rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 850/17
KIO 850/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę G. F.
Sp. z o.o., Sp.k. (…) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. C. R. I. ul. (…)
przy udziale wykonawcy P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o. ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę G. F.
Sp. z o.o., Sp.k. (…) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. C. R. I. ul. (…)
przy udziale wykonawcy P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o. ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty i nakazuje
zamawiającemu uwzględnienie w toku ponownej oceny ofert okoliczności, iż
wskazany wykonawca potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 8.6.1 b Tomu I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. F.
Sp. z o.o., Sp.k. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. z siedzibą w W. na rzecz
wykonawcy G. F. Sp. z o.o., Sp.k. (…) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 850/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) Przedmiot zamówienia:
Zaprojektowanie i wykonanie robót, dla odcinka C.- W. na linii kolejowej nr … Tunel- S. G.
realizowanego w ramach projektu nr IRE- 00962-I prace na liniach kolejowych nr …, … na
odcinku Tunel- B.- S. P. („Zamówienie”)- postępowanie o udzielenie Zamówienia o nr …
Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu »zostało zamieszczone w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2016/S 211-384675.
Odwołujący : G. F. sp. z o.o. sp. k., (…) Polska wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia.
I.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie czynności do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
lub przedstawienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 9 tomu 1 SIWZ,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, kiedy Odwołujący spełnia wszystkie udziału w postępowaniu, a w szczególności
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie kwestionowanym przez Zamawiającego;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak pełnego uzasadnienia faktycznego
pozwalającego na ustalenie przyczyn, dla których Zamawiający zakwestionował wskazane
przez Odwołującego prace na potwierdzenie spełniania
warunku posiadanego
doświadczenia, a w szczególności poprzez niepodanie, jakiego rodzaju wiedzą dysponuje
Zamawiający, na którą się ogólnikowo powołał w uzasadnieniu, a która była podstawą do
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 p.z.p., poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wykluczenie Odwołującego jako
wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
5.
art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie wyboru oferty P. N..i U. i. K. w K. Sp. z o.o., z
siedzibą w K., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna
zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana,
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty,
2.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia i powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i
wyborze oferty Odwołującego jako ofert najkorzystniejszej,
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazania Zamawiającemu
wypłaty na rzecz Odwołującego kwoty 23.600,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z 24 ust. 4, art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz § 2
ust. 6 rozporządzenia w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p.]
Zamawiający, w następstwie weryfikacji oferty Odwołującego uznał, że ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a dotyczących posiadania stosownego
doświadczenia i odrzucił ofertę. Argumentacja Zamawiającego w zakresie zaskarżonej
decyzji, sprowadzała się do błędnego wskazania, że „Z wiedzy i informacji Zamawiającego
wynika, że budowa wskazanych peronów nie była realizowana przez Wykonawcę F.,
Zweryfikowane to zostało zarówno u inżyniera Rezydenta jak i w dziennikach budowy dot.
tego zadania. Mając na względzie okoliczność, że Wykonawca przedkładając wykaz i
referencje wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe skutkować mogło wyborem oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłankę o której mowa w art.
24 ust pkt 17 ustawy uznać należy za spełnioną(zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, karta nr 3.)
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne.
Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Dowód:
1. SIWZ- w aktach sprawy.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że przy
zastosowaniu art. 92 p.z.p. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując, że oferta
Odwołującego - z przyczyn o jakich mowa powyżej - została odrzucona.
Dowód:
2. Pismo Zamawiającego, z dnia 18 kwietnia 2017 roku, w sprawie
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego, znak
…- w aktach sprawy, 3. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy.
Po zapoznaniu się z treścią lakonicznego uzasadnienia wykluczenia z przetargu Odwołujący
stwierdzał, że skarżone czynności zostały dokonane w oparciu o nienależycie
przeprowadzone badanie i ocenę oferty, co doprowadziło w sposób bezpośredni do
naruszenia wskazanych w petitum pisma przepisów ustawy Pzp w stopniu bezpośrednio
wpływającym na wypaczenie wyników przetargu. Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z przetargu, została ona podjęta przez Zamawiającego w wyniku
poddania ocenie złożonych w ofercie dokumentów oraz ich uzupełnienia w wyniku
dokonanego wezwania, jak również posiadanej przez Zamawiającego wiedzy. Zamawiający
nie wyjaśniał przy tym w żaden sposób, dlaczego wykazane przez Odwołującego prace w
jego mniemaniu nie spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ") oraz jaką wiedzą dysponuje, która legła u podstaw powzięcia tak daleko idącej i
krzywdzącej dla Odwołującego decyzji.
Pismem z dnia 7 marca 2017 roku, nr … Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia
treści oferty, czy rzeczywiście budowane perony (wskazane przez Wykonawcę, dla
wykazania wymaganego doświadczenia) miały długość 150 m. Niniejsza okoliczność została
przez Wykonawcę potwierdzona.
Dowód: 4. Pismo Zamawiającego, z dnia 7 marca 2017 roku, w sprawie wezwania do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, znak …- w aktach sprawy,
5.
Oferta Odwołującego- w aktach sprawy.
Odpowiadając na wskazane wyżej wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 8 marca 2017 r.
udzielił Zamawiającemu pisemnych wyjaśnień, potwierdzając treść oświadczeń zawartych w
wykazie wykonanych usług tak, by Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący
wykonał zamówienia odpowiadające warunkom udziału w przetargu. Co istotne treść
wezwania Zamawiającego nie poddawała w wątpliwość faktu realizacji przedmiotowych robót
przedstawionych w treści oferty przez Wykonawcę.
Stosownie do treści §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku, w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, „Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o
dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie".
Zatem stosownie do treści przywołanego przepisu, w sytuacji gdy fakt realizacji
przywołanych
przez
Wykonawcę
robót,
był
okolicznością
budzącą
wątpliwości
Zamawiającego ( o czym Odwołujący dowiedział się z pisma Zamawiającego z 18 kwietnia
2017 roku), winien był w celu weryfikacji złożonego oświadczenia skorzystać z uprawnienia
do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji
lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu, czego w przedmiotowej sprawie nie
uczyniono.
Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, wykluczenie Odwołującego
nastąpiło po weryfikacji dokumentów, które znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego, co
jednak nie było wystarczające dla przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowania, tym bardziej, że Odwołujący wskazywał wykonanie robót na rzecz podmiotu
trzeciego- F., a nie na rzecz Zamawiającego. Koniecznym zatem było dokonanie czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń/dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy oraz § 2 ust. 6 wyżej przywołanego Rozporządzenia na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu, tam zawartego tj. wykazania dysponowania określonym przez
Zamawiającego doświadczeniem.
Brak podjęcia przez Zamawiającego czynności o jakich mowa powyżej wskazuje, że ten
dokonując wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania nie mógł mieć
stuprocentowej pewności, że wyinterpretowane przez Niego okoliczności zostały
wywiedzione prawidłowo.
Ponadto Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy wskazując, że informacja o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez wykonawcę
dokumentów, w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów złożonych w
ofercie jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. Tymczasem, jak już wyżej
wskazywano uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia zostało przez Zamawiającego dokonane w sposób
niepoddający całościowej analizie okoliczności faktycznych występujących w niniejszej
sprawie oraz w sposób powodujący konieczność domniemywania konieczność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający.
Treść uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia wskazuje, że Zamawiający
zaniechał zbadania czy prace kwestionowane przez Zamawiającego zostały rzeczywiście
zrealizowane przez Odwołującego.
Odwołujący potwierdza, że generalnym wykonawcą kontraktu: Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej K. - M.- G. P., na odcinku T. - D. w km 80,200-111,500
w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej …, odcinek K. - R., etap 3, była spółka F.
Z wiedzy Odwołującego wynika, że pierwotnie wykonawcą spornych peronów, o jakich mowa
w treści oświadczenia Odwołującego miała być firma D. D. J., z siedzibą w P. i ten
wykonawca został przez generalnego wykonawcę F. S.A. zgłoszony do Zamawiającego PKP
J?LK S.A.. Odwołujący nie posiada wiedzy, dlaczego roboty o jakich mowa powyżej nie były
jednak realizowane przez wskazanego wykonawcę natomiast ich realizacja została
faktycznie powierzona przez F. S.A., na podstawie zamówienia z dnia 10 sierpnia 2017,
Firmie F. sp. z o.o. sp. k. Zgodnie z zapewnieniem F. Odwołujący został zgłoszony
Zamawiającemu jako wykonawca między innymi spornych peronów. Powierzony zakres
robót został przez Odwołującego w pełni wykonany, odebrany przez generalnego
wykonawcę i rozliczony,
Dowód:
6. Zamówienie z dnia 10 sierpnia 2015
IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz
ust. 4 p.z.p.]
Analizując treść informacji z otwarcia ofert należy stwierdzić, że cena zaoferowana przez
Przedsiębiorstwo N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o. w K. wynosi 43.263.038,64 PLN, natomiast
cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 42.916.589,46 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres
gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w
oparciu o umowę o pracę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na
przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40.
Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego punktacja uległaby
zmianie. P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o., uzyskałoby 99,51 pkt, natomiast oferta Odwołującego
uzyskałaby 100 pkt.
Dowód: 9. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy, 10.informacja z otwarcia ofert
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując
na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3
oraz ust. 4 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o 346.449,18 zł, od ceny oferty uznanej za
najkorzystniejszą,
zatem
czynność
Zamawiającego
polegająca
na
niewezwaniu
Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, ewentualnie do wyjaśnienia
wątpliwości
Zamawiającego
dotyczących
treści
przedłożonych
dokumentów
potwierdzających posiadanie doświadczenia, -może skutkować wydatkowaniem-przez
Zamawiającego kwoty wyższej, przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń.
Odrzucenie oferty Odwołującego przejawia się w rażącym naruszeniu zasady wyrażonej w
cytowanym już art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach
niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o.,
zaproponowało wyższy cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił wszelkie wymagania
przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty
Odwołującego tylko na podstawie wątpliwości w zakresie przedłożonego przez niego
dokumentu poświadczającego posiadanie doświadczenia, bez przeprowadzania czynności
polegającej na wystąpieniu bezpośrednio do F. S.A. o potwierdzenie okoliczności
wskazanych w przedłożonych referencjach: Uzasadnione jest żądanie Odwołującego
wyrażone we wstępie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i
sprawiedliwego
rozstrzygnięcia
odnośnie
ofert
w
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien dokonać ponownej
oceny ofert, w następstwie której wybierze najkorzystniejszą ofertę, co może prowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zważywszy na przytoczone argumenty wnosi o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie w całości, za wyjątkiem omyłkowo wskazanego zarzutu
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b pzp. Wskazał na przebieg prowadzonej przez Zamawiającego
procedury, w tym fakt nie zastosowania § 2 ust 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ tj. zaniechanie zwrócenia się o informacje do wystawcy referencji.
Zauważył, że Zamawiający żądał wyjaśnień wyłącznie co do długości realizowanych
peronów (pismo z 7 marca 2017 r.), natomiast nie żądał wyjaśnień w pozostałym zakresie,
co mogło być rozumiane jako brak zastrzeżeń, co do pozostałego zakresu informacji o
pracach referencyjnych.
Rozstrzygając o wyniku postępowania Zamawiający oparł się jedynie na treści dziennika
budowy i informacji inżyniera kontraktu. Zauważył przy tym, że funkcje tego inżyniera pełniło
kolejno kilka osób, co najmniej 2 osoby. Stwierdził, że kontrakt w ramach, którego
wykonywane były 2 przedstawione w ofercie prace referencyjne (W. i C. T.) jest nadal
realizowany w ramach modernizacji linii T.-D. Obecny inżynier rezydent jest osobą inną niż
pełniący funkcję w okresie wykonywania prac przez Odwołującego na rzecz F. S.A. w
okresie wrzesień 2014 r. do końca października 2015 r. Prace referencje zostały wykonane
we wrześniu 2015 r. jako element szerszego zakresu prac o wartości łącznej około 15 mln zł.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie miał podstaw do stosowania
procedury z art. 26 ust 3 i 4 pzp, gdyż dysponował jednoznaczną wiedzą o wykonawcach
realizujących prace inwestycji wskazanych przez Odwołującego. W szczególności stwierdził,że prace obejmujące perony w W. i C. T. realizował wykonawca D. J. D. Na tę okoliczność
złożył dokumenty tj. pismo inżyniera rezydenta z 4 października 2016 r., w którym wymienia
tego wykonawcę jako realizującego prace na zlecenie F. S.A., oświadczenie inżyniera z 11
kwietnia 2017 r. o realizacji prac przez wcześniej wskazanego wykonawcę, kopię strony 11
raportu miesięcznego o postępie prac na kontrakcie T.-D. 01.10.2016 do 31.10.2016 r.,
sporządzony dnia 10.11.2016 r. ze wskazaniem, że zakres i rodzaj prac wykonywanych
przez Odwołującego był odmienny od deklarowanego w niniejszym postępowaniu i nie
obejmował wykonania peronów. Wskazał na pozycję 20 i 19 w tabeli. Złożył także 2
protokoły odbioru wymienione w piśmie inżyniera rezydenta, a nadto umowę wraz z
aneksem z 30 września 2014 r. miedzy F., a podwykonawcą D. J. D. na wykonanie 2
peronów, wezwanie do zapłaty z 24 lutego 2015 r. skierowane przez Odwołującego do
Zamawiającego, w którym nie wymienia się spornych prac oraz załącznik do umowy z dnia
8.10.2014 r. miedzy Odwołującym, a F., w której w zakresie przedmiotowym nie wymieniono
przedmiotowych prac referencyjnych.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy i wniósł
o oddalenie odwołania.
Odwołujący
podtrzymując
stanowisko
nie
zakwestionował
treści
zawartych
w
przedstawionych przez Zamawiającego dokumentach. Stwierdził, że protokoły odbioru
zostały podpisane przez kierownika budowy, przedstawiciela wykonawcy tj. Konsorcjum z
udziałem F. S.A.
Nie stanowią one zatem dowodu wykonania prac przez podwykonawcę D. J. Potwierdził, że
wykonawca ten rozpoczął prace lecz ich nie skończył, wobec czego F. zlecił je
Odwołującemu pismem, którego kopię załączono do odwołania. Zauważył, że
w przedstawionym raporcie miesięcznym sporządzono spis zgłoszonych, zatwierdzonych
podwykonawców wśród nich wymienionych na pozycji 19 i 20 (D. J. i F.). Stwierdził przy tym,że podwykonawca J. był i jest niewiarygodny, a według wiedzy Odwołującego dopuścił się
fałszerstwa dokumentów, czyli gwarancji należytego wykonania umowy przedstawionej
wykonawcy F.
W toku rozprawy wyjaśnienia złożył pan L. K. - Prezes spółki F. od lipca 2014 r. do stycznia
2016 r. tj. w okresie w którym realizowane były prace wskazane w ofercie odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wyjaśnił, że przedmiotowe prace referencyjne przy peronach w 2 miejscowościach były
wykonywane przez Konsorcjum, którego liderem było F. S.A., a to zlecało prace
podwykonawcom. Pierwotnie zlecenie zostało udzielone firmie D. D.J., który jednak do
wykonywania prac nie przystąpił. W związku z czym F. zleciło je pisemnie Odwołującemu,
który już był znanym mu podwykonawcą w innych miejscach, na innych odcinkach. Stwierdził
także, że Odwołujący F. być może nie był zgłoszony Zamawiającemu jako podwykonawca
przedmiotowego zakresu robót. Natomiast na pewno był już wcześniej zgłoszony na inny,
szerszy zakres robót. Zauważył także, że zlecając roboty działano pod presją terminów i być
może doszło do drobnych uchybień formalnych. Stwierdził, że podwykonawca D. J.
sfałszował dokument zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec czego toczy się
postępowanie w stosunku do tej osoby, obecnie nie znanej z miejsca pobytu.
Zamawiający wskazał, że obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawcy wynikał z
treści
klauzuli
4.4
uzgodnionej
przez
strony
umowy.
W
związku
z tym nie miał podstaw do domysłów, iż określone prace zostają wykonane przez innego
podwykonawcę niż zgłoszony zgodnie z klauzulą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
odwołującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i w
konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, była niezasadna. Na ocenę powyższą nie
ma wpływu fakt, iż odwołujący kilkakrotnie w treści odwołania posługuje się pojęciem
„odrzucenie oferty” zamiast „wykluczenie z postępowania”. W istocie spór polega na
odmiennej ocenie stron co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego.
Przedstawiony przez strony materiał dowodowy, w szczególności dokumentacja
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty przedstawione przez
odwołującego (załączone zlecenie do odwołania) oraz zamawiającego w toku rozprawy oraz
dowód z wyjaśnień osoby pełniącej funkcję prezesa spółki – lidera konsorcjum wykonawcy
prac, między innymi referencyjnych, zawierając łącznie spójne informacje pozwalające na
ustalenie stanu faktycznego będącego przedmiotem sporu stron.
Izba uznaje za udowodnione, iż rzeczywistym wykonawcą prac peronowych w C. T. i W. był
odwołujący działający jako podwykonawca na zlecenie wykonawcy – konsorcjum F. S.A. i
inni. Niekwestionowanym dowodem na tę okoliczność jest pisemne zlecenie z dnia 10
sierpnia 2015 r. udzielone odwołującemu, którego treść nie została zakwestionowana.
Powyższemu nie przeczy także informacja zawarta w piśmie inżyniera rezydenta z dnia 4.10.
2016 r. wskazującego, że roboty zlecone zostały przez F. S.A. firmie D. D. J. z uwagą, że
były wykonywane zbyt powolnie i niektóre z nich nie zostały zgłoszone do sprzedaży przez
F. Powyższe jest spójne z wyjaśnieniami prezesa F., w rzeczywistości pierwszy
podwykonawca nie wykonywał prac, co zmusiło wykonawcę do powierzenia prac obecnemu
odwołującemu. Ponadto należy zauważyć, że inżynier rezydent wskazał jako podstawę
swojej wiedzy dokumenty rozliczeniowe oraz protokoły robót zanikających i odbiorowe,
których stroną był zamawiający i wykonawca bez uwidaczniania podwykonawców. Ci ostatni
rzeczywiście wskazywani byli, zgodnie postanowieniami klauzuli 4.4. zamawiającemu w celu
uzyskania zgody zamawiającego i za wiarygodne należy uznać stwierdzenie, iż w zakresie
przedmiotowego elementu robót wykonawca nie zgłosił odwołującego – F., który wykonywał
prace w innych przedstawionych przez zamawiającego zakresach. Przedstawione
uchybienie leżące po stronie wykonawcy nie ma jednak wpływu na stan faktyczny sprawy, w
szczególności fakt wykonania robót referencyjnych przez odwołującego na zlecenie
wykonawcy udzielone w trybie „awaryjnym”.
W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający uznaje, że stwierdzenie zamawiającego, iż
został on wprowadzony przez wykonawcę w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tegoż z
postępowania, jest niezasadne. Izba nie wyklucza przy tym, w opisywanym stanie
faktycznym, ewentualnego przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania w trybie
art. 26 ust. 3 i 4, jako dotychczas nie stosowanego w zakresie innym niż ustalenie długości
odcinków w wykonywanych pracach peronowych.
W takim stanie postępowania uznano, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp było niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Nie
zasądzono na rzecz odwołującego kosztów postepowania poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku
zgodnie z § 3 pkt 2 wyżej wskazanego rozporządzenia, niezbędnego dla skuteczności
wniosku sformułowanego w pkt III.4 petitum odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty i nakazuje
zamawiającemu uwzględnienie w toku ponownej oceny ofert okoliczności, iż
wskazany wykonawca potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 8.6.1 b Tomu I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. F.
Sp. z o.o., Sp.k. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. z siedzibą w W. na rzecz
wykonawcy G. F. Sp. z o.o., Sp.k. (…) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 850/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. C. R. I. ul. (…) Przedmiot zamówienia:
Zaprojektowanie i wykonanie robót, dla odcinka C.- W. na linii kolejowej nr … Tunel- S. G.
realizowanego w ramach projektu nr IRE- 00962-I prace na liniach kolejowych nr …, … na
odcinku Tunel- B.- S. P. („Zamówienie”)- postępowanie o udzielenie Zamówienia o nr …
Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu »zostało zamieszczone w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2016/S 211-384675.
Odwołujący : G. F. sp. z o.o. sp. k., (…) Polska wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia.
I.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie czynności do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
lub przedstawienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 9 tomu 1 SIWZ,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, kiedy Odwołujący spełnia wszystkie udziału w postępowaniu, a w szczególności
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie kwestionowanym przez Zamawiającego;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak pełnego uzasadnienia faktycznego
pozwalającego na ustalenie przyczyn, dla których Zamawiający zakwestionował wskazane
przez Odwołującego prace na potwierdzenie spełniania
warunku posiadanego
doświadczenia, a w szczególności poprzez niepodanie, jakiego rodzaju wiedzą dysponuje
Zamawiający, na którą się ogólnikowo powołał w uzasadnieniu, a która była podstawą do
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 p.z.p., poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wykluczenie Odwołującego jako
wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
5.
art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie wyboru oferty P. N..i U. i. K. w K. Sp. z o.o., z
siedzibą w K., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna
zostać najwyżej oceniona przez Zamawiającego i wybrana,
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty,
2.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia i powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i
wyborze oferty Odwołującego jako ofert najkorzystniejszej,
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazania Zamawiającemu
wypłaty na rzecz Odwołującego kwoty 23.600,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z 24 ust. 4, art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz § 2
ust. 6 rozporządzenia w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p.]
Zamawiający, w następstwie weryfikacji oferty Odwołującego uznał, że ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a dotyczących posiadania stosownego
doświadczenia i odrzucił ofertę. Argumentacja Zamawiającego w zakresie zaskarżonej
decyzji, sprowadzała się do błędnego wskazania, że „Z wiedzy i informacji Zamawiającego
wynika, że budowa wskazanych peronów nie była realizowana przez Wykonawcę F.,
Zweryfikowane to zostało zarówno u inżyniera Rezydenta jak i w dziennikach budowy dot.
tego zadania. Mając na względzie okoliczność, że Wykonawca przedkładając wykaz i
referencje wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe skutkować mogło wyborem oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłankę o której mowa w art.
24 ust pkt 17 ustawy uznać należy za spełnioną(zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, karta nr 3.)
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne.
Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Dowód:
1. SIWZ- w aktach sprawy.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że przy
zastosowaniu art. 92 p.z.p. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując, że oferta
Odwołującego - z przyczyn o jakich mowa powyżej - została odrzucona.
Dowód:
2. Pismo Zamawiającego, z dnia 18 kwietnia 2017 roku, w sprawie
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego, znak
…- w aktach sprawy, 3. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy.
Po zapoznaniu się z treścią lakonicznego uzasadnienia wykluczenia z przetargu Odwołujący
stwierdzał, że skarżone czynności zostały dokonane w oparciu o nienależycie
przeprowadzone badanie i ocenę oferty, co doprowadziło w sposób bezpośredni do
naruszenia wskazanych w petitum pisma przepisów ustawy Pzp w stopniu bezpośrednio
wpływającym na wypaczenie wyników przetargu. Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z przetargu, została ona podjęta przez Zamawiającego w wyniku
poddania ocenie złożonych w ofercie dokumentów oraz ich uzupełnienia w wyniku
dokonanego wezwania, jak również posiadanej przez Zamawiającego wiedzy. Zamawiający
nie wyjaśniał przy tym w żaden sposób, dlaczego wykazane przez Odwołującego prace w
jego mniemaniu nie spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ") oraz jaką wiedzą dysponuje, która legła u podstaw powzięcia tak daleko idącej i
krzywdzącej dla Odwołującego decyzji.
Pismem z dnia 7 marca 2017 roku, nr … Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia
treści oferty, czy rzeczywiście budowane perony (wskazane przez Wykonawcę, dla
wykazania wymaganego doświadczenia) miały długość 150 m. Niniejsza okoliczność została
przez Wykonawcę potwierdzona.
Dowód: 4. Pismo Zamawiającego, z dnia 7 marca 2017 roku, w sprawie wezwania do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, znak …- w aktach sprawy,
5.
Oferta Odwołującego- w aktach sprawy.
Odpowiadając na wskazane wyżej wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 8 marca 2017 r.
udzielił Zamawiającemu pisemnych wyjaśnień, potwierdzając treść oświadczeń zawartych w
wykazie wykonanych usług tak, by Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący
wykonał zamówienia odpowiadające warunkom udziału w przetargu. Co istotne treść
wezwania Zamawiającego nie poddawała w wątpliwość faktu realizacji przedmiotowych robót
przedstawionych w treści oferty przez Wykonawcę.
Stosownie do treści §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku, w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, „Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o
dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie".
Zatem stosownie do treści przywołanego przepisu, w sytuacji gdy fakt realizacji
przywołanych
przez
Wykonawcę
robót,
był
okolicznością
budzącą
wątpliwości
Zamawiającego ( o czym Odwołujący dowiedział się z pisma Zamawiającego z 18 kwietnia
2017 roku), winien był w celu weryfikacji złożonego oświadczenia skorzystać z uprawnienia
do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji
lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu, czego w przedmiotowej sprawie nie
uczyniono.
Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, wykluczenie Odwołującego
nastąpiło po weryfikacji dokumentów, które znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego, co
jednak nie było wystarczające dla przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowania, tym bardziej, że Odwołujący wskazywał wykonanie robót na rzecz podmiotu
trzeciego- F., a nie na rzecz Zamawiającego. Koniecznym zatem było dokonanie czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń/dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy oraz § 2 ust. 6 wyżej przywołanego Rozporządzenia na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu, tam zawartego tj. wykazania dysponowania określonym przez
Zamawiającego doświadczeniem.
Brak podjęcia przez Zamawiającego czynności o jakich mowa powyżej wskazuje, że ten
dokonując wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania nie mógł mieć
stuprocentowej pewności, że wyinterpretowane przez Niego okoliczności zostały
wywiedzione prawidłowo.
Ponadto Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy wskazując, że informacja o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez wykonawcę
dokumentów, w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów złożonych w
ofercie jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. Tymczasem, jak już wyżej
wskazywano uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia zostało przez Zamawiającego dokonane w sposób
niepoddający całościowej analizie okoliczności faktycznych występujących w niniejszej
sprawie oraz w sposób powodujący konieczność domniemywania konieczność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający.
Treść uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia wskazuje, że Zamawiający
zaniechał zbadania czy prace kwestionowane przez Zamawiającego zostały rzeczywiście
zrealizowane przez Odwołującego.
Odwołujący potwierdza, że generalnym wykonawcą kontraktu: Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych na linii kolejowej K. - M.- G. P., na odcinku T. - D. w km 80,200-111,500
w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej …, odcinek K. - R., etap 3, była spółka F.
Z wiedzy Odwołującego wynika, że pierwotnie wykonawcą spornych peronów, o jakich mowa
w treści oświadczenia Odwołującego miała być firma D. D. J., z siedzibą w P. i ten
wykonawca został przez generalnego wykonawcę F. S.A. zgłoszony do Zamawiającego PKP
J?LK S.A.. Odwołujący nie posiada wiedzy, dlaczego roboty o jakich mowa powyżej nie były
jednak realizowane przez wskazanego wykonawcę natomiast ich realizacja została
faktycznie powierzona przez F. S.A., na podstawie zamówienia z dnia 10 sierpnia 2017,
Firmie F. sp. z o.o. sp. k. Zgodnie z zapewnieniem F. Odwołujący został zgłoszony
Zamawiającemu jako wykonawca między innymi spornych peronów. Powierzony zakres
robót został przez Odwołującego w pełni wykonany, odebrany przez generalnego
wykonawcę i rozliczony,
Dowód:
6. Zamówienie z dnia 10 sierpnia 2015
IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 oraz
ust. 4 p.z.p.]
Analizując treść informacji z otwarcia ofert należy stwierdzić, że cena zaoferowana przez
Przedsiębiorstwo N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o. w K. wynosi 43.263.038,64 PLN, natomiast
cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 42.916.589,46 zł.
Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołującego podlegających ocenie, takich jak okres
gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w
oparciu o umowę o pracę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na
przyjęcie założenia, że Odwołujący uzyskałby maksymalną ilość punktów- 40.
Dokonując więc oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego punktacja uległaby
zmianie. P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o., uzyskałoby 99,51 pkt, natomiast oferta Odwołującego
uzyskałaby 100 pkt.
Dowód: 9. Oferta Odwołującego- w aktach sprawy, 10.informacja z otwarcia ofert
Powyższe okoliczności potwierdzają interes prawny Odwołującego, jednocześnie wskazując
na działanie Zamawiającego naruszające art. 7 ust 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3
oraz ust. 4 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Cena oferowana przez Odwołującego jest niższa o 346.449,18 zł, od ceny oferty uznanej za
najkorzystniejszą,
zatem
czynność
Zamawiającego
polegająca
na
niewezwaniu
Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, ewentualnie do wyjaśnienia
wątpliwości
Zamawiającego
dotyczących
treści
przedłożonych
dokumentów
potwierdzających posiadanie doświadczenia, -może skutkować wydatkowaniem-przez
Zamawiającego kwoty wyższej, przy podobnym zakresie oferowanych świadczeń.
Odrzucenie oferty Odwołującego przejawia się w rażącym naruszeniu zasady wyrażonej w
cytowanym już art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach
niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż P. N. i U. I. K. w K. Sp. z o.o.,
zaproponowało wyższy cenę niż Odwołujący, z kolei Odwołujący spełnił wszelkie wymagania
przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty
Odwołującego tylko na podstawie wątpliwości w zakresie przedłożonego przez niego
dokumentu poświadczającego posiadanie doświadczenia, bez przeprowadzania czynności
polegającej na wystąpieniu bezpośrednio do F. S.A. o potwierdzenie okoliczności
wskazanych w przedłożonych referencjach: Uzasadnione jest żądanie Odwołującego
wyrażone we wstępie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i
sprawiedliwego
rozstrzygnięcia
odnośnie
ofert
w
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien dokonać ponownej
oceny ofert, w następstwie której wybierze najkorzystniejszą ofertę, co może prowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zważywszy na przytoczone argumenty wnosi o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie w całości, za wyjątkiem omyłkowo wskazanego zarzutu
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b pzp. Wskazał na przebieg prowadzonej przez Zamawiającego
procedury, w tym fakt nie zastosowania § 2 ust 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ tj. zaniechanie zwrócenia się o informacje do wystawcy referencji.
Zauważył, że Zamawiający żądał wyjaśnień wyłącznie co do długości realizowanych
peronów (pismo z 7 marca 2017 r.), natomiast nie żądał wyjaśnień w pozostałym zakresie,
co mogło być rozumiane jako brak zastrzeżeń, co do pozostałego zakresu informacji o
pracach referencyjnych.
Rozstrzygając o wyniku postępowania Zamawiający oparł się jedynie na treści dziennika
budowy i informacji inżyniera kontraktu. Zauważył przy tym, że funkcje tego inżyniera pełniło
kolejno kilka osób, co najmniej 2 osoby. Stwierdził, że kontrakt w ramach, którego
wykonywane były 2 przedstawione w ofercie prace referencyjne (W. i C. T.) jest nadal
realizowany w ramach modernizacji linii T.-D. Obecny inżynier rezydent jest osobą inną niż
pełniący funkcję w okresie wykonywania prac przez Odwołującego na rzecz F. S.A. w
okresie wrzesień 2014 r. do końca października 2015 r. Prace referencje zostały wykonane
we wrześniu 2015 r. jako element szerszego zakresu prac o wartości łącznej około 15 mln zł.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie miał podstaw do stosowania
procedury z art. 26 ust 3 i 4 pzp, gdyż dysponował jednoznaczną wiedzą o wykonawcach
realizujących prace inwestycji wskazanych przez Odwołującego. W szczególności stwierdził,że prace obejmujące perony w W. i C. T. realizował wykonawca D. J. D. Na tę okoliczność
złożył dokumenty tj. pismo inżyniera rezydenta z 4 października 2016 r., w którym wymienia
tego wykonawcę jako realizującego prace na zlecenie F. S.A., oświadczenie inżyniera z 11
kwietnia 2017 r. o realizacji prac przez wcześniej wskazanego wykonawcę, kopię strony 11
raportu miesięcznego o postępie prac na kontrakcie T.-D. 01.10.2016 do 31.10.2016 r.,
sporządzony dnia 10.11.2016 r. ze wskazaniem, że zakres i rodzaj prac wykonywanych
przez Odwołującego był odmienny od deklarowanego w niniejszym postępowaniu i nie
obejmował wykonania peronów. Wskazał na pozycję 20 i 19 w tabeli. Złożył także 2
protokoły odbioru wymienione w piśmie inżyniera rezydenta, a nadto umowę wraz z
aneksem z 30 września 2014 r. miedzy F., a podwykonawcą D. J. D. na wykonanie 2
peronów, wezwanie do zapłaty z 24 lutego 2015 r. skierowane przez Odwołującego do
Zamawiającego, w którym nie wymienia się spornych prac oraz załącznik do umowy z dnia
8.10.2014 r. miedzy Odwołującym, a F., w której w zakresie przedmiotowym nie wymieniono
przedmiotowych prac referencyjnych.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy i wniósł
o oddalenie odwołania.
Odwołujący
podtrzymując
stanowisko
nie
zakwestionował
treści
zawartych
w
przedstawionych przez Zamawiającego dokumentach. Stwierdził, że protokoły odbioru
zostały podpisane przez kierownika budowy, przedstawiciela wykonawcy tj. Konsorcjum z
udziałem F. S.A.
Nie stanowią one zatem dowodu wykonania prac przez podwykonawcę D. J. Potwierdził, że
wykonawca ten rozpoczął prace lecz ich nie skończył, wobec czego F. zlecił je
Odwołującemu pismem, którego kopię załączono do odwołania. Zauważył, że
w przedstawionym raporcie miesięcznym sporządzono spis zgłoszonych, zatwierdzonych
podwykonawców wśród nich wymienionych na pozycji 19 i 20 (D. J. i F.). Stwierdził przy tym,że podwykonawca J. był i jest niewiarygodny, a według wiedzy Odwołującego dopuścił się
fałszerstwa dokumentów, czyli gwarancji należytego wykonania umowy przedstawionej
wykonawcy F.
W toku rozprawy wyjaśnienia złożył pan L. K. - Prezes spółki F. od lipca 2014 r. do stycznia
2016 r. tj. w okresie w którym realizowane były prace wskazane w ofercie odwołującego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wyjaśnił, że przedmiotowe prace referencyjne przy peronach w 2 miejscowościach były
wykonywane przez Konsorcjum, którego liderem było F. S.A., a to zlecało prace
podwykonawcom. Pierwotnie zlecenie zostało udzielone firmie D. D.J., który jednak do
wykonywania prac nie przystąpił. W związku z czym F. zleciło je pisemnie Odwołującemu,
który już był znanym mu podwykonawcą w innych miejscach, na innych odcinkach. Stwierdził
także, że Odwołujący F. być może nie był zgłoszony Zamawiającemu jako podwykonawca
przedmiotowego zakresu robót. Natomiast na pewno był już wcześniej zgłoszony na inny,
szerszy zakres robót. Zauważył także, że zlecając roboty działano pod presją terminów i być
może doszło do drobnych uchybień formalnych. Stwierdził, że podwykonawca D. J.
sfałszował dokument zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec czego toczy się
postępowanie w stosunku do tej osoby, obecnie nie znanej z miejsca pobytu.
Zamawiający wskazał, że obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawcy wynikał z
treści
klauzuli
4.4
uzgodnionej
przez
strony
umowy.
W
związku
z tym nie miał podstaw do domysłów, iż określone prace zostają wykonane przez innego
podwykonawcę niż zgłoszony zgodnie z klauzulą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
odwołującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i w
konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, była niezasadna. Na ocenę powyższą nie
ma wpływu fakt, iż odwołujący kilkakrotnie w treści odwołania posługuje się pojęciem
„odrzucenie oferty” zamiast „wykluczenie z postępowania”. W istocie spór polega na
odmiennej ocenie stron co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego.
Przedstawiony przez strony materiał dowodowy, w szczególności dokumentacja
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty przedstawione przez
odwołującego (załączone zlecenie do odwołania) oraz zamawiającego w toku rozprawy oraz
dowód z wyjaśnień osoby pełniącej funkcję prezesa spółki – lidera konsorcjum wykonawcy
prac, między innymi referencyjnych, zawierając łącznie spójne informacje pozwalające na
ustalenie stanu faktycznego będącego przedmiotem sporu stron.
Izba uznaje za udowodnione, iż rzeczywistym wykonawcą prac peronowych w C. T. i W. był
odwołujący działający jako podwykonawca na zlecenie wykonawcy – konsorcjum F. S.A. i
inni. Niekwestionowanym dowodem na tę okoliczność jest pisemne zlecenie z dnia 10
sierpnia 2015 r. udzielone odwołującemu, którego treść nie została zakwestionowana.
Powyższemu nie przeczy także informacja zawarta w piśmie inżyniera rezydenta z dnia 4.10.
2016 r. wskazującego, że roboty zlecone zostały przez F. S.A. firmie D. D. J. z uwagą, że
były wykonywane zbyt powolnie i niektóre z nich nie zostały zgłoszone do sprzedaży przez
F. Powyższe jest spójne z wyjaśnieniami prezesa F., w rzeczywistości pierwszy
podwykonawca nie wykonywał prac, co zmusiło wykonawcę do powierzenia prac obecnemu
odwołującemu. Ponadto należy zauważyć, że inżynier rezydent wskazał jako podstawę
swojej wiedzy dokumenty rozliczeniowe oraz protokoły robót zanikających i odbiorowe,
których stroną był zamawiający i wykonawca bez uwidaczniania podwykonawców. Ci ostatni
rzeczywiście wskazywani byli, zgodnie postanowieniami klauzuli 4.4. zamawiającemu w celu
uzyskania zgody zamawiającego i za wiarygodne należy uznać stwierdzenie, iż w zakresie
przedmiotowego elementu robót wykonawca nie zgłosił odwołującego – F., który wykonywał
prace w innych przedstawionych przez zamawiającego zakresach. Przedstawione
uchybienie leżące po stronie wykonawcy nie ma jednak wpływu na stan faktyczny sprawy, w
szczególności fakt wykonania robót referencyjnych przez odwołującego na zlecenie
wykonawcy udzielone w trybie „awaryjnym”.
W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający uznaje, że stwierdzenie zamawiającego, iż
został on wprowadzony przez wykonawcę w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tegoż z
postępowania, jest niezasadne. Izba nie wyklucza przy tym, w opisywanym stanie
faktycznym, ewentualnego przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania w trybie
art. 26 ust. 3 i 4, jako dotychczas nie stosowanego w zakresie innym niż ustalenie długości
odcinków w wykonywanych pracach peronowych.
W takim stanie postępowania uznano, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp było niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Nie
zasądzono na rzecz odwołującego kosztów postepowania poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku
zgodnie z § 3 pkt 2 wyżej wskazanego rozporządzenia, niezbędnego dla skuteczności
wniosku sformułowanego w pkt III.4 petitum odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 807/17, KIO 815/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 849/17 z dnia 2017-05-16
