Sygn. akt KIO 588/17, KIO 591/17 z dnia 2017-04-12
