rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-18
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 653/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Software Development Center Public
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok.
poziom +5), 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, al. Jana Pawła II 13, 00-
828 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Avility Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy
SOFTIQ Sp. z o.o., ul. Esperantystów 20, 44-105 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie,

(2) Software Development Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres
dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Software Development
Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika: al.
Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2)
Software Development Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222
Warszawa na rzecz zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący: ………………………





Sygn. akt: KIO 653/17

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe wytworzenie
oraz wdrożenie systemu informatycznego, który usprawni osobom niepełnosprawnym i
podmiotom działającym na ich rzecz proces aplikowania o środki PFRON będące w gestii
jednostek samorządowych, w ramach projektu pn. „System obsługi wsparcia finansowego ze środków PFRON” w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020, Oś
Priorytetowa 2 „E-administracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-
usług publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 212-386165.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, polegających na:
1)
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której w sposób
nieuprawniony przyjęto, iż oferta Odwołującego zawiera inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji dokonaniu
nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego - z uwagi na brak zgody
Odwołującego - pomimo braku podstaw do poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego, co stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku podstawy do poprawienia innej omyłki, określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i domagania się od Odwołującego zgody na jej poprawienie w sytuacji,
gdy oferta ta była w pełni zgodna z SIWZ;
2)
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której przyjęto, iż
przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa nie obejmuje wszystkich
sytuacji zatrzymania wadium, uregulowanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z
uwagi na podanie nieaktualnego Dziennika Ustaw, a także jest niezgodna z
rozdziałem XI pkt 5 SIWZ, przez co nie odpowiada wymogom co do
bezwarunkowości, a tym samym uzasadnione było uznanie wniesienia wadium za
nieprawidłowe i odrzucenie oferty Odwołującego, co stanowiło, w ocenie
Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium, podczas gdy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,
gdyż zakres gwarancji bankowej obejmuje wszystkie przypadki zatrzymania wadium
wynikające z przepisów ustawy Pzp, regulujących i odnoszących się do niniejszego
postępowania, a ponadto treść gwarancji jest zgodna z przepisami;
3)
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której przyjęto, iż
przedłożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów oraz nieuprawnionego - z uwagi na naruszenia wskazane w pkt 1 i 2
powyżej - przyjęcia iż oferta Odwołującego i tak podlegała odrzuceniu, przez co
uzasadnione było odstąpienie od wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp, do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, co stanowiło, zdaniem
Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 26 ust 3a Pzp ustawy
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej nieważność na podstawie
odrębnych przepisów, podczas gdy z uwagi na brak tej nieważności, istniał po stronie
Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa
.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak podstaw
prawnych;
2) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i przyjęcie, że nie zachodzą
podstawy do poprawy innej omyłki z uwagi na brak niezgodności oferty z SIWZ oraz
przyjęcie, iż wadium zostało prawidłowo wniesione;
3) wezwania Odwołującego do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa.
Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
oświadczenia przedłożonego przez Bank BGŻ BNP Paribas Spółka Akcyjna z dnia 30 marca
2017 r. na okoliczność rozumienia przez Gwaranta treści złożonego w gwarancji wadialnej
oświadczenia.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że termin złożenia ofert
został finalnie ustalony na dzień 2 lutego 2017 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało
złożonych 15 ofert. Zamawiający na dzień złożenia niniejszego odwołania nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający przekazał
informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym
postępowaniu podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący podał, że jak wynika z
przedmiotowego pisma, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego podstaw prawnych i faktycznych,

Odwołujący wskazał, co następuje:

1. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2017 r. poinformował
Odwołującego, iż dokonał poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Poprawienie polegało na zmianie w Formularzu cenowym wynagrodzenia maksymalnego za
usługę utrzymania i finalnie zwiększenia ceny zaproponowanej przez Wykonawcę.
Odwołujący, jak podał, w piśmie z dnia 24 lutego 2017 r. jednoznacznie wskazał, iż
sposób wypełnienia Formularza cenowego jest zgodny z udzielonymi przez Zamawiającego
wyjaśnieniami, a mianowicie jest wynikiem udzielonej w dniu 5 stycznia 2017 r. odpowiedzi na
pytanie o nr 307, które brzmiało
: „Dokument SIWZ – zał. 2, Część H pkt 1: „Usługi
Utrzymania (Etap 7)”: Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie
wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt
2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do
porównania ofert”.
Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odpowiadając wyjaśnił, „że w przypadku
Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość brutto”
powinny być jednakowe”.
Odwołujący podkreślił, że jednoznacznie wskazał, iż wypełniając przedmiotową
Tabelę odnosił się do literalnej odpowiedzi, udzielonej na zadane pytanie. Zatem, podane w
Tabeli wartości nie były omyłką, a celowym i świadomym działaniem.
Na podstawie udzielonej odpowiedzi, jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający kolejnym
pismem z dnia 3 marca 2017 r., poinformował Odwołującego o poprawieniu na mocy art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy, na co Odwołujący nie zgodził się
wskazując, iż jego oferta nie jest niezgodna z SIWZ. Odwołujący podał, że pomimo
stanowiska Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę.
W ocenie Zamawiającego, jak wyjaśnił Odwołujący, oferta Odwołującego zawierała
inną omyłkę, która polegała na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E Tabeli z wyceną,
znajdującej się w rozdziale II pkt 1 Formularza ofertowego, wartości brutto za 4 kwartały
realizacji Usługi Utrzymania, tj. 100 000,00 złotych, zamiast ceny jednostkowej brutto za
jeden kwartał. Z tych względów Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym poz. 2E w
tabeli w ten sposób, ze zamiast 100 000,00 zł wpisał 25 000,00 zł.

Zamawiający, jak podkreślił Odwołujący, pomimo literalnej treści udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 307, wskazał, iż pytanie to dotyczyło sposobu obliczania wartości
umowy w zakresie Usługi Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia Tabeli z wyceną w
Formularzu ofertowym. Wskazał ponadto, iż nie zmienił treści SIWZ (przywołał art. 38 ust. 2
ustawy Pzp a nie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a jedynie odniósł się do postawionego pytania, tj.
tego, jak zostanie obliczona wartość wpisana w umowie.

Z powyższą argumentację Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, nie można się
zgodzić, nie znajduje ona potwierdzenia w dokumentacji postępowania, w tym w udzielonej
odpowiedzi. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, udzielił jednoznacznej odpowiedzi na
postawione pytanie. Pytanie, jak podał Odwołujący, odnosiło się zarówno do Tabeli
wskazanej w Formularzu ofertowym, jak i do umowy - odnosiło się mianowicie do sposobu
obliczenia wartości Usługi utrzymania w umowie na podstawie danych podanych w Tabeli.
Zamawiający literalnie wskazał, co podkreślił Odwołujący, iż wartości wpisane w pole
„Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe.

Co istotne, zdaniem
Odwołującego, nie można tak udzielonej odpowiedzi odnieść do postanowień umowy, jako że
jedynym miejscem, w którym występuje pole „Cena jednostkowa”
oraz pole „Wartość brutto”
jest Tabela wskazana w Formularzu ofertowym. W umowie, jak zauważył Odwołujący, pola
przywołane w odpowiedzi Zamawiającego nie występują. Zatem, zdaniem Odwołującego,
udzielona odpowiedź w sposób oczywisty i jednoznaczny mogła odnosić się wyłącznie do pól
Tabeli.
W świetle udzielonych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, sposób wypełnienia Tabeli
przez Odwołującego był prawidłowy (w taki też sposób Tabelę wypełnił jeszcze jeden z
uczestników niniejszego postępowania). Z kolei wykonawcy, którzy uzupełnili Tabelę z
pominięciem tej odpowiedzi przedłożyli, zdaniem Odwołującego, oferty niezgodne z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że jednoznacznie wskazał, iż wypełniając przedmiotową Tabelę,
bezpośrednio zrealizował jednoznaczne wytyczne Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na
pytanie nr 307. Zdaniem Odwołującego, nie jest bowiem możliwe inne rozumienie odpowiedzi
Zamawiającego niż takie, iż w oba pola Tabeli („Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto”)
należy wpisać jednakowe wartości. Każde odmienne wypełnienie Tabeli, w świetle
odpowiedzi na pytanie nr 307, byłoby, w ocenie Odwołującego, niezgodne z SIWZ.
Zatem, jak podkreślił Odwołujący, wartości podane w Tabeli przez Odwołującego nie
były omyłką, a celowym i świadomym działaniem, wynikającym z konieczności zachowania
zgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wypełniając Tabelę miał oczywiścieświadomość, że w wierszu Tabeli dotyczącym Usług utrzymania wpisana „Wartość brutto” nie
jest iloczynem „liczby kwartałów” i „ceny jednostkowej” oraz ma stanowić maksymalne
wynagrodzenie za świadczenie Usług Utrzymania (Etap7), które Wykonawca wskazuje w
Formularzu Ofertowym. Jednakże z treści SIWZ oraz odpowiedzi Zamawiającego, będącej jej
integralną częścią, wynika jednoznacznie, w ocenie Odwołującego, że skoro „szacowana
liczba kwartałów służy
wyłącznie do porównania ofert” oraz „wartości wpisane w pole „Cena
jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe”, to wypełnienie Tabeli tak, że
wartość brutto nie jest iloczynem szacowanej liczby kwartałów i ceny jednostkowej nie jest
błędem, lecz jest literalnie zgodne z SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że gdyby nie odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 307,

Odwołujący oczywiście wypełniłby Tabelę wstawiając wartość 25 000,00 zł w pole „Cena
jednostkowa”, ewentualnie zgodziłby się na poprawienie oferty w sposób wskazany przez
Zamawiającego.
W przedstawionym stanie faktycznym, udzielone wyjaśnienia nie pozostawiają,
zdaniem Odwołującego, żadnych wątpliwości co do sposobu wypełniania Tabeli, tym bardziej,że jak wynikało z opisu zawartego pod Tabelą, podana liczba kwartałów miała być wartością
szacunkową, służącą jedynie do skalkulowania ceny oferty, porównania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Faktyczny
okres świadczenia Usługi utrzymania, jak podał Odwołujący, to okres od uruchomienia
produkcyjnej wersji (data nieznana) do dnia 28 lutego 2019 r.
Wskazać również należy, zdaniem Odwołującego, jak wynika to m.in. z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11, iż „wyjaśnienia
udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie
ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ” (tak też w
wyroku SO w Warszawie z 18 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1311/02).
Na częstą praktykę stosowania wyjaśnień zamiast wprowadzania zmian, jak zauważył
Odwołujący, wskazała Krajowa izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 22 grudnia 2014 r.
stwierdzając, iż: „Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest
udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli
wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być
wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ”.
Tak więc w stanie faktycznym - z uwagi na jednoznaczność udzielonych wyjaśnień i
złożenia oferty przez Odwołującego, zawierającej Formularz ofertowy wypełniony z
uwzględnieniem tych wyjaśnień – Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie miał podstaw do
przyjęcia, iż w ofercie Odwołującego wystąpiła inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, a tym samym nie zachodziły przesłanki uprawniające do odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na brak zgody na poprawienie takiej omyłki.
Odwołujący podał, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2
marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 94/10: „Przepis art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji,
gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłek w złożonej ofercie, jednakże
przesłanka do odrzucenia oferty na ww. podstawie nie zaistnieje, jeżeli błędną jest czynność
poprawienia omyłek dokonana przez zmawiającego. (...) Art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych może mieć zastosowanie tylko w przypadku prawidłowego
poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy i braku zgody wykonawcy na
tę czynność - wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów

zamawiającego”.
2. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
powołując się na fakt nieprawidłowego wniesienia wadium przez Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego, jak podał Odwołujący, nieprawidłowe wniesienie wadium wynikało ze
wskazania w treści gwarancji wadialnej odesłania do przesłanek zawartych w art. 46 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z oznaczeniem jako publikatora
tekstu jednolitego Dziennika Ustaw z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami. W ocenie
Zamawiającego, jak zauważył Odwołujący, wskazanie nieaktualnego Dziennika Ustaw
oznaczało, iż warunki zapłaty wadium odwołują się do treści art. 46, w tym ust. 4a ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r. W ocenie Zamawiającego, jak
podał Odwołujący, późniejsze zmiany obowiązują do następnego tekstu jednolitego, czyli w
omawianym przypadku do ukazania się tekstu jednolitego w Dzienniku Ustaw z 2015 r., poz.
2164 z późn. zm.
Zamawiający wskazał ponadto, na co zwrócił uwagę Odwołujący, iż załączona do
oferty gwarancja wadialna jest niezgodna z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ, albowiem w treści
gwarancji określone są warunki proceduralne dla żądania Beneficjenta, pomimo wyraźnego
postanowienia SIWZ w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, jak dostrzegł Odwołujący,
wprowadzenie
w
gwarancji
wadialnej
proceduralnych
postanowień,
dotyczących
przekazywania oświadczenia o zaistnieniu przesłanek zatrzymania wadium, spowodowało, iż
zobowiązanie gwaranta nie odpowiadało wymogom co do bezwarunkowości, utrudniając i
wydłużając Zamawiającemu wyegzekwowanie żądanej wypłaty sumy gwarancyjnej, przez co
należało uznać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Z zaprezentowanym stanowiskiem, zdaniem Odwołującego, nie można się zgodzić.
Prezentowane przez Zamawiającego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,bodnoszące
się do nieobjęcia zakresem gwarancji wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust 4a i
5 ustawy Pzp, zostało wydane, w ocenie Odwołującego, w innym stanie faktycznym.
Odwołujący zauważył, że dokumenty gwarancji wadialnej, na gruncie których zapadły
wskazane rozstrzygnięcia, nie wskazywały w ogóle podstawy prawnej, a przytaczały warunki
zatrzymania węższe niż wynikające z obowiązujących przepisów albo też nie obejmowały w
swej treści wszystkich przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium przez
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż w treści gwarancji wadialnej, przedłożonej przez
Odwołującego, z dnia 29 grudnia 2016 r. o numerze GW/004381/16 wystawionej przez Bank
BGŻ BNP Paribas Spółka Akcyjna wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż Bank
zobowiązuje się wobec Beneficjenta bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty sumy

gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 złotych na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do
Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art.
46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z
2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami), wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich
zaistniała.
Wystawca gwarancji, jak zauważył Odwołujący, wskazał jednoznacznie, iż warunki
wypłaty wadium zostały uregulowane w ustawie, której brzmienie określają aktualnie
obowiązujące przepisy prawa. Bank nie ograniczył się tylko, jak podał Odwołujący, do
wskazania roku i pozycji publikatora tekstu jednolitego, czy określenia enumeratywnie
wskazanego katalogu wprowadzanych zmian, ale użył sformułowania, iż warunki
uprawniające Beneficjenta do skorzystania z gwarancji wynikają z przepisów, które
uwzględniają wszystkie wprowadzone po dacie ogłoszenia tekstu jednolitego z 2013 zmiany.
Zdaniem Odwołującego, wskazanie powyższe nie może być w żaden sposób
interpretowane, iż termin „późniejsze zmiany” odnosi się tylko do zmian, jakie zostały
wprowadzone do kolejnego ogłoszenia tekstu jednolitego. Ogłoszenie tekstu jednolitego jest,
w opinii Odwołującego, jedynie czynnością techniczną, która ma ułatwiać dostęp do
jednolitych tekstów aktów prawnych. Z kolei zmiany wprowadzone przez ustawodawcę po
wydaniu kolejnego (czy któregokolwiek następnego) tekstu jednolitego nie tracą, w ocenie
Odwołującego, przymiotu „późniejszych zmian” również w odniesieniu do aktów ujętych w
tekstach jednolitych ogłoszonych wcześniej. Zmiana ogłoszona po wydaniu tekstu
jednolitego w 2015 r. jest w istocie zmianą późniejszą tekstu ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych ogłoszonego i zamieszczonego w tekście jednolitym z 2013
r. Zatem oczywiste jest, zdaniem Odwołującego, iż sformułowania: „tekst jednolity: Dz. U. z
2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami” oraz „tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
z późniejszymi zmianami” w dacie składania oferty są równoważne.

Odwołujący podkreślił również, iż trudno przyjąć, że bank, który prowadzi działalność
zarobkową w zakresie świadczenia tego typu usług, składa oświadczenie woli z zamiarem
ograniczenia możliwości skorzystania przez Beneficjenta z przedmiotowej gwarancji. Zatem,
pomimo braku możliwości stosowania wobec gwarancji mechanizmów poprawienia
oczywistych omyłek czy wyjaśniania treści oferty, Zamawiający nie tylko może, ale i powinien
ustalić, zdaniem Odwołującego, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli Gwaranta, a
oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem, jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający dochowuje
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przedłożył pismo Gwaranta - Bank BGŻ
BNP Paribas Spółka Akcyjna, z którego jednoznacznie wynika rozumienie złożonego

oświadczenia.
Nie jest również uprawniony, zdaniem Odwołującego, pogląd, iż wprowadzenie przez
bank postanowień tzw. klauzul identyfikujących pozbawia gwarancję przymiotu
bezwarunkowości.
Odwołujący podał, że jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1779/11: „Jedynymi postanowieniami siwz
dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy
delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne,
są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej
powinno być wpłacane, jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w
treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści
dokumentów wadialnych (...) etc., nie wywierają żadnych skutków prawnych, w
szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez
wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących
się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej
dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią
oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich
doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym
przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU w stosunku do
oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde
wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w
wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6),
pokrywające
i
zabezpieczające
interesy
zamawiającego
w
postaci
możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i
5 ZamPublU), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie
gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające
podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt
2 ZamPublU. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym
stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy”.
Z kolei w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt: 1279/14 przyjęto, jak podał
Odwołujący, w sposób niebudzący wątpliwości, iż:

„Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej
klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z treścią SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie
oznacza, że wadium nie zostało wniesione skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w
sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim)

zamawiający ma możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat
zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że
w
treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w
którym Zamawiający wykluczył możliwość wpisania do treści gwarancji wadialnej klauzuli
identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które klauzulę taką zawiera, należy uważać
za niewniesione. (...) Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 3 września 2013 r.
sygn. akt KIO 2033/13, zgodnie z którym: „(...) w orzecznictwie za ukształtowany należy
uznać pogląd, iż każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania
ofert (art. 45 ust. 3 ZamPublU), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ZamPublU), w
formach w ustawie określonych (art. 45 ust.
6
ZamPublU), pokrywające i zabezpieczające
interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w
pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), a także zgodne z
odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form
wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki
wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU. A contrario tylko
wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie
odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku, zakwalifikowane zostanie jako
brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę
wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU). Inaczej, prawidłowo wniesione
wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de
iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od
nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w
tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako
instrukcyjne”.
Odwołujący podał również, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14
listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13 wyjaśnił, że „treść dokumentów gwarancji
ubezpieczeniowych wskazująca na potrzebę identyfikacji przez bank zamawiającego osób
składających podpisy na żądaniu zapłaty kwot wadium, w żadnym stopniu nie mogła
podważać przedstawionego powyżej charakteru tychże gwarancji ubezpieczeniowych, co w
konsekwencji nie dawało również żadnych podstaw, aby wykluczyć wykonawcę z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z niezłożeniem przez niego
wymaganego wadium. Wynikający z niej wymóg formalny nie pozostawał w jakimkolwiek
związku z przywołanymi powyżej warunkami realizacji uprawnienia zmawiającego do żądania bezwarunkowej zapłaty kwot wadium na pierwsze jego wezwanie”.
Należy też mieć na względzie, jak podkreślił Odwołujący, iż obowiązek banku do
weryfikacji dokumentów, stanowiących podstawę wypłaty środków z rachunków bakowych,

wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. z art. 65 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2016 r., poz. 1988, ze zm.), mocą którego bank
dokonujący wypłat z rachunku bankowego jest obowiązany sprawdzić autentyczność i
prawidłowość formalną dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość
osoby dającej zlecenie.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało wniesione w sposób prawidłowy, co oznacza brak podstaw prawnych
do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

3. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Z uwagi na fakt braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z
argumentacją przytoczoną powyżej, Zamawiający, zdaniem Odwołującego, jest obowiązany
do wezwania Odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, nie było
zatem podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako że
konieczne jest uprzednie przeprowadzenie procedury wezwania przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

We wzorze Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt II ppkt 1 zawarta
jest tabela, która służy do wyceny ceny brutto oferty. W ofercie Odwołującego tabela ta
została wypełniona w następujący sposób:

Lp.
Rodzaj usługi
Jednostka
miary
Liczba
Cena
jednostkowa
brutto
Wartość brutto
(kol. D x kol. E)
A
B
C
D
E
F
1.
Kompleksowe
wytworzenie
oraz
wdrożenie Systemu SOW wraz z
opracowaniem
i
dostarczeniem
dokumentacji (Etap 1, Etap 2, Etap 3,
Etap 4, Etap 5, Etap 6, Etap 9)

-

1

2 427 629,00 zł

2 427 629,00 zł
2.
Usługi Utrzymania (Etap 7)
kwartał
4
100 000,00 zł
100 000,00 zł
3.
Usługi Modyfikacji (Etap 7)
Roboczogodzina 4200
103,94 zł
436 548,00 zł
4.
Instruktaże dla Mentorów
-
2
10 731,75 zł
21 463,50 zł
5.
Instruktaże dla Pracowników infolinii
(16 godzin) (Etap 8.2)
-
2
10 731,75 zł
21 463,50 zł
6.
Łączna kwota brutto za realizację
zamówienia: (suma pozycji: 1F + 2F +

3 007 104,00 zł

3F + 4F + 5F)

Pod rzeczoną tabelą znajduje się informacja o następującej treści: „Podana liczba kwartałów w
poz. 2 tabeli (Usługa Utrzymania) jest wartością szacunkową, służącą jedynie do
skalkulowania ceny oferty, porównania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Faktyczny okres świadczenia Usługi
Utrzymania - od dnia uruchomienia produkcyjnej wersji Systemu do dnia 28.02.2019 r.”


Pismem z dnia 5 stycznia 2017 r., Zamawiający na pytanie nr 307 o następującej
treści:
„Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o
wyjaśnienie,
w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona
zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w
Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert”, udzielił
odpowiedzi wskazując, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania
wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość brutto" powinny być jednakowe”.

W § 11 ust. 1 wzoru umowy zawarte jest następujące postanowienie: „Za wykonanie
całości Przedmiotu Umowy Wykonawcy przysługuje maksymalne wynagrodzenie w
wysokości ……………… zł netto (słownie: ……………), powiększone o podatek VAT, tj. w
wysokości _______ zł brutto (słownie: …………….), płatne na następujących zasadach”.
Zaś §11 ust. 2 lit. b wzoru umowy brzmi: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
powyżej będzie należne Wykonawcy w następujących częściach: (….)
Wynagrodzenie łączne z tytułu realizacji Usług Utrzymania (Etap 7) nie może przekroczyć
kwoty ……………. netto (słownie: _______), co stanowi kwotę brutto w wysokości
__________ złotych (słownie _______), płatną w równych kwartalnych ratach, na zasadach
określonych w ust. 4 poniżej;”

Natomiast w ust. 4 §11 wzoru umowy wskazano: „Za świadczenie przez Wykonawcę
Usługi Utrzymania Systemu Wykonawca otrzyma kwartalne wynagrodzenie ryczałtowe
płatne na podstawie protokołów odbioru bez zastrzeżeń sporządzanych raz w miesiącu w
wysokości …………. zł (słownie: ………….. złotych) netto, plus VAT w wysokości 23%, co
daje łącznie kwotę ………….. zł (słownie: …………… złotych) brutto, za dany kwartał
rozliczeniowy”.

Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. Zamawiający ogłosił jednolity tekst SIWZ nie
dokonując w rzecznej Tabeli ani we wzorze umowy żadnych zmian.

Pismem z dnia 23 lutego 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego „o
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w Państwa ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki. Zamawiający poprawił w formularzu
ofertowym:
•
w rozdziale II pkt 1, tabela z wyceną, pozycja 2F „Wartość brutto (kol. D x kol. E)":
jest - 100 000,00 zł, powinno być - 400 000,00 zł;
•
w rozdziale II pkt 1, tabela z wyceną, pozycja 6F tabeli „Łączna kwota brutto za
realizację zamówienia (suma pozycji: 1F+2F+3F+4F+5F)": jest - 3 007 104,00 zł,
powinno być - 3 307 104,00 zł,
W konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej uległa zmianie łączna
cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia z 3 007 104,00 zł na 3 307 104,00

zł.
Powyższa omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty. Polega na poprawieniu
wyniku działań arytmetycznych w wyżej wskazanych pozycjach tabeli z wyceną na podstawie
w niej zawartych danych wyjściowych i bezspornych, zgodnie ze wzorcem przyjętym przez
Zamawiającego w SIWZ”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 24 lutego 2017 r.) Odwołujący wskazał, że „podana w
Formularzu ofertowym kwota wynagrodzenia za Usługę Utrzymania nie jest omyłką, stąd też
brak podstaw prawnych do dokonywania poprawy.
Zamawiający udzielając w dniu 5 stycznia 2017 w odpowiedzi na pytanie 307
„Dokument
SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób
na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do
wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba
kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert." wskazał, iż „Zamawiający wyjaśnia, że w
przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość
brutto" powinny być jednakowe."
W tym stanie rzeczy wnosimy o niezwłoczne unieważnienie czynności
Zawiadomienia
o poprawieniu w ofercie Konsorcjum pomyłki i poinformowanie o tym Wykonawcy. W
przeciwnym razie Konsorcjum zmuszone będzie do wniesienia odwołania na ww. czynność”.

W dalszej kolejności Zamawiający poinformował Odwołującego (pismo z dnia 3
marca 2017 r.), że: „W związku z Państwa odpowiedzią z dnia 24.02.2017 r. na
zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w poz. 2F wyceny Formularza
ofertowego, Zamawiający przyznaje rację argumentacji Wykonawcy i unieważnia czynność
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 23.02.2017 r. w zakresie poz. 2F

„Wartość brutto (kol. D x kol. E"), rozdział II pkt 1 Formularza ofertowego, poz. 6F „Łączna
kwota brutto za realizacje zamówienia (suma pozycji: 1F+2F+3F+4F+5F)", rozdział II pkt 1
Formularza ofertowego oraz poprawienia łącznej ceny brutto za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia”.
W uzasadnieniu Zamawiający podał: „Zamawiający w dn. 05.01.2017r. udzielił
odpowiedzi na pytanie nr 307 o treści: Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi
Utrzymania (Etap 7) : Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie
wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11,
pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy
wyłącznie do porównania ofert.
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena
jednostkowa" oraz „Wartość brutto" powinny być jednakowe".
Powyższe pytanie dotyczyło sposobu obliczenia wartości Umowy w zakresie Usługi
Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu ofertowym. Mając
jednak na uwadze literalne brzmienie odpowiedzi Zamawiającego na wyżej wskazane
pytanie, które mogło zostać odczytane przez Wykonawcę jako obowiązek wskazania w polu
„Cena jednostkowa" jednakowej wartości jak w polu „Wartość brutto" tj. wartości obejmującej
realizację Usługi Utrzymania za 4 kwartały oraz w związku z jednolicie obowiązującą w
zamówieniach publicznych zasadą, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść
Wykonawcy, Zamawiający unieważnił czynność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
z dnia 23.02.2017 r.”


Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2017 r. poinformował
Odwołującego, „o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej istotnej zmiany treści
Państwa oferty. Omyłka polega na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E tabeli z wyceną
znajdującej się w rozdziale II pkt 1 formularza ofertowego wartość brutto za 4 kwartały
realizacji Usługi Utrzymania zamiast ceny jednostkowej brutto za jeden kwartał.
Zamawiający poprawił w formularzu ofertowym:
obecnie jest:
2.
Usługi Utrzymania (Etap 7)
kwartał
4
100 000,00
100 000,00
winno być:
2.
Usługi Utrzymania (Etap 7)

kwartał

4
25 000,00
100 000,00

W treści rzeczonego pisma Zamawiający wskazał również: „Zamawiający informuje, że odrzuci Państwa ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, jeśli w terminie 3 dni od
doręczenia niniejszego zawiadomienia nie wyrażą Państwo zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający przypomina, że zatrzyma wadium, jeżeli Wykonawca nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa powyżej, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 6 marca 2017 r.) Odwołujący wskazał, „iż Formularz
oferty został sporządzony zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Nie ma
zatem podstaw prawnych do dokonywania zmiany oferty Wykonawcy. Wprowadzenie zmiany
przez Zamawiającego oznaczać będzie, iż oferta Konsorcjum staje się ofertą niezgodną z
SIWZ. Jak wskazuje Zamawiający w piśmie z dnia 3 marca 2017 r. o unieważnieniu
czynności poprawienia oferty Wykonawcy - literalne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem
udzielonych odpowiedzi nie budzi wątpliwości.
Zamawiający udzielając w dniu 5 stycznia 2017 w odpowiedzi na pytanie 307

„Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o
wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela)
obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem,
zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert."
wskazał, iż „Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w
polu „Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe.”
Pytanie dotyczyło Tabeli a odpowiedź Zamawiającego nie pozostawia żadnych
wątpliwości w jaki sposób należy tę Tabelę wypełnić - odnosi się do pól z Tabeli.
Wykonawca wskazuje, iż przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z
analizy ofert konkurencji jeszcze jeden wykonawca wypełnił Formularz ofertowy zgodnie z
wymaganiami SIWZ. Pozostali Wykonawcy przygotowali oferty niezgodnie z SIWZ.
Jako działanie niedopuszczalne i niezgodne z prawem należy potraktować
poprawienie innej omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, w sytuacji gdy brak jest
niezgodności z SIWZ. W tym stanie rzeczy Konsorcjum nie może zgodzić się na zmianę swojej
oferty, gdyż doprowadzi to do jawnej niezgodności jej treści z SIWZ.
W tym stanie rzeczy wnosimy o niezwłoczne unieważnienie czynności
Zawiadomienia
o poprawieniu w ofercie Konsorcjum innej omyłki i poinformowanie o tym Wykonawcy. W
przeciwnym razie Konsorcjum zmuszone będzie do wniesienia odwołania na ww. czynność”.

Zgodnie z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ „w przypadku wadium wnoszonego w formie
gwarancji lub poręczenia treść dokumentu ma zawierać zobowiązanie, odpowiednio
podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej, nieodwołalnej
zapłaty wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie pisemne
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art. 46 ust. 5
ustawy.
W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania zapłaty od
spełniania przez beneficjenta (PEFRON) dodatkowych warunków (np. żądanie przesłania
wezwania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek PFRON, albo żądania
złożenia wezwania np. tylko w formie listu poleconego czy kurierem, albo żądania przez
notariusza, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób umocowanych do
działania w imieniu PFRON) lub przedłożenia dodatkowych dokumentów z wyjątkiem
dokumentu potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON.”

Odwołujący przełożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji bankowej Nr
GW/004381/16, udzielonej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez BGŻ BNP PARIBAS S.A. z
siedzibą w Warszawie, w której treści Gwarant wskazał, że „działając na zlecenie
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą: 02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie
179, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy
gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN
(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) na
pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że
zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi
zmianami), wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (…)
Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i
wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi
zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem
banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego
komunikatu SWIFT wraz z
potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z
tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń
wiążących dla Beneficjenta.
W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za
pośrednictwem systemu SWIFT bank Beneficjenta gwarancji powinien dodatkowo
potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty,
a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku”.

Odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył pismo Gwaranta z dnia 30 marca 2017 r.,
w którym Gwarant wskazał: „Nawiązując do otrzymanego od Państwa pisma Zamawiającego
w zakresie dotyczącym naszej ww. gwarancji, uprzejmie informujemy, że po
przeanalizowaniu użytych w nim argumentów, niniejszym potwierdzamy, że przedmiotowa
gwarancja została udzielona przez nasz Bank zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
„Prawo zamówień publicznych”.
Poniżej przedstawiamy szczegółowe ustosunkowanie się do poszczególnych twierdzeń.
Ad. Użycia starego publikatora przy odniesieniu się do ustawy Prawo zamówień publicznych:
W treści gwarancji, przy opisie ustawy Prawo zamówień publicznych, użyty jest publikator
nie najnowszego (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), ale wcześniejszego (Dz.U. z 2013 r., poz. 907)
Dziennika Ustaw, pod którym ukazał się tekst jednolity tej ustawy. Natomiast wiązanie z tym
jakichkolwiek skutków prawnych jest błędne. Użycie publikatora, czy to w umowie (jaką jest
gwarancja bankowa), czy to w ustawie ma wyłącznie cel informacyjny. Użycie publikatora
ma wyłącznie pomóc jednoznacznie zidentyfikować akt prawny, do którego się odnosimy.
Użycie, czy to pierwotnego publikatora pod którym ukazała się dana ustawa, czy
któregokolwiek z kolejnych publikatorów, pod którym ukazywały się kolejne teksty jednolite
zawsze w sposób jednoznaczny prowadzi nas do jednego aktu prawnego, czyli do Ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Tak samo skutecznym
odniesieniem się do tej Ustawy byłoby napisanie tylko jej daty i nazwy (bez żadnego
publikatora).
Ad. Warunki wypłaty:
Jeśli w gwarancji piszemy, że warunkiem wypłaty jest złożenie oświadczenia, że zaistniała
któraś z przesłanek określonych w art. 46 ww. Ustawy to mamy na myśli każdą z sytuacji
zatrzymania wadium, wymienioną w ustępach tego artykułu (oczywiście zawsze zgodnie z
aktualnie obowiązującą wersją ustawy). Takie odesłanie jest równoznaczne z tym jakbyśmy
te przesłanki zatrzymania wadiów zacytowali wprost w treści gwarancji.
Ad. Bezwarunkowość gwarancji
Określenie sposobu dostarczenia gwarancji nie jest warunkiem wypłaty gwarancji, a
jedynie, określeniem technicznych wymogów dotyczących przekazania żądania wypłaty,
mających na celu zapewnienie, że żądanie wypłaty gwarancji nie zostanie złożone przez
kogoś, kto podszywa się pod zamawiającego.
Jednocześnie chcemy zaznaczyć, że do Zlecenia wystawienia gwarancji nie otrzymaliśmy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przed wystawieniem przedmiotowej
gwarancji, a gwarancja została wystawiona zgodnie z otrzymanym od Państwa zleceniem,
na wzorze Banku”.


Pismem z dnia 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego „na postawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy oraz art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy”.

W treści rzeczonego pisma znalazło się następujące uzasadnienie podjętej
decyzji:
„Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Zamawiający pismem DO.WAL/184/2017 z dnia 03.03.2017 r. poinformował
Wykonawcę o poprawieniu na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej
istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy.
Przedmiotowa omyłka polega na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E tabeli z
wyceną znajdującej się w rozdziale II pkt 1 formularza ofertowego wartości brutto za 4
kwartały realizacji Usługi Utrzymania tj. 100 000,00 zł zamiast ceny jednostkowej brutto za
jeden kwartał. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający poprawił w formularzu ofertowym,
poz. 2E w tabeli ze 100 000,00 zł na 25 000,00 zł.
Wykonawca dn. 06.03.2017 r. w odpowiedzi na pismo DO.WAL/184/2017 przesłał
oświadczenie o niewyrażeniu zgody na poprawienie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy. Powyższe Wykonawca
argumentował, że sporządził formularz ofertowy zgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego, na potwierdzenie czego przytoczył odpowiedź na pytanie nr 307 udzieloną
przez Zamawiającego w dniu 05.01.2017 r. Pytanie to brzmiało „Dokument SIWZ - zał. 2,
Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania” (Etap 7): Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na
podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do
wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba
kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert”, natomiast odpowiedź Zamawiającego
„Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena
jednostkowa" oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe”.
Pytanie nr 307 dotyczyło sposobu obliczenia wartości Umowy w zakresie Usługi
Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu ofertowym.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 307 nie zmieniał treści SIWZ na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy w zakresie instrukcji wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu
ofertowym, tylko odnosił się do kwestii postawionej w pytaniu tj. jak zostanie obliczona
wartość do wpisania w Umowie. Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 307 w dn. 05.01.2017 r. na wstępie pisma powołał się na przepis
dotyczący wyjaśnienia treści SIWZ tj. art. 38 ust. 2 ustawy, nie zaś art. 38 ust. 4 ustawy jak
to czynił w przypadku pism zawierających zmianę treści SIWZ, które kończył formułą

„Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian. Zmiana treści SIWZ w powyższym zakresie
jest wiążąca dla każdej ze Stron”. Mając na uwadze powyższe Wykonawca winien
wypełnić tabelę z wyceną zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ.
Niemniej mając na uwadze, że odpowiedź na pytanie nr 307 mogła nasuwać
wątpliwości interpretacyjne, na co powołał się Wykonawca w pismach z dn. 24.02.2017 r. i
06.03.2017 r. oraz w związku z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych
zasadą, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy, Zamawiający
poprawił poz. 2E tabeli z wyceną w sposób opisany wyżej. Decyzję o zastosowaniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, Zamawiający poprzedził szczegółową analizą istotności omyłki z
uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania
oraz zbadał, czy jest ona możliwa do poprawienia na podstawie wskazanej wyżej ustawowej
przesłanki. W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający uznał, że omyłka ta jest
nieistotna i możliwa do poprawienia. Należy podkreślić, iż Zamawiający dokonując
poprawienia wyżej opisanej omyłki nie zmienił treści oferty Wykonawcy, gdyż zmiana ta
miała charakter techniczny, bez zmiany istotnych elementów oferty, w tym ceny oferty.
Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również jednolite orzecznictwo KIO/SO, z
którego wynika, że wszelkie niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
Wykonawców, o czym mowa np. w Wyroku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu z dnia 18 marca
2015 r., sygn. akt III Ca 70/15 stanowi, iż: „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wszystkich
wykonawców
przystępujących do przetargu (...)” czy w wyroku KIO z dnia 16 marca 2015 r., sygn. KIO
430/15 Izba wskazuje, iż zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych
zasadą - wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy, skoro to
zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postanowienie o niejednoznacznej treści, zaś w wyroku z 11
sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1557/14: „Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie
wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść
wykonawców." Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO z 7 października
2013 r., KIO 2260/13: „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez
zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na
sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu" i w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 10 lipca 2015 r. (sygn. akt. I C 2/15), w którym to Sąd argumentując swój wyrok

stwierdził, że „nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia
ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował
SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy".
W związku z brakiem wyrażenia zgody przez Wykonawcę na poprawienie powyższej
omyłki, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy tj.
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3".

Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy
Zamawiający na mocy z art. 45 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy żądał wniesienia wadium
w wysokości 150 tysięcy złotych. Wszelkie informacje na temat formy wadium oraz
zasad wniesienia wadium, Zamawiający szczegółowo opisał w rozdziale XI SIWZ.
Wykonawca
Konsorcjum:
Pentacomp
Systemy
Informatyczne
SA,
Software
Development Center Public Sp. z o. o. wraz z ofertą złożył wadium w formie gwarancji
bankowej (Gwarancja Bankowa Przetargowa Nr GW/004381/16) z dnia 29 grudnia 2016
roku wystawionej przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. W treści przedmiotowej gwarancji
określono warunki zapłaty sumy gwarancyjnej w taki oto sposób; „ (...) bezwarunkowo i
nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do
kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) na pierwsze żądanie
Beneficjenta skierowane do Banku zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z
przesłanek określonych w art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami), wraz ze
wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała". W złożonej gwarancji gwarant określił,
poprzez wskazanie nieaktualnego dziennika ustaw, warunki zapłaty wadium odwołując się
do de facto treści art. 46, w tym ust. 4a ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 28
lipca 2016 r. Podnieść należy, iż stan prawny obowiązujący na podstawie ustawy
opublikowanej w (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) w kontekście przepisu art. 46
ust. 4a ustawy jest inny, niż obecnie obowiązujący, tj.:
-
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej”.

-
(t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako
najkorzystniejszej”.
Ponadto, przyjmuje się, iż zgodnie z zasadami poprawnej legislacji
wskazanie „z późn. zm.” w konkretnym dzienniku ustaw oznacza, iż późniejsze zmiany
obowiązują do następnego teksu jednolitego, czyli w omawianym przypadku, do ukazania
się tekstu jednolitego w Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.
Należy podkreślić, że treść gwarancji bankowej musi obejmować wszystkie sytuacje
zatrzymania wadium uregulowane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, natomiast art. 46 ust. 4a
ustawy opublikowanej w (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), nie zawiera przede
wszystkim warunku zatrzymania wadium z tytułu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 ustawy. Znowelizowany art. 25a ust. 1 ustawy stworzył nowy dokument tj.
oświadczenie (w tym wypadku JEDZ), który jest wstępnym potwierdzeniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Mając na uwadze
powyższe, złożony przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w swojej treści nie odnosi się
do nowej kategorii określonej art. 46 ust. 4a ustawy, które obecnie umożliwia
Zamawiającemu zatrzymanie wadium. Gwarancja winna wyraźnie, jasno i konkretnie
określać przypadki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie
występowały żadne wątpliwości, co do odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka
uniemożliwiające Zamawiającemu skorzystania z przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Gwarancja bankowa złożona przez Wykonawcę nie zabezpiecza oferty w sposób
dający Zamawiającemu pewność pełnego zaspokojenia jego roszczeń, z powodu
niewskazania w jej treści wszystkich okoliczności ustawowo uprawniających do zatrzymania
wadium. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, powoduje, że wadium
nie może być uznane za prawidłowo wniesione.
Podobne stanowisko reprezentuje KIO w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt
KIO 422/15, gdzie Izba wskazała, że: „Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności
wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja
nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza
w pełni interesów Zamawiającego (...)”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że
gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie

klienta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie
gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ponadto, Izba uznała, że brak jest konieczności
cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy oraz, że dopuszczalnym jest
odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy, jednakże odesłanie to musi mieć
charakter jasny, czytelny i niebudzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13). Tożsame stanowisko zawarto w wyroku z dnia
9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 311/15. Dodatkowo, w wyżej przytoczonym wyroku, „Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści
gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa
w
kształtowaniu
rezultatu
zabezpieczenia,
które
zawężają
zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
należy uznać za nieprawidłowe”. Zdaniem Izby, gdy „gwarancja bankowa nie wymienia
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione
prawidłowo”.
Ponadto, załączona do oferty gwarancja jest niezgodna z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ,
albowiem w treści gwarancji określone są warunki dla żądania wypłaty przez Beneficjenta,
pomimo wyraźnego postanowienia SIWZ w tym zakresie: „W przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia treść dokumentu ma zawierać zobowiązanie,
odpowiednio podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej,
nieodwołalnej zapłaty wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie
pisemne Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art. 46
ust. 5 ustawy.
W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania zapłaty od
spełniania przez beneficjenta (PFRON) dodatkowych warunków (np. żądanie przesłania
wezwania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek PEFON, albo żądania złożenia wezwania np. tylko w formie listu poleconego czy kurierem, albo żądania
przez notariusza, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób umocowanych do
działania w imieniu PFRON) lub przedłożenia dodatkowych dokumentów z wyjątkiem
dokumentu potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON”.
Zgodnie z wyżej przytoczonymi zapisami SIWZ wadium wnoszone w gwarancji musi
mieć postać gwarancji bezwarunkowej, natomiast gwarant warunkuje zapłatę sumy
gwarancyjnej poprzez wprowadzenie do treści gwarancji zapisu, iż oświadczenie o

zaistnieniu przesłanek zatrzymania wadium „musi zostać doręczone Bankowi (...) za
pośrednictwem banku beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie
testowanego komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem Banku Beneficjenta, że żądanie
wypłaty wraz z tym oświadczaniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania
oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie
testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu ŚWIT bank Beneficjenta
gwarancji, powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat
dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na
adres Banku”.
Mając na uwadze powyższe, zobowiązanie gwaranta nie odpowiada wymogom, co
do bezwarunkowości. Zamawiający pragnie podkreślić, że wadium wniesione w formie
gwarancji, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczeń z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może
być utrudnione (KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09) oraz musi dawać Zamawiającemu taki
sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Niewątpliwie opisane wyżej warunki znacznie utrudniają i wydłużają Zamawiającemu
wyegzekwowanie żądanej wypłaty sumy gwarancji w sytuacji ziszczenia się przesłanek
zatrzymania wadium. Wobec czego należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.

Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Wykonawca na stronach 54-55 oferty złożył pełnomocnictwo rodzajowe z dnia
30.01.2017 r. ustanawiające Pana G. W. do reprezentowania Konsorcjum: Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A., Software Development Center Public Sp. z o. o w
przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z informacją zawartą w KRS 0000282983
wygenerowanym
ze
strony
internetowej
Ministerstwa
Sprawiedliwości
https://ems.ms.gov.pl/krs/, organem uprawnionym do reprezentacji Wykonawcy Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. są dwaj Członkowie Zarządu działający łącznie, natomiast
powyższe pełnomocnictwo zostało podpisane tylko przez jednego Członka Zarządu tj.
Wiceprezesa Zarządu – M. K.. W związku z powyższym, złożone pełnomocnictwo jest
wadliwe.
Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy
do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, gdyż mimo jego złożenia oferta Wykonawcy i tak
podlegała odrzuceniu.”
Izba oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez Zamawiającego o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu w postaci gwarancji wadialnych przedłożonych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu na okoliczność treści tych gwarancji, gdyż wniosek ten nie

zmierzał do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Treść gwarancji wadialnych złożonych przez innych wykonawców nie wpływa na ocenę
spornej gwarancji.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Prawdą jest, co przyznał sam Zamawiający, że odpowiedź na pytanie nr 307 do SIWZ
jest niefortunna. Jednakowoż przypisywanie jej, jak czyni to Odwołujący, rozstrzygającego
znaczenia dla sposobu wypełnienia Tabeli, zawartej w pkt II ppkt 1 Formularza ofertowego
nie znajduje uzasadnienia. Podobnie, nie zasługuje na aprobatę, przyjęta przez
Odwołującego interpretacja odpowiedzi na rzeczone pytanie nr 307, jako że nie uwzględnia
całokształtu okoliczności mających wpływ na określenie sposobu wypełnienia przedmiotowej
Tabeli, jak i treści pytania nr 307.
Wskazując na powyższe w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący przecenia wartość odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr
307, pomijając równie ważne postanowienia SIWZ, które również dotyczą, czy wskazują na
sposób wypełnienia spornej Tabeli. Otóż, nie można nie dostrzec, że Zamawiający żądał
określenia w poz. 2E Tabeli ceny jednostkowej brutto Usługi utrzymania. Stanowiska tego
nie zmienił, nawet po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 307, bowiem w jednolitej wersji
SIWZ zachował obowiązek wskazania ceny jednostkowej brutto, podobnie jak i wartości
brutto, która miała stanowić iloczyn kol. D i E, a nie odwzorowanie wartości wynikającej z kol.
E.
Skoro więc Zamawiający rozróżnił cenę jednostkową brutto i wartość brutto,
określając sposób jej obliczenia, który stanowi iloczyn jednostki miary i ceny jednostkowej
brutto, to nie można w ocenie Izby, tych wytycznych zignorować.
Informacja znajdująca się pod Tabelą, zgodnie z którą liczba kwartałów z poz. 2
Tabeli jest wartością szacunkową również ma znaczenie, bowiem wskazuje, po pierwsze, że
jest istotna dla skalkulowania ceny oferty, a więc również obliczenia wartości brutto z poz. 2F
wspominanej Tabeli. Po drugie, należy zauważyć, że samo wyróżnienie jednostki miary ma
sens tylko, gdy służy dla obliczenia ceny. W konsekwencji, informacja ta potwierdza, przy
zachowanym układzie Tabeli, że podanie ceny jednostkowej brutto i wartości brutto jest
niezbędne dla skalkulowania ceny oferty, porównania ofert, ale też wyboru oferty
najkorzystniejszej, a skoro tak, to cena jednostkowa brutto i wartość brutto nie mogą być tymi
samymi wartościami, przeczyłoby to bowiem racjonalności Zamawiającego i samym
instrukcjom zawartym w przedmiotowej Tabeli.

W drugiej kolejności podkreślenia wymaga, że sama Tabela, jak i opisany sposób jej
wypełnienia koresponduje z postanowieniami wzoru umowy w tym przedmiocie. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że w § 11 ust. 2 lit. b rzeczonej umowy wskazano na wynagrodzenie
brutto za realizację Usługi utrzymania, zaś ust. 4 odwołuje się do wynagrodzenia brutto za
dany kwartał. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze, w treści wzoru umowy
rozróżnia się wynagrodzenie brutto za wykonanie Usługi utrzymania i wynagrodzenie
kwartalne za realizację tej Usługi, co potwierdza, że Zamawiający nie utożsamia tych kwot i
co jest o tyle istotne, że podane wynagrodzenia odpowiadają odpowiednio wartości brutto i
wartości jednostkowej brutto Usługi utrzymania, określonej w przedmiotowej Tabeli.

Zwraca przy tym uwagę fakt, co wymaga podkreślenia, że zarówno treść Tabeli, jak i
informacje jej dotyczące, a zawarte w Formularzu ofertowym, a także wzór umowy nie uległy
zmianom nawet po udzieleniu przez Zamawiającego wspomnianej odpowiedzi na pytanie nr
307 i opublikowaniu tekstu jednolitego SIWZ. Powyższe wymaga, zdaniem Izby,
uwzględnienia, wespół z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 307.
W tym kontekście wart odnotowania jest również fakt, że Zamawiający udzielając
spornej odpowiedzi powołał się na przepis 38 ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza, że wolą
Zamawiającego było udzielenie wyjaśnień, a nie dokonanie zmiany treści SIWZ, i co tę wolę
potwierdza i wzmacnia, niedokonanie przez Zamawiającego, konsekwentnie również w
opublikowanej, jednolitej wersji SIWZ, jakichkolwiek zmian odnoszących się do materii, która
była przedmiotem zapytania.
Dodatkowym argumentem, przemawiającym za przyjęciem, że wolą Zamawiającego
nie było dokonywanie zmian w tym zakresie jest fakt, że Zamawiający w toku
przedmiotowego postępowania, jeśli dokonywał modyfikacji SIWZ, to wyraźnie to
komunikował, wskazując na art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i kończąc pismo przewidujące zmiany
formułą: „Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian. Zmiana treści SIWZ w powyższym
zakresie jest wiążąca dla każdej ze Stron”. W odniesieniu do Tabeli praktyki tej nie
zastosował, co stanowi kolejny argument przemawiający za przyjęciem, że wolą
Zamawiającego nie był objęty zamiar zmiany sposobu wypełnienia Tabeli, zwłaszcza w
kolumnie 2E.
Omówione okoliczności, w ocenie Izby, pokazują, że po pierwsze, spornej materii nie
dotyczy wyłącznie odpowiedź na pytanie nr 307, po drugie, że okoliczności te zachowały
aktualność nawet po udzieleniu rzeczonej odpowiedzi i opublikowaniu przez Zamawiającego
jednolitej wersji SIWZ, co przesądza, że mają równorzędne znaczenie z udzieloną
odpowiedzią i winny być brane pod uwagę przy interpretacji jej treści.
Przechodząc zaś do tej interpretacji i mając na względzie powołane wyżej
okoliczności, w ocenie Izby, nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że cena
jednostkowa brutto i wartość brutto z poz. 2 Tabeli mają być wartościami tożsamymi.

Przeczy temu zachowana instrukcja wypełnienia rzeczonej Tabeli oraz treść wzoru umowy, a
także opisane wyżej działania Zamawiającego. Wreszcie, co istotne, nie można pomijać, że
treść zapytania dotyczy wzoru umowy, sam autor zresztą odwołuje się do niej przez
chociażby wskazanie jednostki redakcyjnej wzoru umowy. Skoro zaś zapytanie dotyczy
wzoru umowy, to zakładając racjonalność Zamawiającego, a ta chyba nie budzi wątpliwości,
odpowiedź również musi dotyczyć tego wzoru. Zatem, udzielona odpowiedź nie inaczej
winna być interpretowana niż w taki sposób, że Zamawiającemu chodziło o to, iż wartości
dotyczące Usługi utrzymania, a zawarte w Tabeli, będą przeniesione do umowy, w tym
sensie będą więc jednakowe, że zarówno w Tabeli, jak i w umowie będą to tożsame
wartości.
Oceny tej nie zmienia, zdaniem Izby, użycie przez Zamawiającego słów „pole”, „cena
jednostkowa brutto”, „wartość brutto”, które nie znajdują się we wzorze umowy, bowiem
posłużenie się nimi na tylko to znaczenie, że Zamawiający wskazywał, jakie wartości z
Tabeli i gdzie zawarte będą przeniesione do umowy, stąd też użycie tych
charakterystycznych dla Tabeli określeń. Nadto, nie można zapominać, że sporna
odpowiedź winna być interpretowana nie tylko na podstawie jej treści, ale i zadanego
pytania, a także całego kontekstu sytuacyjnego i innych czynności podejmowanych przez
Zamawiającego.
W tym miejscu podkreślić również należy, że sam autor pytania nie zrozumiał
odpowiedzi w sposób, jaki prezentuje Odwołujący. Większość wykonawców (13 z 15)
odmiennie niż Odwołujący interpretowała treść spornej odpowiedzi (w taki sposób, jak
Zamawiający). Co więcej, drugi z wykonawców, który analogicznie wypełnił Tabelę, jak
Odwołujący, przyznał, że popełnił błąd i wyraził zgodę na poprawienie omyłki w tym zakresie.
Z tych przyczyn należało uznać, że rezultat wykładni odpowiedzi na pytanie nr 307 do
SIWZ jest wadliwy, a zatem nie było podstaw, aby w treści Tabeli utożsamiać cenę
jednostkową brutto z wartością brutto w poz. 2. Powyższe przesądza, że Odwołujący
popełnił w poz. 2E Tabeli błąd, bo w kontekście przyjętej interpretacji SIWZ, działanie
Odwołującego nie znajduje uzasadnienia, a skoro tak, to błąd ten wymagał naprawienia i
skorygowania ceny jednostkowej brutto w poz. 2E Tabeli. Nawet przyjmując, że Odwołujący
działał świadomie, cenę jednostkową brutto utożsamiając z wartością brutto za Usługi
utrzymania, to biorąc pod uwagę fakt, że działanie Odwołującego było nieuprawnione, boźródło tego stanu świadomości było fałszywe, a przynajmniej Odwołujący przypisywał mu
fałszywe znaczenie, stwierdzić należy, że zaistniały podstawy do poprawienia omyłki w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie dostrzec należy, że przyjęty ostatecznie przez Zamawiającego sposób
poprawienia przedmiotowej Tabeli uwzględnia wszystkie interesy Odwołującego, bowiem
cena brutto oferty na skutek poprawienia nie uległa zmianie, co ma istotnie znaczenie, biorąc

pod uwagę, że jednym z kryteriów oceny ofert była cena właśnie. Jednocześnie zastosowany
sposób poprawienia wychodzi naprzeciw prezentowanemu w orzecznictwie poglądowi, że
jeżeli SIWZ zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, nieścisłości, te należy tłumaczyć je na
korzyść wykonawcy, a więc z uwzględnieniem interesów wykonawcy, co Zamawiający
uczynił.
W tym kontekście budzi zdziwienie brak zgody ze strony Odwołującego na
poprawienie rzeczonego błędu. Odwołujący dokonał bowiem niekorzystnej dla siebie
czynności, a mianowicie nie wyrażając zgody na poprawienie omyłki spowodował, że po
stronie Zamawiającego zaktualizował się obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony.

2. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Gwarancja wadialna stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium (roszczenia
Zamawiającego) w okolicznościach, w których Zamawiającemu przysługuje prawo do
zatrzymania wadium. Sytuacje te zostały określone w przepisie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Prawidłowo wniesione wadium winno określać sytuacje, w których prawo do
zatrzymania wadium się aktualizuje, a więc okoliczności wynikające z powołanych przepisów
prawa.
Gwarancja bankowa jako umowa (po przyjęciu przez beneficjenta jednostronnego
oświadczenia woli gwaranta) podlega swobodzie kontraktowania, a zatem konieczność
wskazania sytuacji, w których obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego gwarant
zabezpiecza nie budzi wątpliwości, bowiem nawet bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa (art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp) treści gwarancji nie kształtują.
W niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostawało, czy Zamawiający, w świetle
spornej gwarancji, ma możliwość zatrzymania wadium we wszystkich okolicznościach
wynikających z powołanych przepisów. Wątpliwości budzi fakt, że Bank zobowiązał się do
zapłaty sumy gwarancyjnej (zagwarantował wypłatę wadium), „jeśli zaistniała którejkolwiek z
przesłanek określonychw art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami)”.
Wskazanie przez Gwaranta na określony publikator, zdaniem Zamawiającego
powoduje, że Bank zobowiązał się do zapłaty jedynie w okolicznościach wskazanych w
przepisie art. 46 w brzmieniu wynikającym z tekstu aktu prawnego (ustawa Pzp),
opublikowanego we wskazanym publikatorze, z uwzględnieniem zmian, które weszły w życie
do czasu opublikowania kolejnego tekstu jednolitego ustawy Pzp. Fakt ten ma o tyle istotne

znaczenie, że ustawa Pzp w powołanym brzmieniu nie obejmuje przypadków zatrzymania
wadium z powodu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe. Przesądzające znaczenie
dla oceny przedmiotowej sytuacji mają „Zasady techniki prawodawczej” wprowadzone
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad
techniki prawodawczej” (t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 283). Zgodnie z § 90 powołanego
rozporządzenia zmienia się zawsze pierwotny tekst ustawy, a jeżeli wprowadzono do niego
zmiany - tekst zmieniony. Jeżeli ogłoszono tekst jednolity ustawy, zmienia się ten tekst, a w
przypadku gdy wprowadzono zmiany do tekstu jednolitego - zmieniony tekst jednolity.

Powyższe, zdaniem Izby wymaga przyjęcia, że zmianie podlega tekst pierwotny
ustawy, a w przypadku tekstu już zmienionego, ten tekst. Natomiast inna zasada obowiązuje
w przypadku ogłoszenia tekstu jednolitego, bowiem wtedy nie zmienia się testu pierwotnego
czy nawet zmienionego ustawy, ale zmienia się tekst jednolity bądź zmieniony tekst jednolity,
jeśli wprowadzono do niego zmiany.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy oznacza to, że wskazanie w treści spornej
gwarancji na t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm. ma taki skutek, że referuje do ustawy
Pzp w brzmieniu, które uwzględnia zmiany do czasu opublikowania t.j. w Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 z późn. zm. W świetle powołanych zasad zmienia się bowiem tekst jednolity, a
jeżeli go zmieniono, ten tekst i dotyczyć to może jedynie aktualnego testu jednolitego, a nie
uprzedniego tekstu jednolitego. W konsekwencji późniejsze zmiany tekstu aktu prawnego
względem opublikowanego jednolitego tekstu tego aktu mogą dotyczyć wyłącznie tego aktu,
który został ogłoszony jako tekst jednolity i obejmują zmiany, które nie zostały
skonsumowane przez kolejny tekst jednolity. Zatem, zwrot „późn. zm.” odnoszony do testu
jednolitego aktu prawnego odnosi się do zmian, których nie obejmuje następny tekst
jednolity.
Biorąc zaś pod uwagę, że po ogłoszeniu tekstu jednolitego ustawy Pzp w Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ogłoszono kolejny tekst jednolity w Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 treść ustawy
Pzp opublikowanej w Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. należy ustalać z uwzględnieniem
treści ustawy stanowiącej tekst jednolity i zmian do niej, których nie obejmuje kolejny test
jednolity.
Wynik porównania obu tekstów jednolitych ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ten
wskazany przez Gwaranta nie uwzględnia zmian, które zostały wprowadzone w dniu 28 lipca
2016 r. (możliwość zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia JEDZ), a zatem uprawiony
jest pogląd, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli zawarte w gwarancji
podlega wykładni według reguły z art. 65 § 1 k.c., ale zaostrzona odpowiedzialność gwaranta
na pierwsze żądanie wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych (uzasadnienie

wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, OSNC 2000/1/16; także M. Olechowski,
Glosa do wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, PUG 2000, z. 7-8, s. 17).
Oznacza to, że treści spornej gwarancji bankowej nie należy wykładać wbrew treści
tam zawartej z pogwałceniem zasad, które regulują sposób dokonywania zmian w akcie
prawnym.
Nadto, należy uwzględnić fakt, że zarówno Gwarant, jak i Odwołujący są
profesjonalnymi uczestnikami rynku, a zatem wobec nich należy stosować podwyższony
miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 k.c), który każe przyjąć, że oba
podmioty wskazując czy też akceptując określone treści czynią to w sposób świadomy, z
rozeznaniem skutków podjętych czynności.
Oceny tej nie zmienia stanowisko Gwaranta zaprezentowane w piśmie z dnia 30
marca 2017 r. bowiem po pierwsze, w doktrynie podkreśla się, że właściwość zobowiązania
gwaranta przemawia za wyłączeniem, a co najmniej znacznym ograniczeniem, stosowania
wykładni opartej na art. 65 § 2 k.c. Zaś uwzględnienie tego stanowisko w istocie
prowadziłoby do stasowania reguł wykładni zawartych w powołanym przepisie.
Po drugie, rzeczone pismo stanowi de facto polemikę z twierdzeniami
Zamawiającego, zawartymi w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i jako takie podlega
ocenie przez Izbę. Jednocześnie Izba nie podziela poglądu Gwaranta, że podanie
publikatora ma wyłącznie charakter informacyjny. Jak wskazano powyższej czynność ta ma
doniosłe skutki prawne.

Jeśli idzie o drugi element sporu w tym przedmiocie, to Zamawiający
nieprawidłowość wniesienia wadium wiąże z zakwestionowaniem jego bezwarunkowości, a
to z tej przyczyny, że w treści spornej gwarancji zostały zawarte postanowienia, które
zdaniem Zamawiającego warunkują zapłatę sumy gwarancyjnej, w szczególności chodzi o
zastrzeżenie, że „pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i
wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi
zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem
banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego
komunikatu SWIFT wraz z
potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z
tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń
wiążących dla Beneficjenta”, które dodatkowo jest niezgodne z treścią SIWZ.
W ocenie Izby, stanowisko to jest nieuprawnione. Gwarancja wystawiona przez
Gwaranta nie straciła charakteru bezwarunkowej przez to, że zawierała opis wymagań
stawianych wezwaniu do zapłaty. Powstanie ochrony wynikającej z gwarancji nie zostało
uzależnione w treści czynności prawnej od zdarzenia przyszłego i niepewnego, czyli
postanowienia o zastrzeżeniu warunku w rozumieniu art. 89 k.c. Gwarancja nie zawierała

żadnego odwołania do potwierdzenia realnego stanu zaistnienia okoliczności, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp albo udowodnienia tego stanu w inny sposób.
Gwarant ustalił jedynie, w jaki sposób uprawniony ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia.
W związku z powyższym bezwarunkowość gwarancji, przy oświadczeniu w jej treści, że
Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo do określonych czynności, nie powinna budzić
wątpliwości.
Pozostaje zatem pytanie, w jaki sposób należy kwalifikować sporne wymogi związane
z żądaniem zapłaty, a w szczególności ze sposobem jego doręczenia. Zdaniem Izby, jest to
element stosunku prawnego łączącego Gwaranta i Beneficjenta (element zobowiązania),
który nie stanowi warunku w rozumieniu art. 89 k.c. W ocenie Izby, jako taki nie stanowi
podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości wniesienia wadium, nawet jeśli Zamawiający
zastrzegł w SIWZ, że brak możliwości zamieszczenia klauzul odnoszących się sposobu
przekazania żądania zapłaty.
Kwestii nieprawidłowości wadium nie należy wiązać z niezgodnością z SIWZ, bowiem
tylko treść oferty podlega ocenie pod tym kątem i wywołuje skutki prawne (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Zaś, wadium jako niestanowiące treści oferty wyłączone jest spod tej oceny.
Gdyby ustawodawca miał wolę dokonywania oceny w aspekcie postanowień SIWZ innych
niż te, dla których zamawiający uzyskał podstawę normatywną, z pewnością by to uczynił.
Tymczasem brak wyraźnego upoważnienia do powyższego powoduje, że przesłanki z art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie należy interpretować rozszerzająco.
W tym przedmiocie Izba akceptuje stanowisko wyrażone w orzecznictwie (wyrok KIO
z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1779/10; wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn.
akt: 1279/14).
Reasumując stwierdzić należy, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego
w sposób prawidłowy. Gwarant nie zabezpieczył wypłaty sumy gwarancyjnej w okoliczności
niezłożenia przez Wykonawcę JEDZ. Przy czym zwraca uwagę brak staranności w tym
zakresie Odwołującego, który jako zleceniodawca, wypełniając zlecenie na formularzu
bankowym, nie zweryfikował, czy okoliczności zatrzymania wadium będą określone w
sposób wyczerpujący, a dodatkowo nie przedłożył, dla zabezpieczenia własnych interesów,
treści SIWZ Gwarantowi. Tym bardziej więc powyższe wskazuje, że podwyższonej
staranności wymaganej dla profesjonalisty Odwołujący nie zachował (ar. 355 § 2 k.c.).
Natomiast zawarcie w treści spornej gwarancji bankowej klauzul związanych ze
sposobem doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty, zdaniem Izby, nie przeczy
bezwarunkowości gwarancji.
Ostatecznie, wobec barku prawidłowego wniesienia wadium przez Odwołującego,
czynność Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należało uznać za
prawidłową, a zatem przedmiotowy zarzut okazał się chybiony.

3. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby powołany zarzut jest uzasadniony. Jakkolwiek sporne pełnomocnictwo
jest wadliwe, to jednakowoż stwierdzenie nieważności oferty na podstawie odrębnych
przepisów nie jest możliwe bez zastosowania procedury uzupełnienia pełnomocnictwa z art.
26 ust. 3a ustawy Pzp, która ma charakter obligatoryjny. Zatem, tylko w okolicznościach, w
których uzupełnione pełnomocnictwo pozostawałoby wadliwe aktualizowałby się obowiązek
Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z tej przyczyny (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp).
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający odstąpił, i słusznie, od
zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co powodowało, że Zamawiający na
tym etapie postępowania nie mógł przesądzić, czy sporne pełnomocnictwo było prawidłowe.
Powyższe uprawniało więc Zamawiającego jedynie do poinformowania Wykonawcy, że nie
wzywał do uzupełnienia pełnomocnictwa z uwagi na zaktualizowanie się przesłanek do
odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
• Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
• Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
• Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24