rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 650/17
KIO 650/17
po rozpoznaniu na rozprawie
18 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
P.W. „E.” M.M., G.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa układu drogowego ulic:
Karola Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu
Gdańskim. Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika
retencyjnego. (nr postępowania ZP.271.26.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miejska Pruszcz Gdański
18 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
P.W. „E.” M.M., G.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa układu drogowego ulic:
Karola Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu
Gdańskim. Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika
retencyjnego. (nr postępowania ZP.271.26.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miejska Pruszcz Gdański
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Pruszcz
Gdański: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
z postępowania P.W. „E.” M.M. z G., a w ramach powtórzonych czynności –
uznanie, że odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób niesprzeczny z
załączonym do oferty oświadczeniem, że spełnia ten warunek bez polegania na
zasobach innych podmiotów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, Gminę Miejską Pruszcz Gdański, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego,
P.W. „E.” M.M. z G., tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 650/17
2.2. zasądza od zamawiającego, Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański, na rzecz
odwołującego, P.W. „E.” M.M. z G., kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 650/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miejska Pruszcz Gdański,
prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
{dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa układu drogowego ulic: Karola
Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu Gdańskim.
Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika retencyjnego.
(nr postępowania ZP.271.26.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 373567-2016, Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.pruszcz-
gdanski.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej
również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 marca 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu, P.W. „E.”
M.M. z G. {dalej również: „E.”}, zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania oraz o
zatrzymaniu wniesionego wadium.
3 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 pzp, które zostały
wskazane jako podstawa prawna tych czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wykluczenia.
2. Unieważnienie zatrzymania wniesionego wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych.
Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg postępowania dotyczący złożonej
prze niego oferty.
W rozdziale 6 instrukcji dla wykonawców {dalej również: „IDW” lub i.d.w.} zawarty
Sygn. akt KIO 650/17
został warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia osób posiadających
właściwe kwalifikacje zawodowe w zakresie kierowania budową. Zgodnie z pkt 9.3 IDW
Zamawiający miał wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW. Powołany załącznik wymagał wskazania imienia
i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu powierzonych tym osobom
czynności, posiadanych przez nie kwalifikacji oraz podstawy dysponowania tymi osobami.
Jednocześnie pkt 3.11 IDW określa do jakiego rodzaju robót wykonawca powinien zatrudnić
na umowę o pracę osoby skierowane do ich realizacji.
Na żądanie Zamawiającego z 24.02.2017 r. przedłożono wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW.
W piśmie z 2.03.2017 r. Zamawiający wyraził wątpliwość, czy skierowanie do
realizacji zamówienia tylko 3 osób umożliwi wykonanie zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
W odpowiedzi wyjaśniono, że zamówienie będzie wykonywać łącznie 30 osób,
z czego 3 wskazane w wykazie osoby wykonywać będą czynności w zakresie kierowania
budową.
Pismem z 3.03.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,
który będzie wolny od pomyłki.
W odpowiedzi pismem z 3.03.2017 r. złożono pełny wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
Pismem z 16.03.2017 r. Zamawiający po raz kolejny wezwał do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,
gdyż w jego ocenie złożony wykaz nie potwierdza, że E. zamierza samodzielnie, bez
polegania na zasobach innego podmiotu, wykonać przedmiot zamówienia.
W odpowiedzi pismem z 20.03.2017 r. wyjaśniono, że złożony uprzednio wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest zgodny ze SIWZ oraz IDW, gdyż zawiera on
imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakres powierzonych im
osobom czynności, posiadane przez nie kwalifikacje oraz podstawę dysponowania tymi
osobami.
Ponadto wyjaśniono, że posłużenie się przy realizacji zamówienia osobami, które
zgodnie z pkt 3.11 IDW nie muszą być pracownikami wykonawcy, nie oznacza, że E. nie
będzie wykonywał przedmiotu umowy samodzielnie oraz będzie polegał na zasobach innego
Sygn. akt KIO 650/17
podmiotu. W IDW nie zawarto bowiem wymogu, że wykonawca samodzielnie zrealizuje
przedmiot umowy tylko w przypadku, gdy do wykonywania prac skieruje wyłącznie osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Wyjaśniono jednocześnie, że wszystkie osoby, jakie zostaną skierowane do
wykonania prac objętych zamówieniem, będą zatrudnione bezpośrednio przez E., każda z
tych osób będzie pozostawała do jego dyspozycji i będzie odpowiedzialna wobec niego za
należyte wykonanie powierzonych jej obowiązków. Osoby te nie będą pełnić funkcji
podwykonawcy żadnego zakresu robót. W umowie z tymi osobami zawarte będzie
zobowiązanie do osobistego świadczenia usług objętych umową oraz zakaz posługiwania się
dalszymi podwykonawcami. W związku z powyższym nie zajdzie sytuacja korzystania przez
E. z zasobów innego podmiotu, a przedmiot zamówienia wykonywany będzie przez E.
samodzielnie, zgodnie z treścią złożonej oferty.
W odpowiedzi Zamawiający 29.03.2017 r. poinformował o podjęciu opisanych na
wstępie i objętych niniejszym odwołaniem czynności.
Uzasadniając wykluczenie, Zamawiający stwierdził, że E. nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. SWIZ. W ocenie Zamawiającego E. nie złożył
prawidłowego wykazu osób, za pomocą których miał być wykonywany przedmiot
zamówienia. Złożony wykaz jest niezgodny z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do IDW,
gdyż dwie osoby, które miały wykonywać czynności w zakresie kierowania budową, nie będą
pracownikami E.u, w związku z czym nie spełnia on warunku samodzielnego wykonywania
przedmiotu zamówienia, a taki sposób wykonywania zamówienia został oświadczony w
złożonej ofercie.
Z kolei niezłożenie przez E. na żądanie Zamawiającego właściwego dokumentu
potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, spowodowało brak
możliwości wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej, co skutkowało zatrzymaniem wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a pzp.
Odwołujący dokonał następującej oceny prawnej powyższych okoliczności.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 650/17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał, że E. nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. IDW.
Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienie IDW wymaga skierowania do
wykonywania przedmiot umowy osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym, przy czym osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania budową
powinny mieć uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.
Natomiast rozdział 6 pkt 6.2.1. IDW ani wykaz osób stanowiący załącznik nr 5 do IDW
nie zawierają wymogu, aby wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania
budową były zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę.
Ponadto Zamawiający nie sprecyzował w SWIZ, co należy rozumieć pod pojęciem
„samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia”.
W tym stanie rzeczy złożony przez E. wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia jest prawidłowy i zgodny z IDW. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez E. samodzielnie, bez udziału podwykonawców, oraz przy pomocy osób,
które będą bezpośrednio zatrudnione przez E., nie ulega wątpliwości, że przedmiot umowy
wykonywany będzie samodzielnie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zatrudnienie przez E. na podstawie umowy
zlecenia dwóch osób skierowanych do kierowania pracami budowlanymi, nie świadczy o tym,że przedmiot zamówienia nie wykonywany będzie samodzielnie ani o tym, że E. polegać
będzie na zasobach innego podmiotu. Osoby fizyczne zatrudnione przez wykonawcę na
podstawie umowy zlecenia nie są innymi podmiotami w rozumieniu art. 22a pzp.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie
zatrudnienie na umowę zlecenia osób kierujących pracami budowlanymi nie daje gwarancji
należytej jakości robot i przesądza o braku zdolności E.u do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego pozbawione podstaw było również domaganie się przez
Zamawiającego złożenia właściwego dokumentu sporządzonego według załącznika nr 5 do
IDW i zatrzymanie wadium z powodu nieprzedłożenia takiego dokumentu. Kreowanie przez
Zamawiającego określonych oczekiwań co do treści tego dokumentu nie miało żadnego
oparcia w SWIZ ani przepisach prawa.
Odwołujący podniósł, że wobec tego brak było podstaw do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, który postawił nieuzasadnione wymagania dotyczące treści złożonego
przez wykonawcę dokumentu.
Odwołujący powołał się na wyrok z 10.05.2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12), w którym
Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku
Sygn. akt KIO 650/17
fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia,
natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie,
które w ocenie zmawiającego nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu
przetargowym. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być
stosowany co do zasady wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. W związku z
powyższym, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w
przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów
i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa,
w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało
temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy
konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w
niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.
Także w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wskazał,że uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Możliwe wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu
nienależytego przysporzenia. Sąd Najwyższy podkreślił, że celem działania zamawiającego
podjętego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie może być tworzenie warunków dla
późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a
pzp
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Na posiedzeniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 650/17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż wykluczenie z postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu
badania przez Zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez E., które
zostały przedstawione powyżej za odwołaniem.
Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale 6 pkt 6.2.1. zawarto klauzulę, że Wykonawca skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osoby do wykonania niżej określonych czynności, posiadające
określone poniżej kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości:, po której w pkt od
6.2.1.1. do 6.2.1.8. wyszczególniono rodzaje czynności, określając wymagania odnośnie:
a) kwalifikacji zawodowych, b) uprawnień, c) doświadczenia, d) wykształcenia osób, które
będą wykonywały te czynności. Przy czym de facto takie wymagania sformułowano
wyłącznie w odniesieniu do czynności w zakresie kierowania budową tylko odnośnie
uprawnień, odrębnie dla trzech specjalności {pkt 6.2.1.1. lit. b.1), b.2) oraz b.3)}, nie
stawiając
jednocześnie
odrębnych
wymagań
odnośnie
kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia oraz wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności. Dla
Sygn. akt KIO 650/17
wszystkich pozostałych wyszczególnionych rodzajów czynności wprost wskazano, że nie
stawia się żadnych wymagań odnośnie kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności {pkt od 6.2.1.2. do 6.2.1.8.}.
W pkt 9.3.1.2.1. i.d.w. określenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, stanowi de facto przytoczenie § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126),
zgodnie z którym zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Jednocześnie zawarty w załączniku nr 5 do i.d.w. wzór wykazu osób, przewidywał
rubryki na wpisanie imion i nazwisk oraz podstawy dysponowania dla osób przewidzianych
dla wszystkich wyszczególnionych w pkt od 6.2.1.1. do 6.2.1.8. zakresów czynności, choć
tylko dla osób przewidzianych do kierowania budową należało wypełnić kolumnę pn.
Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie, wykształcenie.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający określił w ogłoszeniu
o zamówieniu i s.i.w.z. dla wykonawców warunek udziału w postępowaniu (o czym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt
3 pzp), wyłącznie w aspekcie uprawnień do kierowania robotami w trzech specjalnościach,
a więc tylko dla trzech osób.
Izba ustaliła, że E. już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego uczynił
zadość przedstawieniu informacji koniecznych dla oceny, czy wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.1.1. i.d.w., gdyż złożył wykaz zawierający
wskazanie z imienia i nazwiska 3 osób do kierowania budową w danej specjalności z
podaniem posiadanych przez nich uprawnień.
Zgodnie z pkt 9.1.2. i.d.w. do oferty należało załączyć aktualne na dzień jej składania
oświadczenie w zakresie określonym przez Zamawiającego w postanowieniach rozdziału 6
(Warunki udziału w postępowaniu), że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu –
według załącznika nr 3 do IDW.
E. załączył do oferty oświadczenie sporządzone według tego załącznika,
oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w rozdziale 6, bez polegania na zasobach innych podmiotów {str. 11-12 oferty}.
Sygn. akt KIO 650/17
Złożony w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wykaz osób
w odniesieniu do jedynego określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego osób
z pkt 6.2.1.1. i.d.w. wyszczególnia 1 osobę zatrudnioną na podstawie umowy i pracę oraz
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia.
Ze składanych przez E. Zamawiającemu dokumentów i wyjaśnień nie wynika, aby
którakolwiek z tych osób stanowiła zasób udostępniony przez inny podmiot.
Reasumując, Izba ustaliła, że E. oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu dzięki dysponowaniu 3 osobami do kierowania budową, w tym
1 na podstawie umowy o pracę, a 2 na podstawie umów cywilnoprawnych.
Wreszcie Izba ustaliła, że składane przez E. na wezwanie Zamawiającego dokumenty
i wyjaśnienia nie są sprzeczne z zawartym w ofercie oświadczeniem, że Wykonawca wykona
zamówienie bez udziału podwykonawców {pkt 8. na str. 3 oferty}, gdyż w ogóle nie dotyczą
tej kwestii.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście zasadne.
Z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Przy czym według art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1
pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że zachodzi podstawa do wykluczenia E. na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, podczas gdy okoliczności faktyczne, na które się powołał,
w żaden sposób na to nie wskazują.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, E. już na pierwsze wezwanie Zamawiającego
złożył dokumenty wystarczające dla oceny, czy spełnia warunek udziału określony w pkt
Sygn. akt KIO 650/17
6.2.1.1. i.d.w., tj. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz
osób, w którym wyszczególniono trzy osoby oraz posiadane przez nie uprawnienia do
kierowania robotami w danej specjalności.
Natomiast Zamawiający w sposób oczywiście błędny utożsamił bezpośrednie
dysponowanie przez E. dwoma spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy
cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innych podmiotów, wymagającą wykazania, że realizując zamówienie
będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do dyspozycji na potrzeby
realizacji zamówienia, o czym mowa w art. 22a ust. 1 i 2 pzp, czyli tzw. pośrednim
dysponowaniu określonymi zasobami.
Tymczasem już dawno przesądzono {por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia
prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011 r. pt. Dopuszczalność żądania
przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. dostępne
na www.uzp.gov.pl}, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo,
ani też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występujążadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek
prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna
czy samozatrudnienie.
Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem
(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę
z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu
czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot
zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 pzp (dawniej art.
26 ust. 2b pzp).
W konsekwencji Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby zatrzymać
wadium wniesione przez E., a tym samym naruszył art. 46 ust. 4a pzp, gdyż nie zaistniała
Sygn. akt KIO 650/17
żadna z okoliczności przewidzianych w tym przepisie {Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej}.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w tym ostatnim zakresie
na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy, ale z ograniczeniem
wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Pruszcz
Gdański: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
z postępowania P.W. „E.” M.M. z G., a w ramach powtórzonych czynności –
uznanie, że odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób niesprzeczny z
załączonym do oferty oświadczeniem, że spełnia ten warunek bez polegania na
zasobach innych podmiotów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, Gminę Miejską Pruszcz Gdański, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego,
P.W. „E.” M.M. z G., tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 650/17
2.2. zasądza od zamawiającego, Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański, na rzecz
odwołującego, P.W. „E.” M.M. z G., kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 650/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miejska Pruszcz Gdański,
prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
{dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa układu drogowego ulic: Karola
Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu Gdańskim.
Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika retencyjnego.
(nr postępowania ZP.271.26.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 373567-2016, Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.pruszcz-
gdanski.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej
również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 marca 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu, P.W. „E.”
M.M. z G. {dalej również: „E.”}, zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania oraz o
zatrzymaniu wniesionego wadium.
3 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 pzp, które zostały
wskazane jako podstawa prawna tych czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wykluczenia.
2. Unieważnienie zatrzymania wniesionego wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych.
Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg postępowania dotyczący złożonej
prze niego oferty.
W rozdziale 6 instrukcji dla wykonawców {dalej również: „IDW” lub i.d.w.} zawarty
Sygn. akt KIO 650/17
został warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia osób posiadających
właściwe kwalifikacje zawodowe w zakresie kierowania budową. Zgodnie z pkt 9.3 IDW
Zamawiający miał wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW. Powołany załącznik wymagał wskazania imienia
i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu powierzonych tym osobom
czynności, posiadanych przez nie kwalifikacji oraz podstawy dysponowania tymi osobami.
Jednocześnie pkt 3.11 IDW określa do jakiego rodzaju robót wykonawca powinien zatrudnić
na umowę o pracę osoby skierowane do ich realizacji.
Na żądanie Zamawiającego z 24.02.2017 r. przedłożono wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW.
W piśmie z 2.03.2017 r. Zamawiający wyraził wątpliwość, czy skierowanie do
realizacji zamówienia tylko 3 osób umożliwi wykonanie zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
W odpowiedzi wyjaśniono, że zamówienie będzie wykonywać łącznie 30 osób,
z czego 3 wskazane w wykazie osoby wykonywać będą czynności w zakresie kierowania
budową.
Pismem z 3.03.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,
który będzie wolny od pomyłki.
W odpowiedzi pismem z 3.03.2017 r. złożono pełny wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
Pismem z 16.03.2017 r. Zamawiający po raz kolejny wezwał do złożenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,
gdyż w jego ocenie złożony wykaz nie potwierdza, że E. zamierza samodzielnie, bez
polegania na zasobach innego podmiotu, wykonać przedmiot zamówienia.
W odpowiedzi pismem z 20.03.2017 r. wyjaśniono, że złożony uprzednio wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest zgodny ze SIWZ oraz IDW, gdyż zawiera on
imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakres powierzonych im
osobom czynności, posiadane przez nie kwalifikacje oraz podstawę dysponowania tymi
osobami.
Ponadto wyjaśniono, że posłużenie się przy realizacji zamówienia osobami, które
zgodnie z pkt 3.11 IDW nie muszą być pracownikami wykonawcy, nie oznacza, że E. nie
będzie wykonywał przedmiotu umowy samodzielnie oraz będzie polegał na zasobach innego
Sygn. akt KIO 650/17
podmiotu. W IDW nie zawarto bowiem wymogu, że wykonawca samodzielnie zrealizuje
przedmiot umowy tylko w przypadku, gdy do wykonywania prac skieruje wyłącznie osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Wyjaśniono jednocześnie, że wszystkie osoby, jakie zostaną skierowane do
wykonania prac objętych zamówieniem, będą zatrudnione bezpośrednio przez E., każda z
tych osób będzie pozostawała do jego dyspozycji i będzie odpowiedzialna wobec niego za
należyte wykonanie powierzonych jej obowiązków. Osoby te nie będą pełnić funkcji
podwykonawcy żadnego zakresu robót. W umowie z tymi osobami zawarte będzie
zobowiązanie do osobistego świadczenia usług objętych umową oraz zakaz posługiwania się
dalszymi podwykonawcami. W związku z powyższym nie zajdzie sytuacja korzystania przez
E. z zasobów innego podmiotu, a przedmiot zamówienia wykonywany będzie przez E.
samodzielnie, zgodnie z treścią złożonej oferty.
W odpowiedzi Zamawiający 29.03.2017 r. poinformował o podjęciu opisanych na
wstępie i objętych niniejszym odwołaniem czynności.
Uzasadniając wykluczenie, Zamawiający stwierdził, że E. nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. SWIZ. W ocenie Zamawiającego E. nie złożył
prawidłowego wykazu osób, za pomocą których miał być wykonywany przedmiot
zamówienia. Złożony wykaz jest niezgodny z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do IDW,
gdyż dwie osoby, które miały wykonywać czynności w zakresie kierowania budową, nie będą
pracownikami E.u, w związku z czym nie spełnia on warunku samodzielnego wykonywania
przedmiotu zamówienia, a taki sposób wykonywania zamówienia został oświadczony w
złożonej ofercie.
Z kolei niezłożenie przez E. na żądanie Zamawiającego właściwego dokumentu
potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, spowodowało brak
możliwości wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej, co skutkowało zatrzymaniem wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a pzp.
Odwołujący dokonał następującej oceny prawnej powyższych okoliczności.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 650/17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał, że E. nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. IDW.
Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienie IDW wymaga skierowania do
wykonywania przedmiot umowy osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym, przy czym osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania budową
powinny mieć uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.
Natomiast rozdział 6 pkt 6.2.1. IDW ani wykaz osób stanowiący załącznik nr 5 do IDW
nie zawierają wymogu, aby wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania
budową były zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę.
Ponadto Zamawiający nie sprecyzował w SWIZ, co należy rozumieć pod pojęciem
„samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia”.
W tym stanie rzeczy złożony przez E. wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia jest prawidłowy i zgodny z IDW. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie
wykonywany przez E. samodzielnie, bez udziału podwykonawców, oraz przy pomocy osób,
które będą bezpośrednio zatrudnione przez E., nie ulega wątpliwości, że przedmiot umowy
wykonywany będzie samodzielnie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zatrudnienie przez E. na podstawie umowy
zlecenia dwóch osób skierowanych do kierowania pracami budowlanymi, nie świadczy o tym,że przedmiot zamówienia nie wykonywany będzie samodzielnie ani o tym, że E. polegać
będzie na zasobach innego podmiotu. Osoby fizyczne zatrudnione przez wykonawcę na
podstawie umowy zlecenia nie są innymi podmiotami w rozumieniu art. 22a pzp.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie
zatrudnienie na umowę zlecenia osób kierujących pracami budowlanymi nie daje gwarancji
należytej jakości robot i przesądza o braku zdolności E.u do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego pozbawione podstaw było również domaganie się przez
Zamawiającego złożenia właściwego dokumentu sporządzonego według załącznika nr 5 do
IDW i zatrzymanie wadium z powodu nieprzedłożenia takiego dokumentu. Kreowanie przez
Zamawiającego określonych oczekiwań co do treści tego dokumentu nie miało żadnego
oparcia w SWIZ ani przepisach prawa.
Odwołujący podniósł, że wobec tego brak było podstaw do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, który postawił nieuzasadnione wymagania dotyczące treści złożonego
przez wykonawcę dokumentu.
Odwołujący powołał się na wyrok z 10.05.2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12), w którym
Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku
Sygn. akt KIO 650/17
fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia,
natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie,
które w ocenie zmawiającego nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu
przetargowym. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być
stosowany co do zasady wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. W związku z
powyższym, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w
przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów
i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa,
w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało
temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy
konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w
niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.
Także w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wskazał,że uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Możliwe wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu
nienależytego przysporzenia. Sąd Najwyższy podkreślił, że celem działania zamawiającego
podjętego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie może być tworzenie warunków dla
późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a
pzp
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Na posiedzeniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 650/17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż wykluczenie z postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu
badania przez Zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez E., które
zostały przedstawione powyżej za odwołaniem.
Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale 6 pkt 6.2.1. zawarto klauzulę, że Wykonawca skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osoby do wykonania niżej określonych czynności, posiadające
określone poniżej kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości:, po której w pkt od
6.2.1.1. do 6.2.1.8. wyszczególniono rodzaje czynności, określając wymagania odnośnie:
a) kwalifikacji zawodowych, b) uprawnień, c) doświadczenia, d) wykształcenia osób, które
będą wykonywały te czynności. Przy czym de facto takie wymagania sformułowano
wyłącznie w odniesieniu do czynności w zakresie kierowania budową tylko odnośnie
uprawnień, odrębnie dla trzech specjalności {pkt 6.2.1.1. lit. b.1), b.2) oraz b.3)}, nie
stawiając
jednocześnie
odrębnych
wymagań
odnośnie
kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia oraz wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności. Dla
Sygn. akt KIO 650/17
wszystkich pozostałych wyszczególnionych rodzajów czynności wprost wskazano, że nie
stawia się żadnych wymagań odnośnie kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności {pkt od 6.2.1.2. do 6.2.1.8.}.
W pkt 9.3.1.2.1. i.d.w. określenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, stanowi de facto przytoczenie § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126),
zgodnie z którym zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Jednocześnie zawarty w załączniku nr 5 do i.d.w. wzór wykazu osób, przewidywał
rubryki na wpisanie imion i nazwisk oraz podstawy dysponowania dla osób przewidzianych
dla wszystkich wyszczególnionych w pkt od 6.2.1.1. do 6.2.1.8. zakresów czynności, choć
tylko dla osób przewidzianych do kierowania budową należało wypełnić kolumnę pn.
Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie, wykształcenie.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający określił w ogłoszeniu
o zamówieniu i s.i.w.z. dla wykonawców warunek udziału w postępowaniu (o czym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt
3 pzp), wyłącznie w aspekcie uprawnień do kierowania robotami w trzech specjalnościach,
a więc tylko dla trzech osób.
Izba ustaliła, że E. już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego uczynił
zadość przedstawieniu informacji koniecznych dla oceny, czy wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.1.1. i.d.w., gdyż złożył wykaz zawierający
wskazanie z imienia i nazwiska 3 osób do kierowania budową w danej specjalności z
podaniem posiadanych przez nich uprawnień.
Zgodnie z pkt 9.1.2. i.d.w. do oferty należało załączyć aktualne na dzień jej składania
oświadczenie w zakresie określonym przez Zamawiającego w postanowieniach rozdziału 6
(Warunki udziału w postępowaniu), że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu –
według załącznika nr 3 do IDW.
E. załączył do oferty oświadczenie sporządzone według tego załącznika,
oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w rozdziale 6, bez polegania na zasobach innych podmiotów {str. 11-12 oferty}.
Sygn. akt KIO 650/17
Złożony w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wykaz osób
w odniesieniu do jedynego określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego osób
z pkt 6.2.1.1. i.d.w. wyszczególnia 1 osobę zatrudnioną na podstawie umowy i pracę oraz
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia.
Ze składanych przez E. Zamawiającemu dokumentów i wyjaśnień nie wynika, aby
którakolwiek z tych osób stanowiła zasób udostępniony przez inny podmiot.
Reasumując, Izba ustaliła, że E. oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu dzięki dysponowaniu 3 osobami do kierowania budową, w tym
1 na podstawie umowy o pracę, a 2 na podstawie umów cywilnoprawnych.
Wreszcie Izba ustaliła, że składane przez E. na wezwanie Zamawiającego dokumenty
i wyjaśnienia nie są sprzeczne z zawartym w ofercie oświadczeniem, że Wykonawca wykona
zamówienie bez udziału podwykonawców {pkt 8. na str. 3 oferty}, gdyż w ogóle nie dotyczą
tej kwestii.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście zasadne.
Z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Przy czym według art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1
pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić
minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że zachodzi podstawa do wykluczenia E. na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, podczas gdy okoliczności faktyczne, na które się powołał,
w żaden sposób na to nie wskazują.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, E. już na pierwsze wezwanie Zamawiającego
złożył dokumenty wystarczające dla oceny, czy spełnia warunek udziału określony w pkt
Sygn. akt KIO 650/17
6.2.1.1. i.d.w., tj. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz
osób, w którym wyszczególniono trzy osoby oraz posiadane przez nie uprawnienia do
kierowania robotami w danej specjalności.
Natomiast Zamawiający w sposób oczywiście błędny utożsamił bezpośrednie
dysponowanie przez E. dwoma spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy
cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innych podmiotów, wymagającą wykazania, że realizując zamówienie
będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do dyspozycji na potrzeby
realizacji zamówienia, o czym mowa w art. 22a ust. 1 i 2 pzp, czyli tzw. pośrednim
dysponowaniu określonymi zasobami.
Tymczasem już dawno przesądzono {por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia
prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011 r. pt. Dopuszczalność żądania
przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. dostępne
na www.uzp.gov.pl}, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo,
ani też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występujążadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek
prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna
czy samozatrudnienie.
Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem
(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę
z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu
czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot
zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 pzp (dawniej art.
26 ust. 2b pzp).
W konsekwencji Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby zatrzymać
wadium wniesione przez E., a tym samym naruszył art. 46 ust. 4a pzp, gdyż nie zaistniała
Sygn. akt KIO 650/17
żadna z okoliczności przewidzianych w tym przepisie {Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej}.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w tym ostatnim zakresie
na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy, ale z ograniczeniem
wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24
