rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 649/17
KIO 649/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez odwołującego -
Luxury
Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów, ul.
Rakowiecka 25-27, 02-517 Warszawa,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez odwołującego -
Luxury
Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów, ul.
Rakowiecka 25-27, 02-517 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszącego odwołanie wykonawcę -
Luxury Medical
Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 649/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę - Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Dowóz 96
dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do szkół i placówek
oświatowych na trasie dom-szkoła-dom dla ośmiu Obszarów Mokotowa" wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz Ogłoszenia o zamówieniu
(Ogłoszenie). Przedmiot zamówienia podzielony został na osiem części. Ogłoszenie o
przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 marca 2017 r. Zdaniem wnoszącego odwołanie, zamawiający – Miasto
Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], a mianowicie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia (w
każdej z 8 części) w sposób mogący utrudniać uczciwa konkurencje, a mianowicie:
przedstawienie takich zasad realizacji przedmiotu zamówienia, które są (z przyczyn
nieznajdujących uzasadnienia nieadekwatne i wygórowane w stosunku do rzeczywistych
potrzeb i wymagań aby przedmiot zamówienia wykonać co najmniej prawidłowo, rzetelnie i
zgodnie ze wszelkimi zasadami, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia uczciwej
konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a oraz ust 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt 13)
Pzp z uwagi na wprowadzenie pozornych kryteriów oceny ofert, a tym samym zastosowanie
kryterium ceny, jako kryterium o wadze przekraczającej 60% bez jednoczesnego określenia
standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia, a co najmniej poprzez wprowadzenie kryterium doświadczenia osób w sytuacji,
gdy nie ma to znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2)
przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich
naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia: a. dla każdej z 8 części zamówienia
wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia: (1) zakazu używania przez załogę samochodu
ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik medyczny, itp.; (2)
zakazu realizacji przedmiotu zamówienia samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują
się przewożeniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego; b.
usunięcie kryteriów „doświadczenie opiekuna" oraz „kary umowne"; c. ustalenie kryterium ceny
na dopuszczalnym poziomie 60%.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliwy, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp
opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz Ogłoszeniu utrudnia (a w praktyce
uniemożliwia) mu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez
Zamawiającego oferty. Powyższe prowadzi bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak
możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w
postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty
(uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla Zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu. Obecna treść SIWZ i Ogłoszenia jest
skonstruowana w sposób eliminujący Odwołującego z możliwości ubiegania się o realizację
zamówienia, pomimo, że posiada doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty.
W uzasadnieniu, odnośnie pierwszego zarzutu wskazał, że postanowienia specyfikacji
mogą doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności bezzasadnego
wykluczenia z realizacji zamówienia podmiotów, które w ramach swojej działalności zajmują
się również transportem sanitarnym. Wskazał na pkt 3 zgodnie z którym: „nie dopuszcza
używania przez załogę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem
sanitariusz, ratownik medyczny itp." oraz na tiret pierwszy w pkt 4 OPZ: „nie dopuszcza się
transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują się przewożeniem pacjentów
szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego". Z powyższych punktów, zdaniem
wykonawcy, należy wyciągnąć dwa podstawowe wnioski: a) Zamawiający bez logicznego
uzasadnienia, wyłącza z realizacji zamówienia wykonawców, których załogi są profesjonalnie
przeszkolone i ubrane w jednakowe kostiumy. Dodatkowo Zamawiający wyklucza
wykonawców, którzy nie tylko posiadają w swojej flocie pojazdy sanitarne lub karetki, a jedynie
ogranicza się do firm transportowych (rozumianych wąsko). b) Zamawiający, bezpodstawnie,
próbuje wyłączyć z realizacji zamówienia podmioty, które w ramach swojej działalności
zajmują się też transportem sanitarnym. Jego zdaniem, dokonany opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Prowadzi bowiem do zawężenia postępowania dla konkretnych wykonawców oraz preferuje
wykonawców zajmujących się wyłącznie wąsko rozumianym transportem osób w pojazdach
przystosowanych do przewozu niepełnosprawnych, pomimo że inne podmioty też spełniają
warunki udziału w postępowaniu i posiadają niezbędne doświadczenie (także w transporcie
dzieci niepełnosprawnych), wiedzę i umiejętności. Wskazał na orzeczenie KIO sygn. akt: KIO
2419/16), podnosząc, że: "Uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który w pełni zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty zamawiającemu,
który jako profesjonalista jest w tym zakresie najlepiej zorientowany. Jednocześnie jednak opis
przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić uzasadnione potrzeby
zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w szczególności
wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 Pzp. Potrzeby muszą być obiektywnie uzasadnione,
a ewentualne przedmiotowe wymagania nie mogą mieć na celu preferowanie określonego
wykonawcy". Na marginesie Odwołujący wskazał, że wyeliminowanie z pomocy dzieciom w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia sanitariuszy stoi w sprzeczności z zasadami
logicznego rozumowania. Transport dzieci niepełnosprawnych to nierzadko ciężka fizyczna
praca, w której najlepiej sprawdzają się właśnie doświadczeni sanitariusze, którym
Zamawiający zdaje się zakazywać wykonywania takiej pracy w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie drugiego zarzutu podał, że kryterium „Doświadczenie opiekuna" jest
pozorne, gdyż nie istnieją żadne mechanizmy pozwalające na zweryfikowanie doświadczenia
opiekuna (nie istnieją żadne rejestry, certyfikaty czy nawet wytyczne czym jest zawód
„opiekuna" lub z jakimi obowiązkami taka funkcja się wiąże). Zamawiający wprowadzając takie
kryterium wystąpił przeciwko podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach Pzp, tj. uniemożliwił
zróżnicowanie jakości ofert na podstawie potencjału konkurujących wykonawców. Ponadto,
jego zdaniem, nie znajduje żadnego uzasadnienia wprowadzanie tak znaczących różnic (10%
możliwych punktów) w zależności od (nieweryfikowalnego) czasu doświadczenia opiekunów.
Fakt niemożliwości sprawdzenia czym jest (i jak jest udokumentowane) doświadczenie
opiekunów, a tym samym jego pozorność, prowadzi do tego, że kryterium ceny w
rzeczywistości jest jedynym kryterium oceny ofert. Powyższe twierdzenie odniósł również do
kryterium „Kar umownych”, które de facto staje się kryterium ceny, które odnosi się pośrednio
do wartości realizacji Zamówienia i podobnie jak cena dotyczy ekspozycji majątkowej
wykonawcy w stosunku do Zamawiającego i możliwych do poniesienia przez niego w
przyszłości kosztów.
W konkluzji stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w SIWZ oraz Ogłoszeniu (kryteria oceny ofert, a także opis przedmiotu
zamówienia) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów
dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji
zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb
niezbędnych do realizacji danych usług, robót budowlanych lub dostaw. Nie ulega wątpliwości,
iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIWZ oraz Ogłoszenia do ww.
norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w
oparciu o obecny SIWZ i Ogłoszenie gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję
eliminując podmiot, który swoim doświadczeniem i uzyskanymi referencjami daje gwarancję
należytego wykonania zamówienia. Wskazał wyrok KIO w sprawie sygn. akt: KIO 2634/2014,
podnosząc, że: „Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art 29 ust. 2 Pzp objęte
jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję."
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględnił zarzuty dotyczące
kryteriów w ten sposób, że odnośnie kryterium doświadczenie opiekuna zmniejszył wagę
kryterium oraz wprowadził wymóg przedstawienia zaświadczenia, umożliwiającego
weryfikację doświadczenia opiekuna, a w przypadku kryterium – kary umowne – to kryterium
wykreślił, a w jego miejsce wprowadził kryterium: „Parametry techniczne pojazdów (rok
produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%”. Stwierdził
także, że odrzuca zarzut dotyczący prób wyłączenia z realizacji zamówienia podmiotów, które
zajmują się transportem sanitarnym, albowiem w postępowaniu mogą uczestniczyć wszyscy
wykonawcy, którzy posiadają licencję zezwalającą na wykonywanie transportu drogowego
osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy, zgodnie z ustawą o transporcie
drogowym. Wskazał także na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą kodu CPV –
Usługi w zakresie transportu drogowego – 60130000-9.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp Izba nie
zgodziła się z twierdzeniami wykonawcy, że wymagania związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, nie znajdują uzasadnienia oraz, że są wygórowane w stosunku do rzeczywistych
potrzeb i wymagań.
Odnośnie zarzutów skierowanych do postanowień punktu 3 i 4 Opisu przedmiotu
zamówienia [załącznik 8a do 8h specyfikacji], Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że
zgodnie z punktem 4 tiret pierwszy Zamawiający wymaga od wykonawcy „zapewnienia
transportu dzieci niepełnosprawnych oznakowanymi samochodami (widoczne oznakowanie
pojazdu z przodu i z tyłu symbolem: przejazd dla osób niepełnosprawnych – zgodnie z art. 58
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (…) przystosowanymi pod
względem technicznym do przewozu dzieci niepełnosprawnych, wyposażonymi w odpowiedni
sprzęt ułatwiający wsiadanie i wysiadanie dziecku poruszającemu się na wózku inwalidzkim tj.
wind lub najazdów dla wózków inwalidzkich oraz odpowiednie zabezpieczenie dla przewozu
dzieci i wózków oraz pasy do przypinania dzieci znajdujących się na wózkach (nie dopuszcza
się transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują się przewożeniem
pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego)." Zdaniem Izby
zastrzeżenie w nawiasie, którego dotyczy zarzut odwołania, nie pozwala na stosowanie do
przewozu dzieci, wyłącznie tego samego pojazdu sanitarnego, którym następuje transport
pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego. Nie wyklucza natomiast
wogóle stosowania pojazdu zarejestrowanego jako „samochód specjalny – sanitarny –
przewóz osób niepełnosprawnych” tylko z uwagi na adnotację, że jest to pojazd „sanitarny”.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisami o ruchu drogowym - pojazdem przeznaczonym
do przewozu osób niepełnosprawnych jest pojazd konstrukcyjnie przystosowany do przewozu
tych osób; przystosowanie to polega na wyposażeniu go w dodatkowe urządzenia, np. nisko
opuszczaną podłogę, dźwig do transportowania niepełnosprawnych z wózkami inwalidzkimi.
To oznacza, że samochód sanitarny uzyska oznaczenie przewidziane dla pojazdu służącego
do przewozu osób niepełnosprawnych tylko wówczas, gdy spełnia stosowne wymaganie. Nie
byłoby zatem żadnego uzasadnionego powodu, aby eliminować pojazd tylko z powodu
dodatkowego oznaczenia „jako sanitarny”, w sytuacji gdy będzie to pojazd dedykowany – z
podanymi wyłączeniami - dla realizacji tej usługi. Nie ma także żadnego powodu, aby
wymagania, co do stroju traktować, jako nieadekwatne czy wygórowane. Powyższa usługa
jest związana z dowozem dzieci niepełnosprawnych do szkół i placówek oświatowych na trasie
dom-szkoła-dom. Z kolei strój ratownika medycznego [sanitariusza] jest umundurowaniem –
zgodnie z przepisami o ratownictwie medycznym – w tym rozporządzeniem ministra zdrowia
w sprawie oznaczenia systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne oraz wymagań w zakresie
umundurowania członków zespołów ratownictwa medycznego, zastrzeżonym dla osób
wykonujących takie funkcje – w ramach umów udzielają medycznych czynności ratunkowe w
ramach działalności leczniczej. Izba stwierdza, że punkt 3.3 OPZ [„nie dopuszcza używania
przez załogę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik
medyczny itp."] dotyczy właśnie tego umundurowania, a nie koloru czerwonego, jako takiego.
To postanowienie z pewnością nie wyłączy z realizacji zamówienia wykonawców, których
załogi są profesjonalnie przeszkolone, w przypadku gdy będą miały inny strój niż
umundurowanie przewidziane dla sanitariusza, czy ratownika medycznego.
Odnośnie kryteriów – w zakresie podtrzymanego kryterium „Doświadczenie opiekuna”
- Izba przede wszystkim wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołania wytyczne czym jest
zawód „opiekuna" lub z jakimi obowiązkami taka funkcja się wiąże zostały podane w opisie
kryterium, a mianowicie: ”ofercie Wykonawcy, który skieruje do realizacji zamówienia opiekuna
posiadającego przeszkolenie w zakresie udzielania pierwszej pomocy oraz doświadczenie w
opiece nad dziećmi niepełnosprawnymi sprawowanej w czasie zorganizowanego dowozu do
placówek oświatowych zostaną przyznane punkty wg niżej opisanych zasad: za
doświadczenie opiekuna od 1 roku do 3 lat -10 pkt; - za doświadczenie opiekuna od 3 roku do
5 lat - 20 pkt; - za doświadczenie opiekuna powyżej 5 lat-30 pkt.”. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego kryterium to nie jest pozorne, albowiem zweryfikowanie doświadczenia
opiekuna mogło nastąpić na podstawie oświadczenia wykonawcy zainteresowanego
uzyskaniem jak najwyższej punktacji. Kwestionowanie takiego oświadczenia mogło
niewątpliwie następować w trybie odwoławczym przez konkurencyjnego wykonawcę. Nie jest
zatem słuszne twierdzenie, że Zamawiający wprowadzając takie kryterium wystąpił przeciwko
podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach ustawy Pzp, a mianowicie uniemożliwił
zróżnicowanie jakości ofert na podstawie potencjału konkurujących wykonawców. Izba zwraca
uwagę, że zakres wymaganych informacji – wobec takiego opisu kryterium – Zamawiający
pozostawił zainteresowanemu wykonawcy. Jednocześnie Izba stwierdza, że Zamawiający
wobec zarzutu braku mechanizmu pozwalającego na zweryfikowanie tego doświadczenia
wprowadził – modyfikacją z 7.04.2017 r. - formularz nr 9 oznaczony jako załącznik nr 9 do
SIWZ: „Informacja na temat doświadczenia opiekuna/opiekunów skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia (…), który miał wypełnić „Wykonawca w celu uzyskania
punktów w ramach Kryterium II doświadczenie opiekuna (…). Z kolei reakcją Zamawiającego
na zarzut braku „uzasadnienia wprowadzenia tak znaczących różnic (10% możliwych
punktów) w zależności od (nieweryfikowalnego) czasu doświadczenia opiekunów.” – było
zmniejszenie wagi do 20 % i punktacji doświadczenia powyżej 2 lat maksymalnie do 20 pkt.
Izba dodatkowo zauważa, że powyższe w toku rozprawy nie było podważane. Podobnie, jak
wprowadzone w miejsce kryterium „kary umowne” - kryterium „Parametry techniczne pojazdów
(rok produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%” wraz z jego
opisem, w którym podano, że punktacja dotyczy skierowanych do realizacji zamówienia
samochodów wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2012 roku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszącego odwołanie wykonawcę -
Luxury Medical
Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Słomińskiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 649/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę - Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Dowóz 96
dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do szkół i placówek
oświatowych na trasie dom-szkoła-dom dla ośmiu Obszarów Mokotowa" wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz Ogłoszenia o zamówieniu
(Ogłoszenie). Przedmiot zamówienia podzielony został na osiem części. Ogłoszenie o
przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 marca 2017 r. Zdaniem wnoszącego odwołanie, zamawiający – Miasto
Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], a mianowicie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia (w
każdej z 8 części) w sposób mogący utrudniać uczciwa konkurencje, a mianowicie:
przedstawienie takich zasad realizacji przedmiotu zamówienia, które są (z przyczyn
nieznajdujących uzasadnienia nieadekwatne i wygórowane w stosunku do rzeczywistych
potrzeb i wymagań aby przedmiot zamówienia wykonać co najmniej prawidłowo, rzetelnie i
zgodnie ze wszelkimi zasadami, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia uczciwej
konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a oraz ust 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt 13)
Pzp z uwagi na wprowadzenie pozornych kryteriów oceny ofert, a tym samym zastosowanie
kryterium ceny, jako kryterium o wadze przekraczającej 60% bez jednoczesnego określenia
standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia, a co najmniej poprzez wprowadzenie kryterium doświadczenia osób w sytuacji,
gdy nie ma to znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2)
przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich
naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia: a. dla każdej z 8 części zamówienia
wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia: (1) zakazu używania przez załogę samochodu
ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik medyczny, itp.; (2)
zakazu realizacji przedmiotu zamówienia samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują
się przewożeniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego; b.
usunięcie kryteriów „doświadczenie opiekuna" oraz „kary umowne"; c. ustalenie kryterium ceny
na dopuszczalnym poziomie 60%.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliwy, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp
opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz Ogłoszeniu utrudnia (a w praktyce
uniemożliwia) mu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez
Zamawiającego oferty. Powyższe prowadzi bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak
możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w
postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty
(uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla Zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu. Obecna treść SIWZ i Ogłoszenia jest
skonstruowana w sposób eliminujący Odwołującego z możliwości ubiegania się o realizację
zamówienia, pomimo, że posiada doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty.
W uzasadnieniu, odnośnie pierwszego zarzutu wskazał, że postanowienia specyfikacji
mogą doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności bezzasadnego
wykluczenia z realizacji zamówienia podmiotów, które w ramach swojej działalności zajmują
się również transportem sanitarnym. Wskazał na pkt 3 zgodnie z którym: „nie dopuszcza
używania przez załogę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem
sanitariusz, ratownik medyczny itp." oraz na tiret pierwszy w pkt 4 OPZ: „nie dopuszcza się
transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują się przewożeniem pacjentów
szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego". Z powyższych punktów, zdaniem
wykonawcy, należy wyciągnąć dwa podstawowe wnioski: a) Zamawiający bez logicznego
uzasadnienia, wyłącza z realizacji zamówienia wykonawców, których załogi są profesjonalnie
przeszkolone i ubrane w jednakowe kostiumy. Dodatkowo Zamawiający wyklucza
wykonawców, którzy nie tylko posiadają w swojej flocie pojazdy sanitarne lub karetki, a jedynie
ogranicza się do firm transportowych (rozumianych wąsko). b) Zamawiający, bezpodstawnie,
próbuje wyłączyć z realizacji zamówienia podmioty, które w ramach swojej działalności
zajmują się też transportem sanitarnym. Jego zdaniem, dokonany opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Prowadzi bowiem do zawężenia postępowania dla konkretnych wykonawców oraz preferuje
wykonawców zajmujących się wyłącznie wąsko rozumianym transportem osób w pojazdach
przystosowanych do przewozu niepełnosprawnych, pomimo że inne podmioty też spełniają
warunki udziału w postępowaniu i posiadają niezbędne doświadczenie (także w transporcie
dzieci niepełnosprawnych), wiedzę i umiejętności. Wskazał na orzeczenie KIO sygn. akt: KIO
2419/16), podnosząc, że: "Uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który w pełni zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty zamawiającemu,
który jako profesjonalista jest w tym zakresie najlepiej zorientowany. Jednocześnie jednak opis
przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić uzasadnione potrzeby
zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w szczególności
wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 Pzp. Potrzeby muszą być obiektywnie uzasadnione,
a ewentualne przedmiotowe wymagania nie mogą mieć na celu preferowanie określonego
wykonawcy". Na marginesie Odwołujący wskazał, że wyeliminowanie z pomocy dzieciom w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia sanitariuszy stoi w sprzeczności z zasadami
logicznego rozumowania. Transport dzieci niepełnosprawnych to nierzadko ciężka fizyczna
praca, w której najlepiej sprawdzają się właśnie doświadczeni sanitariusze, którym
Zamawiający zdaje się zakazywać wykonywania takiej pracy w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie drugiego zarzutu podał, że kryterium „Doświadczenie opiekuna" jest
pozorne, gdyż nie istnieją żadne mechanizmy pozwalające na zweryfikowanie doświadczenia
opiekuna (nie istnieją żadne rejestry, certyfikaty czy nawet wytyczne czym jest zawód
„opiekuna" lub z jakimi obowiązkami taka funkcja się wiąże). Zamawiający wprowadzając takie
kryterium wystąpił przeciwko podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach Pzp, tj. uniemożliwił
zróżnicowanie jakości ofert na podstawie potencjału konkurujących wykonawców. Ponadto,
jego zdaniem, nie znajduje żadnego uzasadnienia wprowadzanie tak znaczących różnic (10%
możliwych punktów) w zależności od (nieweryfikowalnego) czasu doświadczenia opiekunów.
Fakt niemożliwości sprawdzenia czym jest (i jak jest udokumentowane) doświadczenie
opiekunów, a tym samym jego pozorność, prowadzi do tego, że kryterium ceny w
rzeczywistości jest jedynym kryterium oceny ofert. Powyższe twierdzenie odniósł również do
kryterium „Kar umownych”, które de facto staje się kryterium ceny, które odnosi się pośrednio
do wartości realizacji Zamówienia i podobnie jak cena dotyczy ekspozycji majątkowej
wykonawcy w stosunku do Zamawiającego i możliwych do poniesienia przez niego w
przyszłości kosztów.
W konkluzji stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w SIWZ oraz Ogłoszeniu (kryteria oceny ofert, a także opis przedmiotu
zamówienia) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów
dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji
zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb
niezbędnych do realizacji danych usług, robót budowlanych lub dostaw. Nie ulega wątpliwości,
iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIWZ oraz Ogłoszenia do ww.
norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w
oparciu o obecny SIWZ i Ogłoszenie gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję
eliminując podmiot, który swoim doświadczeniem i uzyskanymi referencjami daje gwarancję
należytego wykonania zamówienia. Wskazał wyrok KIO w sprawie sygn. akt: KIO 2634/2014,
podnosząc, że: „Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art 29 ust. 2 Pzp objęte
jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję."
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględnił zarzuty dotyczące
kryteriów w ten sposób, że odnośnie kryterium doświadczenie opiekuna zmniejszył wagę
kryterium oraz wprowadził wymóg przedstawienia zaświadczenia, umożliwiającego
weryfikację doświadczenia opiekuna, a w przypadku kryterium – kary umowne – to kryterium
wykreślił, a w jego miejsce wprowadził kryterium: „Parametry techniczne pojazdów (rok
produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%”. Stwierdził
także, że odrzuca zarzut dotyczący prób wyłączenia z realizacji zamówienia podmiotów, które
zajmują się transportem sanitarnym, albowiem w postępowaniu mogą uczestniczyć wszyscy
wykonawcy, którzy posiadają licencję zezwalającą na wykonywanie transportu drogowego
osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy, zgodnie z ustawą o transporcie
drogowym. Wskazał także na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą kodu CPV –
Usługi w zakresie transportu drogowego – 60130000-9.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp Izba nie
zgodziła się z twierdzeniami wykonawcy, że wymagania związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, nie znajdują uzasadnienia oraz, że są wygórowane w stosunku do rzeczywistych
potrzeb i wymagań.
Odnośnie zarzutów skierowanych do postanowień punktu 3 i 4 Opisu przedmiotu
zamówienia [załącznik 8a do 8h specyfikacji], Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że
zgodnie z punktem 4 tiret pierwszy Zamawiający wymaga od wykonawcy „zapewnienia
transportu dzieci niepełnosprawnych oznakowanymi samochodami (widoczne oznakowanie
pojazdu z przodu i z tyłu symbolem: przejazd dla osób niepełnosprawnych – zgodnie z art. 58
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (…) przystosowanymi pod
względem technicznym do przewozu dzieci niepełnosprawnych, wyposażonymi w odpowiedni
sprzęt ułatwiający wsiadanie i wysiadanie dziecku poruszającemu się na wózku inwalidzkim tj.
wind lub najazdów dla wózków inwalidzkich oraz odpowiednie zabezpieczenie dla przewozu
dzieci i wózków oraz pasy do przypinania dzieci znajdujących się na wózkach (nie dopuszcza
się transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmują się przewożeniem
pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego)." Zdaniem Izby
zastrzeżenie w nawiasie, którego dotyczy zarzut odwołania, nie pozwala na stosowanie do
przewozu dzieci, wyłącznie tego samego pojazdu sanitarnego, którym następuje transport
pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego. Nie wyklucza natomiast
wogóle stosowania pojazdu zarejestrowanego jako „samochód specjalny – sanitarny –
przewóz osób niepełnosprawnych” tylko z uwagi na adnotację, że jest to pojazd „sanitarny”.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisami o ruchu drogowym - pojazdem przeznaczonym
do przewozu osób niepełnosprawnych jest pojazd konstrukcyjnie przystosowany do przewozu
tych osób; przystosowanie to polega na wyposażeniu go w dodatkowe urządzenia, np. nisko
opuszczaną podłogę, dźwig do transportowania niepełnosprawnych z wózkami inwalidzkimi.
To oznacza, że samochód sanitarny uzyska oznaczenie przewidziane dla pojazdu służącego
do przewozu osób niepełnosprawnych tylko wówczas, gdy spełnia stosowne wymaganie. Nie
byłoby zatem żadnego uzasadnionego powodu, aby eliminować pojazd tylko z powodu
dodatkowego oznaczenia „jako sanitarny”, w sytuacji gdy będzie to pojazd dedykowany – z
podanymi wyłączeniami - dla realizacji tej usługi. Nie ma także żadnego powodu, aby
wymagania, co do stroju traktować, jako nieadekwatne czy wygórowane. Powyższa usługa
jest związana z dowozem dzieci niepełnosprawnych do szkół i placówek oświatowych na trasie
dom-szkoła-dom. Z kolei strój ratownika medycznego [sanitariusza] jest umundurowaniem –
zgodnie z przepisami o ratownictwie medycznym – w tym rozporządzeniem ministra zdrowia
w sprawie oznaczenia systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne oraz wymagań w zakresie
umundurowania członków zespołów ratownictwa medycznego, zastrzeżonym dla osób
wykonujących takie funkcje – w ramach umów udzielają medycznych czynności ratunkowe w
ramach działalności leczniczej. Izba stwierdza, że punkt 3.3 OPZ [„nie dopuszcza używania
przez załogę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik
medyczny itp."] dotyczy właśnie tego umundurowania, a nie koloru czerwonego, jako takiego.
To postanowienie z pewnością nie wyłączy z realizacji zamówienia wykonawców, których
załogi są profesjonalnie przeszkolone, w przypadku gdy będą miały inny strój niż
umundurowanie przewidziane dla sanitariusza, czy ratownika medycznego.
Odnośnie kryteriów – w zakresie podtrzymanego kryterium „Doświadczenie opiekuna”
- Izba przede wszystkim wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołania wytyczne czym jest
zawód „opiekuna" lub z jakimi obowiązkami taka funkcja się wiąże zostały podane w opisie
kryterium, a mianowicie: ”ofercie Wykonawcy, który skieruje do realizacji zamówienia opiekuna
posiadającego przeszkolenie w zakresie udzielania pierwszej pomocy oraz doświadczenie w
opiece nad dziećmi niepełnosprawnymi sprawowanej w czasie zorganizowanego dowozu do
placówek oświatowych zostaną przyznane punkty wg niżej opisanych zasad: za
doświadczenie opiekuna od 1 roku do 3 lat -10 pkt; - za doświadczenie opiekuna od 3 roku do
5 lat - 20 pkt; - za doświadczenie opiekuna powyżej 5 lat-30 pkt.”. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego kryterium to nie jest pozorne, albowiem zweryfikowanie doświadczenia
opiekuna mogło nastąpić na podstawie oświadczenia wykonawcy zainteresowanego
uzyskaniem jak najwyższej punktacji. Kwestionowanie takiego oświadczenia mogło
niewątpliwie następować w trybie odwoławczym przez konkurencyjnego wykonawcę. Nie jest
zatem słuszne twierdzenie, że Zamawiający wprowadzając takie kryterium wystąpił przeciwko
podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach ustawy Pzp, a mianowicie uniemożliwił
zróżnicowanie jakości ofert na podstawie potencjału konkurujących wykonawców. Izba zwraca
uwagę, że zakres wymaganych informacji – wobec takiego opisu kryterium – Zamawiający
pozostawił zainteresowanemu wykonawcy. Jednocześnie Izba stwierdza, że Zamawiający
wobec zarzutu braku mechanizmu pozwalającego na zweryfikowanie tego doświadczenia
wprowadził – modyfikacją z 7.04.2017 r. - formularz nr 9 oznaczony jako załącznik nr 9 do
SIWZ: „Informacja na temat doświadczenia opiekuna/opiekunów skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia (…), który miał wypełnić „Wykonawca w celu uzyskania
punktów w ramach Kryterium II doświadczenie opiekuna (…). Z kolei reakcją Zamawiającego
na zarzut braku „uzasadnienia wprowadzenia tak znaczących różnic (10% możliwych
punktów) w zależności od (nieweryfikowalnego) czasu doświadczenia opiekunów.” – było
zmniejszenie wagi do 20 % i punktacji doświadczenia powyżej 2 lat maksymalnie do 20 pkt.
Izba dodatkowo zauważa, że powyższe w toku rozprawy nie było podważane. Podobnie, jak
wprowadzone w miejsce kryterium „kary umowne” - kryterium „Parametry techniczne pojazdów
(rok produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%” wraz z jego
opisem, w którym podano, że punktacja dotyczy skierowanych do realizacji zamówienia
samochodów wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2012 roku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24
