rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 880/17
KIO 880/17
KIO 881/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Muniak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 23 i 25 maja 2017 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017r. przez :
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…)
B. wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w W., ul. (…)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA
z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie w
sprawach sygn. akt KIO KIO 880/17, KIO 881/17 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 881/17 po stronie odwołującego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017r. przez :
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…)
B. wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w W., ul. (…)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA
z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie w
sprawach sygn. akt KIO KIO 880/17, KIO 881/17 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 881/17 po stronie odwołującego
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…)
i C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz przez zmianę rozdziału III pkt III. ppkt
3.4.2 siwz, artykułu 16 ust. 1 i 2 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS i
określenie dnia rozpoczęcia świadczenia usługi nie później niż w terminie 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje zamawiającemu uzgodnienie niesprzecznej
treści art. 8 ust. 4 z art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16 ust. 8 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy
na
usługę
wsparcia
eksploatacji
i
utrzymania
Kompleksowego
Systemu
Informatycznego K. ZUS w taki sposób aby ustalona treść określała odpowiedzialność
zamawiającego za jakość lub brak dokumentacji oraz za jakość lub brak Konsultacji
utrzymaniowych, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
1B. oddala odwołanie wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) w
całości
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul.
(…) i A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) , wykonawcę A. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w R. , ul. (…) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
2.3. zasądza od A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn. akt: KIO 880/17
KIO 881/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem ...
Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r.
Odwołania wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli :
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al.(…) – odwołujący E. – odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez członka zarządu E. S. ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. E. S. działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia 2017 r. udzielonego przez drugiego wykonawcę i
podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.
- wykonawca A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) – dalej odwołujący A. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12
kwietnia 2017r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań w dniu 4 maja 2017r.
przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do odwołania odwołującego E. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) po stronie odwołującego.
Wykonawca wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
oddalenie odwołania powodowałoby utratę szansy na uzyskanie zamówienia i mogło
prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 kwietnia 2017r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,
ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego E., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje
zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na
złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D.C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.
Do odwołania odwołującego A. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,
ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego A., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje
zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na
złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G.D. C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali,że zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A.
nieprawidłowości w postepowaniu poczynione przez zamawiającego mają ograniczoną
możliwość złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, a zatem mogą ponieść
szkodę. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez E. S. P. jako pełnomocnika obu wykonawców i podpisanego przez
członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia
2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu
i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie zamawiającego.
Wykonawcy wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
oddalenie odwołania w szczególności w zakresie zarzutu nr 4 odwołania pozwoli na
uniknięcie wprowadzenia do siwz postanowień niezgodnych z ustawą. Zgłoszenie zostało
podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego
przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji. C. P. działał w imieniu własny oraz jako pełnomocnik obu wykonawców,
zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za C. P. przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji i za C. przez wiceprezesa zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonymi
odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu 8 maja 2017r.
Sygn. akt KIO 880/17
Odwołujący E. zarzucił zamawiającemu, że :
1. zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania, że przewiduje możliwość
przejmowania przez wykonawców poszczególnych obszarów/modułów fazowo. Co
więcej, w dokumentacji znajdują się sformułowania, m.in. w rozdziale VII siwz, ust. III,
pkt 3 ppkt 3.4.2) zgodnie z którymi wykonawca musi przekazać zamawiającemu np.:
„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin
przejęcia Usług utrzymania, które wskazują, że może chodzić o przejęcie jednorazowe, co
może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu i zawarcie umowy w
sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z
art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
2. Odwołujący E. podniósł zarzut, że w rozdziale I siwz (Tryb udzielenia zamówienia i
wartość zamówienia) pkt II (Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia) zamawiający określił następującą wartość zamówienia:
„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 373 998 000,00 złotych
brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem
tysięcy złotych)", która to kwota jest niedoszacowana co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z
art. 32 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020) oraz art. 44 ust 3 pkt 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: „ustawa o finansach
publicznych").
3. Odwołujący E. zarzucił także, iż w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert)
ust. II (Kryteria wyboru ofert), zamawiający określił, że:
„Przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:
1.
Cena całkowita oferty (z podatkiem VAT) 60%
2.
Jakość wykonania zadania 30%
3.
Koncepcja przejęcia zadań 10%".
Jednocześnie zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady
oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2. zamawiający określił, że:
„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS.
2.2. Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga
posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".
Dodatkowo, w Regulaminie przebiegu realizacji Jednostek Zadaniowych w ramach
postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego ZUS, w pkt 3 zamawiający określił, że:
„O terminie realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający poinformuje Wykonawców z
wyprzedzeniem co najmniej 14 dni". Jednak w żadnym miejscu w dokumentacji nie określił,że termin realizacji jednostek zadaniowych zostanie wyznaczony po upływie terminu
składania ofert, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia.
Co więcej, określone przez zamawiającego w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny
ofert) ust. III (Zasady oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.2. lit a) - f) jednostki zadaniowe nie są
adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego
do realizacji umowy, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić
odwołującemu uzyskanie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i
ust 3 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 13) ustaw i art. 25 ust 1 pkt
2 ustawy , w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020), w zw. z § 6 ust 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).
4. Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do
siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:
„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od
Dnia zawarcia Umowy (....)".
Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt
krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy
w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14
ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy, art.
4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy zamawiający określił
zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka związanego z prawidłowym
przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy Umowy na Wykonawcę, co
wyraża się w:
a.
zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania
zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na
rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu
samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,
bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu,
b.
braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy,
c.
braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w
postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług,
d.
braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w
zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w
związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż zgodnie z art.
3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie z
którym:
„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji
wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu
Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem
osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa Załącznik 10”.
Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów.
Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił
odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji
zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.
Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a
jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3
ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.
353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią
załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to
wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co
w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1
ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2016 poz. 1020).
8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający określił,że:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34.
Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z
pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie
prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do
umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na
wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią
pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie
zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w
sprawie zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,
jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy
takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie
jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada
wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany
jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.
W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący
podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić
odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w
efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.
1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020).
9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający określił, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-
7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy
może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca
powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.
29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).
10. Odwołujący E. stwierdził, że zamawiający naruszył ustawę, że zgodnie z art. 8 ust. 4
Umowy, zamawiający określił, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności (...)".
Powyższe w ocenie odwołującego E. w sposób nadmierny obciąża wykonawców i prowadzi
do sytuacji, w której zamawiający może podejmować kroki w celu obciążenia wykonawcy
odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
współspowodowane przez zamawiającego i osoby trzecie (w tym np. podległe
zamawiającemu). Powyższe wynika z faktu, iż wskazany zapis jako przesłanki zwalniające z
odpowiedzialności określa jedynie sytuacje spowodowane „wyłącznie" z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego. Powyższe prowadzi do braku możliwości należytego
oszacowania ryzyka związanego z realizacją Umowy i uniemożliwia odwołującemu złożenie
precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy oraz art. 5 kc,
art. 353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VIl SIWZ ust. III pkt 3 ppkt 3.4.2)
przez nadanie mu brzmienia:
„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres/terminy
przejęcia poszczególnych Usług utrzymania, nie dłuższe niż 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy. (...)"
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,
2)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w rozdziale I i nadanie mu brzmienia:
„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 774.504.432,00 złotych
brutto (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery miliony pięćset cztery tysiące czterysta
trzydzieści dwa złote)", co zwiększy budżet na realizację przedmiotowego zamówienia,
3)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VII siwz ust. III pkt 2 ppkt 2.1.
przez nadanie mu treści:
„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji utrzymania KSI ZUS. O terminie
realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający powiadomi Wykonawców po upływie terminu
składania ofert"
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,
oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści zadań określonych w rozdziale VII siwz ust. III
pkt 2 ppkt. 2.2. lit. a) - f) przez ich powiązanie z faktycznym zakresem realizacji przedmiotu
Umowy w szczególności przez rozbudowanie ich o następujące elementy:
-
wykonywanie testów międzymodułowych
-
opiniowanie dokumentacji analitycznej,
-
wykonanie poprawek błędów w kluczowych aplikacjach KSI;
4)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 16 ust. 1 Umowy przez nadanie mu
brzmienia:
„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym rozpoczyna bieg od
Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu
wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust. 3. Z zastrzeżeniem
postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później
niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez
Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez
obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej
uzgodnią inaczej".
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;
5)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści Umowy w odpowiednich fragmentach art. 3
ust. 2 pkt 17 Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8
Umowy i nadanie im brzmienia, zgodnie z którym:
a)
Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania know-how uzyskanego przez siebie
przy świadczeniu usług objętych Umową oraz wykonania pozostałych obowiązków
wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy nie później niż w dniu zakończenia okresuświadczenia usług w ramach Umowy,
b)
Wykonawca będzie zobowiązany przejąć wiedzę bezpośrednio od zamawiającego
bez ograniczenia przedmiotowego oraz co do ilości konsultacji, przy czym nieprawidłowości
w zakresie przekazania, niska ich jakość lub nierzetelność będą obciążały zamawiającego,
c)
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za tranzycję w wysokości określonej w ofercie,
d)
Wymagane będzie wskazanie w ofercie oddzielnej ceny z tytułu przejęcia usług (tzw.
tranzycji), jednakże nie będzie ona stanowić kryterium oceny oferty, co umożliwi rzeczywiste
i obiektywne porównanie ofert wykonawców,
6)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 3 ust. 1 pkt 1 w Umowie przez
wykreślenie z niego obowiązku dołączenia załącznika nr 10 i nadanie mu brzmienia:
„posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów
kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków
Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z
wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;
7)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 8 do Umowy w zakresie
ustalenia poziomu świadczenia usług wynoszącego 98%;
8) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 5 ust. 33 - 36 Umowy przez wykreślenie
następującej części:
33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy bez uprzedniej zgody-zamawiającego wyrażonej
w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania-osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób; których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34 Zakaz, o którym mowa w ust 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z pracownikiem
zamawiającego zarówno Umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie prawnej, w
szczególności zawarcia Umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o-którym mowa w ust 33, de-
umów zawieranych przez Wykonawcę-z-podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu nie zatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust. 33 i 35 powyżej.-
alternatywnie
przez nakazanie zamawiającemu ograniczenia powyższego zobowiązania wyłącznie do
osób, których lista zostanie przekazana wykonawcom w ramach Umowy, a którym
zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją
przedmiotu Umowy, pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania
Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy, a także
nakazanie zamawiającemu określenia, iż powyższe zobowiązanie nie dotyczy przypadków,
w których osoby wskazane przez zamawiającego samodzielnie wezmą udział w otwartym
postępowaniu rekrutacyjnym prowadzonym na rzecz wykonawcy,
lub przez wykreślenie art. 5 ust. 34 Umowy oraz nadanie art. 5 ust. 33 Umowy następującej
treści:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, których lista zostanie Wykonawcy przekazana przez zamawiającego w
trakcie Umowy, a którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zakaz nie dotyczy jednak ww.
osób, które samodzielnie wezmą udział w otwartym postępowaniu rekrutacyjnym
prowadzonym na rzecz wykonawcy
9)
nakazanie zamawiającemu zmiany Umowy przez wykreślenie treści art. 6 ust. 8.
10)
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 8 ust 4 Umowy przez wykreślenie
następujących części:
„Zwolnienie się przez wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu kar umownych wymaga
wykazania przez wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań
stanowiących przedmiot dokumentów kontraktowych wynika z:
4)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub
5)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
6)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności
Odwołujący wnosi także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w
złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu
zamówienia i wzoru Umowy w postępowaniu oraz na skutek postanowień siwz
ograniczających równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Konsorcjum może ponieść szkodę.
Powyższe odwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazane czynności zamawiającego
mogą uniemożliwić mu złożenie oferty w postępowaniu. Wskazał, iż w następstwie ww.
czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych
może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na zaniechaniu możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w
konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że spółka E. S. Polska Sp. z o.o. w zakresie postępowania jest
następcą prawnym spółki H. P. E. P. Sp. z o.o., a więc spółki, która wraz z C. P. Sp. z o.o.
złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z dniem 2 stycznia 2017 r., na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000
r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. 2016 poz. 1578 ze zm.), doszło do przeniesienia
części majątku H. P. E. P. Sp. z o.o. na E. S. P. Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie).
Prawa i obowiązki H. P. E. P. Sp. z o.o. związane z Postępowaniem przeszły na E. S. P. Sp.
z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący przedstawił
plan podziału H. P. E. P. Sp. z o.o. oraz wyciąg z załącznika 10.4.m. Informację tę
potwierdza również dział 6 rubryka 4 odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego załączony do odwołania.
Odwołujący E. zaznaczył, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a w konsekwencji
przedmiot Umowy w sposób, który może uniemożliwiać złożenie przez odwołującego oferty.
W ocenie Konsorcjum postanowienia siwz i załączników do niej powinny zostać zmienione w
sposób, o jaki wnioskuje odwołujący, co spowoduje zachowanie zasady równego traktowania
oraz uczciwej konkurencji.
Wskazał ponadto, że do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2
ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia.
W tym zakresie Odwołujący podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach:
1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-514/08,
2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-254/08:
Odwołujący przyznał, że zamawiający, jako organizator postępowania posiada uprawnienie
przede wszystkim do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dostosowanego do jego
indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie obejmuje uprawnienia do dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji przez
stawianie nadmiernych i nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego warunków, które w
nieuzasadniony sposób ograniczają odwołującemu możliwość złożenia oferty w
postępowaniu.
Odwołujący E. podzielił pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO")
z dnia 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący E. wskazał, co następuje:
I.
siwz
1.
Brak wskazania możliwości przejmowania poszczególnych obszarów/modułów
fazowo (etapami).
Zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą na podstawie obecnej treści siwz wraz z
załącznikami
brak
jest
możliwości
przejmowania
fazowego
poszczególnych
obszarów/modułów K. Umowa w żadnym miejscu nie wskazuje na sukcesywne
przejmowanie, w miarę gotowości nowego wykonawcy zamówienia do przejęcia
odpowiedzialności za kolejne obszary/moduły. Przejęcie odpowiedzialności za utrzymanie
tak skomplikowanego i rozbudowanego systemu powinno być przejęciem fazowym - nowy
wykonawca usługi po osiągnięciu gotowości do przejęcia danego obszaru/modułu powinien
zgłaszać gotowość, a następnie powinno dojść do przekazania obowiązków od
dotychczasowego wykonawcy nowemu podmiotowi, który będzie realizował zamówienie.
Tymczasem, zgodnie z dokumentacją przekazaną odwołującemu wraz z zaproszeniem do
składania ofert, zamawiający nie precyzuje sposobu przejmowania odpowiedzialności przez
nowego wykonawcę, a w szczególności nie dopuszcza wprost, że będzie to przejęcie
fazowe/etapowe. Powyższe niesie ze sobą ryzyko konieczności jednorazowego przejęcia
całości obszarów/modułów, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w
postępowaniu.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że z uwagi na niezwykle wysokie koszty tranzycji, czyli
przekazania usług od dotychczasowego dostawcy do dostawcy wybranego w ramach
przedmiotowego postępowania, brak mechanizmu fazowego przejęcia danego
obszaru/modułu zwiększa uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy prac
utrzymaniowych. Po stronie nowego wykonawcy zwiększa zaś ryzyka projektowe i wywołuje
bliżej nieokreślone koszty uniemożliwiając rzetelną kalkulację ceny oferty (np. konieczność
podniesienia budżetu ryzyka do bliżej nieokreślonego poziomu).
W tym miejscu odwołujący E. wskazał również na ryzyko dla samego zamawiającego, które
może się wiązać z brakiem fazowego przejęcia obszarów/modułów. Nowy wykonawca, który
stanie przed koniecznością jednorazowego przejęcia wszystkich obszarów/modułów, chcąc
działać z należytą starannością i dokładając wszelkiego wysiłku, aby zamówienie było
realizowane na oczekiwanym wysokim poziomie, będzie potrzebował czasu, którego siwz,
właśnie z uwagi na ww. jednorazowość mu nie gwarantuje. Powyższe może doprowadzić do
czasowego obniżenia jakości świadczonych usług, a w skrajnym przypadku do destabilizacji
K.
Pomimo rozbudowanego systemu kar umownych, bez wprowadzenia fazowego systemu
przejmowania obszarów/modułów, zamawiający nie będzie w stanie uchronić się przed
ewentualnymi nieprawidłowościami w realizacji zamówienia. Nieprawidłowościami, których
przyczyną będzie błędna konstrukcja obowiązków wykonawców, a nie ich faktyczne
możliwości. Odwołujący E. podkreślił uprzywilejowaną pozycję wykonawcy, który dotychczasświadczył/świadczy usługi zamawiającemu i przykładowo nie będzie musiał wkalkulować w
cenę oferty dodatkowego budżetu ryzyka.
Odwołujący E. zwrócił uwagę na okoliczność, że budżet poprzedniej umowy z dnia 9
października 2013 r. zawartej przez zamawiającego ze spółką A. P. S.A., wynosił
595.772.640 zł brutto.
Wartość bieżącej Umowy będącej przedmiotem postępowania wynosi więc jedynie około
63% poprzedniego budżetu, pomimo, że zakres przedmiotowy nowej Umowy został
znacząco zwiększony w stosunku do umowy z 2013 r. Jak wynika z załącznika nr 3 do
Umowy, zamawiający poszerzył ten zakres m.in. o serwis systemu ePWD. Zgodnie z
informacjami wskazanymi w załączniku nr 16 do siwz (strona 6) usługa ta ma stanowić
znaczną część realizacji przedmiotu Umowy - aż 14,85% ceny usług Aplikacyjnych.
Nierealny budżet przeznaczony na realizację zamówienia.
Zgodnie z treścią rozdziału I pkt II siwz zamawiający określił, że budżet na realizację
przedmiotowego zamówienia to 373.998.000,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że
zamawiający zwiększył zakres realizacji prac nowej Umowy o co najmniej 14,85%.
Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na wzrost opłat w sektorze IT, jaki nastąpił w
przeciągu ostatnich czterech lat (od zawarcia przez zamawiającego poprzedniej umowy) co
dodatkowo powoduje potrzebę odpowiedniego zwiększenia budżetu na przedmiotowy
projekt.
Odwołujący E. podkreślił, że budżet przyjęty przez zamawiającego jest więc znacząco
niedoszacowany, co w konsekwencji może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w
postępowaniu. W ocenie odwołującego budżet ten powinien wynosić co najmniej 130%
wartości realizowanej obecnie Umowy utrzymaniowej z dnia 9 października 2013 r.
Kryteria oceny ofert - brak szczegółowych informacji dotyczących realizacji próbki.
Zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. II (Kryteria wyboru ofert),
kryteriami oceny ofert w postępowaniu są:
a)
cena, waga 60 %,
b)
jakość wykonania zadania, waga 30%,
c)
koncepcja przejęcia zadań, waga 10%.
Jednocześnie w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady oceny ofert)
pkt 2 zamawiający określił zasady dla kryterium „Jakość wykonania zadania". Zamawiający
w pkt 2 ppkt 2.1. wskazał m.in., że:
„W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS".
Dodatkowo, w pkt 2 ppkt 2.2. zamawiający określił, że:
„Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga posiadania
kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".
Dalej zamawiający opisał wszystkie jednostki zadaniowe. Jednak w żadnym miejscu w siwz
ani w załącznikach do niej nie określił, jaki będzie termin wykonania zadania próbnego -
wskazano co prawda, że wykonawcy zostaną o nich powiadomieni z określonym
wyprzedzeniem, jednak nie określono, czy odbędzie się to przed upływem terminu składania
ofert, czy już po nim.
Wskazanie terminu realizacji zadania jest o tyle istotne, że jedno z kryteriów oceny ofert w
postępowaniu odnosi się właśnie do oceny zadania, a więc ma znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Co więcej, udział w zadaniu wymaga rzetelnego
przygotowania się do przystąpienia do zadania (konieczność utrzymywania w gotowości
specjalistów, który wezmą udział w realizacji zadania, czas na przygotowanie itp.).
Odwołujący E. podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego jest skonstruowanie kryteriów
oceny ofert w sposób czytelny, przejrzysty i pozwalający na obiektywną ocenę. Tymczasem
w postępowaniu brak jest kluczowych informacji na temat terminu przeprowadzenia zadania,
warunków jego przeprowadzenia, związanych z tym szczegółów technicznych itp. W
szczególności zamawiający powinien jasno sprecyzować, że termin realizacji zadania
zostanie wyznaczony po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że zadania określone przez
zamawiającego w ramach przedmiotowego kryterium nie są proporcjonalne/wymierne do
faktycznych potrzeb zamawiającego związanych z realizacją zamówienia i nie
odzwierciedlają faktycznego zakresu i wagi usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami
Usług Wykonawcy (nie obejmują kluczowych usług, w szczególności usług aplikacyjnych).
Inaczej mówiąc, wbrew założeniom zamawiającego wskazane zadania nie są adekwatne do
przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego do realizacji
Umowy.
Odwołujący Enterprise powołał się na wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r., w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 1362/08.
Określenie treści siwz wraz z załącznikami, w tym w szczególności z treścią Umowy w
sprawie zamówienia, która zostanie podpisana z wybranym wykonawcą jest jednym z
uprawnień zamawiającego wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy .
W ocenie Odwołującego E. wskazane w dalszej części odwołania postanowienia Umowy,
poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy , naruszają także podstawowe zasady prawa
cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego. Powyższe potwierdza
także stanowisko doktryny - jak wskazuje M. S. (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław
Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V,
LEX 2012):
Dodatkowo, przez brak doprecyzowania postanowień Umowy, zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie posiadają
precyzyjnych informacji. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez
zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ obejmującą wiele
niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za
którą mógłby uzyskać zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień
dokumentację postępowania, a w skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń
może być nawet niezłożenie ofert przez wykonawców zakwalifikowanych do przedmiotowego
postępowania.
Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień Umowy zgodnie z
postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO, między
innymi w wyroku KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11.
Odwołujący E. wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają
wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim
wynikiem jednostronnego ustanawiania przez zamawiającego bardzo uciążliwych dla
odwołującego i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań.
Mając to na uwadze odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zbyt krótki okres przejściowy.
Zgodnie z artykułem 16 ust. 1 Umowy zamawiający określił, że:
„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy; przy czym rozpoczyna bieg od
Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu
wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust 3. Z zastrzeżeniem
postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później
niż w terminie 9 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez
Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez
obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej
uzgodnią inaczej".
Z powyższego wynika, że okres przejściowy ustalony przez zamawiającego wynosi 9
miesięcy od dnia podpisania Umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący E. wskazał, że
biorąc pod uwagę założenia przekazywanego systemu, zakres czynności, które musi w
okresie przejściowym wykonać nowy wykonawca, ich pracochłonność oraz związane z
działaniem wykonawcy ryzyka, wskazany termin należy uznać za niewystarczający.
Standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów jest okres tranzycji długości 12
miesięcy.
Okres przejściowy długości 9 miesięcy zwiększa potencjalne ryzyka projektowe po stronie
odwołującego oraz wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W skrajnym
przypadku może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. Jednocześnie
stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz
zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do
realizacji kolejnej Umowy -okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być
minimalny. W celu wyrównania szans pomiędzy dotychczasowym wykonawcą usług, a
pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w tym Konsorcjum)
zamawiający powinien wydłużyć okres przejściowy do 12 miesięcy.
Brak zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie przekazania
wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu
w postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług.
Zamawiający przewiduje, że przeniesienie wiedzy w zakresie świadczenia usług odbędzie
się pomiędzy dotychczasowym wykonawcą a nowo wybranym dostawcą - bez udziału
zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 16 ust. 6 Umowy, przekazanie wiedzy ma
być ograniczone jedynie do 100 osobodni, a także jest ograniczone pod kątem zakresu.
Ponadto, zamawiający nie zapewnia odpowiedniej jakości i prawidłowości dostarczanych
przez dotychczasowego wykonawcę konsultacji w celu przekazania wiedzy, przerzucając
jednocześnie całe ryzyko transferu wiedzy na nowego dostawcę (art 16 ust. 8 Umowy).
Powyższe zdaniem odwołującego E. oznacza, że zamawiający w rzeczywistości nie
zapewnia żadnej realnej możliwości przejęcia przez nowego dostawcę wiedzy o systemie,
którego utrzymanie jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący bowiem zauważył, iż może
dojść do sytuacji, że dotychczasowy wykonawca usług nie będzie zainteresowany rzetelnym
przekazaniem wiedzy, a nowy wykonawca nie będzie miał żadnych narzędzi, aby
wyegzekwować jego współpracę w tym zakresie.
Ograniczenie czasowe przekazania wiedzy (100 osobodni) w szczególności w porównaniu
do wymaganego zespołu osobowego do świadczenia usług (80 osób) wydaje się być
niewystarczające. Oznacza ono bowiem, że na jedną osobę świadczącą usługi dla
zamawiającego przypada 1,2 osobodnia, co w kontekście bardzo szerokiego zakresu
przedmiotowego postępowania przetargowego oraz jego wartości i odpowiedzialności
wykonawcy, wydaje się wartością rażąco zaniżoną.
Dodatkowo wskazał, że zakres konsultacji, do udzielania których dotychczasowy dostawca
jest zobowiązany na mocy obowiązującej go umowy nie przystaje do zakresu wymaganego
dla skutecznego i prawidłowego przejęcia wiedzy przez nowego dostawcę i świadczenia
usług objętych nową Umową.
Ponadto, jak wynika z przywołanych zapisów załącznika nr 2 do SWIZ, zamawiający ma na
celu zwolnienie się z odpowiedzialności w przypadku nierzetelnego wykonania obowiązków
przez dotychczasowego wykonawcę, zaś całkowitym ryzykiem i odpowiedzialnością z tego
tytułu planuje obarczyć nowego wykonawcę.
Przy uwzględnieniu okoliczności, że dotychczasowym wykonawcą usług jest jeden z
uczestników niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tj. A. P.S.A.,
takie ukształtowanie zapisów siwz powoduje uprzywilejowanie tegoż wykonawcy, bowiem
on, w przypadku gdyby to jemu udzielone zostało zamówienie publiczne, nie musiałby
dokonywać przekazania wiedzy, a w konsekwencji nie ponosiłby ryzyk i odpowiedzialności,
wskazanych powyżej. Powyższe oznacza oczywiste uprzywilejowanie dotychczasowego
wykonawcy usług, a więc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście odwołujący wskazał nadto, że A. P. S.A. jako dotychczasowy dostawca
jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za przekazanie wiedzy (za świadczenie, nie
natomiast za rezultat). Podmiot przejmujący natomiast, zgodnie z warunkami siwz, nie
będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia z tytułu przejęcia wiedzy, co narusza
ogólną zasadę dostępu do rynku. Dodatkowo po stronie A. P. S.A., jako dotychczasowego
wykonawcy, w przypadku otrzymania przez ten podmiot zamówienia publicznego, nie
wystąpi konieczność tranzycji. W konsekwencji ten uczestnik postępowania nie będzie
musiał wliczać do swojej oferty cenowej kosztów tranzycji, co spowoduje, że oferty
wykonawców nie będą możliwe do porównania, bowiem nie będą zawierały tych samych
elementów cenotwórczych, a A. P. S.A. będzie w uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych uczestników postępowania.
Każdy wykonawca, który nie jest dotychczasowym dostawcą usług, będzie musiał wliczyć w
kwotę miesięcznego ryczałtu z tytułu usług utrzymania koszty związane z przejęciem wiedzy,
jak i uwzględnić ryzyko związane z niepowodzeniem tranzycji obciążające w całości
wykonawcę. Wobec faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i płatne jest
miesięcznie w jednakowej wysokości, koszty, o których mowa powyżej muszą być
równomiernie rozłożone na wszystkie miesiące obowiązywania Umowy. Powyższe oznacza,że koszty tranzycji zostaną pokryte w całości dopiero z upływem 48 miesięcy świadczenia
usług, co w ocenie odwołującego stanowi nieuzasadnione kredytowanie zamawiającego.
Odwołujący E. wskazał, że zgodnie z zapisami Umowy, tj. art. 14, i z przepisami
powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający może podjąć próbę rozwiązania Umowy
bez wypowiedzenia w każdym czasie (na mocy art. 746 § 1 w zw. z art. 750 KC). W takim
przypadku może dojść do sytuacji, w której wykonawca nie otrzyma w ogóle wynagrodzenia,
nawet w przypadku przeprowadzenia tranzycji w całości. Powyższe stanowi nieuzasadnione
i nadmiarowe obciążenie wykonawcy i nie odpowiada zasadzie równowagi stron umowy, co
znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10,
w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13,
KIO 2161/13).
Dodatkowo wskazał na zapis art. 3 ust. 2 pkt 17) Umowy, który uniemożliwia wykonawcy
prawidłowe skalkulowanie oferty, ze względu na okoliczność, że na tym etapie postępowania
wykonawca nie ma żadnej możliwości oszacowania pracochłonności stworzenia i
kompleksowości dokumentacji, o której mowa we wskazanym postanowieniu. Tym samym
przepis ten narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy .
Wskazane postanowienie Umowy zobowiązuje dostawcę do stworzenia i przekazania
zamawiającemu w terminie 3 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług „w całości know-
how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza
dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów itd.), z
których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramachświadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką". Dokumenty te mają być stworzone w
taki sposób, aby „umożliwiały zamawiającemu samodzielne, należyte i terminoweświadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania
jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy tub innego podmiotu". Odwołujący E.
wskazał, że przekazanie zamawiającemu całego know-how oraz wszelkiej dokumentacji w
wymaganym 'zakresie nie jest możliwe w takim terminie. Zwrócenia uwagi wymaga, że
wymagany termin to 3 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług, a więc od zakończenia
tranzycji. Połączenie oczekiwania przejęcia wiedzy od aktualnego dostawcy zamawiającego,
bez żadnej gwarancji i odpowiedzialności ze strony zamawiającego za prawidłowość i
kompletność przekazania wiedzy, za to przy wielu ograniczeniach, bez wynagrodzenia, przy
jednoczesnym oczekiwaniu pełnego i kompletnego przekazania wiedzy zamawiającemu
zaledwie w ciągu 3 miesięcy jest oczekiwaniem niewspółmiernym i obiektywnie - dla nowego
dostawcy - niezwykle wymagającym. To do zamawiającego należy obowiązek umożliwienia
nowemu wykonawcy przejęcia wiedzy, nie zaś na odwrót.
Powyższe nie dotyczy wykonawcy A. P. S.A., bowiem po stronie tego wykonawcy co do
zasady nie istnieje konieczność stworzenia procedur, dokumentacji i narzędzi, z których
wykonawca korzysta przy świadczeniu usług i przeniesienia praw do tychże utworów na
zamawiającego (bowiem wszystkie te elementy wykonawca A. P. S.A. już posiada), co
ponownie wskazuje na uprzywilejowaną pozycję tego wykonawcy.
Zgodnie z art. 7 ustawy na zamawiającym ciąży obowiązek takiego sformułowania warunków
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby warunki te nie eliminowały
określonej grupy wykonawców z udziału w postępowaniu, ani też aby nie stwarzały
określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Tym bardziej takiej uprzywilejowanej pozycji nie
można stwarzać określonemu wykonawcy, a taka uprzywilejowana pozycja została
stworzona na korzyść dotychczasowego dostawcy. Zamawiający w celu dochowania zasady
wynikającej z art. 7 ustawy zobowiązany jest zatem do takiego ukształtowania warunków
postępowania, które niwelowałyby przewagę dotychczasowego dostawcy wynikająca z faktuświadczenia przez niego aktualnie usług objętych przedmiotowym postępowaniem.
Nadmierne wymagania w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających
realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją
zamówienia - Załącznik nr 10 do Umowy.
Zgodnie z wymaganiami postawionymi wykonawcom na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
listy 23 osób - specjalistów, którzy posiadają właściwe kompetencje do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Pierwotnie, zamawiający również żądał dołączenia do wniosku
listy 80 osób, jednak zmniejszył swoje wymagania w stosunku do personelu wykonawców.
Odwołujący E. podkreślił, że istotą postępowań dwuetapowych jest weryfikacja podmiotowa
wykonawcy na pierwszym etapie postępowania, a na kolejnym ocena ofertowanych przez
niego produktów i usług (weryfikacja przedmiotowa). Zamawiający po raz kolejny, tylko na
innym etapie postępowania, wraca do swoich wygórowanych i nadmiernych warunków w
zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia.
Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność, że zgodnie z Artykułem 3 ust. 1 pkt 1 Umowy,
zamawiający określił, że wykonawca oświadcza, że:
„posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów
kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków
Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodna z
wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww.
wykazem funkcji określa Załącznik 10"
Odwołujący podkreśla, że ww. listy nie są tożsame. Wykaz funkcji określony w załączniku nr
10 do Umowy jest ponad trzykrotnie bardziej obszerny od załączonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz znajdujący się w załączniku nr 10 zawiera
39 funkcji i 80 osób, podczas gdy ten dołączony do wniosku zawierał wyłącznie 23
osoby/funkcje.
Jedynie na marginesie odwołujący zauważył, że sam termin obsadzenia funkcji konkretnymi
osobami jest przez zamawiającego traktowany bardzo dowolnie. Według ww. artykułu 3 ust.
1 pkt 1 Umowy nazwiska dedykowanych specjalistów mają być skonkretyzowane i
przypisane do funkcji jeszcze przed podpisaniem Umowy. Tymczasem zgodnie z Artykułem
3 ust 2 pkt 6 Umowy, wykonawca zobowiązuje się do:
„powołania z Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług struktur organizacyjnych i stanowisk,
obsadzenia ich odpowiednio kwalifikowanym Personelem oraz udzielenia przedstawicielom
Wykonawcy odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w
Procedurach dla realizacji Umowy (Załącznik 2), Zasadach zlecania i odbioru Usług
dodatkowych i jednostkowych zgłoszeń Usług serwisowych (Załącznik 9) oraz w
Procedurach eksploatacyjnych".
Dodatkowo, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:
„Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi
Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony
odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi
IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług
utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony
będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez
zamawiającego".
To wewnętrzne sprzeczności, które mogą powodować nieprawidłowości na etapie realizacji
Umowy.
Niezależnie od powyższego, odwołujący E. wskazał, że zwiększenie pierwotnych wymagań
na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne i stanowi nadużycie przez
zamawiającego pozycji dysponenta postępowania w sprawie zamówienia, tym bardziej, że
zamawiający już raz bardzo dokładnie zbadał potencjał osobowy odwołującego i pozostałych
wykonawców.
W tym miejscu Wykonawca pragnie odwołać się do treści informacji o wyniku kontroli
doraźnej UZP/DKD/KND/68/2010, w treści której jednoznacznie stwierdzono, że:
„zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po
rozstrzygnięciu postępowania, jednak nie później niż przed podpisaniem umowy na
realizację przedmiotu zamówienia, przedstawił wykaz urządzeń radiowych (...)Żądanie przedmiotowych dokumentów przed podpisaniem umowy oznacza także, że
zamawiający uzależniał udzielenie przedmiotowego zamówienia od przedstawienia tych
dokumentów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. (....)
Z dokonanych w trakcie kontroli ustaleń wynika, że zamawiający przewidział dodatkową
weryfikację zdolności wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganymi uprawnieniami i
potencjałem technicznym, również po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. (....)
Reasumując należy stwierdzić, iż żądanie przedłożenia wskazanych dokumentów dopiero
przed zawarciem umowy, a nie w wyniku ustanowienia stosownych warunków udziału w
postępowaniu, skutkowało naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy".
Powyższa kontrola dotyczyła więc sytuacji, w której zamawiający postanowił zweryfikować
potencjał techniczny wykonawcy już przed upływem składania ofert, a więc analogicznie jak
potencjał osobowy w przedmiotowym postępowaniu. Zdolności wykonawcy miały być
weryfikowane już po wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznano za całkowicie
niedopuszczalne i naruszające przepisy ustawy .
W tym miejscu odwołujący E. podkreślił, że nie neguje potrzeby zweryfikowania przez
zamawiającego, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje
odpowiednim personelem, jednak podkreślił, że obecny etap postępowania, a także etap po
wyborze oferty najkorzystniejszej nie są właściwe do takich działań. Tym bardziej, że
zamawiający znacznie poszerzył swoje wymagania w stosunku do tych stawianych
wykonawcom na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyniąc je
nadmiernymi. Jest to działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowań.
O nadmierności żądania świadczy chociażby okoliczność, że przy okazji poprzedniego
zamówienia dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu przez wykonawców
zespołem około 80 specjalistów (podobnie jak czyni to teraz). W postępowaniu wpłynęła
wyłącznie jedna oferta - oferta wykonawcy obecnie realizującego na rzecz zamawiającego
usługę.
Oczekiwany poziom świadczenia usług (SLA).
Zgodnie z treścią załącznika nr 8 do Umowy zamawiający oczekuje, aby przez cały czas
realizacji Umowy w sprawie zamówienia SLA było utrzymywane na poziomie 100%. SLA
oznacza „Service Level Agreement", a więc Umowa przewidująca SLA 100%, to nic innego
jak Umowa, która przewiduje poziom świadczenia usług wynoszący 100%, a więc nie
dopuszcza żadnego błędu bądź niedotrzymania ustalonych czasów działania. W praktyce
jest to Umowa, wtoku realizacji której wykonawca nie może nawet w najmniejszym stopniu
dopuścić się jakiejkolwiek nieprawidłowości. Jest to, w ocenie odwołującego E., wymaganie
obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, ponieważ wymaganie może zostać
niedotrzymane na skutek okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy i
spowodowanych np. działaniami zamawiającego, czy osób trzecich, czy też innych
przeszkód obiektywnych (np. zmiana jakichś regulacji prawnych), na które odwołujący nie
będzie mieć wpływu. Wykonawca musi mieć jakikolwiek margines tolerancji, który nie
spowoduje, że najmniejszy błąd w toku realizacji Umowy, nawet niezawiniony przez niego,
stanie się równoznaczny z nieprawidłową realizacją zamówienia.
Powołał poglądy doktryny Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej,
Warszawa 2006: Także orzecznictwo podnosi, iż fakt niemożności wykonania świadczenia
przez żadnego z wykonawców stanowi umowę o świadczenie niemożliwe. Tak m.in. w
wyroku Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90:
Odwołujący podkreślił, że zamawiający powinien zostawić wykonawcom chociaż 1-2%
margines tolerancji związany z poziomem SLA. Obecny kształt wymagań w tym zakresie
niesie ze sobą zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy i uniemożliwia odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu.
Zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego.
Zgodnie z treścią Artykułu 5 ust. 33-36 Umowy zamawiający oczekuje, że wykonawca
zobowiąże się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie
powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy, przy czym
zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku
pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie
trwania Umowy. Zamawiający nie zapewnił jednak jakichkolwiek informacji pozwalających na
oszacowanie wykonalności tego zobowiązania czy jego zakresu, w szczególności nie
przedstawił ani nie zobowiązał się do przedstawienia listy osób objętych takim zakazem.
W ocenie odwołującego, zamawiający zawarł w Umowie postanowienia nadmierne, ale
również nieprecyzyjne, niejasne i niedookreślone, takie jak „faktyczne powierzenie
wykonywania obowiązków". Takie formułowanie postanowień Umowy może budzić liczne
wątpliwości interpretacyjne i nie daje wykonawcy możliwości oceny jakie osoby podlegają
przedmiotowemu zakazowi. Fakt rzeczywistego powierzenia osobie przez zamawiającego
wykonywania obowiązków może być nieznany wykonawcy, a co za tym idzie nie ma on
możliwości oceny czy dana osoba podlega zakazowi wskazanemu w przedmiotowym zapisie
czy nie.
Odwołujący E. wskazał, że powołane postanowienie ma charakter dyskryminujący w
odniesieniu do osób, wobec których ustał stosunek pracy z zamawiającym, wyrażony za
pomocą sformułowania:
„Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w
okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania
Umowy”
Powyższa kwestia jest niezwykle istotna z uwagi na fakt, że wiąże się bezpośrednio z
obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz ma wpływ na ich odpowiedzialność (m.in. z
tytułu niezrealizowania/nieprawidłowego zrealizowania Umowy). Dodatkowo może zostać
oceniona jako naruszająca w zasadę swobody zatrudnienia, bowiem może uniemożliwić
pracownikowi zamawiającego podjęcie zatrudnienia u wybranego przez niego pracodawcy.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający zobligowany jest przestrzegać podstawowych
reguł przewidzianych w ustawie . Zgodnie z art. 29 ustawy , zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 23 czerwca
2008 r., sygn. akt XIX Ga 214/08, wyrok Sądu Okręgowego w G. z dnia 27 listopada 2006 r.,
sygn. akt III Ca 1019/06.
Aktualne postanowienia Umowy przez swoją niejasność i nieprecyzyjność naruszają art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy i prowadzą do sytuacji, w której zarówno zamawiający, jak i każdy z
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia może dokonać odmiennej ich
wykładni, co jest całkowicie niedopuszczalne.
W tym miejscu odwołujący E. wskazał, że w przypadku dokładnego i jednoznacznego
zdefiniowania/opisania wymagań mógłby zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych
przez Umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę oferty, która byłaby racjonalna i
ukształtowana na poziomie dającym odwołującemu możliwość dokonania wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
6. Przenoszenie praw
Zgodnie z Artykułem 6 ust. 8 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych, Wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust. 3-
7."
Powyższe w ocenie odwołującego E. oznacza, że zakres przedmiotu Umowy w odniesieniu
do zobowiązania wykonawcy dotyczącego majątkowych praw autorskich do utworów może
być różny w zależności od tego kto będzie stroną Umowy zawartej z zamawiającym lub w
zależności od tego, w jakim kraju powstanie utwór dostarczony zamawiającemu. Takie
zróżnicowanie jest niedopuszczalne w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Co więcej
może ono wprost powadzić do sytuacji w której złożone oferty będą zupełnie
nieporównywalne z uwagi na to, że potencjalne zapewnienie przeniesienia majątkowych
praw autorskich na zamawiającego będzie bez wątpienia bardziej kosztowne niż
zapewnienie dla niego innych praw o słabszym skutku. Wprowadzanie takiego zapisu jest
tym bardziej niezrozumiałe, iż Umowa w ramach przedmiotowego postępowania poddana
jest prawu polskiemu, które dopuszcza możliwość przenoszenia majątkowych praw
autorskich, co tym bardziej nie uzasadnia różnicowania zakresu zobowiązań poszczególnych
wykonawców.
7.
Odpowiedzialność za działania i zaniechania osób trzecich.
Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności.
wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 6 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura POI)".
Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że wykonawcę obciąży odpowiedzialność
powstała również na skutek:
a)
działań zamawiającego,
b)
działań
podmiotów
trzecich,
za
które
działania
zamawiający
ponosi
odpowiedzialność,
o ile doszło do nich z przyczyn chociażby częściowo leżących po stronie zamawiającego.
Ograniczenie możliwości zwolnienia się przez wykonawcę z odpowiedzialności powstałej na
skutek działań zamawiającego i jego partnerów handlowych jedynie w przypadku, w którym
przyczyny leżą wyłącznie po stronie zamawiającego stanowi w ocenie odwołującego rażące
nadużycie pozycji zamawiającego w postępowaniu i naruszenie zasady równowagi stron
stosunku prawnego.
Brak dowolności zamawiających w kształtowaniu wzoru umowy, wynika z art. 14 ustawy .
Cywilistyczny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zezwala zatem
zamawiającemu na kształtowanie jej treści z przekroczeniem granicy swobody umów
zawartych w art. 353(1) KC.
Także orzecznictwo KIO wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego w
kształtowaniu wzoru umowy. Takie stanowisko KIO zajęta m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia
2011 r. sygn. akt 2649/11.
Niezależnie od powyższego, wobec wszystkich przedstawionych okoliczności i jedynie na
marginesie odwołujący E. podniósł również, że działania zamawiającego polegające na
sprzecznym z przepisami ustawy ustaleniu treści Umowy naruszają również art. 44 ust. 3
ustawy o finansach publicznych.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący E. po zapoznaniu się z odpowiedzią
zamawiającego na odwołanie oraz dokonaną modyfikacją treści siwz oświadczył, że cofa
zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2, 3 i 10, stąd Izba przedstawiając stanowisko
procesowe zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pominęła jako niesporne
argumenty zamawiającego do zarzutów wycofanych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania
i
obciążenie
odwołującego E. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
zamawiający wskazał, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zastosowanie ustawa w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. Na skutek dokonanej przez zamawiającego w dniu 22 maja 2017 r.
modyfikacji postanowień siwz w tym wzoru umowy i jej załączników (pismo datowane na 19
maja 2017, znak:993200/271/IN-311/2017) część zapisów siwz będących podstawą
formułowanych przez odwołującego E. w odwołaniu zarzutów uległo usunięciu lub
całościowej modyfikacji
Czynność modyfikacji postanowień siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników jest
skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania]. W takiej sytuacji
poprzednie zapisy tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania
odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą zdaniem zamawiającego, mamy do czynienia z
innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty na
poprzednio obowiązujących postanowieniach siwz, po dokonaniu ich modyfikacji, straciły
swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się
bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż działanie zamawiającego polegające na zmianie
siwz po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa.
Przepisy ustawy nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść siwz skutku
zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w
postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia
przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Oznacza to w ocenie zamawiającego, że w sytuacji, gdy dokonana
przez zamawiającego modyfikacja siwz uwzględniła żądanie lub postulat odwołującego E.,
rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się bezprzedmiotowe.
Natomiast w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów,
o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez
odwołującego E. cofnięte, powinny być rozpatrzone ale w odniesieniu do stanu ustalonego w
toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji a nie stanu poprzedniego.
Rozstrzyganie co do zapisów siwz, które stały się nieaktualne i mają, co najwyżej znaczenie
historyczne było działaniem Irracjonalnym 1 niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do
nieistniejących już zapisów siwz stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy ,
który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy , które
miało wpływ lub może mieć Istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na
pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą
zarówno zamawiającego jak i uczestników postępowania.
Powyższe potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r.,
KIO 2014/15, a także wyroki z dnia 2016-01-05, KIO 2707/15, z dnia 2015-12-04, KIO
2546/15 z dnia 2015-06-11, KIO 1124/15, z dnia 2015-10-27, KIO 2191/15.
W świetle powyższego dokonane przez zamawiającego w trakcie trwania postępowania
modyfikacje siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników, nie stanowią czynności podjętej
przez zamawiającego równoznacznej z uwzględnieniem odwołania w trybie art 186 ust 2
ustawy .
Przepisy ustawy w brzemieniu sprzed nowelizacji nie przewidują częściowego uwzględnienia
odwołania, a jedynie z taką czynnością zamawiającego wiążą się odpowiednie skutki prawne
w postaci umorzenia odwołania. Skoro ustawodawca nie umożliwił zamawiającemu
częściowego przyznania racji odwołującemu zamawiający w niniejszym postępowaniu
odwoławczym podkreślił, iż nie dokonuje uwzględnienia odwołania lecz dokonuje czynności
w postępowaniu w zakresie przewidzianym przez prawo.
Zamawiający zawrócił uwagę, iż czynności podjęte przez zamawiającego umożliwiają
odwołującemu E. cofnięcie odwołania w trybie art 187 ust 8 ustawy w przypadku uznania, iż
z uwagi na zmianę stanu faktycznego jego interes nie jest zagrożony.
Mając na uwadze powyższe w niniejszej odpowiedzi na odwołanie w części .„uzasadnienie"
zamawiający zaznaczył, które modyfikacje zostały dokonane w sposób zbieżny z żądaniami
odwołującego E. i które przez to zarzuty należy uznać za bezprzedmiotowe. Jednocześnie w
zakresie modyfikacji częściowych lub niezgodnych w całości lub w części z zarzutami
odwołującego E., zamawiający wskazał te modyfikacje z jednoczesnym merytorycznym
odniesieniem się do zarzutu odwołującego E.
Uzasadnienie
Zarzuty dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego
4. Zarzut zbyt krótkiego okresu przejściowego
Zamawiający wskazał, iż podany w art. 16 ust 1 umowy okres 9 miesięcy jest terminem
wystarczającym do prawidłowego przejęcia systemu w całości i świadczenia w jego ramach
Usług utrzymania. odwołujący E. jako profesjonalista, mając odpowiednie zaplecze osób,
potencjału wiedzy i doświadczenia powinien być w stanie w zaistniałych warunkach i
okolicznościach dokonać sprawnego i pełnego przejęcia systemu. Znamiennym jest, iż okres
tranzycji nie był w żaden sposób kwestionowany przez innych uczestników postępowania,
którzy podobnie jak odwołujący E. złożyli odwołania na treść siwz, a którzy będą również
zobligowani do przejęcia systemu. zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego
E., iż standardem na rynku IT jest przejmowanie usług w okresie 12 miesięcy, W ocenie
zamawiającego na rynku IT pojawiają się znacznie krótsze okresy przejęcia systemów I tak
tytułem przykładu można przywołać chociażby postępowania dotyczące:
1.
„Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne
Księgi Wieczyste (EKW)"} znak sprawy: BA-F-H-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i
szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-
F-II-3710- 5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.
zamawiający przyjął 30 dniowy okres przejściowy (liczony od przekazania kodów źródłowych
i dokumentacji systemu (w obu przypadkach - Tom II siwz Wzór umowy § 2 ust. 20).
2. „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego Agencji ~~ SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS,
SIZ,
PZISIplus, PA)" - prowadzone przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa. zamawiający, ustalił okres przejściowy na pierwsze 5 miesięcy obowiązywania
umowy (Wzór umowy § 2 ust 5).
Zamawiający zgodził się z twierdzeniem, iż każdorazowo okres przejęcia systemu wyznacza
złożoność procesu przejęcia, zastany stan systemu jak i stan posiadanej do niego
dokumentacji. W przypadku niniejszego postępowania wobec dysponowania pełną i
usystematyzowaną dokumentacją systemu jak i o dodatkową asystą wsparcia świadczoną
przez zamawiającego i dotychczasowego wykonawcę usług, każdy z wykonawców biorących
udział w postępowaniu jako podmiot profesjonalny, przy zachowaniu należytej staranności
powinien być w stanie przejąć w całości system w okresie nie dłuższym niż 9 miesięcy.
Okres przejęcia Usług został wyznaczony przez pryzmat obiektywnych potrzeb
zamawiającego, jako dysponenta zintegrowanego systemu informatycznego. System ten ma
kluczowe i strategiczne znaczenie dla funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych w
kraju. Sprawne a zarazem możliwe szybkie przejęcie jest niezwykle potrzebne, aby
zachować ciągłość pracy systemu i jego niezawodność przy wypłacie świadczeń.
zamawiający pozostawia okres 9 miesięcy na zaznajomienie się z systemem, stopniowe lub
całościowe (w zależności od możliwości i umiejętności wykonawcy) przejęcia Usług wsparcia
i utrzymania systemu, co jest okresem służącym w gruncie rzeczy wykonawcy, a nie
zamawiającemu. Jest to czas, w którym zamawiający nie otrzyma ekwiwalentnychświadczeń bowiem nie otrzyma rezultatu w postaci kompleksowego utrzymania systemu.
Wydłużanie tego okresu w żaden sposób nie leży w interesie zamawiającego. Okres
przejściowy wyznaczony na okres aż 9 miesięcy (przy 48 miesiącach świadczenia Usług
właściwych) pozwoli zdaniem zamawiającego wykonawcy prawidłowo przygotować się do
pełnienia swoich funkcji, a przy dołożeniu należytej staranności oraz wiedzy i doświadczenia,
jako profesjonalisty winien wystarczyć do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie żądania odwołującego Enterprise zmiany zapisu rozdziału
VII siwz ust III pkt 3 ppkt 3.4.2. oraz art 16 ust. 1 umowy przez wydłużenie okresu
przejmowania Usług z 9 miesięcy na 12 miesięcy.
5. Zarzut braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z Wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do
zapewnienia rezultatu w postaci skutecznego przekazania wiedzy Wykonawcy a zatem
obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy
jak i ograniczenie prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów
niewystarczających dla prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu
wymaganego rozmiaru świadczenia usług (str. 20-23 Odwołania),
Zgodnie z art 16 ust 6 umowy zamawiający w ramach umowy zobowiązuje się zapewnić
asystę obecnego wykonawcy usług w wymiarze 100 dni roboczych w celu przekazania
wiedzy w zakresie świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu KSI. Zgodnie z art 16
ust 7 zamawiający zapewni wykonawcy transfer posiadanej przez niego wiedzy. Dodatkowo
w art 4 ust 1 pkt 4, 6 zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia możliwości korzystania
przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych oraz zapewnienia współdziałania innych
wykonawców w zakresie zgodnym z dokumentami kontraktowymi oraz Macierzą
odpowiedzialności. Wykonawca będzie miał zatem do dyspozycji nieograniczone konsultacje
ze strony zamawiającego, potrzebne konsultacje ze strony Innych wykonawców, a także
dodatkowe konsultacje ze strony aktualnego wykonawcy świadczącego usługi utrzymania K.
Zamawiający w tym miejscu podkreślił, że zobligowanie się do zapewnienia konsultacji
dotychczasowego wykonawcy usług ma charakter ponadstandardowy jeżeli chodzi o umowy
utrzymania systemów IT. Świadczenia te maja charakter dodatkowy i nie są konieczne do
prawidłowego przejęcia Usług utrzymania.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący E., jak i pozostali wykonawcy ubiegający się o to
zamówienie, są podmiotami profesjonalnymi dysponującymi odpowiednimi potencjałami, w
tym wiedzy i doświadczenia. Procedura przejęcia systemu, jak i świadczenie Usług
utrzymaniowych w ramach umowy, winno nastąpić w oparciu o przekazaną i posiadaną na
etapie realizacji umowy Dokumentację dotyczącą systemu K. w tym kody źródłowe,
procedury eksploatacyjne, administracyjne dotyczące K. ZUS, standardy IT ZUS,
dokumentację projektową w tym opis architektury K. ZUS. Wszelkie konsultacje w tym
obecnego wykonawcy należy traktować jako elementy dodatkowe wspomagające
wykonawcę, a nie zastępujące jego wiedzę czy warunkujące odpowiedzialność w ramach
umowy.
Nie sposób jest zatem w ocenie zamawiającego uznać, że nieprzekazanie wiedzy lub
nierzetelne przekazanie wiedzy przez obecnego wykonawcę usług może być traktowane
jako działanie zwalniające z odpowiedzialności przejmującego system wykonawcy bowiem
ten, jako podmiot profesjonalny, winien we własnym zakresie dokonać odpowiedniego
przejęcia w oparciu o przekazaną dokumentację systemu. Zobowiązanie obecnego
wykonawcy umowy utrzymaniowej systemu K. do świadczenia konsultacji ma więc charakter
dodatkowy I wspierający wykonawcę, a nie umożliwiający ograniczenie lub wyłączenie jego
odpowiedzialności za zobowiązania umowne. Świadczenie dodatkowych usług
konsultacyjnych ma jedynie wspomóc nowego wykonawcę we wdrożeniu się w system, a nie
wyręczyć go ze zobowiązań umownych, których podejmuje się świadomie na własną
odpowiedzialność 1 ryzyko otrzymując za to ekwiwalentne wynagrodzenie.
Co więcej, w ocenie zamawiającego wymiar 100 dni roboczych na świadczenie konsultacji
przez dotychczasowego wykonawcę jest czasem wystraczającym do wsparcia i pomocy
Wykonawcy w przejęciu systemu. Zobowiązanie do świadczenia tego typu pomocy wynika z
zawartej uprzednio umowy z umowy nr 1035478 z dnia 9 października 2013 r. dotyczącej
wsparcia eksploatacji 1 utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS
(Znak sprawy: TZ/370/4/13), zawartej z dotychczasowym wykonawcą (A. P. SA), za którą
zamawiający zobowiązany będzie wyłożyć dodatkowe środki w kwocie przeszło 400 tys. zł.
Wszelkie zmiany wymiaru czasu trwania konsultacji nie są zatem możliwe w ramach
prowadzonego postępowania, bowiem zamawiający związany jest zapisami zawartej
uprzednio ww. umowy. Nie zmienia to jednak faktu, iż na podstawie umowy zamawiający
zobowiązał się do świadczenia wsparcia na rzecz wybranego wykonawcy oraz przekazania
mu wiedzy w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania. Przewidział również
mechanizm wsparcia wykonawcy przez innych wykonawców, z którymi zamawiający zawarł
umowy z zakresu IT zdefiniowane w umowie (Konsultacje utrzymaniowe).
W ocenie zamawiającego powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że zamiarem
zamawiającego nie jest obarczenie wykonawcy wszelkim niewspółmiernym ryzykiem jak i
nałożeniem na niego niekorzystnych obowiązków. Wykonawca jako świadczeniodawca w
ramach umowy, zgodnie z zasadami kontraktowymi winien ponosić pełną odpowiedzialność
za swoje działania i zaniechania, a nie próbować tę odpowiedzialność przenieść na osoby
trzecie. To on składając wniosek o udział w postępowaniu, a następnie ofertę oświadcza, że
jest w stanie wykonać należycie przedmiot zamówienia, ma odpowiednie do tego kwalifikację
i wiedzę. Nie powinien jednak oczekiwać, że ktoś inny mu tę wiedzę uzupełni lub przekaże i
jednocześnie przejmie na siebie odpowiedzialność za jakość i skutek udzielonych
konsultacji.
Zarzut dot. treści art. 3 ust 2 pkt 17 umowy dot. przekazania know-how wykonawcy świadczy
o niezrozumieniu przez odwołującego E. treści kwestionowanego przepisu. zamawiający
wyjaśnia, że obowiązku przeniesienia w całości know-how, kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów oraz narzędzi nie wymaga od wykonawcy wejścia w posiadanie
całości know how wymaganej w ramach umowy w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług ponieważ dotyczy on know-how wytworzonego w tym czasie przez
wykonawcę. Zamiarem zamawiającego jest sukcesywne pozyskiwanie know-how, kompletu
wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów oraz narzędzi tworzonych w trakcie realizacji
umowy przez wykonawcę w taki sposób, aby w okresie realizacji umowy tj. 48 miesięcy
posiąść w całości ww. elementy. W terminie pierwszych 3 miesięcy z przyczyn oczywistych
wykonawca nie będzie w stanie przekazać wymaganych dokumentów i know how ale jego
obowiązkiem jest ich sukcesywne przekazywanie począwszy od 3 miesiąca rozpoczęciaświadczenia usług. W celu rozwiania wszelkich wątpliwości zamawiający dokonał modyfikacji
art. art. 3 ust 2 pkt 17) w sposób, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w
ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu
umowy. Tym samym obawy odwołującego E., iż nie zdoła wywiązać się z obowiązku
przekazania całości Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi już w pierwszym
kwartale od rozpoczęcia świadczenia usług są całkowicie bezpodstawne.
Powyższe wymogi dotyczą każdego z wykonawców niezależnie, który z nich przejmie
system. Wobec powyższego całkowicie niezasadne i niezrozumiałe są zarzuty odwołującego
E. jakoby A. P. SA miało przewagę w tym zakresie, skoro każdy podmiot niezalenie od
swojej pozycji w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług przekaże w
całości know-how do wytworzonych w tym czasie dokumentów. Argument, że
dotychczasowy wykonawca posiada w większości wytworzoną dokumentację, a zatem i
know how w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy.
Nie sposób jest też zdaniem zamawiającego uznać, że zamawiający sprecyzował przez to
bliżej nieokreślone przez odwołującego E. „warunki postępowania" które eliminują określoną
grupę wykonawców. Zamawiający nadmienił, iż warunki udziału w postępowaniu były
badane na innym jego etapie a czas na ich ewentualne zaskarżenie upłynął.
Zamawiający wniósł o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 3 ust 2 pkt 17 umowy przez
zobowiązanie wykonawcy do przekazania know how nie później niż w dniu zakończenia
okresu świadczenia usług w ramach umowy. Zamawiający podkreślił ponownie w tym
miejscu, iż z uwagi na ogrom materiału do przekazania zależy mu na sukcesywnym
pozyskiwaniu know how począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia świadczenia usług.
Zamawiający wniósł również o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 16 ust. 6 i 8 oraz art. 4
ust. 1 pkt 4 umowy z uwagi, iż ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za jakość
przekazanych mu konsultacji jest żądaniem nadmiernym, za daleko idącym i niespełniającym
celu umowy. Z uwagi na przedstawione wyżej argumenty, a także na pomocniczy i
dodatkowy charakter konsultacji wykonawca nie może wyłączać swojej odpowiedzialności
wynikającej z umowy.
Dodatkowo podkreślił, iż zamawiający dokonał częściowej modyfikacji Załącznik nr 2 do siwz
Wzór umowy, Art. 3 ust 2 pkt 17 w zakresie, w jakim wskazuje odwołujący E. w pkt. 5a na
stronie 4 i 5 Odwołania przez usunięcie żądania uzyskania rezultatu w przekazywaniu know
how „bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub
Innego podmiotu”. Zapis otrzymuje brzmienie:
Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 3 ust. 2 pkt 17) otrzymuje brzmienie:
BYŁO:
17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania
(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne,
Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w
ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.
Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę
stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-
how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art. 3 ust 2 pkt. 17 umowy, jeżeli ww.
Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do
którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich
udostępnienia zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do
ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na
zasadach określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do
korzystania i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach,
dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych wart 6, Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego,
jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw
osobistych w jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."
JEST:
17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania
(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi nastąpi w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za
który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk
Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których
mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na należyte i terminoweświadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h)
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w
ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.
Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę
stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-
how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art 3 ust 2 pkt 17 umowy, z zastrzeżeniem,że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk
rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu
zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi
każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji
przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu umowy. Jeżeli ww, Know-how,
procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego
autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia
zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów
oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach
określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do korzystania
i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub
narzędziach na zasadach określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od
twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego, jego
następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w
jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."
6. Zarzut nadmiernych wymagań w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających
realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją
zamówienia- Załącznik nr 10 (str. 23-26 Odwołania)
Zamawiający dokonał następujących modyfikacji wzoru umowy:
W Art. 8 Załącznika nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany w ust. 1 pkt 8a) o
następującym brzmieniu:
8a) „przedstawienia kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego wymagania
wskazane w Załączniku 10, w wysokości 10.000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych
00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;"
W Art. 16 Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany ust 3as w następującym
brzmieniu:
ust 3a. „W terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi w formie
pisemnej zaktualizowany wykaz Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji
Dokumentów kontraktowych, w tym również w zakresie funkcji i osób nie podlegających
weryfikacji na etapie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Personel
Wykonawcy musi spełniać wymagania określone w Załączniku 10. W przypadku gdy wykaz
Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w Załączniku 10 zamawiający w
terminie 7 dni wzywa Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wezwanie nie powoduje
spoczywania terminu określonego w zdaniu pierwszym."
W Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy w Art. 13 ust. 2 zostaje dodany pkt 41, w
następującym brzmieniu:
3) „(...) opóźnienie w przekazaniu kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego
wymagania wskazane w Załączniku 10, przekracza 21 dni."
Jednocześnie zamawiający zaznaczył; że zgodnie z treścią modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 22 października 2015 r. nr 2015/S 205-372348 informował wykonawców
o zespole, jaki będzie wymagany do realizacji przedmiotu zamówienia. Wówczas zapis ten
nie był kwestionowany przez odwołującego, mimo że miał już informację o tym, że na etapie
zawarcia umowy zamawiający będzie wymagał przedstawienia zespołu liczącego min. 80
osób.
Zgodnie z ww. modyfikacją Ogłoszenia pkt 10 brzmi następująco:
„ Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia,
najpóźniej do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji)
przez czas trwania umowy. W skład zespołu, liczącego, co najmniej 80 osób, obok osób
wykazywanych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o
kwalifikacjach niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w
tym jedna lub więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog
utrzymania usług aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog
przetwarzania portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix,
technolog baz danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy,
konsultant wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych,
diagnosta, programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk
testowych, technolog business intelligence",
Zatem przedmiotowy zarzut zdaniem zamawiającego należy uznać za spóźniony. Na
marginesie dodał, iż żądanie dedykowanego zespołu specjalistów do obsługi tak
newralgicznego systemu jak K. nie jest wymaganiem szczególnym i nie powinno być
traktowane jako wtórne kwalifikowanie wykonawcy w ramach warunków udziału w
postępowaniu. Podobne wymagania stawiane są w większości postępowań związanych z
utrzymywaniem i obsługą systemów informatycznych w tym min. w postępowaniach
„Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi
Wieczyste (EKW)", znak sprawy; BA-F-II-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i
szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-
F-II-3710-5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.
W wyniku wyżej cytowanej modyfikacji zamawiający zmienił wymagania co do czasu
przestawienia zespołu dedykowanych specjalistów z daty przed podpisaniem umowy na datę
30 dni od dnia zawarcia umowy. Tym samym zamawiający odsunął w czasie wymóg
skompletowania listy osób, które będą realizowały zamówienie, Zdaniem zamawiającego 30
dniowy termin jest terminem najdalej posuniętym. Zamawiający przypomniał, ze w tym
samym terminie strony ustalą Koncepcję przejmowania usług. Zasadne jest zdaniem
zamawiającego, aby wykonawca kształtując treść Koncepcji przejęcia Usług, która będzie
regulowała sposób przejmowania zadań związanych z realizowaniem umowy przez okres 9
miesięcy, wiedział jakim zespołem będzie dysponował. Nie ulega wątpliwości, że
zaangażowani w proces przejęcia usług będą specjaliści, którzy następnie będą realizować
zamówienie. Tym samym wymóg przedłożenia listy tych osób na tym etapie nie jest
nadmiernym ani nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego zamawiający wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako
spóźnionego. Ewentualnie, z ostrożności o jego oddalenie jako bezpodstawnego.
7. Zarzut dotyczący oczekiwanego poziomu świadczenia usług (SLA) (str. 26-27 Odwołania)
Zarzut w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż
prawidłowe i bezawaryjne działanie systemu K. wymuszone jest newralgicznym i
strategicznym znaczeniem dla systemu ubezpieczeń społecznych w kraju. System ten jest
odpowiedzialny za pobór składek oraz właściwe ustalenie i dystrybucję świadczeń socjalnych
dla wszystkich ubezpieczonych w ramach tego systemu. zamawiający mając na uwadze
specyfikę posiadanego sytemu i jego rolę ustalił SLA na poziomie 100%. Poziom ten dotyczyświadczenia usług serwisowych i konsultacji utrzymaniowych określonych w Załączniku nr 8.
Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego E. jakoby ustalenie poziomu SLA na
poziomie 100% jest niemożliwe do uzyskania przez co czyni to świadczenie nieważne
zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego nie zasługuje na uwzględnienie. „Świadczenie jest
obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba.
Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością umowy musi nadto istnieć w chwili jej
zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający), co oznacza, że wedle rozsądnych
ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości (tak: Wyrok
Sądu Apelacyjnego w S. - I Wydział Cywilny z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa
1146/15). Aby zatem powołać się na ten przepis należy wykazać obiektywną niewykonalnośćświadczenia przez kogokolwiek (por. wyrok SN z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt III CSK
217/10; Kidyba A. (red.) Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna,
wyd. II, LEX 2014). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, dlaczego 100 % SLA jest
niemożliwe do spełnienia, podczas gdy ustalenie dostępności tego parametru na poziomie
99% w jego ocenie będzie już wystarczające.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2544/11 to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania nadmiernoścl lub niemożliwości spełnienia warunku
postawionego przez zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że 100% SLA nie dotyczy dostępności systemu, ale usunięcia 100%
incydentów w określonym w czasie. Pojedynczy incydent może być powodem globalnej
awarii uniemożliwiającej realizowanie statutowych działań ZUS. Każdy nawet najmniejszy
Incydent może zakłócić poważnie pracę systemu i przełożyć się na inne awarie, toteż
wymagane jest 100% gotowości w przejmowaniu zgłoszeń i rozwiązywania incydentów.
zamawiający z przyczyn obiektywnych nie może się zgodzić na „nierozwiązywanie" kilku
procent błędów ponieważ nawet 1% nierozwiązanych błędów wpływa negatywnie na
funkcjonowanie K.
Utrzymanie 100% SLA wymagane jest jedynie dla obsługi incydentów (oznacza że przez
jakiś czas usługa będzie niedostępna na czas rozwiązywania incydentów) dla pozostałych
metryk SLA są niższe tak jak wymienione w Załącznik nr 3.
Tym czasem wykonawca wskazuje jedynie, iż dotrzymanie usług serwisowych i
konsultacyjnych na poziomie 100 % będzie niemożliwe nie wskazując dlaczego, ani nie
podając ani jednego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie zamawiającegoświadczenia serwisowe i konsultacyjne wymienione w załączniku nr 8 są możliwe do
spełnienia i nie stanowią świadczenia niemożliwego bowiem określają one jedynie gotowość
wykonawcy do przyjęcia i naprawy błędów w określonych przedziałach czasowych jak i
konsultacji utrzymaniowych np. dla konsultacji utrzymaniowych:
Czas konsultacji ≤ 110 godzin Czas liczony od momentu wysłania zapotrzebowania przez
CS wykonawcy do momentu przekazania do CZ zamawiającego rezultatu Konsultacji i jest
pomniejszany o okresy jego wstrzymania - Spełnienie wartości parametru dla
100%Zapotrzebowań
Przy czym Usługa świadczona jest w dni robocze w godzinach 08:00-16:00,
Spełnienie parametru na poziomie 100 % dotyczy przyjęcia zgłoszenia w powyższym czasie,
tj. w dni robocze w godzinach 8:00 - 16:00 jak i przesłania rezultatu konsultacji w czasie
mniejszym niż 110 godzin (4 pełne doby).
W przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100% dotyczy min. obsługi
incydentów tj:
Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru
<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania
Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości
parametrów dla 100% Zgłoszeń,
Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=
12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania
przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.
Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość
parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez
Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,
definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.
Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia
dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług;
UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,
UU_PIN#O0;
UU_PUB#0O;
UUJPUB_TER#00,
UU_RDB#00,
UU_WAO#00;
UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00
parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,
O ile spełnienie takich parametrów może być trudne i uciążliwe dla wykonawcy to z
pewnością w ocenie zamawiającego nie przesądza o tym że jest to świadczenie niemożliwe
do wykonania. zamawiający ma świadomość wystąpienie ewentualnych trudności w
utrzymaniu poziomu świadczenia usług na poziomie 100% ale z pewnością poziom ten nie
przesądza o braku obiektywnej możliwości jego utrzymania. Jest to poziom wysoki i
wymagający zaangażowania ze strony Wykonawcy ale uzasadnionym z uwagi na charakter
zamówienia i z pewnością nie jest to poziom niemożliwym do utrzymania.
Na marginesie wskazał, że zamawiający zastrzegł tak wysokie parametry utrzymania usługi
jedynie w tych zakresach, w których jest to niezbędne. Dla szeregu usług realizowanych w
ramach umowy poziomy dostępności tych usług są określone na znacznie niższym poziomie
np.:
Wsparcie utrzymania Usługi UUJPUB #00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 90% i 94%
Wsparcie utrzymania UsługiJJUJ3ZW#00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 80% i 98 % oraz 3 godziny
Wsparcie utrzymania Usługi UUJDBF#00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 94% i 48 godzin.
Zamawiający zaznaczył, że żądanie odwołującego E. zmiany poziomu SLA na 98% jestżądaniem w żaden sposób nieuzasadnionym w świetle jedynej argumentacji że 100% jest
niemożliwe do utrzymania. Wykonawca nie wskazał żadnego dowodu na możliwość
utrzymania SLA na poziomie 98 % ani nie wskazał dlaczego akurat ten poziom będzie w
jego ocenie możliwy a zarazem odpowiadający wymogom i potrzebom zamawiającego.
8. Zarzut dotyczący zakazu zatrudniania pracowników zamawiającego (str. 27-28
odwołania).
Zarzut odwołującego E. jest zdaniem odwołującego bezpodstawny, zamawiający nie
dopatruje się w zapisach art 5 ust. 33-36 umowy naruszenia art 29 ustawy przez
nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia jak i rzekomej możliwej odmiennej
wykładni zapisu przewidującego zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego,
Zamawiający podkreślił, że sformułował jasny i precyzyjny zapis, który uniemożliwia
odmienne jego interpretacje. Zakaz zatrudniania pracowników i byłych pracowników
zamawiającego podyktowany jest troską o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających
odpowiednią wiedzę i kwalifikację oraz koniecznością zachowania poufności danych i
informacji powstałych przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy i
potencjalnego konfliktu interesów stron. Oczywistym wydaje się, że dany pracownik lub
współpracownik jednej ze stron umowy, mając wiedzę dotyczącą strategii biznesowej tej
strony, nie może być jednocześnie przedstawicielem drugiej strony. Zapisy wskazane przez
zamawiającego są powszechnie stosowane i nie powodują skutków, których doszukuje się
odwołujący E. Sam zakaz zatrudniania konkretnych osób - jasno określonych i
sprecyzowanych nie powoduje ograniczenia konkurencji lub nierównego traktowania
wykonawców, a doszukiwanie się tutaj potencjalnych dyskryminacji jednostkowych wykracza
poza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co więcej, żądanie odwołującego E. nakazujące przekazanie listy pracowników
zamawiającego jest żądaniem sprzecznym z ustawą o ochronie danych osobowych ponadto
jest też żądaniem niemożliwym do spełnienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek zbadania i
ustalenia przed zawarciem umowy z konkretną osobą czy nie wiąże jej stosunek pracy z
zamawiającym. Co do zasady każdy pracodawca uzyskuje uprzednio zgodę kandydata do
przetwarzania jego danych osobowych i ma prawo ustalić z jakimi podmiotami wcześniej lub
równolegle wiąże ich stosunek prawny. Przekazanie potencjalnej listy osób, które faktycznie
wykonują obowiązki związane z realizacją przedmiotu umowy przez zamawiającego jest
niemożliwe z uwagi, iż każdorazowo zamawiający musiałby uzyskiwać zgodę na
przetwarzanie danych osobowych i przekazanie informacji konkretnym podmiotom (nie tylko
odwołującemu E.). Po drugie stworzenie potencjalnej listy pracowników lub byłych
pracowników, którzy odeszli lub zamierzają w bliższej lub dalszej przyszłości zmienić prace
jest niemożliwe do ustalenia.
Reasumując wykonawca dysponuje wystarczającymi narzędziami do ustalenia osób
będących pracownikami zamawiającego jak i spełnienia zobowiązań wynikających z art 5 ust
33-36 umowy. Żądanie sposobu zmiany zapisów w sposób zaproponowany przez
wykonawcę jest irracjonalny i niemożliwy do spełnienia. Powyższe zapisy spełniają
oczekiwania zamawiającego jako dysponenta postępowania, zabezpieczają należycie jego
interes i odpowiadają wymogom prawa wobec czego brak jest podstaw do ich usunięcia.
9. Zarzut dotyczący przenoszenia praw autorskich (str. 28-29 Odwołania)
Wykonawca zarzuca zamawiającemu bezpodstawne różnicowanie wykonawców w
zależności od kraju jego pochodzenia lub kraju pochodzenia oferowanych przez niego
produktów. Zapis wskazany w art 6 ust. 8 umowy przewiduje dokonanie najszerszego
dopuszczalnego w danym kraju rozporządzenia prawami zamiast przeniesienia autorskich
praw majątkowych do wytworzonych w ramach umowy utworów. Zapis ten po pierwsze nie
ma celu nieuprawnionego różnicowania wykonawców i powodowania nieporównywalności
ich ofert ale dostosowania wymogów w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych
do wiążącego strony umowy systemu prawnego. Zamawiający nie neguje, że Umowa jako
całość podlega prawu polskiemu, lecz możliwe jest że nie wszystkie utwory wytworzone w jej
ramach będą podlegały wyłącznie temu reżimowi prawnemu. Zakres obowiązków
wykonawcy w ramach umowy jest bardzo szeroki i obejmuje wykonanie różnych utworów.
Zamawiający w art. 6 ust. 3 umowy zastrzegł, że w przypadku wytworzenia w wyniku
realizacji Dokumentów kontraktowych jakichkolwiek Utworów, w tym np. programów
komputerowych (w szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących
Oprogramowanie użytkowe lub Narzędzia Wspomagające zarządzanie IT), dokumentów (w
szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących Dokumentację autorską lub
Dokumentację zamawiającego) lub innych Produktów, Wykonawca przenosi na
zamawiającego, autorskie prawa majątkowe do tych Utworów, z dniem udostępnienia ich
zamawiającemu w jakikolwiek sposób, bez ograniczenia co do czasu lub terytorium, w
zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust 4.
Nie ulega wątpliwości że podmioty biorące udział w postępowaniu podlegają prawu
polskiemu (w postępowaniu biorą udział polskie spółki kapitałowe zweryfikowane i wybrane
w pierwszym etapie postępowania). Zapis ten nie zróżnicuje zatem pozycji prawnej
wykonawców i nie tworzy odmiennych zapisów powodujących ich podziały podmiotowe.
Każdy z nich zobowiązany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworów
wytworzonych w polskim reżimie prawnym. Co do zasady możliwe jednak jest, że dany utwór
wytworzony lub przekazany w ramach umowy np. element oprogramowania komputerowego,
narzędzi wspomagających lub Produktów będzie podlegał reżimowi innego państwa i
wówczas w zależności od tych regulacji może być hipotetycznie niemożliwy do przeniesienia
w drodze zbycia majątkowych praw autorskich. Wówczas na mocy kwestionowanego
przepisu konieczne będzie przeniesienie do niego możliwe najszerszych praw, najbardziej
zbliżonych do przeniesienia majątkowych praw autorskich według polskiego reżimu. Takiego
typu zapisy częstokroć pojawiają się w umowach dotyczących dóbr transgranicznych, i nie
mają na celu dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców, lecz należyte
zabezpieczenie interesów zamawiającego. Dzięki takim zapisom w przypadku pojawienia się
elementów, co do których nie będzie możliwe przeniesienie praw zgodnie z art. 6 ust. 3
umowy, zamawiający będzie mógł egzekwować prawa najdalej idące aby właśnie jak
najbardziej zrównać pozycję wykonawców oferujących różne dobra. Zapis taki należałoby
zatem rozpatrywać w kategoriach zabezpieczenia zamawiającego w postaci uzyskania
zamierzonego skutku (uzyskania majątkowych praw autorskich), a w przypadku z gdy z
przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych będzie to niemożliwe, do uzyskania praw
równie daleko idących lub równoważnych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego E. regulacja art 6 ust 8 umowy wzmacnia więc zasadę
równego traktowania wykonawców i próbuje zrównać pozycje wszystkich wykonawców
składających oferty. Wobec powyższego domaganie się przez wykonawcę usunięcia zapisu
art. 6 ust 8 umowy jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezpodstawne.
Sygn. akt 881/17
Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu przez dokonanie w/w czynności naruszenie
następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 29 ust. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 i 2
ustawy, art. 139 ust. 2 ustawy, art. 140 ustawy, art. 144 ustawy oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może
doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz
w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w
sposób wskazany w niniejszym odwołaniu
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący A. żąda od zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący A. wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia siwz powodują, że odwołujący nie ma
możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
A. może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem
postanowień siwz, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie
należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści siwz
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu.
Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego
unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący A. został zaproszony do składania ofert. W dniu 21 kwietnia 2017 roku otrzymał
od zamawiającego siwz. Po zapoznaniu się z treścią siwz odwołujący stwierdził, iż szereg
postanowień siwz narusza przepisy prawa, a zatem wniesienie odwołania stało się
konieczne.
1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział II. Opis przedmiotu zamówienia i
termin wykonania; pkt i Przedmiot zamówienia ppkt 5) oraz Załącznik nr 2 do siwz „Umowa
na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS", art. 2 ust. 5)
W siwz we wskazanym punkcie zamawiający określa przedmiot zamówienia w zakresie
Usług serwisowych, których świadczenia oczekuje od wykonawcy:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym umową,
b)
serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K.,
c)
serwis Oprogramowania użytkowego."
Analogiczny zapis znajduje się także w art. 2 ust. 5) umowy.
Odwołujący A. wskazał, że wymienione trzy pozycje nie obejmują pełnego zakresu usług
określonego przez zamawiającego w Załączniku 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia
Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych", w którym przedstawiono Metryki
wszystkich usług serwisowych, które świadczyć ma wykonawca.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz oraz opis przedmiotu umowy zawarty w art. 2
umowy jest niespójny z Załącznikiem 8 do umowy. W Załączniku 8 zawarto opis aż 9 usług,
z czego w grupie Usług serwisowych finansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułuświadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT znajdują się
metryki usług:
a)
Obsługa incydentów,
b)
Konsultacje utrzymaniowe,
natomiast w grupie Usług serwisowych niefinansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułuświadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT - płatnych za
jednostkowe zgłoszenie znajdują się metryki usług:
a)
Parametryzacja narzędzi wspomagających zarządzanie IT,
b)
Raportowanie specjalistyczne,
c)
Opracowanie
konfiguracji
i
przeprowadzenie
instalacji
na
potrzeby
zautomatyzowanego przetwarzania wsadowego wTWS,
d)
Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla świadczeń emerytalno-rentowych,
e)
Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla komórek zasiłków,
f)
Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych,
g)
Wsparcie przy realizacji akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta.
Przedmiot zamówienia zawarty w siwz oraz przedmiot umowy zawarty w art. 2 umowy
odnosi się wyłącznie do jednej usługi opisanej w Załączniku 8 do umowy, mianowicie do
usługi Obsługi incydentów, w ramach której świadczony jest serwis Oprogramowania
wspomagającego eksploatacją i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego.
Brak jest usługi Konsultacji utrzymaniowych oraz usług serwisowych płatnych za
jednostkowe zgłoszenie.
Taki podział Usług serwisowych znajduje się również w Formularzu cenowym, w pkt. V
Załącznika nr 1 do siwz. Wycena Usług serwisowych obejmuje wycenę usług finansowanych
w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia
procesów zarządzania IT, jako składowa wyceny tych usług (dotyczy Obsługi Incydentów
oraz obsługi Konsultacji utrzymaniowych) oraz „świadczenie Usług serwisowych zgłaszanych
jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Wzoru umowy".
Jednocześnie w art. 7 ust. 8 umowy zamawiający odnosi się do „wynagrodzenie z tytułuświadczenia Usług serwisowych, o których mowa w art.2 pkt 5 płatnych za jednostkowe
zgłoszenie" pomimo, faktu, że w artykule 2 nie ma mowy o tego typu usługach. Takie usługi
pojawiają się również w Załączniku 9 do Wzoru umowy w pkt IV „ZASADY ZLECANIA I
ODBIORU DLA JEDNOSTKOWYCH ZGŁOSZEŃ Z METRYK USŁUG SERWISOWYCH
NIEFINANSOWANYCH W RAMACH USŁUG UTRZYMANIA LUB USŁUG WSPARCIA
PROCESÓW ZARZĄDZANIA IT"
Kolejna niespójność dotycząca zakresu Usług serwisowych pojawia się we wzorach
dokumentów zawartych w Załączniku 12 umowy. Wzory dokumentów znajdujące się w
punktach 15A, 15B, 15C odnoszą się do Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo.
Jednak w Załączniku 8 jest siedem takich usług, a wzory raportów odnoszą się tylko do 3 z
nich. Dodatkowo Wzór 25: Miesięczny raport zbiorczy niedotrzymania parametrów Usług w
pozycji 5 zawiera „Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo". Takich usług nie ma
zarówno w przedmiocie zamówienia, jak i w Załączniku 8 do umowy.
W Załączniku 16 do umowy „Struktura wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady obniżania
wynagrodzenia" w pkt II ppkt 2) zamawiający przewiduje „wynagrodzenie ryczałtowe z tytułuświadczenia Usług serwisowych (...)", jednak w Części A w Tabeli „Struktura
Wynagrodzenia" brak jest takiej pozycji.
Odwołujący A. zatem przyjął, że brak wskazania w przedmiocie zamówienia, zarówno w siwz
jak i we Wzorze umowy, Usług serwisowych płatnych za jednostkowe Zgłoszenie oraz
wskazanie tylko jednej usługi finansowanej w ramach Usług utrzymania lub Usług wsparcia
procesów zarządzania IT (Obsługa Incydentów), a pominięcie drugiej usługi - Konsultacje
Utrzymaniowe, jest błędem siwz, przy czym błąd ten należy usunąć, bo obecnie siwz jest
wewnętrznie sprzeczny - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca sporządzając ofertę
nie wie, które postanowienia siwz ma uwzględnić. Zaś wobec sprzeczności zapisów siwz, nie
jest możliwe jednoczesne uwzględnienie wszystkich w/w zapisów.
Powoduje to niemożliwość sporządzenia i złożenia oferty, ze wzglądu na brak możliwości
poprawnej wyceny usług serwisowych. Sprzeczne zapisy powodują nieokreśloność
przedmiotu zamówienia i przedmiotu umowy co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący Asseco wniósł o uzupełnienie i ujednolicenie zapisów siwz przez:
1)
Usunięcie w siwz w Rozdziale II pkt I ppkt 5) oraz w art. 2 ust. 5) umowy zapisu:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym Umową,
b)
serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie KSi
c)
serwis Oprogramowania użytkowego."
oraz zastąpienie go zapisem:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
Usługi serwisowe finansowane w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług
utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT, w tym:
1). obsługa Incydentów, obejmująca serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację
i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego, ii. konsultacje utrzymaniowe.
b)
Usługi serwisowe płatne za jednostkowe Zgłoszenie."
2)
Usunięcie z pkt II Załącznika 16 do umowy podpunktu 2:
„2} wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu świadczenia Usług serwisowych, o których mowa w
Art. 2 pkt 5), pomniejszone o ewentualne obniżenia wynagrodzenia, naliczone zgodnie z
metodą opisaną w Części B".
Ujednolicenie nazewnictwa innych postanowień siwz, w których mowa o Usługach
serwisowych.
Uzupełnienie brakujących wzorów dokumentów w Załączniku 12 do umowy dla
wszystkich Usług serwisowych znajdujących się w Załączniku 8 do Wzoru umowy.
Poprawienie Wzoru 25 w Załączniku 12 do umowy przez usunięcie pozycji 5
„Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo
Postanowienia dotyczące zmiany umowy niezgodne z regulacjami ustawy Prawo
zamówień publicznych:
Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik
nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury
ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur
eksploatacyjnych"
Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach
zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w
trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.
W art. 140 ust. 1 PZP ustawodawca wyraźnie określił, że zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wynika z tego,że wykonawca jest po prostu zobowiązany wykonać to, co zostało określone w ofercie za
wynagrodzenie w tej ofercie określone. zamawiający zaś nie jest uprawniony do
dokonywania zmian w tym zakresie, gdyż zmiany takie byłyby sprzeczne z brzmieniem art.
140 ust. 1 PZP. Co więcej - w art. 144 ust. 1 PZP sformułowano ogólną zasadę zakazu
zmian postanowień umowy. Dopiero w dalszej części przepisu wskazując na dopuszczalne
wyjątki, kiedy taka umowa może zostać zmieniona.Żadna jednak ze zmian umowy - ze swej istoty - nie może być dokonywana jednostronnie
przez zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie kształtuje bowiem w tym
zakresie żadnych uprawnień zamawiającego, a zatem - zgodnie z art. 14 PZP zastosowanie
w tym zakresie mają przepisy Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym jakakolwiek zmiana
umowy możliwa jest tylko za obopólną zgodą stron.
Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku,
sygn. akt III CZP 15/91 wskazał: "Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy
zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących
ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 385(3) k.c.) pozostawiona jest
drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. Natura umowy gospodarczej i
generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyrażą ona i
pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne,
istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (...) W tym stanie
rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko
jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. (...) Klauzula umowna
dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie takich umów narusza
zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającą na dopuszczenie takiego reżimu
umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej, z uszczerbkiem interesów
drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.".
Tymczasem zamawiający w wielu zapisach umowy ukonstytuował korzystne dla siebie
uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy.
W Załączniku nr 1 do siwz - Oferta w Formularzu ofertowym zamawiający trzykrotnie (str. 27,
30 i 31) zastrzegł:
„zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez
zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz
poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w
szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."
Postanowienie to w sposób oczywisty narusza w/w przepisy, gdyż zamawiający dowolnie
może zmieniać treść umowy i to w zakresie bardzo istotnym, tj. zakresu zamówienia.
Skutkuje to tym, że wykonawca nie jest w stanie sporządzić oferty, gdyż obecne zapisy siwz
zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dokonanie jej wyceny. Inaczej bowiem każdy
przedsiębiorca szacuje cenę zamówienia, gdy ma pewność, że zrealizuje je w całości, a
inaczej - jeśli w dacie składania oferty nie wie, czy wykona całość usług, czy też może tylko
50%. Każda bowiem cena za usługę zawiera w sobie zarówno koszty zmienne, jak i koszty
stałe. Jeśli wykonawca miałby pewność wykonania całości zamówienia, to wie, jak należy
rozdzielić koszty stałe na wszystkie elementy zamówienia. Przy braku takiej pewności -
oszacowanie ceny oferty jest po prostu niemożliwe.
Analogiczną kwestię możliwości zmiany zakresu umowy przez jednostronne oświadczenie
analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 24/14 z dnia 22 stycznia 2014 roku.
Zamawiający zamieścił w Umowie artykuł 12 o tytule „Zmiany umowy". Jednakże znaczna
część postanowień tego artykułu nie kształtuje przesłanki zmiany zgodnej z art. 144 ust. 1
PZP, tj. przewidzenia zmiany umowy w siwz. Zdaniem odwołującego część postanowień art.
12 umowy ma na celu jedynie nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiającego. I tak w art.
12 w ust. 6 pkt 3), 5) i 6) oraz w ust. 11 zamawiający wprost wskazuje, że zmiany umowy
określone w tych punktach nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący A. podkreślił, że zmiany umowy uregulowane we wskazanych
punktach mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie zakresu umowy.
Odwołujący rozumie, że w sytuacjach wskazanych w powyższych postanowieniach umowy
konieczna będzie zmiana umowy i Strony będą ustalać warunki takiej zmiany, mając na
uwadze słuszny interes obu Stron. Niedopuszczalne jest w jego ocenie zastrzeżenie już na
etapie siwz, że niezależnie od charakteru zmiany wykonawcy nie będzie przysługiwało
większe wynagrodzenie, odpowiednie do zwiększonego zakresu świadczonych usług.
Postanowienia te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z powyżej wskazaną
argumentacją - siwz nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty.
Wykonawca nie jest w stanie oszacować ceny oferty, jeśli zapisy siwz stanowią, że zakres
jego zobowiązań może się zwiększyć, a jednocześnie z całą pewnością nie zwiększy się
wynagrodzenie za realizację tych usług.
Zamawiający dołączył do siwz szereg załączników, które opisują przedmiot zamówienia - są
to m.in. załączniki - Załącznik 18 „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych" oraz Załączniki 3, 4, 5, 8 i 13 określające zakres i treść Metryk
Usług wykonawcy oraz struktura Macierzy odpowiedzialności. Załączniki te określają
zobowiązania wykonawcy i na ich podstawie wykonawca będzie sporządzał ofertę, w tym
szacował cenę oferty, określał ryzyka projektowe, planował skład zespołu oraz organizację
realizacji zamówienia. Treść tych załączników jest podstawowym dokumentem dla
określenia zakresu zobowiązania wykonawcy i treści jego oferty. Tymczasem zamawiający w
art. 12 w ust. 7 - 9 wskazał, że treść w/w załączników dołączona do siwz właściwie nie ma
znaczenia dla realizacji zamówienia. Zamawiający wprost wskazał, że już po złożeniu ofert,
na etapie rozpoczęcia świadczenia Usług czy też nawet w trakcie świadczenia Usług, będzie
samodzielnie zmieniał treść w/w załączników. Co więcej - zamawiający wskazał, że nie
będzie to zmiana umowy. Odwołujący A. stawia zatem pytanie - jeśli nie będzie to zmiana
umowy, to czym będzie taka zmiana? Oraz - który dokument będzie określał zakres
zobowiązania wykonawcy?
W art. 12 ust. 7 umowy zamawiający zamieścił następującą klauzulę: „zamawiający
zastrzega, iż z uwagi na ciągły dynamiczny rozwój i niezbędne modyfikacje K. ZUS, treść
Załącznika 18 „Opis Kompleksowego Systemu informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych" ma wyłącznie charakter informacyjny i przedstawia aktualny, na dzień
sporządzenia siwz, stan Systemu K. ZUS." I znów nasuwa się pytanie - jeśli treść Załącznika
18 ma charakter informacyjny, to w którym innym postanowieniu siwz zamawiający
zrealizował obowiązek określony art. 29 ust. 1 ustawy, który nałożył na zamawiającego
ustawodawca, tj. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie odnalazł w innych postanowieniach siwz takiej treści, a zatem należy
przyjąć, że zamawiający po prostu nie opisał w ogóle przedmiotu zamówienia.
Odwołujący A. wskazał w tym miejscu, że analogiczna sytuacja - tj. brak opisu systemu
informatycznego w siwz w postępowaniu prowadzonym przez ZUS - był już uprzednio
przedmiotem najpierw odwołania, a następnie skargi. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia
19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 potwierdził niedopuszczalność takich
zapisów siwz:
„Zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko A. było w pełni uzasadnione, a contrario stanowisko
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych całkowicie bezzasadne. Przesądza o tym treść akapitu
trzeciego przedmiotowego załącznika, który brzmi następująco:
„Lektura Załącznika nie zastępuje samodzielnego zapoznania się przez wykonawcę z
dokumentacją Systemu oraz kodem aplikacji składających się na System. W przypadku
jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy treścią Załącznika a treścią dokumentacji Systemu
znaczenie rozstrzygające ma treść dokumentacji. zamawiający zastrzega ponadto możliwość
błędów, opuszczeń lub omyłek w treści Załącznika - w przypadku stwierdzenie niezgodności
treści Załącznika ze stanem faktycznym, obowiązujący dla wykonawcy będzie faktyczny stan
Systemu i jego dokumentacji."
Treść ta, w ocenie odwołującego A. stanowi jaskrawe naruszenie art 29 ust 1 ustawy. Opis
nie jest wyczerpujący, jeśli mowa jest o dokumencie, który stanowi mniej niż pół procenta
całości. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób nie tylko nie jednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, lecz w sposób niedopuszczalny.
Sąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez zamawiającego ciężaru
odpowiedzialności na wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej dokumentacji oraz
kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych, aby wymagać pełnej
dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla uczestników zamówienia
publicznego lecz także dla obywateli RP."
Kolejnym przykładem zmiany umowy niezgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień
publicznych jest przepis art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy, w którym zamawiający zobowiązuje
wykonawcę do:
„9) przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do stosowania.
zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z procedurą
określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający przekaże
wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS przed dniem ich wejścia w życie;
10) przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego, przekazanych wykonawcy do
stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie
z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający
przekaże wykonawcy informację o zmianach w Procedurach eksploatacyjnych przed dniem
ich wejścia w życie;"
W Załączniku nr 2 do umowy lit. B pkt 11 znajduje się procedura POll dotycząca zmiany
Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych. W kroku 4 tej procedury przewidziano
jedynie opinię wykonawcy odnośnie proponowanej zmiany:
„Wykonawca może zgłosić uzasadnione zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy
zmiana zagraża należytemu wykonywaniu Usług przez wykonawcę lub skutkuje znacznym
wzrostem kosztów po stronie wykonawcy."
Zamawiający jednak nie musi uwzględnić opinii wykonawcy. W takim wypadku zgodnie z
krokiem 5 procedury POll zamawiający jedynie informuje o nieuwzględnieniu tej opinii i
wprowadza zmiany.
"Informacja o nieuwzględnieniu opinii/części opinii wykonawcy, przekazywana jest do
wykonawcy. W przypadku podtrzymania zastrzeżeń, wykonawca postępuje zgodnie z
procedurą PZ2: Zarządzanie eskalacją.
Jedyne co wykonawca może zrobić, to rozpocząć procedurę eskalacji, ale musi przestrzegać
zmienionych procedur i standardów przy realizacji umowy.
Odwołujący A. rozumie, że ze względu na specyfikę realizacji umowy, zmiany Procedur i
Standardów mogą być wprowadzane w trybie operacyjnym. Za każdym razem musi zaistnieć
jednak zgoda obu Stron na wejście w życie takiej zmiany, co najwyżej wyrażona nie na
poziomie zarządów (aneks), ale na poziomie Komitetu ds. Utrzymania, w którego skład
wchodzą przedstawiciele obu Stron.
Obecna konstrukcja zastosowana przez zamawiającego jest w ocenie odwołującego A.
niedopuszczalna. Skoro wykonawca zobowiązany jest przestrzegać Procedur i Standardów -
co wpływa na sposób wykonywania umowy i świadczenia usług - to nie można dopuścić, aby
zamawiający jednostronnie zmieniał w trakcie realizacji umowy sposób i warunkiświadczenia tych usług. Narusza to z pewnością art. 139 ust. 2,140 i 144 ustawy.
W dodatku zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający może obciążyć wykonawcę
karą umowną w przypadku „niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę
któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur
eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio wskazanego
przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków naruszenia, w
wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".
Niedopuszczalne jest zdaniem odwołującego A. wprowadzenie mechanizmu karania
wykonawcy, za niedotrzymanie procedur lub standardów, które zamawiający może
jednostronnie zmienić.
Odwołujący wniósł o:
1)
Wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz zdania (występującego 3 razy):
„Zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez
zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz
poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w
szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."
2)
Wprowadzenie w art. 12 umowy następujących zmian:
a.
wykreślenie w ust. 6 pkt 3) sformułowania: „przy czym wynagrodzenie wykonawcy nie
może ulec podwyższeniu, a w razie ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie wykonawcy
ulega odpowiedniemu zmniejszeniu"
b.
wykreślenie w ust. 6 pkt 5) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie
wykonawcy wskazane w art. 7 ust 3 nie ulegnie podwyższeniu";
c.
wykreślenie w ust. 6 pkt 6) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie
wykonawcy wskazane w Umowie nie ulegnie podwyższeniu";
d.
wykreślenie w ust. 11 zdania drugiego: „Powyższa reguła nie dotyczy zmiany
charakterystyk Metryk Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług aplikacyjnych IT,
które nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia wykonawcy";
e.
zmianę dotychczasowej treści ust. 7, 8 i 9 w taki sposób, aby objęte tymi
postanowieniami zmiany umowy były zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
3)
Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy następującą treścią:
„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze
zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,
zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po
upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I
usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych
00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia
Zmianę kroku 6 w procedurze POll znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w
następujący sposób:
6.
-
Zatwierdzenie
nowej/zmienionej/
wycofanej
Procedury
eksploatacyjnej,
nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -
Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard
IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie
zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez
Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.
Załącznik 13 do umowy „Struktura, zasady tworzenia i aktualizacji Macierzy
odpowiedzialności", pkt 9, pkt 10, pkt 13ppkt 1) oraz Dodatek A do Załącznika 13 do umowy
„Macierz odpowiedzialności K."
Zamawiający w Załączniku 13 do umowy w pkt 9 określa termin, zakres oraz warunki
przypisania wykonawcy odpowiedzialności za Elementy K. ZUS w sposób następujący:
„9. wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do wszystkich Elementów
K. ZUS z dniem podpisania umowy w roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" pod
warunkiem, iż nastąpiło wykreślenie przypisania poprzedniego Kontraktora do tego Elementu
K. ZUS."
Siwz nie precyzuje wykazu Elementów K. ZUS, do których odpowiedzialność w Macierzy
odpowiedzialności będzie przypisana wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.
Na podstawie przytoczonych zapisów, Odwołujący nie jest w stanie określić zakresu swoich
zobowiązań w odniesieniu do danego Elementu K. ZUS - nie wiadomo, do których
Elementów K. ZUS odpowiedzialność wykonawcy będzie mu przypisana na poziomie
„Odpowiedzialny'", a do których na poziomie „Wspierający". Zamawiający w sposób otwarty
definiuje więc zobowiązania wykonawcy.
Dodatkowo, zamawiający w pkt 9 oraz w pkt 13 ppkt 1) Załącznika 13 do umowy określa
moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania umowy, a nie na dzień
rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje rozpoczęcieświadczenia przez wykonawcę Usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od dnia
podpisania umowy wykonawca będzie odpowiedzialny m.in. za naprawę Błędów danego
Elementu K., co stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami siwz, np. art. 16 ust. 1
umowy, z którego wynika, że „Termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy, przy
czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług’'.
Ponadto, w pkt 10 Załącznika 13 zamawiający określa, w jaki sposób, po terminie
rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres
jego zobowiązań:
„10. Wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do Elementów K. ZUS z
dniem wygaśnięcia odpowiedzialności innego Kontraktora przypisanego do danego
Elementu K. ZUS w związku z realizowaną modyfikacją
Powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do jednostronnego
decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po terminie rozpoczęciaświadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie zapewnia żadnych
mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na zakres świadczonych
usług i zobowiązania Stron z tym związane.
Ponadto, w Dodatku A do Załącznika 13 do umowy zamawiający nie przypisał wykonawcy
roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" do żadnego Elementu K. ZUS. Oznacza to, że
przekazana Macierz odpowiedzialności nie określa żadnej odpowiedzialności wykonawcy.
Co ważniejsze, zdefiniowany przez zamawiającego w Macierzy odpowiedzialności (Dodatek
A do Załącznika 13 do umowy) zakres zobowiązań wykonawcy określony dla
poszczególnych Elementów K. ZUS nie zawiera żadnego odniesienia do zakresu
zobowiązań wykonawcy opisanego w Załącznikach 3, 4, 5, 6 do umowy, podlegających
wycenie zgodnie z Formularzem Cenowym znajdującym się w Załączniku nr 1 do siwz.
zamawiający opisuje zakres zobowiązań przez pojęcie „Element architektury", który nie
został określony w żadnym innym dokumencie siwz, a zatem z treści siwz nie wynika, do
których usług należy go przypisać. W konsekwencji uniemożliwia to określenie
wynagrodzenia za poszczególne usługi uwzględniającego zakres zobowiązań i ryzyka
związane z ich świadczeniem.
Skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo
poważny- otóż wobec faktu, że siwz nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków
wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie
jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją
zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu siwz odwołujący nie jest w stanie złożyć
wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia siwz naruszają zatem także
obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1
ustawy).
Wniósł o
1)
Jednoznaczne określenie zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających z Macierzy
odpowiedzialności przez uzupełnienie Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o:
i
a.
przypisanie wykonawcy roli „Odpowiedziałny" lub „Wspierający" do poszczególnych
Elementów K. ZUS,
b.
wskazanie dla każdego Elementu K. ZUS (Elementu architektury z Macierzy
odpowiedzialności) usług wykonawcy (z Załączników 3-6), za pomocą których mają być
realizowane jego zobowiązania wynikające z Macierzy odpowiedzialności.
Wymaga to rozszerzenia Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o arkusz zawierający
następujący zakres informacyjny - przykładowo dla Elementu architektury 7.2.5:
Element architektury 7.2.5,
Usługi aplikacyjne (załącznik nr 3) UU-SER#00, Usługi narzędzi wspomagających
zarzadzanie IT (Załącznik nr 4) UU-MF#00, UU-NW#00, UU-ZP#00, Usługi wsparcia
procesów zarządzania IT Załącznik nr 5) UU-CAP#00, UU-VTM#00, Rola integratora
załącznik nr 6) tak
Analogiczne postanowienia zamawiający powinien zamieścić dla każdego ze wskazanych
Elementów architektury.
2)
Zmianę treści pkt 9 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„9. Z dniem rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca zostaje przypisany w Macierzy
odpowiedzialności do poszczególnych Elementów KSI ZUS zgodnie z Dodatkiem A do
Załącznika 13 do Wzoru umowy."
3)
Zmianę treści pkt 10 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„10. Po terminie rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca może zostać przypisany do
danego Elementu K. na poziomie „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" i/lub zmienione może
zostać przypisanie usług wykonawcy do danego Elementu K. ZUS pod warunkiem
dokonania uzgodnień między Stronami zgodnie z procedurami dotyczącymi zmian zakresu
usług wykonawcy określonymi w Załączniku Z"
Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w Załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości
brzmienia:
„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".
Usunięcie pkt 17 w Załączniku 13 do umowy.
4. Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości
brzmienia:
„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".
5.Usunięcie pkt 17 w załączniku 13 do umowy.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,
pkt III. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"
Wskazane przez zamawiającego w siwz cel oraz zakres oceny „Koncepcji przejęcia iświadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS" (zwanej dalej „Koncepcją")
wynikają z konieczności zweryfikowania jakości usług wykonawcy pod kątem zapewnienia
ciągłości i poprawności przetwarzania realizowanego w ramach K. ZUS, warunkującego
terminową realizację zadań statutowych Zakładu.
Zgodnie z zapisami w III. Zasady oceny ofert pkt 3:
„3.1 W kryterium Koncepcja przejęcia zadań, zamawiający oceni zaproponowane przez
wykonawcę działania ujęte w „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i
utrzymania K. ZUS" (zwane dalej „Koncepcją").
3.2 Koncepcja powinna być przygotowana w oparciu o postanowienia projektu umowy wraz z
załącznikami (Wzór umowy stanowi załącznik 2 do siwz). Należy uwzględnić w
szczególności załączniki 2, 3,4,5, 6,8,12,18 do Wzoru umowy.
3.3 Przedstawiona przez wykonawcę Koncepcja może być podstawą do przygotowania, w
uzgodnieniu z zamawiającym, szczegółowej koncepcji, o której mowa w art. 16 ust 2 Wzoru
umowy. zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowa Koncepcja ma na celu weryfikację jakości
usług wykonawcy, a jej ocena nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art
89 ust 1 pkt 2 ustawy .
3.4 Koncepcja powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób
prawidłowego przejmowania usług utrzymania K. ZUS i ich realizacji, uwzględniający
doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i
zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7 poniżej, obejmująca co najmniej:
1) Metodykę - opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający wykonawcyświadczenie Usług na wymaganym przez zamawiającego poziomie: [...]
2) Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin
przejęcia Usług utrzymania, nie dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Plan ten
powinien zawierać: [...]
3) Plany awaryjne opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania
K. ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia
poniższych sytuacji: (...)
4) Uwarunkowania - opis zasobów wymaganych do przejęcia oraz realizacji umowy
utrzymaniowej K. ZUS, np.: [...]
5) Ryzyka i rekomendowane sposoby ich mitygacji
6) Zakres wsparcia w procesie przejmowania ze strony obecnego wykonawcy umowy
utrzymaniowej K. ZUS i strony ZUS w obszarach procesów biznesowych, architektury IT,
procesów IT lub innych: [...]"
Kryteria oceny Koncepcji zorientowane są na:
a) jakość usług wykonawcy,
b} spełnienie warunków zapewniających ciągłość przetwarzania realizowanego w ramach K.
ZUS, w trakcie przejmowania oraz po przejęciu zadań utrzymania.
Jednocześnie, wyspecyfikowane przez zamawiającego w siwz kryteria oceny Koncepcji (ppkt
3.4, 3.8, 3.9, 3.10) zdaniem odwołującego A. nie pozwalają na ocenę ani jakości usług
wykonawcy, ani warunków zapewnienia ciągłości przetwarzania realizowanego w ramach K.
ZUS.
Zgodnie z powyższymi kryteriami wskazano w ppkt 3.9, że:
„[...] Punkty będą przyznawane w przypadku odniesienia się wykonawcy do zagadnienia
określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku opisania przez wykonawcę
wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt 3.4. ppkt 1 lit. a —j, ppkt 2 lit. a-c, ppkt
3 lit. a - b, ppkt 4 lit. a-c, ppkt 5, ppkt 6 lit. a-c) wykonawca otrzyma 0 punktów. W przypadku
opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (patrz punkty
wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 1 punkt."
Powyższy zapis oznacza, że za każde „odniesienie się" można dostać 1 punkt. Przykładowo,
wykonawca otrzyma 1 punkt za zdefiniowanie planu przejmowania Usług utrzymania („Plan
przejmowania") w zakresie kluczowych etapów wraz z kryteriami ich weryfikacji i odbioru
(ppkt 3.4 ppkt 2) lit. c.) oraz 1 punkt za zidentyfikowanie innych istotnych uwarunkowań
związanych z zasobami wymaganymi do przejęcia i utrzymania K. ZUS (ppkt 3.4 ppkt 4) lit.
c.).
Zdaniem odwołującego A. sytuacja taka prowadzi do silnie zaburzonej, a w efekcie
niepoprawnej oceny jakości usług wykonawców - a w konsekwencji niewłaściwej oceny ofert
w przedmiotowym kryterium pozacenowym. W szczególności Plan przejmowania przez
wskazanie terminów oraz warunków realizacji kolejnych etapów przejmowania zadań jest
niezbędny do realizacji całego przedsięwzięcia przejmowania. Z kolei brak Planu
przejmowania uniemożliwia wiarygodną ocenę całości przekazanej koncepcji. W efekcie
waga Planu przejmowania w całości punktów w tym kryterium powinna być wielokrotnie
wyższa niż wskazanie „innych istotnych uwarunkowań", których rola w koncepcji pozostaje
uzupełniająca i tak naprawdę nie wpływa na możliwości jej oceny. W szczególnej sytuacji
brak „innych istotnych uwarunkowań" może nawet świadczyć o wysokiej jakości usług
wykonawcy, który wszystkie kluczowe uwarunkowania zaadresował w pozostałych
elementach koncepcji.
Innym przykładem przyznania takiej samej liczby punktów za niewspółmierne elementy
Planu przejmowania jest przyznanie 1 punktu za „odniesienie się" w zakresie
poszczególnych kryteriów. Za równoważne jakościowo uznane zostały przez zamawiającego
warunki zapewnienia ciągłości przetwarzania, określone w „Planach awaryjnych opisujących
przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania K. ZUS" oraz kryteria
opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia poniższych sytuacji [...]” (pkt
3.4, ppkt 3), przez:
a) wskazanie przez wykonawcę wyłącznie konieczności przygotowania takich planów
awaryjnych, zgodnie ze standardami projektowymi zamawiającego oraz określenie ich
zakresu - co należałoby uznać za „odniesienie się" przez wykonawcę,
b) opracowanie przez wykonawcę propozycji szczegółowych planów awaryjnych,
uwzględniających kluczowe uwarunkowania zamawiającego, w tym ograniczenia wynikające
z wykonywania zadań statutowych zamawiającego, realizowanych przez zamawiającego
projektów czy ew. zmian w architekturze K.
Zdaniem odwołującego A., taki sposób oceny Koncepcji wskazuje na brak jednoznaczności
wymagań zamawiającego co do merytorycznej zawartości Koncepcji oraz bardzo istotnie
ogranicza możliwości jej oceny, szczególnie w zakresie zapewnienia ciągłości działania K.
ZUS.
Dodatkowo odwołujący A. wskazał, że w pkt 3.10 zamawiający określa, że Członkowie
Komisji przyznają punkty „odpowiednio do stopnia spełnienia wymienionych powyżej
wymagań w drodze ustalenia jej wysokości na posiedzeniu Komisji". Można z tego
wnioskować, że Członkowie Komisji będą przyznawać punkty mieszczące się w przedziale
od 0 do 1 - co jest sprzeczne z punktem 3.9.
Powyższe ocenie odwołującego A. wskazuje, że obecne brzmienie pozacenowego kryterium
„Koncepcja przejęcia zadań" narusza przepisy art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Wniósł o zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie pkt 3.9, przez
zastąpienie dotychczasowej treści następująca:
„3.9 Punkty będą przyznane w następujący sposób:
Za rzeczowe odniesienie się do każdego punktu w ramach pkt 3.4 powyżej („Koncepcja
powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób prawidłowego
przejmowania usług utrzymania i ich realizacji, dotyczący usług K. ZUS, uwzględniający
doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i
zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7'j, zgodnie ze specyfikacją określoną przy
poszczególnych punktach.
Punkty zostaną zsumowane i przeliczone dla wagi przypisanej kryterium zgodnie z wzorem:
Liczba punktów uzyskana w kryterium Koncepcja przejęcia zadań X waga kryterium (10) =
KPZ
Wynik będzie składnikiem sumy całkowitej liczby punktów przyznanej danej ofercie.
Punkty będą przyznawane w przypadku rzeczowego odniesienia się wykonawcy do
zagadnienia określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku rzeczowego
odniesienia się przez wykonawcę do wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt
3.4. ppkt 1 lit. a - j, ppkt 2 lit. a - c, ppkt 3) lit. a - b, ppkt 4) lit. a-c, ppkt 5), ppkt 6) lit. o - c)
wykonawca otrzyma 0 punktów.
W przypadku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia
(patrz punkty wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 0,25 punktu. W przypadku, gdy
odniesienie się przez wykonawcę do danego zagadnienia będzie obejmowało analizę
wpływu na wykonywanie kluczowych zadań statutowych zamawiającego, realizowanych w
okresie przejmowania, wykonawca otrzyma dodatkowo 0,5 punktu. W przypadku, gdy
opisane przez wykonawcę zagadnienie będzie obejmowało analizę jego wpływu na
ewentualne zmiany architektury K.oraz planowane w tym czasie Modyfikacje, wykonawca
otrzyma dodatkowo 0,25 punktu.
Maksymalnie, za rzeczowe i kompletne odniesienie się do każdego zagadnienia wykonawca
otrzyma 1 punkt
W przypadku braku rzeczowego i kompletnego odniesienia się przez wykonawcę do
zagadnień pkt 3.4 ppkt 2) lit. a - c, ppkt 3) lit. a-b, KPZ - O".
Brak w siwz przepisów szczególnych regulujących sytuację dotychczasowego wykonawcy -
Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,
pkt lii. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"
zamawiający przewidział w siwz obowiązek sporządzenia przez wykonawcę dwóch różnych
koncepcji na 2 różnych etapach postępowania.
Pierwsza Koncepcja uregulowana została w siwz w Rozdziale VIl Kryteria i zasady oceny
ofert, pkt III Zasady oceny ofert. W pkt 3 Kryterium: Koncepcja przejęcia zadań zamawiający
wymaga dołączenia do oferty „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania K.ZUS". Postanowienia siwz w tym zakresie nie regulują sytuacji, że jednym z
wykonawców zaproszonych do składania ofert jest wykonawca, który obecnie świadczy
usługi utrzymania, który w ogóle nie będzie musiał przejmować świadczenia usług - dotyczy
to zakresu Koncepcji opisanego w pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6). Przykładowo w ppkt 2) lit. b
wskazano, że elementem Koncepcji jest harmonogram działań związany z planem przejęcia
utrzymania Usług, przy czym termin przejęcia nie może być dłuższy niż 9 miesięcy.
Brak jest przykładowo regulacji, jak oceniona zostanie Koncepcja, w której Harmonogram
przejęcia będzie krótszy niż 9 miesięcy. Np. czy w przypadku, gdy w Koncepcji zostanie
wskazane mniej kluczowych etapów, o których mowa w ppkt 2) lit. c, niż w ofertach innych
wykonawców - nie wiadomo, ile punktów otrzyma wykonawca dotychczas świadczący
usługę.
Podobna niejasna sytuacja zachodzi w stosunku do ppkt 6) w całości. Podpunkt ten reguluje
skorzystanie przez wykonawcę ze wsparcia dotychczasowego wykonawcy. siwz nie reguluje
sytuacji, w której wykonawca wskaże w ofercie, że nie będzie korzystał z takiego wsparcia.
Nie wiadomo, czy wtedy uzyska maksymalną liczbę punktów - bo nie narazi zamawiającego
na koszty związane z pozyskaniem takiego wsparcia, czy też wręcz przeciwnie 0 punktów,
bo zamawiający oceni, że wykonawca nie chce się szkolić i należycie przygotować.
Powyższe odwołującego A. wskazuje, że zamawiający w sposób niewystarczająco jasny i
precyzyjny opisał zakres Koncepcji, która jest jednym z kryteriów oceny ofert. Narusza to
przepis art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy . Odwołujący na podstawie obecnej
treści siwz nie ma wystarczającej wiedzy, jak sporządzić Koncepcją, a to ze względu na fakt,że zamawiający nie wprowadził żadnych regulacji szczególnych dla wykonawcy, który
obecnie świadczy usługi utrzymania. Siwz w wyżej opisanym zakresie (pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i
6)) został sporządzona z uwzględnieniem jedynie tych wykonawców, którzy nie świadczą
usługi utrzymania K. ZUS. Odwołujący A. stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ustawy i
nie traktuje równo wszystkich wykonawców, w sposób nieuzasadniony dyskryminując
dotychczasowego wykonawcę.
Wniósł o wprowadzenie w siwz odpowiednich postanowień regulujących sytuacje, w której
ofertę składa dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej oraz w której umowę
zawiera dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej. w szczególności przez
wprowadzenie odpowiednich zmian w siwz w Rozdziale VII w Pkt III ppkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6).
Załącznik nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS”, art.
3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy „Struktura organizacyjna i
procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017
W art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy zamawiający nakłada na wykonawcę szczególny obowiązek,
nie ujęty w przedmiocie zamówienia
„17) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w
tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,
który stosuje się odpowiednio,
b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,
c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia
d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w
tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),
f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
wykonawcę w ramach Metryk,
g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę
w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne."
Wypełnianie obowiązku zdefiniowanego w art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy podlega rygorom
opisanym w art. 8. ust. 1. pkt 10) umowy.
„1. zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną z tytułu niedotrzymania z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy któregokolwiek z terminów: (...)
10) przekazania zamawiającemu całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.) lub zaktualizowania i przekazania całości Know-
how, a także ww. dokumentów, procedur i narzędzi, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 17, w
wysokości 10.000,00 PIN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia."
Zarówno sama istota tego zobowiązania wykonawcy, jak i sposób jego sformułowania,
wskazują na abstrahowanie przez zamawiającego od tego, co jest warunkiem skutecznegoświadczenia usług utrzymania. Już samo sformułowanie przedmiotowego zobowiązania
poza przedmiotem umowy jest nieprawidłowe - gdyby miał on być wykonywany na
warunkach określonych obecnie, to stanowiłby bardzo istotny element przedmiotu umowy.
Wydawać by się mogło, że zamawiający próbuje „ukryć" ten element przedmiotu umowy w
zobowiązaniach wykonawcy, które mają służyć realizacji umowy.
Po pierwsze, nie do zaakceptowania dla odwołującego Asseco jest fakt określania
zobowiązania wykonawcy przez wskazanie celu do osiągnięcia przez zamawiającego -
„będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług
utrzymania". I to w sytuacji, kiedy osiągnięcie tego celu w zasadniczym stopniu zależy od
zamawiającego - tj. od kwalifikacji i zaangażowania jego personelu, ale przede wszystkim od
organizacji pracy i modelu zarządzania, i to jest wyłączna odpowiedzialność zamawiającego,
której nie może on przenosić na nikogo przez definiowanie zobowiązań w funkcji osiągnięcia
takiego celu. Wykonawca nie może z przyczyn obiektywnych posiadać wiedzy, co właściwie
należy przekazać zamawiającemu, aby zamawiający mógł samodzielnie, należycie i
terminowo świadczyć Usługi utrzymania. Już samo to sformułowanie powoduje, że
zobowiązanie jest w ogóle niewykonalne, zaś cały zapis narusza przepis art. 29 ust. 1
ustawy, gdyż siwz został sformułowany niejasno i niejednoznacznie.
Po drugie, postępowanie dotyczy umowy o świadczenie usług wsparcia, więc domaganie się,
dostarczania produktów (art. 3 ust. 2 pkt 17) ppkt a), b) c), e) i h)) i przenoszenia związanych
z nimi praw autorskich w ramach całkowitego wynagrodzenia z tytułu wykonywania umowy,
narusza zdaniem odwołującego A. prawo podatkowe. Każdy podatnik ma obowiązek
wystawić fakturę na dostarczony produkt w terminach określonych w ustawach podatkowych,
a następnie odprowadzić odpowiednie podatki. Tymczasem zamawiający zmierza do tego,
aby nabywać prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za usługę, która nie obejmuje
wykonania utworów w rozumieniu Prawa autorskiego. Co więcej umowa przewiduje tryb
Usług dodatkowych, w ramach których mogą być dostarczane produkty, do których prawa są
przenoszone wraz ze wskazaniem ich wartości. Do tej pory ZUS - o ile miał zamiar pozyskać
narzędzia wspierające eksploatację i zarządzanie IT w K. ZUS - zamawiał je właśnie w takim
trybie, wraz z kodami źródłowymi, dokumentacją techniczną, dokumentacją użytkową (np.
administratora i/lub użytkownika) i niezbędnymi procedurami. I oczywiście z przekazaniem
praw autorskich. W efekcie zamawiający posiada blisko sto takich narzędzi, z czego około
20% zostało wycofanych z użycia.
Tryb Usług dodatkowych zapewnia również, zgodnie z , precyzyjne określenie wymagań
przez zamawiającego, w tym funkcji oprogramowania narzędziowego i zakresu dokumentacji
oczekiwanych od wykonawcy.
Po trzecie zamawiający domaga się od wykonawcy dostarczenia informacji (art. 3 ust. 2 pkt
17 ppktd) f) i g)). Co do zasady, świadczenie usług wsparcia możliwe jest tylko dzięki
dostarczeniu odpowiednich informacji. Jednakże takie przekazanie informacji powinno mieć
miejsce od właściciela systemu K. ZUS, czyli od zamawiającego do wykonawcy, a nie
odwrotnie. Symptomatyczne jest również to, jak ogólnie zamawiający określa informacje,
których żąda od wykonawcy - „informacje niezbędne do...". A przecież nawet gdyby założyć,że to wyłącznie wykonawca ma informacje niezbędne do świadczenia usług wsparcia, to
zamawiający powinien wskazać takie informacje w sposób możliwie jednoznaczny, najlepiej
posługując się stosowaną przez siebie na co dzień terminologią, wynikającą z przyjętych
metodyk i standardów. Nie powinno to stanowić problemu, zwłaszcza, że uznane metodyki i
dobre praktyki, zarówno w zakresie rozwoju oprogramowania (m.in. zestandaryzowane
produkty cyklu wytwórczego), jak i w zakresie zarządzania IT (standardy architektoniczne,
procedury i narzędzia) są od wielu lat domeną zamawiającego.
W dodatku to przecież zamawiający, a nie wykonawca dysponuje repozytoriami kodówźródłowych i dokumentacji (analitycznej, technicznej, użytkowej), repozytoriami
architektonicznymi, standardami IT oraz procedurami eksploatacyjnymi, do których
wykonawca ma obowiązek się stosować.
Informacje niezbędne do świadczenia usług przez wykonawcę są w tych repozytoriach,
aktualizowane przez zamawiającego w sposób metodyczny, w oparciu o produkty (m.in.
kody źródłowe i dokumentację) dostarczane przez wszystkich wykonawców realizujących
umowy zawarte z zamawiającym, w tym wykonawcę umowy na usługę wsparcia eksploatacji
i utrzymania K. ZUS. I to umiejętność, systematyczność i intensywność korzystania z tych
repozytoriów (w tym agregowania i przetwarzania informacji w nich zawartych) są podstawą
zapewnienia wymaganego poziomu usług IT, a zwłaszcza ciągłości działania systemu. Nota
bene w posiadaniu zamawiającego, jako strony szeregu umów mających wpływ na
zapewnienie ciągłości działania K. ZUS, jest znacznie więcej informacji, niż w repozytoriach
udostępnionych wykonawcy. Są to potrzebne i przydatne informacje oraz dokumenty
(zwłaszcza projektowe, np. harmonogramy czy specyfikacje wymagań), które pozwalająświadczyć usługi w ramach umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K.
Pod hasłem „przekazywanie know-how" kryje się oczekiwanie, żeby wykonawca tak
wykonywał swoje obowiązki umowne, żeby personel zamawiającego nauczył się i skutecznie
wykonywał wysokospecjalizowane usługi informatyczne - przy czym trzeba podkreślić, że
przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem na świadczenie usług szkoleniowych.
Zdaniem odwołującego A. nie istnieje taki mechanizm. Wszystkie niezbędne uwarunkowania
do realizacji celu wskazanego przez zamawiającego są domeną zamawiającego. W jego
dyspozycji są wszystkie niezbędne atrybuty (kody źródłowe, prawa autorskie, wszelka
dokumentacja i informacje). Co więcej - nawet gdyby przedmiotowa umowa była w jakiejś
części umową szkoleniową (a nie jest), to i tak wykonawca mógłby się tylko zobowiązać do
tego, że będzie uczył zamawiającego. Jednakże żaden nauczyciel czy trener nie zobowiąże
się, że nauczy uczestnika szkolenia. Bo jest to skutek w znacznej mierze niezależny od
prowadzącego szkolenie. Zatem zdaniem odwołującego A. zamawiający nie może wymagać
od wykonawcy, aby przyjął na siebie zobowiązanie, że w wyniku działań wykonawcy
zamawiający nabędzie wiedzę pozwalającą zamawiającemu na samodzielne, należyte i
terminowe świadczenie Usług utrzymania.
Odwołujący A. wniósł o:
1) Wykreślenie treści zawartej w art.3 ust. 2. pkt 17) umowy.
2) Wykreślenie treści zawartej w art.8 ust. 1. pkt 10) umowy.
3) Usunięcie z załącznika 2 do umowy procedury P017.
Załącznik nr 2 do siwz Umowa na usługę wsparcia eksploatacji / utrzymania K. ZUS, art. 8
ust. 2 pkt 5)
Zamawiający przewiduje kary umowne za nieobecność przedstawicieli wykonawcy w
posiedzeniach organów projektowych:
„2. Ponadto; zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną w każdym z
poniższych przypadków: 5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art.
3 ust 2 pkt 6, na którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w
załączniku 2, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy
przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli, chyba, że zamawiający uprzednio wyraził
zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił
udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego odpowiednie do roli kwalifikacje i
upoważnienia;".
Jednak w załączniku 2 do umowy, w którym zostały opisane struktury organizacyjne oraz
zasady działania poszczególnych organów, jedynie w Regulaminie Komitetu Sterującego
znajduje się minimalny termin, w jakim należy powiadomić wykonawcę o planowanym
posiedzeniu komitetu. W przypadku pozostałych organów i zespołów brak jest zasad
związanych z powiadamianiem wykonawcy o planowanym spotkaniu danego zespołu. W tej
sytuacji, zamawiający może w dniu planowanego spotkania wysłać zaproszenie i oczekiwać,że odpowiedni przedstawiciel wykonawcy się pojawi, a jeżeli tego nie zrobi - wykonawca
zostanie obciążony karą umowną.
A zatem wskazane postanowienia umowy w ocenie odwołującego A. nie opisują w sposób
jasny i wyraźny okoliczności, które mają wpływ na należytą realizację umowy przez
wykonawcę, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca na etapie przygotowania oferty
musi posiadać pełną informację o zasadach działania, które mogą mieć wpływ na naliczenie
przez zamawiającego kar umownych, gdyż wpływa to na ocenę ryzyk i przez to cenę oferty.
Odwołujący A. wniósł o:
Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 5) umowy następującą treścią:
„5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art. 3 ust 2 pkt 6, na
którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w załączniku 2,
pod warunkiem; że zamawiający powiadomił wykonawcę o planowanym spotkaniu nie
później niż na 5 dni roboczych przed jego terminem, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie:
pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli',
chyba, że zamawiający uprzednio wyraził zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy
na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego
odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;".
Załącznik nr 1 do umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcia skrótów używanych w Umowie":
A. BŁĄD
B. DOKUMENTACJA AUTORSKA
C. INCYDENT KRYTYCZNY
D. NARZĘDZIA
WSPOMAGAJĄCE
ZARZĄDZANIE
IT/OPROGRAMOWANIA
WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ i ZARZĄDZANIE KSI
8.A. BŁĄD
Definicja w siwz brzmi:
Błąd - Każde nieprawidłowe działanie Oprogramowania użytkowego oraz Oprogramowania
wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezależnie od przyczyny takiej
nieprawidłowości. W szczególności Błędem jest działanie oprogramowania niezgodnie z jego
dokumentacją. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji.
Zgodnie z powyższą definicją Błędem jest każde nieprawidłowe działanie oprogramowania,
niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. A zatem błędem jest także przykładowo:
- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem pracowników zamawiającego, w tym
także działaniem celowym;
- nieprawidłowe działanie spowodowane wadą tkwiącą w oprogramowaniu dostarczonym
przez osoby trzecie;
- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem innych wykonawców, równolegle
wykonujących umowy dotyczące K., w tym także działania celowe;
- nieprawidłowe działanie spowodowane siłą wyższą.
Odwołujący A. zauważył, że można podać szereg innych przykładów, zgodnie z którymi
wykonawca odpowiadałby za usunięcie Błędu, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika z
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT.
Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471
Kodeksu Cywilnego. zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową
wykonawcy na zasadzie ryzyka, zamiast na zasadzie winy.
Co więcej - przy obecnym sformułowaniu siwz przedmiot zamówienia został opisany w
sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. wykonawca na etapie sporządzania oferty może
bowiem szacować liczbę Błędów, które mogą zaistnieć w Systemie K. z jego winy, w wyniku
jego czynności. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby Błędów, które powstaną w wyniku
działania czy to zamawiającego, czy to osób trzecich. Zwłaszcza, że nawet Błędy powstałe w
wyniku działań celowych konkurencji wykonawcy mieszczą się w obecnej definicji Błędu. W
czasach wolnego rynku nie można wykluczyć, że podmioty konkurencyjne będą dążyły do
tego, aby utrudnić wykonawcy realizację umowy. A zatem brak prawidłowej definicji Błędu,
zgodnej ze standardami rynku IT, uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę ryzyk oraz
zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w przedmiocie umowy.
Zatem w ocenie odwołującego A. w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i
niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający
nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Odwołujący A. wskazał, że zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach
stosował w siwz definicję Błędu zgodną ze standardami obowiązującymi na rynku
informatycznym - przykładowo:
Rozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu
Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowę i utrzymanie Centralnego Rejestru
Klientów Zakładu (postępowanie w toku, jedyna złożona oferta A.) –
Usterka oprogramowania objętego Umową, która przejawia się przez:
• brak
funkcjonowania
oprogramowania
objętego
Umową
lub
funkcjonowania
oprogramowania objętego Umową niezgodne z Umową, na podstawie której został
wykonany, Wymaganiami lub Dokumentacją
albo
• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, na podstawie której oprogramowanie objęte
Umową zostało wykonane, Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS
spowodowane przez oprogramowanie objęte Umową.
Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego
Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (wykonawcy: A. P.,
konsorcjum H./K., C.–
Usterka Modyfikacji, która przejawia się przez:
• brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową
wykonawczą, Wymaganiami lub Dokumentacją
albo
• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową wykonawczą, Wymaganiami lub
Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS spowodowane przez Modyfikację.
Opracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla Centrali Zakładu oraz jego jednostek
terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która stanowiła będzie również źródło danych
dla systemu aktuarialnego (wykonawca S. SA) –
Wada, która przejawia się przez:
Brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, Zleceniem,
Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie Systemu Hurtowni
Danych lub Oprogramowania
albo
brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową,
Zleceniem lub Dokumentacją.
Przez Błąd Strony rozumieją również usterkę lub usterkę Dokumentacji w rozumieniu Prawa
autorskiego.
Wsparcie utrzymania Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ) (wykonawca
konsorcjum K./I. M.) –
Usterka oprogramowania lub konfiguracji, która przejawia się przez brak funkcjonowania lub
niezgodne z dokumentacją lub wymaganiami funkcjonowanie SWEZ. Przez błąd Strony
rozumieją również usterkę w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Wniósł o wykreślenie treści dotychczasowej definicji i wpisanie w to miejsce:
Błąd - Brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Oprogramowania użytkowego oraz
Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezgodnie z jego
dokumentacją lub Dokumentami kontraktowymi. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę
dokumentacji.
8. B. DOKUMENTACJA AUTORSKA
Definicja w siwz brzmi:
Dokumentacja autorska - Wykonana i dostarczona przez Autora dokumentacja dotycząca
specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji lub konfiguracji oprogramowania.
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji
autorskiej.
Odwołujący A. rozumie, że Dokumentacja Autorska nie jest przygotowana przez-
zamawiającego, ale przez firmy informatyczne na zlecenie zamawiającego - tj. Autora
danego oprogramowania. Fakt ten jednak nie zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności
za treść dokumentów przedkładanych wykonawcy przez zamawiającego, celem realizacji
umowy, na których to dokumentach wykonawca ma obowiązek się oprzeć i realizować
Umowę. Należy pamiętać, że zamawiający posiada własne kadry IT, które potrafią ocenić
Dokumentację Autorską dostarczoną mu przez daną firmę IT.
Jeśli zaś zamawiający nie czuje się na siłach, aby taki dokument ocenić, to nic nie stoi na
przeszkodzie, aby skorzystał z wiedzy specjalistycznej biegłych, którzy mogą ocenić
prawidłowość Dokumentacji. W żadnym jednak przypadku nie można uznać za prawidłowe
stwierdzenia, że „zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność
Dokumentacji autorskiej". Jeśli argumentem ma być właśnie fakt, że zamawiający nie jest
autorem takiej Dokumentacji, to należy wskazać, że zamawiający nie jest także autorem
kodów źródłowych systemu K. ZUS, dokumentacji projektowej K. ZUS czy też opisu
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, które to dokumenty stanowią element
opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że w każdym przypadku autorem
dokumentacji danego systemu informatycznego jest twórca tego systemu. Jednakże
zamawiający, przez dokonanie odbioru takiej dokumentacji, w tym przypadku przez
dokonanie odbioru Dokumentacji Autorskiej, uznaje, że dokument jest prawidłowy. A zatem
powinien następczo ponosić konsekwencje swoich czynności - w tym przypadku odbioru
Dokumentacji Autorskiej oraz zapłaty wynagrodzenia za tę dokumentację.
Tymczasem zamawiający próbuje przerzucić całą odpowiedzialność na wykonawcę, który z
jednej strony musi przy realizacji umowy posługiwać się Dokumentacją Autorską przekazaną
przez zamawiającego, zaś z drugiej strony - nie powinien się nią posługiwać, gdyż niesie to
ze sobą ryzyko nienależytej realizacji umowy. wykonawca oprze się bowiem w dobrej wierze
na zapisach Dokumentacji Autorskiej, co - wobec wadliwości tej dokumentacji - może
spowodować powstanie Błędu czy Incydentu; a jednocześnie wykonawca nie będzie się
mógł zwolnić z odpowiedzialności przez wskazanie, że sposób realizacji umowy oparł na
dokumencie otrzymanym od zamawiającego.
Obecna definicja Dokumentacji Autorskiej powoduje, że przedmiot zamówienia został
opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania
oferty nie może bowiem oszacować skutków Błędów czy Incydentów, które mogą zaistnieć w
Systemie K. w wyniku zaufania przez wykonawcę Dokumentacji Autorskiej. Narusza to w
ocenie odwołującego A. przepis art. 29 ust. 1.
Wniósł o wykreślenie z treści definicji Dokumentacja autorska zdania: ..zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej.
8.C. INCYDENT KRYTYCZNY
Definicja w siwz brzmi:
Incydent krytyczny - Incydent dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi
UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje zamawiający.
Definicja Incydentu Krytycznego (określająca poziom świadczenia usługi serwisowej) jest
niezbędna do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu.
Tymczasem w ocenie odwołującego A. zamawiający w ogóle nie zdefiniował Incydentu
Krytycznego, a zatem nie jest wiadome, jakie Incydenty w toku realizacji umowy należy
traktować jako Krytyczne. Z całą pewnością nie można za definicję Incydentu Krytycznego
uznać sformułowania „Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla
usługi UU_WSAD_PUW). Sformułowanie to nie wyjaśnia pojęcia, a jedynie wskazuje na
skutek - tzn. wskazuje, w jakim terminie należy taki Incydent Krytyczny obsłużyć. Można też
powiedzieć, że przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per
idem. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z
całą pewnością należy stwierdzić, że jest to definicja naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Wykonawca po zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami
Krytycznymi. Co więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Wprost
wskazano, że „O poziomie decyduje zamawiający". Skoro w siwz nie ma żadnych
postanowień w tym zakresie, wykonawca musi liczyć się z tym, że dopiero w toku realizacji
umowy zamawiający będzie decydował, który Incydent uzna za Krytyczny, a który za niski.
Tymczasem wykonawca na etapie sporządzania oferty musi szacować zakres swoich prac,
w tym prac związanych z usuwaniem Incydentów Krytycznych. Wobec braku w siwz
odpowiednich zapisów, wykonawca musiałby się oprzeć na praktyce, dobrych zasadach
obowiązujących na rynku IT, dotychczasowym doświadczeniu. Jednak wobec
bezwzględnego stwierdzenia siwz, że to zamawiający będzie decydował, który Incydent jest
krytyczny, a który nie - może się okazać, że opieranie się na dobrych praktykach jest
niewystarczające. A zatem sporządzenie oferty nie jest możliwe, gdyż siwz nie zawiera
wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia takiej oferty.
Odwołujący A. podkreślił, iż od poziomu Incydentu uzależnione są różne zobowiązania
wykonawcy. Brak definicji Incydentu Krytycznego uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę
ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w
przedmiocie umowy. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i
niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. zamawiający
nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Wyprzedzając argumentację zamawiającego, z którą odwołujący miał już możliwość
zapoznać się w toku innego postępowania (KIO 337/17), odwołujący Asseco podkreślił, że
bynajmniej nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do określenia poziomu świadczenia
usługi serwisowej, na jakim oczekuje on obsługi danego incydentu. Cały problem sprowadza
się do tego - kiedy i w jaki sposób zamawiający określa ten poziom świadczenia usługi
serwisowej przez wskazanie, co Strony mają zgodnie rozumieć jako Incydent Krytyczny.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy informacje takie powinny znaleźć się w siwz, gdyż stanowią
element opisu przedmiotu zamówienia - świadczenie usługi serwisowej stanowi element
przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający - co wynika z treści siwz - uważa, że
uprawniony jest do określania tego elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
realizacji umowy, gdy nawet samo zgłoszenie przez zamawiającego jednego Incydentu
Krytycznego może oznaczać obniżenie miesięcznego wynagrodzenia o ok. 100.000 zł
(gdyby za podstawę przyjąć budżet zamówienia wskazany w siwz).
Powyższy spór pomiędzy odwołującym a zamawiającym został rozpatrzony w sposób
ostateczny i prawomocny przez Sąd Okręgowy w W., który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt: XXIII Ga 780/16 stwierdził: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze
stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentacją A., co do
zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej
kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym,
tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością
szybszej reakcji wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w
przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za
Modyfikację.”
Dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe jest podtrzymywanie przez zamawiającego
stanowiska odnośnie braku odpowiednich definicji w siwz, które zostało uznane przez Sąd
Okręgowy za całkowicie wadliwe.
Dodatkowo wskazał, że zamawiający określił w siwz zakres oraz przebieg procesu obsługi
Incydentów, ale zdaniem odwołującego pominął istotny etap tego procesu, a dotyczący
uzgodnienia między stronami właściwej klasyfikacji danego Zgłoszenia, zamykając tym
samym wykonawcy możliwość jakiegokolwiek odniesienia się do przekazanej przez
zamawiającego decyzji o obsłudze danego Zgłoszenia na poziomie Incydent krytyczny.
Brak czynności związanej z ustalaniem klasyfikacji (Incydent Krytyczny lub Incydent Niski)
dla Zgłoszenia powoduje, że wykonawca ma ograniczone możliwości egzekwowania
zapisów umowy obowiązujących obie strony - co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy .
Mając powyższe na uwadze odwołujący A., kierując się stanowiskiem Sadu Okresowego w
W. wyrażonym w w/w wyroku bo sygn. akt. XXIII Ga 780/16: „Sąd Okręgowy dał jednak
zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby
narzucać mu treść wskazana przez skarżąca A., czyli potencjalnego wykonawcę. Gdyby
okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej
przewidziane w pzp”, nie wskazuje prawidłowej definicji Incydentu krytycznego, wnioskując,
aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmian siwz zgodnie z wiążącym go prawomocnym
wyrokiem Sadu Okręgowego.
Odwołujący A. wniósł o uzupełnienie algorytmu obsługi Zgłoszenia w ramach metryki usługi
serwisowej Obsługa Incydentów UU2017_USM_ODI (załącznik 8 do umowy) o możliwość
reklasyfikacji Zgłoszenia.
8.D.
NARZĘDZIA
WSPOMAGAJĄCE
ZARZĄDZANIE
IT/OPROGRAMOWANIA
WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ I ZARZĄDZANIE KSI
Narzędzia wspomagające zarządzanie IT - Oprogramowanie (w tym aplikacje}
wspomagające eksploatację i zarządzanie IT, w tym monitorowanie i kontrolę funkcji
procesów zarządzania IT.
Zamawiający nie odwołał się w tej definicji do żadnego załącznika, w którym znajdowałaby
się lista takich Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego. Jest
to dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe. Skoro w definicji Oprogramowania
użytkowego zamawiający mógł stwierdzić „Listę Elementów K.ZUS składających się na
Oprogramowanie użytkowe zawiera załącznik 18", nic nie stoi na przeszkodzie, aby także dla
Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego została sporządzona
odpowiednia lista i zamieszczona w siwz. Brak takiej listy narusza przepis art. 29 ust. 1
ustawy, gdyż wykonawca nie wie, co mieści się właściwie pod definiowanym pojęciem - czy
takich narzędzi jest 10, 100 czy może 1000? Nie jest zatem możliwe sporządzenie oferty w
oparciu o obecne brzmienie siwz.
Wniósł o dodanie do definicji Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie
wspomagające eksploatację i zarządzanie K. zdania: „Listę Elementów K. ZUS składających
się na Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie wspomagające
eksploatacje i zarządzanie K.określono w załączniku 13 Struktura, zasady tworzenia i
aktualizacji Macierzy Odpowiedzialności".
Załącznik 3 do umowy „Metryki Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług
aplikacyjnych IT" pkt BI „Metody pomiaru parametrów i definicje osiągnięcia poziomu
utrzymania usług aplikacyjnych !T udostępniania portali" pkt 4-11
Zamawiający w opisie pomiaru parametrów usługi opisanej Metryką UU_EPWD_UT#00
(Wsparcie utrzymania usługi UU_ EPWD_UT#00_Udostępnianie usług systemu EPWD)
zawarł następujące opisy:
Metoda pomiaru parametru EPWD M 02
Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Metoda pomiaru parametru EPWD M 05
Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Metoda pomiaru parametru EPWD M 07
Wartość parametru WR wyznaczana jest w konsoli usługowej SMU z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Odwołujący A. podkreślił, że pomiar parametrów na stacji roboczej w sposób istotny zależy
od wydajności elementów, za działanie których wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w
szczególności nie ponosi odpowiedzialności za wydajność i przepustowość sieci łączącej
Centralę zamawiającego z jednostkami terenowymi zamawiającego oraz za działanie
samych stacji roboczych. Jeżeli jakość usług wykonawcy miałaby być mierzona na poziomie
stacji roboczych, to zamawiający musiałby udostępnić wykonawcy dostęp do systemów
monitorujących ich dostępność i wydajność, w sposób umożliwiający jednoznaczne
określenie wpływu infrastruktury na poziom świadczonych usług.
Z kolei pomiar jakości usług świadczonych przez wykonawcą wykonywany na poziomie
serwerów jest miarodajny i obiektywny. Odwołujący także zaznaczył, że nawet parametry
usług interakcyjnych tak istotnych dla zamawiającego jak: przyznawanie, obsługa i wypłataświadczeń emerytalno-rentowych czy rozliczanie płatników składek, które ze swojej istoty
wymagają interakcji użytkownika obsługującego stacją roboczą z częścią systemu
funkcjonującą w centrali, mierzone są na poziomie serwerów, a nie stacji roboczych.
Jednak najistotniejszym zarzutem w odniesieniu do usługi UU_EPWD_UT#00 jest fakt, że
metody pomiaru nieprecyzyjnie określają sposób wyznaczenia wartości parametrów
związanych z Wydajnością i Dostępnością usługi. Oznacza to, że wykonawca na etapie
przygotowywania oferty nie uzyskał na podstawie siwz wystarczającej wiedzy o tym, w jaki
sposób ma zapewnić świadczenie usługi na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a
tym samym nie jest w stanie przygotować rzetelnej oferty. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.
1 ustawy, który nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Usługa UU_EPWD_UT#00 stanowi kompilację usług utrzymania EPWD opisanych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz
utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budową i
utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu", Publikacja ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 31 stycznia 2013 roku, 2013/S 022 - 034108, znak sprawy
TZ/370/76/12 (zwane dalej „postępowanie na EPWD i CRKZ”.
W prowadzonym obecnie postępowaniu zamawiający zawarł bardzo zbliżone zapisy
dotyczące metod pomiaru parametrów i definicji osiągnięcia poziomu utrzymania tego
samego systemu EPWD, co w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
Zamawiający co prawda w opisie metod pomiaru parametrów dokonał pewnych
uszczegółowień opisując, np. cykliczność pomiaru, czy wartość progową dla parametrów
wydajnościowych, jednak nadal nie określił podstawowych elementów niezbędnych do
wyliczenia wartości parametrów takich jak:
- pełna lista wszystkich stanów i progów powodujących wygenerowanie zdarzeń krytycznych
wpływających na poszczególne parametry,
- lista komponentów systemowo-aplikacyjnych, dla których te stany są wyznaczane,
- lista nazw zleceń, które będą wyznaczały spełnienie poszczególnych parametrów
wydajnościowych.
Co do zasady zatem istota zarzutów podnoszonych obecnie przez odwołującego i opisana
powyżej jest tożsama z podniesionymi przez A. w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
Odwołujący A. zaznaczył, że niekompletne zapisy dotyczące metod pomiaru parametrów i
definicji osiągnięcia ich poziomu, zawarte w siwz dotyczące innego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego (postępowanie na EPWD i CRKZ) były przedmiotem
skargi do Sądu Okręgowego w W., XIII Wydział Gospodarczy, sygn. akt XXIII Ga780/16. Sąd
Okręgowy podzielił stanowisko odwołującego i w wyroku z dnia 19.12.2016 r. stwierdził:
„Sąd Okręgowy zgodził się z A., iż obowiązkiem zamawiającego - któremu nie sprostał - było
precyzyjne zdefiniowanie zdarzenia krytycznego odnośnie danego stanu usługi (czy to
pomiaru dostępności czy też pomiaru wydajności). Elementy szczegółowo wymienione przez
skarżącą, odpowiednio na k. 288 i 291 akt sprawy powinny być ujęte przez zamawiającego,
aby opis był także w tym zakresie zgodny z art. 29 ust 1 pzp.
Jednocześnie Sąd zaaprobował i uznał za własne stanowisko skarżącej, iż niecelowe jest
narzucanie zamawiającemu treści takich opisów, powinien Zakład Ubezpieczeń Społecznych
mieć swobodę w ich kształtowaniu. Oczywiście w granicach przepisów prawa ”
Odwołujący A. wniósł o doprecyzowanie definicji metryki UU EPWD UT#00 oraz metod
pomiaru jej parametrów tak, aby:
1) sposób wyliczania parametrów odzwierciedlał jakość świadczonych usług przez
wykonawcę i opierał się na elementach konfiguracji, na które wykonawca ma wpływ -
mierzenie parametrów jakości świadczenia usługi na serwerach aplikacyjnych, a nie na
stacjach roboczych,
2) zawierała kompletny opis metod pomiaru parametrów od EPWD_1 do EPWD-17,
uwzględniający definicje stanów, wartości progowe, listę nazw zleceń, elementy konfiguracji i
komponenty przypisane do poszczególnych parametrów.
Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji
utrzymaniowych", Metryka usługi serwisowej Obsługa incydentów [UU2017JUSMJODI], pkt
2) „Zakres usługi"
Zamawiający definiuje zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie dostarczanych Rozwiązań
Incydentów w ramach usługi opisanej Metryką UU2017_USM_ODI m.in. w sposób
następujący:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych {ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników; w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane."
Z powyższego zapisu wynika, że zamawiający zobowiązuje wykonawcę również do korekty
błędów w danych, które swoją przyczynę mają w błędach popełnianych przez użytkowników
Oprogramowania użytkowego oraz do obsługi spraw i aktualizacji słowników, w sytuacji,
kiedy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność odebranego przez zamawiającego
oprogramowania.
Odwołujący A. zauważył, że wykonawca w ramach świadczonych usług nie ma wpływu na
jakość pracy użytkowników, a zatem popełniane przez użytkowników błędy nie powinny
obciążać wykonawcy. Obsługa przez wykonawcę błędów w danych spowodowanych błędami
użytkowników oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
działania i zaniechania pracowników zamawiającego - co stoi w sprzeczności z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471 Kodeksu
Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
Wykonawca nie może również ponosić odpowiedzialności za braki funkcjonalne
Oprogramowania użytkowego, którego funkcjonalność w ramach odrębnych umów zamówił i
odebrał zamawiający. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której
zamawiający nie będzie zamawiał części funkcjonalności Oprogramowania użytkowego K.
ZUS, zobowiązując wykonawcę do obsługi problemów wynikających z braków
funkcjonalnych Oprogramowania użytkowego. Zobowiązane wykonawcy do dostarczania
przez niego Rozwiązań pozwalających na obsługę spraw i aktualizację słowników, gdy te nie
są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę
odpowiedzialności za działania i zaniechania zamawiającego - co stoi w sprzeczności z
zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471
Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
Dodatkowo odwołujący A. zauważył, że dla opisanych w niniejszym zarzucie typów
Zgłoszeń, tj. spowodowanych błędami użytkowników lub brakami funkcjonalności
Oprogramowania użytkowego:
- zamawiający nie określa żadnego limitu (tygodniowego lub miesięcznego) Zgłoszeń, który
zobowiązany będzie obsłużyć wykonawca - co m.in. oznacza niedookreślony zakres
zobowiązań wynikających z umowy, powoduje brak możliwości przygotowania przez
odwołującego rzetelnej wyceny zobowiązań i złożenia poprawnej Oferty w odpowiedzi na
siwz-co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
- Reżim obsługi (w tym czas obsługi Zgłoszenia) jest taki sam jak dla Incydentów
spowodowanych Błędami Oprogramowania użytkowego.
- zamawiający wymaga od wykonawcy terminowego obsłużenia 100% Zgłoszeń, ich
nieterminowa obsługa skutkuje wysokimi Obniżeniami wynagrodzenia - dla najdroższej
usługi obniżenie wynagrodzenia może wynieść ponad 50 000 zł za 1 dzień opóźnienia w
dostarczeniu Rozwiązania na poziomie Incydent niski.
Odwołujący A. wniósł o:
Usunięcie w załączniku nr 8 do umowy w Metryce usługi UU2017_USM_ODI w całości
zapisu
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane"
lub
2) Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu szczegółowego określenia zakresu
zobowiązań wykonawcy dotyczących naprawy takich błędów w danych oraz obsługi spraw
niewspieranych przez Oprogramowanie użytkowe, przez wskazane poniżej zmiany w
metryce usługi UU2017JJSM_ODI:
a) Zastąpienie zapisu:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane."
zapisem:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie jednostkowych nieprawidłowości w danych dla błędów w
danych oraz obsługę jednostkowych spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy
operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także
nie są objęte Naprawą przez instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca
dostarcza skrypt, którym korygował dane."
b) Dodanie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI dedykowanego parametru do rozliczania
obsługi tego typu Zgłoszeń - definicja parametru jak poniżej:
Symbol parametru ODI.OB4, nazwa parametru Korekta danych, Wartość parametru (jedn)
Korekta danych: <=110 godzin, sposób pomiaru/opis parametru Czas Uczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI, tj. do czasu przekazania przez wykonawcę
skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania, definicja
spełnionego parametru Spełnienie wartości parametrów dla co najmniej 90% Zgłoszeń
zakończonych w danym {miesięcznym) okresie rozliczeniowym. Dla wszystkich usług
parametr 0D1.0B4 rozliczany jest w kalendarzu - Dni robocze 07:00-18:00
c) Wprowadzenie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI miesięcznego limitu Zgłoszeń, do
obsługi których wykonawca będzie zobowiązany w ramach usługi, jako „Korekta danych" -
100 zgłoszeń miesięcznie.
d) Dodanie w załączniku 16 do umowy, zasady obliczania obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu niedotrzymania parametru ODI.OB4, przez zastąpienie zapisu:
Obn(ParametrSrv) = Obn(ParametrŚrvl} 4..!+ Obn(ParameirSrvN)
Obn(ParametrSrvN) = [y*ObnSrvMax(Metryka] * WspObnNiski] +
[z*ObnSrvMax(Metrykaj * WspObnKrytyczny]
gdzie:
WspObnNiski = 10%
WspObnKrytyczny = 30%
y - liczbo dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów na
poziomie niskim
z - liczba godzin, o którą został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów
na poziomie krytycznym
zapisem:
Obn (parametrSRV)=Obn(ParametrSRV1+...+Obn (parametrSRVN)
Obn(ParametrSrvN} = [y*ObnSrvMax(Metryka) * WspObnNiski] + [z*ObnSrvMax(Metrykaj *
WspObnKrytyczny] + [v * Wsp Obn korekta danych]
gdzie:
WspObnNiski = 10%
WspObnKrytyczny = 30%
WspObnkorekta danych = 500 zł
y - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB1
z - liczba godzin, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB2 i ODLOB3
v - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB4
Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji
utrzymaniowych", Metryki usług serwisowych, pkt 5) „ Warunki wymagane do realizacji
usługi"
Opisując uwarunkowania świadczenia poszczególnych Usług serwisowych, zamawiający
słusznie zobowiązał się, że „umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie
niezbędnym do świadczenia usługi o ile dostęp do Środowiska Produkcyjnego jest niezbędny
do realizacji usług wskazanych w załączniku, o tyle odwołujący A. wskazał, że nie stanowi on
warunku wystarczającego do ich należytej realizacji.
Podstawowym elementem wykonania usług Obsługi incydentów (UU2017_USM_ODl) oraz
Konsultacji utrzymaniowych (UU2017_USM_KON) jest przeprowadzenie procesu
diagnostyki. Warunkiem koniecznym prawidłowego przeprowadzenia tego procesu w tak'
złożonym systemie informatycznym jak system zamawiającego jest możliwość wielokrotnego
odtwarzania sytuacji błędnej w celu precyzyjnego określenia pierwotnej przyczyny
wystąpienia błędu (root ccruse). W tym celu niezbędne jest, aby z jednej strony opis
zgłoszenia błędu pozwalał na jego odtworzenie w środowisku innym niż produkcyjne - aby
powtarzając sytuację błędną w procesie diagnostyki (np. w celu zgromadzenia dodatkowych
danych diagnostycznych, logów, komunikatów błędu itp.) nie wprowadzać niepotrzebnego
ryzyka dla danych produkcyjnych. Z drugiej strony, ze względu na skalę systemu
zamawiającego oraz związany z nią szczególny charakter przetwarzanych danych,
prowadzenie tego typu działań diagnostycznych wymaga, aby wykonawca miał dostęp dośrodowisk możliwie wiernie odzwierciedlających Środowisko produkcyjne - takich jakŚrodowiska przedprodukcyjne, stanowiące częściową lub całościową kopię środowiska
produkcyjnego.
Kwestia wykorzystania środowisk innych niż Środowisko produkcyjne jest również istotna w
kontekście realizacji usług dotyczących przeprowadzenia akcji masowych, takich jak:
- Wsparcie przy realizacji akcji podatkowych dla świadczeń (UU2017_USZ_PITE i
UU2017_USZ_PITZ),
- Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych
(UU2017_USZ_WALE),
-
Wsparcie przy realizacji
akcji informowania
ubezpieczonych o
stanie
konta
(UU2017_USZ_INFU).
Na podstawie doświadczeń w realizacji tego typu akcji masowych w systemach
informatycznych o skali i charakterystyce takiej jak system zamawiającego, odwołujący A.
wskazał, że do należytego wykonania tego typu usług niezbędne jest - przed rozpoczęciem
prac w Środowisku produkcyjnym – przeprowadzenie prac przygotowawczych naśrodowiskach testowych możliwie wiernie odzwierciedlających charakter Środowiska
produkcyjnego. Ze względu na szczególny charakter danych przetwarzanych w systemie
zamawiającego, a także wysokie wymagania zamawiającego odnośnie terminu i
skuteczności przeprowadzenia akcji masowych, środowiskami mogącymi zapewnić
odpowiednią reprezentatywność dla prac przygotowawczych mogą być jedynie Środowiska
przedprodukcyjne zamawiającego, a zakres realizacji usług związanych z akcjami masowymi
musi uwzględniać również prace na tych środowiskach.
Z analogicznych względów, możliwość dostępu do Środowisk przedprodukcyjnych będzie
istotna również dla takich działań jak: parametryzacja narzędzi wspomagających
zarządzanie
IT
(usługa
UU2017JJSZ_PNW),
raportowanie
specjalistyczne
(UU2017_USZ_RSA) czy opracowanie konfiguracji przetwarzania wsadowego w TWS
(UU2017_USZ_TWS).
Odwołujący wskazał, że uwarunkowania realizacji usług serwisowych muszą uwzględniać
także dostęp do innych środowisk systemu IT zamawiającego niż tylko Środowisko
produkcyjne. Wskazany powyżej brak jest nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia
w zakresie środowisk koniecznych do realizacji usług, gdyż nie jest w tym zakresie pełnym
opisem przedmiotu zamówienia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
Jednocześnie w warunkach wymaganych do realizacji usług serwisowych zamawiający nie
zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy kodu źródłowego wymaganego do realizacji
poprawek. Odwołujący zwraca uwagę, że dostęp do kodu źródłowego produktu, do którego
zgłoszono błąd i który ma podlegać naprawie, jest warunkiem niezbędnym do należytej
realizacji usługi. Brak lub opóźnienie udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych mogą
uniemożliwić realizację zgłoszenia w wymaganych przez zamawiającego terminach, przez co
wykonawca może być obciążony obniżeniem wynagrodzenia. Oznacza to, że zamawiający
oczekuje, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność także za takie elementy mające
wpływ na czas realizacji usługi, za które nie odpowiada, gdyż nie obejmuje ich swoimi
usługami ani ich nie dostarcza. W takiej sytuacji odwołujący A. nie jest w stanie w sposób
należyty wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia - co
narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
Wniósł o:
1) Zastąpienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" poszczególnych Metryk usług: UU2017JJSM_ODI, U U
2017_U SZ_P IM W, UU2017_USZ_RSA, UU2017_USZ_TWS, UU2017_USZ_PITE,
UU2017JJSZ_PITZ, UU2017_USZ__WALE, UU2017JJSZJNFU:
„Zamawiający umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie niezbędnym doświadczenia usługi"
zapisem:
„Zamawiający umożliwi bezpośredni dostęp do Środowiska produkcyjnego i Środowisk
przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi"
2) Zmianę w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" ppkt 2 Metryki usługi: UU2017_USM_KON, przez nadanie
mu brzmienia:
„Zamawiający umożliwi dostęp do Repozytorium oraz do Środowiska produkcyjnego iŚrodowisk przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi na zasadach
określonych w Umowie."
3) Uzupełnienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" w Metryce usługi UU2017_USM_ODI o następujące
podpunkty:
„9. Opis zgłoszenia dotyczącego zidentyfikowanej nieprawidłowości w funkcjonowaniu
oprogramowania powinien pozwolić na odtworzenie jej w środowiskach testowych alboŚrodowiskach przedprodukcyjnych albo potwierdzenie jej w Środowisku produkcyjnym.
10. Zamawiający udostępni wykonawcy kod źródłowy wymagany do realizacji poprawek w
zakresie i czasie niezbędnym do świadczenia usługi. W przypadku braku dostępu do kodówźródłowych z przyczyn niezależnych od wykonawcy; czas bieżącej obsługi Zgłoszeń objętych
usługą, ulega wydłużeniu o okres niedostępności, pod warunkiem Zgłoszenia
zamawiającemu przez CS wykonawcy informacji o niedostępności/'
Załącznik 21 do umowy „Umowa o powierzeniu przetwarzania danych osobowych w ramach
podjętej współpracy", § 2 ust. li §3 ust. 8.
W regulacji § 2 ust. 1 umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych (dalej
„Umowa o powierzeniu") zamawiający w następujący sposób określił zakres powierzonych
do przetwarzania Danych osobowych:
„Zakres powierzonych do przetwarzania Danych osobowych obejmuje: dane ujęte w kontach
ubezpieczonych i w kontach płatników składek, o których mowa w ustawie z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. 2016 nr 0 poz. 963, z
późn. zm.).
Jednocześnie w §2 ust.2 umowy o powierzeniu zamawiający upoważnia wykonawcę do
przetwarzania Danych osobowych „w celu i zakresie, w jakim jest to niezbędne dla
należytego wykonywania umowy utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń".
Również w art. 10 ust. 2 umowy zamawiający zapowiada powierzenie wykonawcy
przetwarzania danych „w zakresie niezbędnym do wykonywania przedmiotu Dokumentów
kontraktowych. Takie określenie zakresu danych jest logiczne, gdyż wykonawca w toku
realizacji umowy będzie przetwarzał Dane osobowe, a zatem musi mieć stosowne
upoważnienie.
Z kolei zakres danych wskazany w § 2 ust. 1 umowy o powierzenie stanowi ograniczenie
zakresu przetwarzanych Danych osobowych w stosunku do obydwu w/w przepisów. A co
najważniejsze - jest to ograniczenie nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb samego
zamawiającego, wynikających z przedmiotu umowy. Ponadto obecne brzmienie §2 ust. 1
umowy o powierzeniu uniemożliw i wykonawcy należyte wykonywanie umowy. Poza danymi
ujętymi w kontach ubezpieczonych i kontach płatników składek, zakres powierzanych
wykonawcy do przetwarzania danych osobowych powinien obejmować w szczególności
następujące kategorie:
- dane świadczeniobiorców (np. pobierających zasiłki pogrzebowe, odbiorców wypłat za
osoby niepełnosprawne, odbiorców dodatkowych),
- dane członków rodzin ubezpieczonych,
- dane z rejestrów centralnych przechowywane w K. (REGON, KEP, PESEL),
- dane lekarzy,
- dane na dokumentach i wpłatach niezidentyfikowanych z kontem płatnika,
- dane z CEPIK (np. współwłaścicieli pojazdów),
- dane pracowników zamawiającego.
Odwołujący A. ma świadomość, że wyspecyfikowanie pełnego zbioru kategorii Danych
osobowych przetwarzanych w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy byłoby
niezwykle trudne, dlatego w opinii odwołującego przytoczone wcześniej sformułowania
dotyczące zakresu przetwarzania Danych osobowych zawarte w § 2 ust. 2 umowy o
powierzeniu oraz w art. 10 ust. 2 umowy są adekwatne i wystarczające.
Jednocześnie całkowicie niezrozumiałe dla odwołującego jest zastosowanie przez
zamawiającego w § 3 ust. 8 umowy o powierzeniu sformułowania „wszelkich danych i
informacji uzyskanych w trakcie obowiązywania umowy oraz w związku z realizacją umowy
utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń”.
Umowa o powierzeniu określa m.in. zakres, cel, uwarunkowania, odpowiedzialności i
zobowiązania Stron dotyczące ochrony Danych osobowych przetwarzanych w zakresie
niezbędnym do wykonywania przedmiotu umowy utrzymaniowej. Zadaniem umowy o
powierzeniu nie jest w żadnym razie definiowanie ogólnych zasad dotyczących
bezpieczeństwa informacji dla przedmiotu umowy - zasady takie, z wykorzystaniem
wyczerpująco zdefiniowanego pojęcia Informacji chronionych, zostały już przez
zamawiającego zawarte w art. 10 umowy.
Dodatkowo, jednoznacznie bezterminowy charakter sformułowanego w § 3 ust. 8 umowy o
powierzeniu zobowiązania „do zachowania w tajemnicy wszelkich danych i informacji stoi w
sprzeczności z art. 10 ust. 16 umowy, w którym zamawiający prawidłowo dopuszcza
stosowanie innego niż bezterminowy okresu zachowania informacji w tajemnicy: „{...)
Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy Informacji chronionych wiąże w okresie trwania
Dokumentów kontraktowych oraz przez okres 10 (dziesięciu) lat po ich zakończeniu. Nie
dotyczy to informacji chronionych, które są chronione bezwzględnymi przepisami prawa, do
których zobowiązanie do zachowania w tajemnicy będzie obowiązywało zgodnie z
stosownymi przepisami prawa w tym zakresie.". Odwołujący zwraca uwagę, iż zachowanie
tajemnicy obowiązuje rzeczywiście bezterminowo w przypadku ochrony Danych osobowych.
Powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wskazana sprzeczność postanowień siwz
powoduje, że zamawiający na etapie przygotowania oferty nie wie, jaki zakres Danych
osobowych zostanie mu powierzony do przetwarzania - czy szeroki, wskazany jako zakres
niezbędny do wykonywania umowy, czy też wąski - jak określony w § 2 ust. 1 umowy o
powierzeniu.
Wniósł o:
1} Wykreślenie ust 1 w § 2 umowy o powierzeniu.
2) Zmianę treści siwz przez ograniczenie przedmiotu zobowiązań w § 3 ust. 8 umowy o
powierzeniu wyłącznie do Danych osobowych.
Odwołujący A. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron cofnął zarzuty oznaczone w
odwołaniu jako 1, 3, 4, 5, 7, 8A, 8B, 8C, 8D, 9, 10 11, 12, zaś zarzuty 2 i 6 podtrzymał
częściowo. W związku z powyższym Izba przytoczyła argumentację zamawiającego zawartą
w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie w zakresie spornym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania
i
obciążenie
odwołującego A. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Następnie przytoczył uwagi ogólne takie jak w sprawie sygn. akt KIO 880/17 dotyczące
wpływu dokonanej 19 maja 2017r. modyfikacji siwz na przebieg postępowania
odwoławczego.
Co do zarzut nr 2 obejmujący postanowienia dot. zmiany umowy zawarte w Załączniku nr 1
do siwz Oferta pkt V Formularz Cenowy, Załącznik nr 2 do siwz Umowa art. 12 ust 6-11,
Załączniku nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B
„Procedury ogólne" pkt 11 „PO 11 Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz procedur
eksploatacyjnych" (str. 6-11 odwołania)
Odnosząc się do przedstawionej przez odwołującego A. argumentacji w zakresie zasad
wprowadzenia zmian do umowy, które zdaniem odwołującego A. pozwalają na
nieograniczone możliwości ze strony zamawiającego w zakresie jednostronnej modyfikacji jej
treści z naruszeniem interesów drugiej strony, zamawiający wskazał, że częściowo podzielił
argumentację wykonawcy i dokonał modyfikacji siwz, w pozostałym zakresie uznał zarzuty
za nieuzasadnione.
A Zarzut dotyczący możliwości rezygnacji z dowolnego zakresu Usług (sir, 6-7 odwołania)
Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził dodatkowe regulacje w art. 12 umowy, tj.
ust. 10 a i ust. 10 b. precyzujące okoliczności uzasadniające dokonanie zmian umowy (patrz
modyfikacja nr 63) określające:
1)
zakres możliwej rezygnacji z metryki usług lub z zadań składających się na metrykę
usług;
2)
możliwość zmiany zakresu i treści metryki usług;
3)
wskazanie sytuacji uzasadniających rezygnację;
4)
wpływ rezygnacji lub zmiany zakresu i treści metryk na wysokość wynagrodzenia
wykonawcy.
Ponadto, z załącznika nr 1 do siwz „Formularz oferty" zamawiający usunął, zgodnie z
wnioskiem odwołującego A., fragment odnoszący się do zastrzeżenia możliwości rezygnacji
z dowolnego wskazanego przez zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych
Metrykami Usług wykonawcy oraz poziomu Świadczenia Usług serwisowych - zgodnie zżądaniem odwołującego A.
Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość żądaniu odwołującego A. ze
względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających możliwość wprowadzenia zmian
dotyczących wolumenu świadczonych Usług. Zamawiający jasno wskazał parametry
minimalne w postaci zagwarantowania 60 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy z
tytułu świadczenia usług objętych Metrykami Usług wykonawcy (z wyłączeniem usług
serwisowych zgłaszanych jednostkowo); w przypadku zmiany Metryk Usług. Ponadto
gwarantowane jest wynagrodzenie z tytułu Integratora K. oraz innych wskazanych ról
zgodnie z Załącznikiem 2 do umowy. Poza kategorią zmiany zakresu usług uregulowaną w
art 12 ust. 10a i 10b jest również wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług serwisowych
zgłaszanych jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Umowa Usług
dodatkowych; zlecanych i odbieranych na zasadach określonych w Załączniku 9 do umowy
oraz Usług zlecanych i rozliczanych na zasadach „czas i materiały" określonych w
Załączniku 7 do umowy. Wynagrodzenie w tym zakresie jest również „gwarantowane" na
zasadach określonych Umową. Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadośćżądaniu odwołującego A. ze względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających
możliwość wprowadzenia zmian dotyczących wolumenu świadczonych Usług.
Co więcej; według zamawiającego zasady postępowania w przypadku rezygnacji lub zmian
w zakresie Usług objętych Metrykami zostały opisane przejrzyście; gwarantując
przewidywalność sytuacji; które mogą mieć miejsce na etapie realizacji umowy. Usunięte
zostało ryzyko „dowolnego zrezygnowania z części przedmiotu zamówienia"; co skarżył
odwołujący A.; w związku z czym ocena okoliczności istotnych przy sporządzaniu oferty na
wykonanie przedmiotowego zamówienia nie jest ograniczona postanowieniami siwz
godzącymi w interesy odwołującego A. Przedstawienie powyższych reguł odpowiada więc
wymaganiom określonym w art 144 ust. 1 ustawy.
Zamawiający zwrócił uwagę; że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
eksploatacji i utrzymania systemu; który jest ciągle zmieniany. Z przyczyn często
niezależnych od zamawiającego (np. zmiany legislacyjne) pewne usługi wymagają
rozwinięcia inne będą wygasały. Ponadto Umowa jest zawierana na 4 lata. Przy takim
charakterze usług oraz długości trwania umowy niezbędne jest takie ukształtowanie jej
warunków, aby możliwe było elastyczne korzystanie z usług wykonawcy w zakresie
dostosowanym do bieżących usług zamawiającego oraz zmieniającego się otoczenia
prawnego i faktycznego.
Zdaniem zamawiającego nie można pominąć także skutków ewentualnego sprzeciwu
wykonawcy odnośnie do zachodzących zmian K. ZUS. Zmniejszenie zakresu realizowanych
usług; wynikających z np. ze zmian legislacyjnych i będących ich konsekwencją modyfikacji
K. ZUS; nie wiązałoby się ze zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy. Sytuacja taka z
punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych byłaby niedopuszczalna.
(Kwestia rozwoju K. ZUS oraz związanych z tym zmian w zakresie świadczonych usług
została opisana szerzej w odpowiedzi na zarzut dotyczący tzw. macierzy odpowiedzialności).
B. Zarzut dotyczący braku możliwości podwyższenia wynagrodzenia (str. 7 odwołania)
Odwołujący A. zarzuca zamawiającemu brak możliwości zmiany wynagrodzenia przez jego
podwyższenie w sytuacji zmian umowy. Zamawiający poinformował, iż dokonał
odpowiednich zmian we wzorze umowy tj. Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 12 ust. 6
(modyfikacja nr 13). W ramach tych zmian zamawiający dopuścił możliwość podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia zakresu Usług.
Przy czym niedopuszczalne jest przekroczenie wartości całkowitego wynagrodzenia brutto
wynikającego z art. 7 ust 3 Wzoru umowy. W przypadku wyczerpania limitu wynagrodzenia
określonego w art. 7 ust. 3 umowy; Umowa wygaśnie na podstawie art. 16 ust. 1 umowy.
Brak możliwości zmiany wynagrodzenia całościowego w sytuacji zmian umowy; został
przewidziany także w § 12 ust 20 Wzoru umowy, który to zapis nie był kwestionowany przezżadnego z wykonawców. W ocenie zamawiającego, takie zapisy czynią zadość przepisom
ustawy oraz ustawy o finansach publicznych.
C. Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na prawo
zamawiającego aktualizowania dokumentów stanowiących OPZ (str. 6-7 odwołania)
Odwołujący A. kwestionuje prawo zamawiającego do zmiany niektórych z dokumentów
mających wpływ na świadczenie usług przez wykonawcę w trakcie trwania umowy, tj, w
szczególności postanowienia art. 12 ust. 7, 8 i 9 umowy.
Zamawiający podniósł, że zarzut ten nie może zostać uwzględniony wobec braku
precyzyjnego żądania zmiany zapisów. Wskazanie przez odwołującego A. na stronie 10 w
literze „e" Odwołania żądania zmiany zapisów, aby „odpowiadały one ustawie Prawo
zamówień publicznych" jest niewystarczające, aby zarzut był skutecznie podniesiony.
Tak Izba w wyrokach KIO z dnia 16.04.2012 r., sygn. akt 657/12; por. wyrok KIO z dnia
12.03.2011 r. sygn. akt 402/11.
Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do powyższych kwestii zamawiający zaznaczył, że
potrzeba zawarcia kwestionowanych postanowień w Umowie ma ścisły związek z
charakterem niniejszego zamówienia oraz koniecznością przyjęcia rozwiązań, które
uwzględniają dynamiczny charakter K. i konieczność jego ciągłego rozwoju. Tego rodzaju
charakter zamówienia wymaga przyjęcia elastycznej formuły współpracy Stron, bez
konieczności każdorazowego formalnego aneksowania umowy. Zachowanie tego rodzaju
możliwości dokonywania zmian w umowie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia
interesów zamawiającego i znajduje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia, w
tym jest rozwiązaniem niezbędnym dla zagwarantowania sprawnej i całościowej realizacji
przedmiotu zamówienia. W ramach projektów Informatycznych w „naturze tych stosunków
prawnych" mieści się min. wprowadzanie rozwiązań elastycznych i odformalizowanych. Z
tego też względu wykonawca podejmując się realizacji przedmiotu umowy, w tym mającświadomość jego charakterystyki (stały, dynamiczny rozwój), nie powinien wymagać
zawierania każdorazowo aneksu do umowy (do tego zaś w istocie dąży odwołujący A. w
treści stawianych żądań), ani czynić tego podstawą swoich zarzutów.
Odnosząc się odrębnie do poszczególnych kwestionowanych postanowień zamawiający
zwrócił uwagę, że zmodyfikował art. 12 ust, 7 umowy przez wykreślenie słów: „ma wyłącznie
charakter informacyjny", czym jak się wydaje uczynił zadość żądaniu odwołującego A.
Oczywistym jest jednak, że Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych" przedstawia stan Systemu K. ZUS jedynie na dzień
sporządzenia siwz. Z upływem czasu, z uwagi na rozwój/zmiany K. dokument ten traci na
aktualności. Zasadnie zatem zamawiający zastrzegł, że przed podpisaniem umowy
zamawiający przekaże wykonawcy zaktualizowane dokumenty, tj. takie które opisują K. w
takim kształcie w jakim wykonawca będzie go przejmował. Skoro Załącznik 18 „Opis
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" dotyczy
systemu, który podlega ciągłemu i dynamicznemu rozwojowi (czego odwołujący A. nie
kwestionuje) to rzeczą naturalną i logiczną pozostaje to, że ewentualne jego zmiany nie
wymagają aneksu do umowy (zmienność systemu pozostaje bowiem elementem zawartym
już w treści stosunku zobowiązaniowego). Uzależnienie aktualizacji tego dokumentu od
uzyskania zgody wykonawcy mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy, a tym samym
zniweczyć cel prowadzenia postępowania.
Z analogicznych jak powyżej przedstawionych powodów zamawiający przewidział w art 12
ust. 8 umowy uaktualnienie na Dzień rozpoczęcia świadczenia usług zakres i treść Metryk
Usług wykonawcy oraz strukturę Macierzy odpowiedzialności. Metryki Usług wykonawcy
oraz struktura Macierzy odpowiedzialności opisane w Załącznikach 3-5, 8 i 13 przedstawiają
wyłącznie stan aktualny na dzień sporządzenia siwz i z upływem czasu tracą swoją
aktualność. Zgodnie z art. 12 ust. 9 umowy, który jest konsekwencją okoliczności
wskazanych w ust. 8 tego artykułu, po dostosowaniu zakresu i treści Metryk Usług
wykonawcy Strony dokonają weryfikacji wpływu zmiany na warunki świadczenia Usług
wykonawcy oraz zobowiązania Stron, zgodnie z procedurą P02 określoną w Załączniku 2.
Po przeprowadzeniu analizy tego wpływu, Strony rozważą dostosowanie zakresu i
Parametrów Usług oraz związanych z nimi zobowiązań Stron. Zmiany w powyższym
zakresie zostaną przeprowadzone zgodnie z procedurą właściwą dla danej zmiany (P05,
P06, P07) i nie wymagają aneksu do umowy.
Sam fakt, że zmiany te nie wymagają pisemnego aneksu nie oznacza, że nie stanowią
zmiany umowy oraz są dokonywane jednostronnie przez zamawiającego (patrz, modyfikacja
nr 53, 54 i 55). Zgodnie ze zmienioną treścią tego postanowienia do zmian tych będą miały
zastosowanie procedury P02, P05, P06 i P07.
Z procedury P02 wynika, że zmiana (metryk) może odbyć się wyłącznie za zgodą obu stron.
Powyższe wynika z pkt 3 P02, który stanowi m.in., że „Wnioski z przeglądu, jeżeli wymagają
zmian w Usługach opisanych Metrykami Usług wykonawcy wprowadzane są zgodnie z
procedurami PO" (określonymi w tymże Załączniku nr 2).
W ramach procedury „Powołanie nowej Metryki Usługi wykonawcy" (P05) przewidziano min.,że:
1)
Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu zamawiającego i
wykonawcy. Strony uzgadniają m.in. zakres Usługi utrzymania, datę rozpoczęciaświadczenia Usługi a także wynagrodzenie wykonawcy (pkt 5 Tabeli);
2)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 6 Tabeli);
3)
Rozpoczęcie świadczenia nowej Usługi wykonawcy następuje po potwierdzeniu przez
Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu Usług opisanych Metrykami i
jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym zdarzeniu (pkt 9 Tabeli)
Procedura „Modyfikacja Metryki Usługi wykonawcy" (P06) stanowi, że:
1) Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu wykonawcy i
zamawiającego. W przypadku wycofania z eksploatacji Usługi IT świadczonej w ramach
Usługi opisanej Metryką Usługi wykonawcy następuje określenie przez Wykonawcę wpływu
zaprzestania świadczenia Usługi IT na pozostałe Usługi IT/Metryki Usługi
wykonawcy/środowisko eksploatacyjne ZUS. Wynik jest przygotowywany przez Wykonawcę
w postaci dokumentu. Dodatkowo strony uzgadniają datę rozpoczęcia świadczenia Usługi a
także zmianę wynagrodzenia wykonawcy (pkt 6 Tabeli);
2)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 7 Tabeli);
3)
Rozpoczęcie świadczenia zmodyfikowanej Usługi wykonawcy następuje po
potwierdzeniu przez Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu usług
opisanych Metrykami i jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym
zdarzeniu (pkt 10 Tabeli).
Natomiast procedura „Zaprzestanie świadczenia Metryki Usługi wykonawcy" (P07), stanowi,że:
1)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 4 Tabeli);
2)
Warunkiem przygotowania Decyzji, jest wcześniejsze zatwierdzenie zaprzestaniaświadczenia Usług opisanych Metrykami Usług wykonawcy przez Komitet Sterujący (pkt 5
Tabeli).
Zgodnie z Załącznikiem 2 (rozdział I. Struktura organizacyjna, pkt 1 Komitet Sterujący)
Strony ustalają Regulamin Komitetu Sterującego, gdzie w pkt 7 (Tryb działania KS),
wskazano lit. a), że „decyzje podejmowane są na posiedzeniach, w drodze jednomyślnych
ustaleń". W sposób analogiczny w pkt 3. Komitet ds. Utrzymania, Regulamin Komitetu ds.
Utrzymania „Komitet ds. Utrzymania podejmuje ustalenia i decyzje na zasadzie
jednomyślności, przy czym dla ważności każdej decyzji obecni muszą być Przewodniczący
Komitetu oraz Wiceprzewodniczący Komitetu lub Dyrektor Projektu wykonawcy (pkt 5).
Każde działanie w ramach tych procedur uzależnione jest zatem od zgody wykonawcy. Nie
ma tu zatem mowy o jednostronnej zmianie umowy,
Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art 29 ust 1 ustawy przez sformułowanie
przedmiotowych postanowień.
D. Zarzut dotyczący uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmian do Standardów IT
ZUS bez uprzedniej zgody wykonawcy (str. 9-10 odwołania)
Odwołujący A. skarży treść postanowień art 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy podnosząc, że są
niezgodne z zasadami ustawy. Zarzut ten według zamawiającego jest niezasadny. Nie został
szczegółowo uzasadniony ani sprecyzowany. Nie wiadomo również jakie zasady, w
szczególności, który konkretnie przepis ustawy postanowienia te naruszają.
Zamawiający zaznaczył; że w wyniku modyfikacji z dnia 22 maja 2017 r. postanowienia te
uległy zmianie i obecnie mają następujące brzmienie(modyfikacja nr 4):
- Art. 3 ust. 2 pkt 9 „przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do
stosowania, zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z
procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy, W takim przypadku zamawiający
przekaże wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS 7 dni przed dniem ich
wejścia w życie,
- Art. 3 ust 2 pkt 10 „przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego,
przekazanych wykonawcy do stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w
Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji
umowy, W takim przypadku zamawiający przekaże wykonawcy informację o zmianach w
Procedurach eksploatacyjnych 7 dni przed dniem ich wejścia w życie;"
Zmiana ta jednak nie uwzględnia żądań odwołującego A. zawartego w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący A. wnosi bowiem aby wprowadzenie zmian w Standardach IT ZUS było
uzależnione od zgody wykonawcy, wyrażonej w aneksie lub na poziomie Komitetu ds.
Utrzymania. Przy czym odwołujący A. nie różnicuje do jakich zmian miałaby ta zgoda
dotyczyć. Przyjąć zatem należy, że jego żądaniem objęte są wszystkie zmiany, w tym
nieistotne.
Zamawiający nie może zgodzić się na propozycje odwołującego A. z uwagi na charakter
dokumentu - Standardy IT ZUS. Dokument ten określa standardy postępowania dotyczące
systemów informatycznych obowiązujące u zamawiającego. Nie jest on dedykowany do
systemu K. objętego niniejszym postępowaniem, lecz do wszystkich systemów
informatycznych działających w ZUS. Ma on za zadanie określić podstawowe standardy
odnoszące się do tych systemów. Uzależnienie wprowadzenia w życie zmian do tego
dokumentu od zgody niektórych lub wszystkich wykonawców działających na systemach
informatycznych
ZUS
paraliżowałoby
możliwość
wprowadzenia
takich
zmian.
Niedopuszczalne jest także zdaniem zamawiającego, aby o treści dokumentu mającym tak
globalne znaczenie dla funkcjonowania ZUS decydował arbitralnie jeden wykonawca.
Interesy wykonawcy związane z wprowadzaniem zmian w Standardach IT ZUS są
zabezpieczone. W Załączniku 2 do Wzoru umowy - Struktura organizacyjna i procedury dla
realizacji umowy - została przewidziana Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz
Procedur eksploatacyjnych (PO11). Jak wynika z Tabeli zawartej w PO11 podmiotem
inicjującym czynności może być zamawiający/wykonawca. Zgodnie z pkt 3 Tabeli zawartej w
PO11 „Do opinii wykonawcy przekazywane są te Propozycje Zmiany Procedury/Propozycje
Zmiany Standardu, które dotyczą lub są realizowane przez wykonawcę. Niezależnie od
opisanego trybu, wykonawca może zgłosić propozycje zmian do Standardów IT oraz
Procedur eksploatacyjnych".
Zgodnie z pkt 4 Tabeli zawartej w PO11 „Wykonawca może zgłosić uzasadnione
zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu
Usług przez Wykonawcę lub skutkuje znacznym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy.
Opinia wykonawcy zgłaszana jest na dedykowaną skrzynkę pocztową". Ponadto,
wykonawca jest informowany o nieuwzględnieniu opinii/ części opinii, a w przypadku
podtrzymania zastrzeżeń wykonawca może uruchomić procedurę eskalacji (pkt 5 Tabeli
zawartej w POll).
Dodatkowo modyfikacją z dnia 22 maja 2017 r. zamawiający dodał kolejne zabezpieczenie
interesu wykonawcy tj. zobowiązał się do przekazywania informacji na temat zmian w
terminie 7 dni przed ich wejściem w życie (patrz modyfikacja nr 4 i 51. Termin ten zdaniem
zamawiającego należy uznać za wystarczający mając na względzie, że wykonawca
zapoznaje się z treścią proponowanych zmian znacznie wcześniej ponieważ uczestniczy wścieżce uzgodnień każdej zmiany.
Reasumując, wszystkie żądania odwołującego A. odnoszące się do konieczności
aneksowania umowy lub wyrażania zgody na zmiany wynikające z przyczyn obiektywnych,
często niezależnych od stron zamawiający uznał za nadużycie prawa, a ich wprowadzenie
mogłoby zagrozić powodzeniu całego przedsięwzięcia, w tym sprzeciwiałoby się założeniu,
które jest jego immanentną częścią, tj. założeniu o ciągłym, dynamicznym rozwoju K.
(którego odwołujący A. de facto nie kwestionuje w treści stawianych zarzutów żądań). Gdyby
bowiem każda ewentualna zmiana K. ZUS lub dokumentów z nim związanych musiała być
traktowana, jako zmiana treści umowy i dla jej uwzględnienia musiała zostać poprzedzona
aneksem do umowy lub zgodą wykonawcy wyrażoną przez Komitet ds. utrzymania, to „ciągły
i dynamiczny rozwój" pozostawałby założeniem iluzorycznym, gdyż w całości uzależniony
zostałby od woli wykonawcy.
6. Zarzut dotyczący treści art 3 ust. 2 pkt 17, art 8 ust. 1 pkt 10 załącznika nr 2 do siwz
„Umowa na usługę wsparcia eksploatacji I utrzymania K. ZUS", oraz Załącznika 2 do umowy
„Struktura organizacyjna I procedury dla realizacji umowy" lit. B pkt 17 Procedura P017 (str.
18-21 odwołania)
Zamawiający częściowo uwzględniając argumentację odwołującego A. oraz argumentacje
odwołującego C. (str.33-34 Odwołania Comarch] zmodyfikował art 3 ust. 2 pkt 17 umowy
nadając mu następujące brzmienie (por. modyfikacja nr 7):
„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału
kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach
tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o
których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h]
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Zamawiający zgodził się z argumentacją wykonawców, że nie mogą oni odpowiadać za to
czy wiedza posiadana przez zamawiającego pozwoli mu świadczyć Usługi utrzymania
samodzielnie, bez wsparcia wykonawcy lub pomiotu trzeciego.
Zamawiający nie przychylił się natomiast do żądania A. całkowitego usunięcia obowiązku
przekazywania „know-how" tworzonego w ramach realizacji umowy określonego w art. 3 ust.
2 pkt 17 umowy. Obowiązek ten ma dla zamawiającego szczególne znaczenie, jego
egzekwowanie w trakcie świadczenia usług pozwoli zamawiającemu na efektywne pełnienie
pieczy nad poziomem świadczenia usług, a po ich zakończeniu na możliwość ich
powierzenia wykonawcy, który zostanie wyłoniony w konkurencyjnym trybie uregulowanym w
ustawie. Nie wymaga szerszej argumentacji stwierdzenie, że „niechęć" do transferu wiedzy
przez A. pozostaje w sprzeczności z interesami pozostałych uczestników postępowania. Bez
zagwarantowania przez zamawiającego kompleksowego przejęcia know-how w ramach
realizacji usług sytuacja ta będzie się powtarzać, a nawet pogłębiać w przyszłości.
K. ZUS jest systemem skomplikowanym i na bieżąco rozwijanym. Wybrany Wykonawca w
ramach umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował się" systemem K. przez okres 4
lat, W tym czasie wykonawca będzie świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę
Integratora. Zlecane będą mu również usługi dodatkowe. W ramach i w celu świadczenia
ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how, procedury, narzędzia i dokumenty,
które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie ulega dla zamawiającego wątpliwości,że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w
Umowie instrumentów prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w
ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz uzyskania odpowiedniego know
how, W innym bowiem razie po upływie 4 lat nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych
udzielenie zamówienia publicznemu na usługi utrzymania i serwisu K. ZUS innemu
wykonawcy niż dotychczasowy. Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na
bieżąco kompleksową wiedzę o wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę
w związku z realizacją umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w
ramach i w celu świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne
zamawiającego. W skrajnym przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia
kolejnego wykonawcy, zamawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać
usługi utrzymania K. samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem
przez swoje zaniedbania doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania
K. „zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane raz prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy" (tak wyrok KIO z
dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2171/16).
Ponadto w orzecznictwie oraz wytycznych Prezesa UZP kładzie się nacisk na obowiązek
zamawiającego zagwarantowania sobie prawnych możliwości do utrzymania, rozwoju i
modyfikacji systemów bez udziału pomiotu, który na gruncie danej umowy takie usługi
wykonuje. Prawidłowe działania zamawiającego mają bowiem zmierzać do uzyskania
niezależności od wykonawcy i tym samym do zapobieżenia monopolizacji danego sektora
usług IT u zamawiającego przez jednego wykonawcę (por. wyrok NSA w W. z dnia 6
kwietnia 2006 roku sygn. akt II GSK 7/06; uchwała KIO z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt
KIO/KD 23/10, Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na
systemy informatyczne).
Przedmiotowe zamówienie zostało oszacowane na kwotę kilkuset milionów złotych.
Zamawiający uwzględniając nałożony na niego obowiązek oszczędnego i celowego
wydatkowania środków publicznych jest zobowiązany zagwarantować sobie efektywnie
wykorzystanie tych środków. Brak kwestionowanych postanowień umowy w ocenie
zamawiającego stoi w sprzeczności z celowym wydatkowaniem środków publicznych
ponieważ po 4 latach wydatkowania ogromnych kwot nie uzyska praw do know how,
narzędzi i produktów wytworzonych w ramach umowy za realizację, której wykonawca był
wynagradzany. Podkreślenia wymaga, że transfer know-how dotyczy K. ZUS, który jest
systemem zbudowanym i utrzymywanym wyłącznie na potrzeby realizacji zadań ustawowych
przez ZUS. Know- how pozyskiwane przez wykonawcę w związku utrzymywaniem tego
systemu jest więc w całości sfinansowane ze środków zamawiającego. W tym kontekście
przychylenie się do żądania odwołującego A., aby zamawiający zapłacił dodatkowo (w
ramach Usług dodatkowych) za produkty wytwarzane w ramach świadczenia usługi będącej
przedmiotem umowy wprost narusza powyżej wskazane zasady wydatkowania środków
publicznych.
Istotne jest również, że kwestionowane postanowienia dotyczą wszystkich potencjalnych
wykonawców, a ich treść jest im znana przed składaniem ofert zamawiający przewidział
również odrębna procedurę P017, zgodnie z którą przekazanie know-how ma nastąpić. Tym
samym postanowienia te nie preferują żadnego wykonawcy, ani nie naruszają uczciwej
konkurencji. Zastosowanie proponowanej przez odwołującego A. procedury zlecania
przekazania know how w ramach Usług dodatkowych mogłoby natomiast prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną bowiem zamawiający nie może
szczegółowo wylistować wszystkich dokumentów/narzędzi, które będą wytwarzane przez
wykonawcę w ciągu 4 lat świadczenia usługi. W dużej mierze ich zakres będzie zależał od
samego wykonawcy i sposobu jego świadczenia oraz od czynników obiektywnych
niezależnych od stron (zakres modyfikacji K.). W tym stanie rzeczy, procedura zamawiania
Usług dodatkowych i ich indywidualnego negocjowania z wykonawcą mogłaby zostać
wykorzystana do „zrekompensowania" sobie przez odwołującego A. niskiej wyceny oferty, a
w tym samym do faktycznej nieporównywalności ofert.
Konsekwencją postawienia wymagania w art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy jest jego
zabezpieczenie karą umowną w art 8 ust 1 pkt 10 umowy. Zamawiający nie wyraża zatem
zgody na usunięcie tego postanowienia z umowy.
Na posiedzeniu w dniu 25 maja 2017r. odwołujący sprecyzował swoje stanowisko w zakresie
spornych zarzutów odwołania tj. pkt 2 i 6 w następujący sposób podtrzymał zarzut 2 w
zakresie pkt. 3 i 4 uzasadnienia odwołania oraz żądanie zastąpienia art. 8 ust. 2 pkt 10
umowy treścią
„
„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze
zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,
zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po
upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I
usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych
00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia”
Zmianę kroku 6 w procedurze PO11 znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w
następujący sposób:
6.
-
Zatwierdzenie
nowej/zmienionej/
wycofanej
Procedury
eksploatacyjnej,
nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -
Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard
IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie
zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez
Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nie kwestionuje postanowień art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy,
natomiast żądanie odnosiło się do zmiany procedury PO11. Podał wynikające z załącznika
nr 1 do umowy definicje Procedur eksploatacyjnych i Standardów IT ZUS. Wskazał, że
procedury eksploatacyjne mogą dotyczyć w całości obowiązków wykonawców, gdyż sposób
organizowania utrzymania K. ZUS z całą pewnością obejmuje świadczenie usług wsparcia,
eksploatacji i utrzymania. Zamawiający Standardy i procedury dołączył do siwz, a z drugiej
strony zastrzegł sobie prawo jednostronnego zmieniania tych dokumentów. W ocenie
odwołującego wystarczające jest zaakceptowanie takiej zmiany przez Komitet ds.
Utrzymania w trybie procedury PO11. W ocenie odwołującego A. zmiany mogą wprowadzać
nowe obowiązki wykonawcy i nie może zgodzić się z taką sytuacją, w której zamawiający po
zawarciu umowy będzie uprawniony do jednostronnego, całkiem dowolnego zmieniania tej
umowy w zakresie zobowiązań wykonawcy. Obecnie wykonawca ma jedynie prawo do
zgłoszenia „uzasadnionych zastrzeżeń” jednak wszczęcie procedury eskalacji nie powoduje
wstrzymania wejścia w życie zmiany danej Procedury czy Standardu. Zamawiający nie wziął
pod uwagę stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w uchwale z dnia 22 maja 1991r. sygn..
akt III CZP 15/91.
W zakresie zarzutu 6 dotyczącego załącznika nr 2 do siwz lit. B pkt. 17 Procedura PO17, art.
3 ust. 2 pkt 17 i art. 8 ust. 1 pkt 10 odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie
wykreślenia art. 3 ust. 2 pkt 17 i wykreślenia art. 8 ust. 1 pkt. 10 umowy, gdyż modyfikacja
art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy dokonana w dniu 19 maja 2017r. nie konsumuje zarzutów
odwołania. Zamawiający nie przychylił się do wniosku o usunięcie obowiązku przekazania
know-how, a odwołujący A. uważa, że przeniesienia know-how nie jest niezbędne dla
efektywnego pełnienia pieczy nad poziomem świadczenia usług. Ta piecza została
zapewniona przez wymagane parametry usług opisane w Metrykach, a zamawiający posiada
instrumenty mobilizowania wykonawcy przez obniżanie mu wynagrodzenia. Odwołujący
zacytował dwa fragmenty odpowiedzi na odwołanie i stwierdził, że ich treść wskazuje na to,że zamawiający oczekuje przekazania know-how w innym zakresie niż wynika to z
literalnego brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy. Z tego literalnego brzmienia wynika bowiem,że zamawiający oczekuje przekazania know-how, kompletu wszystkich procedur i
niezbędnych dokumentów z których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy
wykonywaniu czynności w ramach świadczenia usług utrzymania. Postanowienie to nie
odnosi się do dokumentów czy narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia
usługi. Przy obecnym sformułowaniu wykonawca musiałby przekazać na rzecz
zamawiającego każde oprogramowanie, z którego korzysta choćby najbardziej podstawowe
bez wynagrodzenia. Argumentacja zamawiającego jest zatem sprzeczna z treścią siwz.
Odwołujący wskazał, że gdyby sporne postanowienie dotyczyło zakresu wskazanego w
odpowiedzi na odwołanie tj. uzyskiwanie przez zamawiającego na bieżąco kompleksowej
wiedzy o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w związku z realizacją
umowy oraz uzyskiwanie przez zamawiającego prawa do dokumentów lub narzędzi
wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług- to taki zapis konsumowałby zakres
przedmiotowego zarzutu, a brzmienie siwz byłoby zgodne z argumentacją zamawiającego
wskazaną w odwołaniu A. Wówczas art. 3 ust. 2 pkt 17 powinien odzwierciedlać tę treść, a
zmiana w tym samym kierunku powinna także dotyczyć art. 8 ust. 1 pkt 10 umowy.
W dniu 23 maja 2017r. przystępujący C. złożył na etapie posiedzenia oświadczenie o
cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 881/17.
W dniu 25 maja 2017r. przystępujący A. złożył na etapie rozprawy oświadczenie o cofnięciu
przystąpienia po stronie odwołującego E. w sprawie sygn. akt KIO 880/17.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest ogłoszenia o zamówieniu z dnia
30 września 2015r. nr 2015/S 189 – 343230 oraz jego sprostowania z dnia 19 października
2015r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz jej modyfikacji
z dnia 19 maja 2017r., 25 maja 2017r.
Na podstawie treści ogłoszenia z 30 września 2017r. Izba ustaliła, że w pierwotnym
ogłoszeniu zamawiający postawił warunek:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują lub
będą dysponować zespołem dedykowanym (tj. przeznaczonym wyłącznie do realizacji
umowy), składającym się z co najmniej 88 osób, spełniających niżej wymienione wymagania.
Wykonawca powinien dysponować osobami legitymującymi się doświadczeniem i
kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone oraz przedstawić
informacje o podstawie dysponowania osobami uczestniczącymi w wykonaniu zamówienia.
Poniżej wskazane certyfikaty informatyczne wynikają z posiadanych technologii, systemów i
narzędzi u Zamawiającego i są opisane w dokumencie „Uproszczony opis KSI”.
Wykonawca
wykaże,że
dysponuje
lub
będzie
dysponował:
1) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania
usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania
systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz nadzoru usług IT,
wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z wykorzystaniem
wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo i
Microsoft Windows;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy);
d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
2) minimum 3 (trzema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa utrzymania
usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
planowania i utrzymania usług IT, gdzie usługa obejmowała co najmniej 100 jednostek w
architekturze trójwarstwowej;
c) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
3) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
wsadowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku IBM z/OS z
wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką złożonością (ponad
200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczających
30TB);
c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończenia certyfikowanego szkolenia: IBM
DB2
10
for
z/OS
Application
Performance
and
Tuning.
4) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania
systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze trójwarstwowej, z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,
Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, posiada
umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone tym
dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak wymieniony
dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
5) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa
przetwarzania interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze trójwarstwowej, z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,
Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, przy
czym doświadczenie w zakresie wykorzystania wszystkich technologii może być spełnione
łącznie przez wskazane osoby;
c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończonego certyfikowanego szkolenia
Oracle
Tuxedo
minimum
12c:
Application
Administration.
6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
portalowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie utrzymania i rozwoju usług IT z wykorzystaniem wszystkich następujących
technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów
zewnętrznych;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem minimum Microsoft® Certified Technology
Specialist
(MCTS)
z
zakresu
Windows
Server®
2008,
7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii:
MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów zewnętrzych;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
- minimum Microsoft® Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
Server® 2008,
- VMware Certified Professional – Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.
8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
transakcyjnego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury domen Tuxedo;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo
minimum 12c: Application Administration.
9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na
platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł, realizowała prace
rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach:
- HP Certified Systems Engineer – Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,
- HP Certified Systems Engineer – Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.
10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji
przetwarzania,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy aplikacji w środowisku
DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys. zadań/miesiąc
przetwarzających
zasoby
danych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
-
IBM
Certified
System
Administrator
–
DB2
11
for
z/OS,
-
IBM
Certified
Database
Administrator
–
DB2
11
for
z/OS,
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
11) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa systemu z/OS,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem środowisk systemu z/OS o następującej charakterystyce: minimum 4 partycje
pracujące w układzie Pararell Sysplex z wykorzystaniem technologii Data Sharing, z
zasobami
danych
operacyjnych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
ważnymi
certyfikatami:
-
IBM
Certified
Specialist
System
z
Technical
V5,
-
IBM
Certified
Database
Associate
DB2
11
Fundamentals.
12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych
Informix,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
projektowaniem,
konfigurowaniem
i
eksploatacją
relacyjnych
baz
danych;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo
minimum 12c: Application Administration,
d)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
-
IBM
Certified
System
Administrator
Informix
Dynamic
Server
V11.
13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych MS
SQL,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
związane z projektowaniem, konfigurowaniem i eksploatacją relacyjnych baz danych w
technologii
MS
SQL
Server;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem Microsoft® Certified IT
Professional (MCITP): Database Administrator 2008.
14) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa systemów
Microsoft, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
projektowaniem rozwiązań opartych o oprogramowanie firmy Microsoft oraz technologie
wirtualizacyjne
platform
x86-64;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
poniższymi
certyfikatami:
-
Microsoft
Certified
IT
Professional
(MCITP),
-
Microsoft
Certified
Technology
Specialist
(MCTS),
-
Microsoft
Certified
Systems
Engineer
(MCSE),
-
Microsoft
Certified
Systems
Administrator
(MCSA),
-
Microsoft
Certified
Professional
2.0
(MCP).
15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji
przetwarzania,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
organizacją przetwarzania zadań wsadowych na platformie Mainframe i realizacją
przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc
przetwarzających
zasoby
danych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach:
-
IBM
Tivoli
Workload
Scheduler
8.6
for
z/OS,
-
IBM
Fundamental
System
Skills
in
z/OS
16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego (I), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co
najmniej jednym o łącznej wartości powyżej 3 mln zł brutto, obejmującym wdrożenie
bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100 lokalizacji dla ponad 5
000
klientów
wewnętrznych;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego (II), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w minimum 2 projektach, o
łącznej wartości powyżej 1,5 mln zł brutto, wspomagających realizację procesów
biznesowych,
zmieniających
architekturę,
technologię
lub
organizację
usług;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
18) minimum 4 (czterema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta
wdrożeniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w planowaniu oraz implementacji wdrożenia
oprogramowania w architekturze trójwarstwowej, w co najmniej 100 jednostkach;
19) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta wdrożeń
bezpośrednich, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania w architekturze
trójwarstwowej, bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100
lokalizacji;
20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
szkoleniowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełnił rolę Kierownika projektu szkoleniowego w minimum jednym
projekcie dot. szkoleń użytkowników oprogramowania dedykowanego o wartości powyżej
500 tys. zł brutto;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
21) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Trenera
szkoleniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 2 lat przeprowadziła 40 szkoleń lub warsztatów dot. oprogramowania;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
22) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka procesów
biznesowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka
biznesowego w minimum jednym projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem
procesów
biznesowych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;
d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub
wyższej;
e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,
potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną
dokumentacją procesów.
23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu rozwoju
procesów zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z
metodyką
ITIL;
c) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Kierownika projektu w minimum 3 projektach
informatycznych, w tym minimum w jednym projekcie informatycznym, o łącznej wartości
powyżej 1 000 000 zł brutto, dot. rozwoju procesów zarządzania IT;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management oraz PRINCE2 Foundation, potwierdzone tymi dokumentami lub
innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty
(wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
24) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów
zarządzania usługami IT, z która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z
metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS
SharePoint,
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management , potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które
potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia
wykonawcy).
25) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Menedżera procesów
zarządzania usługami IT, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL, z
wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
26) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów
usług,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniem środowiska
testowego;
c)
posiada
znajomość
metodyk
testowania
oprogramowania;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów, ITIL Intermediate Qualification
- Release, Control and Validation lub ITIL Intermediate Qualification - Service Transition
potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie
umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
27) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
testów, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w przygotowaniu
i realizacji testów oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych,
funkcjonalnych,
optymalizacyjnych
i
instalacyjnych;
c) posiada znajomość wymienionych technologii, przy czym warunek ten może być spełniony
łącznie przez wszystkie osoby: z/OS, DB2, TWS, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;
d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do
automatyzacji testów wydajnościowych.
28) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu
i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyceśrodowisk:
- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows
- bazy danych: DB2, Informix, SQL,
- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie
przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe
wymagania.
29) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta usług IT,
które
powinny
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, uczestniczyła w
zarządzaniu
usługami
IT,
zgodnie
z
metodyką
ITIL;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management, TOGAF 8 lub 9, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi
dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone
są oświadczenia wykonawcy).
30) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta
infrastruktury techniczno-systemowej, które powinny cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury techniczno systemowej w
zakresie technologii: z/OS, DB2, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów TOGAF 8 lub 9, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
31) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta architektury
oprogramowania KSI, które powinny cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i
utrzymaniu oprogramowania dedykowanego, eksploatowanego z wykorzystaniem
technologii:
z/OS,
DB2,
UNIX,
Informix,
Oracle
Tuxedo,
Windows;
c)
posiada
znajomość
UML
oraz
oprogramowania
Enterprise
Architekt.
32) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a) posiada minimum 8-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji;
b) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnymi certyfikatami: Certified Information Systems
Auditor (CISA) oraz jednym z wymienionych (CISM, CRISK, CISSP) przy czym wymóg ten
może
być
spełniony
łącznie
przez
więcej
niż
jedną
osobę.
33) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
jakością;
b) posiada kwalifikacje potwierdzone jednym ważnym certyfikatem: ISO 27001 lub ISO
22301 lub BS 25999;
34) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera usług
serwisowych,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu
oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, kierowała pracą
dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla klienta
zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi
serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem HDI Support Center Manager;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
35) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka usług
serwisowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, pełniła rolę pracownika
pierwszej linii dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla
klienta zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi
serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;
c) posiada doświadczenie wynikające z pracy w ramach organizacji wsparcia w zakresie:
- obsługi incydentów oraz wniosków o usługę,
-
realizacji
procesów
Zarządzania
Incydentami
oraz
Realizacji
Wniosków,
-
wykorzystania
narzędzi
wspierających
pracę
Service
Desk,
potwierdzone
certyfikatem
HDI
Support
Center
Analyst
lub
wyższym.
36) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera serwisu
oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze nadzoru oraz optymalizacji
zapewnienia jakości oprogramowania w złożonych projektach informatycznych;
c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu
oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, koordynowała pracę zespołu
odpowiedzialnego za nadzór oraz rozwój serwisu oprogramowania z gwarantowanymi
parametrami SLA, z wykorzystaniem zróżnicowanych technologii, w tym: IBM z/OS, IBM
DB2,
IBM
Informix,
Oracle
Tuxedo
i
Microsoft
Windows;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;
e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Intermediate Certificate in
Software Testing” lub wyższym;
f) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
37) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. serwisu
oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w złożonych projektach informatycznych, w
zakresie:
- nadzoru obsługi błędów,
- realizacji procesów zapewnienia jakości,
- wykorzystania narzędzi wspierających pracę serwisu (w tym HP SM);
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
38) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Diagnosty, z których
każda
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze analizy lub projektowania w
złożonych projektach informatycznych;
c)
posiada
minimum
2-letnie
doświadczenie
w
obsłudze
zgłoszeń;
d) zna i sprawnie posługuje się notacją UML;
e) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
39) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Programisty dla
potrzeb serwisu oprogramowania, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w realizacji złożonych projektów
informatycznych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem
narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
40) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds. jakości
oprogramowania dla potrzeb serwisu, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w zakresie projektowania, wykonywania oraz
automatyzacji
testów
złożonych
systemów
informatycznych;
c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w projektach
informatycznych realizowanych w oparciu o technologie Tuxedo, z/OS, HP-UX, DB2;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;
e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Foundation Certificate in
Software Testing” lub równoważnym.
41) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. środowisk
testowych dla serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu
i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyceśrodowisk:
- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,
- bazy danych: DB2, Informix, SQL,
- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie
przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe
wymagania.
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
42) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka biznesowego
ds. ubezpieczeń społecznych, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju
rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie
analizy struktur danych;
b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą
danych;
c)
posiada
znajomość
Enterprise
Architect
oraz
notacji
UML;
d) posiada znajomość:
i. systemu ubezpieczeń społecznych,
ii.
przepisów
ustawy
Kodeks
postępowania
administracyjnego,
iii.
zasad
wypełniania
dokumentów
ubezpieczeniowych
http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf
43) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z
prowadzeniem
projektów;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, o łącznej
wartości nie niższej niż 20 mln zł brutto;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Practitioner,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
44) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa Business
Intelligence (BI), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w obszarze Business Intelligence, w ramach
których zajmowała się modelowaniem i tworzeniem hurtowni danych, projektowaniem i
implementacją
procesów
ETL,
tworzeniem
kostek
OLAP
oraz
raportami;
c) posiada znajomość zagadnień związanych z projektowaniem i eksploatacją relacyjnych
baz
danych.
Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.
Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w
mowie i piśmie).
W dniu 19 października 2015r. zamawiający sprostował treść ogłoszenia i powyższy
warunek ograniczył do wymagania:
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował:
1) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania usług
aplikacyjnych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,
realizowała prace w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz
nadzoru usług IT wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z
wykorzystaniem wszystkich następujących platform systemowych: IBM Mainframe z/OS,
Unix, Microsoft Windows oraz narzędzi: IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo;
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane w
ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),
przy czym wymaga się, aby w ramach każdej z usług prace były realizowane z
wykorzystaniem łącznie:
- platformy IBM Mainframe z/OS oraz przynajmniej jednej z pozostałych ww. platform
systemowych,
- narzędzia IBM DB2 oraz przynajmniej jednego z pozostałych narzędzi wymienionych
powyżej.
Wymaga się, aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione technologie.
c) posiada certyfikat ITIL Foundation,
d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
2) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
wsadowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku
IBM z/OS z wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką
złożonością (ponad 200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie
przekraczających 30TB);
c) posiada certyfikat: IBM DB2 10 for z/OS Application Performance and Tuning.
3) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
interakcyjnego, która powinna się cechować następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,
realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze
trójwarstwowej w co najmniej 40 lokalizacjach, z wykorzystaniem wszystkich następujących
narzędzi: IBM DB2 na z/OS, IBM Informix, Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej
Windows; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były
wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów
informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były
realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych
powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione technologie.
c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.
4) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
portalowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego dla
minimum 100 000 użytkowników, realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT
z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ;
c) posiada certyfikaty:
- minimum MicrosoftR Certified Technology Specialist (MCTS) z zakresu Windows ServerR
2008,
- minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
ServerR 2008,
- VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
5) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
transakcyjnego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury
domen Tuxedo;
c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.
6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na
platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;
c) posiada certyfikaty udziału w szkoleniach:
- HP Certified Systems Engineer - Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,
- HP Certified Systems Engineer - Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji
przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace w zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy
aplikacji w środowisku DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys.
zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczającym 30TB;
c) posiada certyfikaty:
- IBM Certified System Administrator - DB2 11 for z/OS,
- IBM Certified Database Administrator - DB2 11 for z/OS,
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b) zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji
przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z organizacją przetwarzania zadań
wsadowych na platformie Mainframe i realizacją przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla
co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie
przekraczającym 30TB;
c) posiada certyfikat IBM Tivoli Workload Scheduler 8.6 for z/OS.
9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co najmniej jednym obejmującym
wdrożenie bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 50 lokalizacji dla
ponad 5 000 klientów wewnętrznych;
c) posiada certyfikat PRINCE2 Foundation lub PMP lub IPMA Level C.
10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka procesów
biznesowych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka biznesowego w minimum jednym
projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem procesów biznesowych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;
d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub
wyższej;
e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,
potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną
dokumentacją procesów.
11) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów
zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT,
zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager
oraz MS SharePoint,
c) posiada certyfikat ITIL Expert Certificate in IT Service Management.
12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera procesów
zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z utrzymaniem procesów
zarządzania usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych
narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;
c) posiada certyfikat ITIL Foundation.
13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów
usług, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniemśrodowiska testowego;
c) posiada znajomość metodyk testowania oprogramowania;
d) posiada certyfikat ITIL Intermediate Qualification - Release, Control and Validation lub ITIL
Intermediate Qualification - Service Transition.
14) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. testów, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w przygotowaniu i realizacji testów
oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych, funkcjonalnych,
optymalizacyjnych i instalacyjnych;
c) posiada znajomość wymienionych narzędzi IBM DB2 na z/OS, TWS, UNIX, Informix,
Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej Windows;
d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do
automatyzacji testów wydajnościowych.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a), b) oraz d), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)
15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się
następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w konfigurowaniu i utrzymaniu środowisk do
testów oprogramowania i usług o następującej charakterystyce środowisk:
i. platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,
ii. bazy danych: DB2, Informix, SQL,
iii. technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. b).
16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta usług IT, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
uczestniczyła w zarządzaniu usługami IT zgodnie z metodyką ITIL;
c) posiada certyfikaty:
- ITIL Expert Certificate in IT Service Management,
- TOGAF 8 lub 9.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta infrastruktury
techniczno-systemowej, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury
techniczno systemowej w zakresie narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX, Informix, Oracle
Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane
w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),
przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były realizowane z
wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych powyżej, a
także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie wszystkie
wymienione narzędzia.
c) posiada certyfikat TOGAF 8 lub 9.
18) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta architektury
oprogramowania KSI, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i utrzymaniu oprogramowania
dedykowanego, eksploatowanego z wykorzystaniem narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX,
Informix, Oracle Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace
były wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów
informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były
realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych
powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione narzędzia;
c) posiada znajomość UML oraz oprogramowania Enterprise Architekt.
19) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,
która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji;
b) posiada certyfikaty: Certified Information Systems Auditor (CISA) oraz jednym z
wymienionych (CISM, CRISC, CISSP).
20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
jakością;
b) posiada certyfikat ISO 27001 lub ISO 22301 lub BS 25999.
21) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Programisty dla potrzeb
serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem
narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
22) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka biznesowego ds.
ubezpieczeń społecznych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju
rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie
analizy struktur danych;
b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą
danych;
c) posiada znajomość Enterprise Architect oraz notacji UML;
d) posiada znajomość:
i. systemu ubezpieczeń społecznych,
ii. przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,
iii.
zasad
wypełniania
dokumentów
ubezpieczeniowych
http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf
23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z
prowadzeniem projektów;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach o łącznej wartości
nie niższej niż 20 mln zł brutto;
c) posiada certyfikatu PRINCE2 Practitioner lub PMP lub IPMA Level A.
Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.
Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w
mowie i piśmie).
Jednocześnie w informacji dodatkowej zamawiający zastrzegł:
Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia, najpóźniej
do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji) przez czas
trwania umowy. W skład zespołu, liczącego co najmniej 80 osób, obok osób wykazywanych
dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o kwalifikacjach
niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym jedna lub
więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog utrzymania usług
aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog przetwarzania
portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix, technolog baz
danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy, konsultant
wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych, diagnosta,
programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk testowych,
technolog business intelligence.
W siwz i załącznikach do siwz w zakresie spornym zawarto następujące postanowienia:
W rozdziale III pkt. III ppkt. 3.4.2 zamawiający wskazał, że proponowany wstępny plan
przejmowania usług utrzymania określający zakres i termin przejęcia usług utrzymania nie
dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W załączniku nr 2 do siwz – wzór umowy :
Art. 3 ust. 1 pkt 1 stanowi, że Wykonawca oświadcza, że posiada konieczną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał ekonomiczny i techniczny oraz
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania Dokumentów kontraktowych, Wykaz funkcji
pełnionych przez personel wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy,
doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków personelu wykonawcy
przeznaczonego do realizacji dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem osób
zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa załącznik 10.
Art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do powołania z dniem
rozpoczęcia świadczenia usług struktur organizacyjnych i stanowisk, obsadzenia ich
odpowiednio kwalifikowanym personelem oraz udzielenia przedstawicielom wykonawcy
odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w procedurach dla
realizacji umowy (załącznik 2), zasadach zlecania i odbioru usług dodatkowych i
jednostkowych, zgłoszeń usług serwisowych (załącznik 9) oraz w procedurach
eksploatacyjnych.
Art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do w ramach
wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,
który stosuje się odpowiednio,
b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,
c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia
d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w
tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),
f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
wykonawcę w ramach Metryk,
g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę
w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne."
Po modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. art. 3 ust. 2 pkt. 17 Umowy otrzymał brzmienie:
„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału
kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach
tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o
których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h]
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Wykładnia autentyczna zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie:
„W ramach i w celu świadczenia ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how,
procedury, narzędzia i dokumenty, które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie
ulega dla zamawiającego wątpliwości, że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również
zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów prawnych pozwalających na
uzyskanie praw do wytworzonych w ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know how”
„Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na bieżąco kompleksową wiedzę o
wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy
oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług
z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne zamawiającego. W skrajnym przypadku
rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy, zamawiający
powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać usługi utrzymania KSI samodzielnie
lub ze wsparciem podmiotów trzecich.”
Art. 4 ust. 1 pkt 4 stanowi, że W celu wykonania umowy zamawiający zobowiązuje się do
powoływania określonych w umowie struktur i stanowisk zapewniania możliwości korzystania
przez wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez innych wykonawców.
Art. 5 ust. 33 – 36 stanowią:
Z art. 5 ust. 33 umowy wynika, że w czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie
zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył
wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej
zgody zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz
dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie
trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
Z ust. 34 art. 5 umowy wynika, że zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez
Wykonawcę z pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na
innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub
nienazwanej.
Ustęp 35 art. 5 umowy wskazuje, że Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu,
o którym mowa w ust 33, do umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
Ust. 36.art. 5 umowy stanowi, że dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników
zamawiającego, Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi
oświadczenie w zakresie przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35
powyżej", co nakłada na wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy
nie zatrudnią pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno
zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania
Umowy w sprawie zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie
trwania Umowy w sprawie zamówienia.
Art. 6 ust. 8 umowy stanowi, że na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują
możliwości zbycia autorskich praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz
zamawiającego z momentem, o którym mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w
danym systemie prawnym rozporządzenia tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest
dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat
gospodarczy możliwie najbardziej zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w
zakresie, o którym mowa w ust 3-7.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą
umowną w każdym z poniższych przypadków „niewykonania lub nienależytego wykonania
przez wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio
wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków
naruszenia, w wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".
Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności.
i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".
Przy czym zamawiający w dniu 19 maja 2017r. zmodyfikował treść tego postanowienia
umownego nadając mu brzmienie:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, lub
3) z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności.
i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".
Z art. 14 ust. 1 pkt. 1 i 3 umowy wynika, że wypowiedzenie umowy odnosi się do
niedotrzymania parametrów Metryk usług wykonawcy, te metryki są regulowane
załącznikami 3-5 umowy, natomiast nie są regulowane załącznikiem 8. Parametry usługi
wynikające z metryk za wyjątkiem 3 usług wsadowych nie osiągają poziomu 100%.
Art. 16 ust. 1 umowy stanowi, że termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy,
przy czym rozpoczyna bieg od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. Umowa wygasa również
z chwilą wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy określonego w art.
7 ust. 3. Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, dzień rozpoczęcia świadczenia
usług nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy, po uprzednim
zgłoszeniu przez wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia usług utrzymania i
podpisaniu przez obie strony protokołu przekazania usług utrzymania, chyba, że obie strony
w formie pisemnej uzgodnią inaczej.
Art. 16 ust. 6 stanowi, że zgodnie z załącznikiem 14 do umowy na wsparcie eksploatacji i
utrzymania K. ZUS wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego
wykonawcę na rzecz zamawiającego nie może przekraczać 100 dni roboczych.
Art. 16 ust. 8 stanowi, że Zakres konsultacji świadczonych na rzecz wykonawcy nie może
wykraczać poza zakres określony dla konsultacji utrzymaniowych – nie ma na celu transferu
wiedzy ogólnej na temat ubezpieczeń społecznych, a także wiedzy dotyczącej procesów
biznesowych zamawiającego, organizacji procedur przetwarzania danych, budowy i
funkcjonowania aplikacji wynikającej z istniejącej i dostępnej dla wykonawcy dokumentacji, w
tym w szczególności dokumentacji zamieszczonej w repozytorium. Nieudzielenie konsultacji
przez dotychczasowego wykonawcę, braki w dokumentacji lub niska jakość konsultacji lub
przekazanej dokumentacji nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań wynikających z umowy
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:
Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi
Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony
odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi
IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług
utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony
będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez
zamawiającego.
W pkt. 11 załącznika nr 2 do umowy jest opisana procedura zmiany standardów IT ZUS i
procedur eksploatacyjnych, z której wynika, że zarówno zamawiający jak i wykonawca może
zgłosić propozycję zmiany standardu lub procedury eksploatacji. To zgłoszenie następuje do
przez dedykowane skrzynki pocztowe do Zespołu ds. Procedur Eksploatacyjnych ZUS.
Zamawiający wraz z tym zespołem dokonują oceny propozycje zmiany, przy czym zespól
ocenia standardy eksploatacyjne i procedury eksploatacyjne, a zamawiający pozostałe
standardy. Propozycje zmiany przekazywane są wykonawcy, które dotyczą świadczonych
przez niego usług. Opinia propozycji zmiany dokonana przez wykonawcę jest przekazywana
do ZUS i wykonawca może w tej opinii zgłosić zastrzeżenia w szczególności w przypadku,
gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu usług przez niego lub skutkuje znacznym
wzrostem kosztów po stronie wykonawcy. Następnie Zespół ds. Procedur Eksploatacyjnych
lub zamawiający zgodnie z podziałem procedur i standardów wskazanym wcześniej ocenia
opinię i uwzględnia opinię, albo podaje uzasadnienie braku możliwości przyjęcia opinii i
przekazuje propozycję zmiany do zatwierdzenia. Wykonawca jeśli nadal ma zastrzeżenia
może wszcząć procedurę eskalacji. Jednak zatwierdzona zmiana zaczyna obowiązywać.
Procedura eskalacji polega na pisemnym zgłoszeniu sporu Dyrektorowi projektu, który
podejmuje działania zmierzające do jej rozwiązania, spory nie rozstrzygnięte przez Dyrektora
trafiają do Komitetu ds. Utrzymania, a gdy ten nie rozstrzygnie do Komitetu Sterującego i jest
to najwyższa polubowna instancja rozwiązywania sporów.
Z załącznika nr 8 wynika, że zamawiający określił wymagania jakościowe dla poziomuświadczenia usługi i w przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100%
dotyczy min. obsługi incydentów tj:
Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru
<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania
Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości
parametrów dla 100% Zgłoszeń,
Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=
12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania
przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.
Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość
parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez
Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,
definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.
Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia
dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług;
UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,
UU_PIN#O0;
UU_PUB#0O;
UUJPUB_TER#00,
UU_RDB#00,
UU_WAO#00;
UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00
parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,
dla zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście pozostałych usług parametry
rozliczane są w odniesieniu do dni roboczych i godzin 7:00 -18:00
Izba na podstawie okoliczności znanych Izbie z urzędu ustaliła, że z dokumentacji akt
postępowania w sprawie wydania opinii w celu rozpoznania zastrzeżeń do wyniku kontroli
Prezesa UZP w sprawie sygn.. akt KIO/KD 76/12 zamawiający przedstawił następująca
stwierdzenia dotyczące przejęcia świadczenia usługi od dotychczasowego wykonawcy tj.
firmy A.:
Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania
na "Usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" (dalej K.) w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.). Przedmiot zamówienia
obejmował świadczenie usługi wsparcia, eksploatacji i utrzymania tego systemu oraz
wykonanie dokumentacji projektowej w oznaczonym zakresie w czasie od 11.10.2010 r. do
10.10.2013 r.
W przebiegu kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej w okresie od 8 marca
2012 r. do 23 lipca 2012 r. w Informacji o jej wyniku, Prezes Urzędu na podstawie
udostępnionej dokumentacji przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki założył, iż stosując tryb
konkurencyjny udzielenia zamówienia, etap wyboru najkorzystniejszej oferty trwałby około 12
miesięcy. Dopiero po wyborze potencjalnego wykonawcy Zamawiający mógłby przekazać
kody źródłowe i dokumentację projektową, w tym zwłaszcza szczegółową dokumentację
struktur architektonicznych. Z kolei czas potrzebny na zapoznanie się z dokumentacją tak
rozległego systemu i przygotowanie się do realizacji przyszłego zadania przez potencjalnego
wykonawcę, został oszacowany na ok. 12-18 miesięcy. Ponieważ od poprawnego działania
K. zależy bezpieczeństwo socjalne wielkiej liczby ludzi (blisko połowy populacji kraju),
Zamawiający uznał, iż nie może oprzeć się tylko na deklaracjach potencjalnego wykonawcy
do świadczenia usług, ale musi dokonać jego rzeczywistej weryfikacji, powierzając określone
zadanie (związane z budową określonego modułu) do wykonania. Z zestawienia tych dat i
terminów wynika długość trwania umowy, określona na 36 miesięcy.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Art. 36. 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:
3)
opis przedmiotu zamówienia;
16)
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach;
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspektyśrodowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji.
Art. 139. 1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.
2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.
Art. 140. 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. (uchylony)
3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 144. 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.
Art. 93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
7)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 5 kc Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Art. 353(1) kc Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 354. § 1 kc Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Art. 387. § 1. Kc Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia któregokolwiek z odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła, że przystępujący C. i A. cofnęli swoje przystąpienia przed zamknięciem
rozprawy, tym samym wyrażone przez nich stanowiska procesowe nie mogą być brane pod
uwagę.
Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie te zarzuty, które nie zostały przez obu
odwołujących cofnięte, skoro oświadczenie o cofnięciu czynności procesowej wywołuje taki
skutek jakby czynność od samego początku nie została dokonana, to Izba w toku ustaleń
stanu faktycznego jak i zważań pominęła zarzuty przez odwołujących wycofane rozpoznając
sprawę jedynie w zakresie podtrzymanym, a więc spornym.
Sygn. akt KIO 880/17
Zarzut nr 4.Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do
siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:
„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od
Dnia zawarcia Umowy (....)".
Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt
krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy
w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14
ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby okres
przygotowania się do świadczenia usługi jest okresem, który stanowi element niezbędny do
umożliwienia wykonawcom podjęcia się świadczenia usługi. Od jego długości zależy także
czy wykonawca w ogóle jest w stanie podjąć się realizacji zadania. Termin zbyt krótki może
powodować, że będzie to bariera dostępu do zamówienia i dojdzie do ograniczenia
konkurencji, a z kolei taki opis elementu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny z
uwagi na treść art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby odwołujący wykazał za pomocą dowodu
z akt postępowania w sprawie KIO/KD 76/12, że sam zamawiający uznawał za realny czas
przejęcia systemu od 12 do 18 miesięcy. W ocenie Izby to właśnie stanowisko
zamawiającego miało znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczyło oświadczenia własnego
zamawiającego złożonego w zakresie tego zamówienia publicznego, zaś w ocenie Izby
zamawiający nie wykazał, że świadczenie usług utrzymania od roku 2012 uległo tak dużemu
uproszczeniu, że obecnie wystarczające jest udzielenie 9 miesięcznego terminu. Fakt, że w
innych postępowaniach wykonawcy godzili się na krótsze terminy przejęcia, nie jest w tym
zakresie w ocenie Izby przesądzający, gdyż pomiędzy stronami nie było sporu, że system K.
jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki
przejmowania usługi utrzymania przez innego wykonawcę, co tym bardziej w ocenie Izby
może uzasadniać potrzebę wyznaczenia dłuższego terminu przejęcia, niż w postępowaniach
w których do takiego przejmowania już dochodziło. Zamawiający wprawdzie twierdził, że
postępowanie dla ARiMR jest porównywalne z postępowaniem na utrzymanie K., jednak
Izba nie dała wiary temu przekonaniu, gdyż jednocześnie ten sam zamawiający wskazał, że
z racji większej aktywnej ilości punktów funkcyjnych wydłużył termin przejęcia o 50%. W
ocenie Izby logicznie zatem nie da się z tych twierdzeń wywieźć prawdziwości obu z nich.
Wiadomo natomiast, że zdanie drugie jest prawdziwe, bo rzeczywiście niesporne było, że w
postępowaniu ARiMR termin przejęcia wynosił 6 miesięcy, a w tym zamawiający wskazał 9
miesięcy. Ergo zdanie pierwsze jest fałszywe. W konsekwencji Izba dała wiarę
odwołującemu, że dla niego barierę dostępu stanowi 9 miesięczny termin. Izba wzięła pod
uwagę także fakt, że inny wykonawca A. przyłączył się po jego stronie i konsekwentnie
popierał stanowisko odwołującego E. Podsumowując Izba uznała, że zamawiający naruszył
art. 29 ust. 2 ustawy i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji rozdziału III pkt. III
pkt. 3.4.2 siwz oraz art. 16 ust. 1 i 2 umowy przez wskazanie okresu przejścia – 12 miesięcy.
Zarzut 5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17
Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy
zamawiający określił zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka
związanego z prawidłowym przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy
Umowy na Wykonawcę, co wyraża się w:
a.
zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania
zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na
rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu
samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,
bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu,
b.
braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy,
c.
braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w
postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług,
d.
braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w
zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w
związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut potwierdził się częściowo. Izba zanalizowała treść postanowień art. 3 ust. 2 pkt 17
umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 i 6 umowy, art. 16 ust. 6 umowy i art. 16 ust. 8 umowy i stwierdziła,że w odniesieniu do art. 3 ust. 2 pkt 17, to zarzut z uwagi na zmianę treści dokonaną
modyfikacją z dnia 19 maja 2017r. i nadano temu postanowieniu nowe brzmienie, które
odnosi się do terminów przekazywania know-how, a dodatkowo zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie A. dokonał wykładni autentycznej tego postanowienia umownego, to w
obecnym stanie faktycznym, który Izba musi uwzględnić na datę zamknięcia rozprawy nie
ma już postanowień, które były przedmiotem sporu. Postanowienie art. 4 ust. 1 pkt 4 umowy
oraz postanowienie art. 16 ust. 8 ustawy w ocenie Izby pozostają jednak w sprzeczności z
treścią art. 8 ust. 4 umowy tak w brzmieniu sprzed modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. jak i w
brzmieniu po nowelizacji z dnia 19 maja 2017r. Z zestawienia postanowień 4 ust. 1 pkt 4 i 16
ust. 8 z reżimem odpowiedzialności zamawiającego wyrażonym w art. 8 ust. 4, to należy
stwierdzić, że reżim z art. 8 ust. 4 umowy jest szerszy i obejmuje odpowiedzialność
zamawiającego (pierwotnie wyłącznie leżących po stronie zamawiającego, osób za które
odpowiedzialność wyłącznie ponosi i wyłącznie z winy osób trzecich za których strony nie
ponoszą odpowiedzialności, a obecnie wykreślono we wszystkich przypadkach słowo
„wyłącznie”) uregulowaną zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Natomiast art. 4 ust. 1
pkt 4 i 16 ust. 8 umowy wyłączają odpowiedzialność zamawiającego za jakość konsultacji
utrzymaniowych jak i brak ich udzielenia oraz za braki w dokumentacji zamieszczonej w
repozytorium jak i jej niską jakość, przy jednoczesnym niewyłączeniu odpowiedzialności
wykonawcy za wykonywanie zobowiązań wynikających z umowy. W ocenie Izby taka
sytuacja powoduje, że w jednej umowie funkcjonują dwa reżimy odpowiedzialności za
należyte wykonanie umowy art. 8 ust. 4 ustawy stanowiący reżim odpowiedzialności
wynikający z kodeksu cywilnego oraz reżim umowny w zakresie art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16
ust. 8 umowy. W ocenie Izby istotą świadczenia po stronie zamawiającego jest
udostępnienie dokumentacji co jest warunkiem wykonania usługi utrzymania i zamawiający
nabywając tę dokumentację od poprzedników prawnych wykonawcy ma instrumenty
egzekwowania wykonania dokumentacji i wykonania dokumentacji należytej jakości, a skoro
zamawiający twierdzi na rozprawie, że zapewnił wykonawcy konsultacje dotychczasowego
jak i wykonawców realizujących umowę ramową przez wprowadzenie odpowiednich
postanowień umownych takie konsultacji ustanawiających, to w ocenie Izby ma też
mechanizmy egzekwowania od tych wykonawców świadczenia usługi konsultacyjnej w
sposób należyty. W tym stanie rzeczy Izba uznała za na niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia w zestawieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 i 16 ust. 8 z art. 8 ust. 4 w zakresie
odpowiedzialności zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 umowy. Nadto nie
znalazła podstaw do uznania, że zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby
zamawiającego we wprowadzeniu umownego reżimu odpowiedzialności nakładającego na
wykonawcę odpowiedzialność za wykonanie usługi, także w przypadku okoliczności za które
odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby narusza to także treść art. 29 ust. 2 ustawy,
gdyż nieuzasadnione zwiększenie odpowiedzialności umownej wykonawcy stanowi opis
przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie podzieliła natomiast
argumentacji odwołującego o braku określenia zasad wynagradzania w okresie trazycji, w
ocenie Izby te zasady są określone i wykonawcy w okresie przygotowywania się doświadczenia usługi wynagrodzenie nie przysługuje. Nadto w ocenie Izby przeciwko
wyodrębnieniu takiego wynagrodzenia z ceny i nie poddawaniu go ocenie w kryterium ceny
jest nieuzasadnione i niezgodne z definicją ceny wynikającą z art. 2 słowniczka ustawy oraz
kryteriami oceny oferty art. 91 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła także argumentacji
odwołującego E., że konsultacje z dotychczasowym wykonawcom powinny być
nieograniczone czasowo, być może taki sposób przekazania usługi utrzymania byłby
właściwy, jednak mając na uwadze paremię nemo plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet
. Zamawiający stwierdził, a Izba nie znalazła podstaw do zadania kłamu temu
twierdzeniu, że w umowie z dotychczasowym wykonawcą określił obowiązek konsultacji
utrzymaniowych na 100 dni roboczych, tym samym zamawiający nie może skutecznie
wyegzekwować tego prawa w szerszym zakresie oczekiwanym przez odwołującego E. Z
tego względu Izba nakazała zamawiającemu usunięcie sprzeczności pomiędzy art. 4 ust. 1
pkt 4 i 16 ust. 8 umowy, a art. 8 ust. 4 umowy przez określenie odpowiedzialności
zamawiającego w zakresie dokumentacji i konsultacji utrzymaniowych w reżimie kodeksu
cywilnego.
Zarzut 6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył
oświadczenie, zgodnie z którym:
„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji
wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu
Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem
osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa Załącznik 10”.
Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów.
Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił
odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji
zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.
Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a
jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3
ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.
353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z toku rozprawy odwołujący E. nie kwestionował
samego uprawnienia zamawiającego do żądania wykazu personelu wykonawcy. Odwołujący
przyznał, że o uprawnieniu zamawiającego do żądania listy 80 osób wiedział od momentu
sprostowania ogłoszenia w dniu 19 października 2015r. Z treści tego sprostowania wynika
także, iż odwołujący wiedział, że zamawiający będzie wymagał określonych funkcji. Na
rozprawie ujawniło się, że barierą dla odwołującego E. nie jest w rzeczywistości fakt żądania
listy 80 osób o określonych funkcjach, ale to jaką mają mieć wiedzę w tym wykształcenie
potwierdzone certyfikatami oraz doświadczenie w zakresie danej funkcji, jednak w tym
zakresie odwołujący nie skonkretyzował zarzutów, ani nie podniósł żądań. Wskazał jedynieżądanie wykreślenia załącznika 10. W ocenie Izby to żądanie nie jest uzasadnione skoro jak
już wskazano samej możliwości wykazu 88 osób o określonych funkcjach nie kwestionował,
a zatem akceptował, że będzie o taki wykaz poproszony. Tym samym w ocenie Izby nie
można było się dopatrzyć naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów
ustawy. Co do zaś momentu zgłaszania listy, to w ocenie Izby termin ten wynika z podanego
przez odwołującego art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy, natomiast w załączniku 10 żaden termin nie
został określony, a w pkt. 7 ust. 1 załącznika nr 2 do umowy termin nie odnosi się do całości
personelu wykonawcy, ale tylko do osób wiodących usług, a zatem jedynie części osób z
listy z załącznika 10. Tym samym nie ma pomiędzy tymi postanowieniami sprzeczności.
7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią
załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to
wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co
w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1
ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wymóg utrzymania 100% usuwania zgłoszeń jest
uzasadniony potrzebami zamawiającego. Zamawiający wskazał zarówno czas na przyjęcie
zgłoszenia jak i czasy na usunięcie zgłoszenia w zależności od statusu zgłoszenia i nie jest
tak, że dla zgłoszeń niskich jest to taki sam czas jak dla zgłoszeń krytycznych. W ocenie Izby
oczekiwanie zamawiającego, aby incydenty były w przewidzianym umową terminie usuwane
jest racjonalne i takie wymogi mogą być postawione w ramach podwyższonej staranności
wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że utrzymanie poziomu stuprocentowego
usuwania usterek w przewidzianym umową czasie nie był możliwy. Odwołujący z kolei nie
kwestionował 100% SLA i w tym zakresie nie prowadził argumentacji, co metryk: wsparcie
utrzymania Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na potrzeby klientów
wewnętrznych
i
zewnętrznych
ZUS,
wsparcie
utrzymania
Usługi_UU_WSAD_D_przetwarzania wsadowego obszaru dochodów, wsparcie utrzymania
Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na obszaru wymiany danych z instytucjami
zewnętrznymi
oraz
system
obsługiświadczeń,
wsparcie
utrzymania
Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzanie wsadowe usług K. i w tym zakresie nie formułowałżądań. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Zarzut 8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający
określił, że:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34.
Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z
pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie
prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do
umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na
wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią
pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie
zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w
sprawie zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,
jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy
takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie
jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada
wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany
jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.
W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący
podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić
odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w
efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.
1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę fakt, że zakaz ten nie
jest bezwzględny i może być uchylony przez wyrażenie zgody na zatrudnienie pracownika
przez zamawiającego. Odwołujący ma więc możliwość każdorazowo przy zatrudnianiu
pracownika wystąpić do zamawiającego na piśmie, aby ten zgody mu udzielił. Zwrócenie się
o taką zgodę pozwoli wykonawcy na zweryfikowanie, czy dana osoba złożyła wykonawcy
prawdziwe oświadczenie, co do swego stanu zatrudnienia czy tez nie i na skuteczne
uchylenie się od odpowiedzialności za złamanie zakazu zatrudniania pracowników
zamawiającego. Odwołujący Enterprise nie kwestionował zgodności z ustawą ustanowienia
tego zakazu co do zasady, a jedynie podnosił brak możliwości skutecznej weryfikacji. W
ocenie Izby zamawiający zaoferował na rozprawie współpracę z wykonawcą w tym zakresie,
jak również postanowienia art. 5 ust. 33 pozwalają na korzystanie z wniosku o zgodę na
uchylenie zakazu jako elementu weryfikacji pracownika. W tym stanie rzeczy Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zarzut 9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający
określił, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-
7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy
może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca
powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.
29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący E. nieprawidłowo odczytuje to
postanowienie umowne i w tym zakresie Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że
chodzi tu o sytuacje, kiedy dojdzie do wytworzenia utworu na rzecz ZUS w ramachświadczenia usługi na terenie innego państwa. Usługa utrzymania jest świadczona
generalnie na terenie państwa polskiego i tu wytwarzane będą przez wszystkich
wykonawców utwory związane z realizacją tej usługi, jednak nie można wykluczyć sytuacji, w
której system K. zostanie udostępniony jakiejś placówce zamawiającego, czy też innemu
podmiotowi zaopatrzenia emerytalnego za granicą, z którym zamawiający współpracuje.
Wówczas każdy z wykonawców będzie musiał zbadać, czy wytworzenie utworu na terenie
obcego państwa podlega zbyciu w drodze przeniesienia autorskich praw majątkowych i
dopiero w przypadku stwierdzenia, że na terenie tego państwa nie ma możliwości zbycia
majątkowych praw autorskich, będzie musiał ustalić jak można zamawiającemu
zagwarantować prawa do tego utworu. W ocenie Izby wymóg ten dotyczy w jednakowy
sposób wszystkich wykonawców i związany jest miejscem świadczenia usługi, a w
konsekwencji wytworzenia utworu, którym na obecną chwilę jest Polska, ale w ramach
różnych porozumień międzynarodowych, czy też wymogów unijnych wiążących Polskę może
być zmienione. Jest to dodatkowe zabezpieczenie praw zamawiającego i biorąc pod uwagę
fakt, że utwór taki stanowić będzie element dokumentacji kontraktu, zamawiający powinien
móc w jak najszerszym zakresie z niego korzystać, choćby aby mógł realizować w
przyszłości usługę utrzymania w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby nie można dopatrzyć
się w tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
3 ustawy.
sygn. akt KIO 881/17
Zarzut dotyczący postanowień odnoszących się do zmiany umowy niezgodne z regulacjami
ustawy Prawo zamówień publicznych:
Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik
nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury
ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur
eksploatacyjnych"
Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach
zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w
trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.
Zarzut jest niezasadny. Odwołujący domaga się zatwierdzania zmian Standardów IT ZUS i
Procedur Eksploatacyjnych przez Komitet ds. Utrzymania i od tego zatwierdzenia uzależnia
możliwość naliczania mu kary umownej. Odwołujący Asseco nie kwestionował twierdzenia
zamawiającego, że w organie tym obowiązuje jednomyślność. Skoro zatem w organie tym
obowiązuje jednomyślność, to brak zgody na wprowadzenie zmiany przez jednego członka
jest podstawą do niewprowadzenia tej zmiany. Tym samym byłaby to sytuacja odwrotna do
tej, której niezgodność z prawem podnosi obecnie odwołujący A. wobec zamawiającego. To
dany wykonawca jednostronnie decydowałby o niemożności wprowadzenia zmiany
Standardu IT ZUS czy Procedury Eksploatacyjnej. W ocenie Izby brak współdziałania
wykonawcy z zamawiający w sytuacji potrzeby wprowadzenia koniecznych zmian tak samo
nie zasługuje na ochronę jak jednostronne narzucanie zmian umowy przez zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę, że aby doszło w ramach procedury eskalacji do badania sporu co do
zmian standardów czy procedur przez Komitet ds. Utrzymania, to muszą minąć dwa
wcześniejsze etapy usuwania sporu, czyli etap zgłaszania zastrzeżeń i etap zgłoszenia
sporu do Dyrektora Projektu, natomiast odwołujący chciałby zastąpić te etapy od razu
etapem Komitetu ds. Utrzymania. W ocenie Izby takie oczekiwanie nie jest uzasadnione,
gdyż to Strony w pierwszej kolejności powinny uzgodnić wzajemne stosunki, a nie Komitet
ds. Utrzymania, którego skład jest szerszy niż strony niniejszej umowy i dla procedowania,
którego konieczna jest jednomyślność. Izba wprawdzie nie uważa za prawidłową regulację
przymuszającą wykonawcę do zaakceptowania zmiany procedury lub standardu za pomocą
kary umownej, gdyż taka decyzja powinna być podjęta przez wykonawcę bez nacisków ze
strony zamawiającego, to jednak żądanie zakreślone przez odwołującego jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące i może prowadzić w rzeczywistości do blokowania zmian procedur i
standardów przez wykonawcę bez podjęcia próby uzgodnień pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcą. Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący domaga się modyfikacji art. 8 ust. 2 pkt
10 umowy łącznie z modyfikacją kroku 6 w procedurze PO11, to uwzględnienie tych żądań
rozłącznie w ocenie Izby nie jest dopuszczalne. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła
naruszenia przez zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.
Zarzut dotyczący Załącznika nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania K. ZUS”, art. 3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy
„Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający jak ustalono w stanie faktycznym rozumiał treść
spornego postanowienia jako odnoszącego się do zapewniania sobie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w ramach umowy
dokumentów i narzędzi oraz know-how, a nie wszystkich z których wykonawca będzie
korzystał w toku świadczenia usługi. Izba przywołała w ustaleniach stanu faktycznego
stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie, które w ocenie Izby
stanowi wykładnię autentyczną postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 17 umowy. Izba stoi na
stanowisku, że wykładnia ta wiąże zamawiającego i w przypadku sporów na tle zakresu
przeniesienia wiedzy oraz dokumentów i narzędzi będzie miała zastosowanie. Izba uznała,że dokonując tej wykładni zamawiający zawęził pojęcie „korzysta” do pojęcia „wytworzył w
celu świadczenia usług” i taki zakres przeniesienia w ocenie Izby jest uzasadniony
usprawiedliwioną potrzebą zamawiającego, czyli zapewnieniem sobie możliwości
korzystania z know-how, kompletu procedur i dokumentów, które wykonawca wytworzył w
celu realizacji usługi dla zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do
wykreślenia pkt. 1 art. 3 ust. 2 umowy, ani do uwzględnienia żądania alternatywnego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
W sprawie sygn. akt KIO 880/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego
Enterprise oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego
Enterprise kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego,
zgodnie ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
W sprawie sygn. akt KIO 881/17/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego A.
i nakazując odwołującemu A. zwrot zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego zgodnie
ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1A. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…)
i C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz przez zmianę rozdziału III pkt III. ppkt
3.4.2 siwz, artykułu 16 ust. 1 i 2 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS i
określenie dnia rozpoczęcia świadczenia usługi nie później niż w terminie 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje zamawiającemu uzgodnienie niesprzecznej
treści art. 8 ust. 4 z art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16 ust. 8 załącznika nr 2 do siwz, tj. Umowy
na
usługę
wsparcia
eksploatacji
i
utrzymania
Kompleksowego
Systemu
Informatycznego K. ZUS w taki sposób aby ustalona treść określała odpowiedzialność
zamawiającego za jakość lub brak dokumentacji oraz za jakość lub brak Konsultacji
utrzymaniowych, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
1B. oddala odwołanie wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) w
całości
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul.
(…) i A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) , wykonawcę A. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w R. , ul. (…) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
2.3. zasądza od A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn. akt: KIO 880/17
KIO 881/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem ...
Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r.
Odwołania wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli :
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al.(…) – odwołujący E. – odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez członka zarządu E. S. ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. E. S. działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia 2017 r. udzielonego przez drugiego wykonawcę i
podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.
- wykonawca A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) – dalej odwołujący A. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12
kwietnia 2017r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań w dniu 4 maja 2017r.
przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do odwołania odwołującego E. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) po stronie odwołującego.
Wykonawca wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
oddalenie odwołania powodowałoby utratę szansy na uzyskanie zamówienia i mogło
prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 kwietnia 2017r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,
ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego E., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje
zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na
złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D.C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.
Do odwołania odwołującego A. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W.,
ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w W., ul. (…) po stronie odwołującego. Wskazali, że posiadają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego A., gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje
zmianę niezgodnych z przepisami ustawy postanowień siwz i pozwoli wykonawcom na
złożenie ważnej oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G.D. C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali,że zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A.
nieprawidłowości w postepowaniu poczynione przez zamawiającego mają ograniczoną
możliwość złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, a zatem mogą ponieść
szkodę. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez E. S. P. jako pełnomocnika obu wykonawców i podpisanego przez
członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia
2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu
i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie zamawiającego.
Wykonawcy wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
oddalenie odwołania w szczególności w zakresie zarzutu nr 4 odwołania pozwoli na
uniknięcie wprowadzenia do siwz postanowień niezgodnych z ustawą. Zgłoszenie zostało
podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego
przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji. C. P. działał w imieniu własny oraz jako pełnomocnik obu wykonawców,
zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za C. P. przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji i za C. przez wiceprezesa zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonymi
odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu 8 maja 2017r.
Sygn. akt KIO 880/17
Odwołujący E. zarzucił zamawiającemu, że :
1. zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania, że przewiduje możliwość
przejmowania przez wykonawców poszczególnych obszarów/modułów fazowo. Co
więcej, w dokumentacji znajdują się sformułowania, m.in. w rozdziale VII siwz, ust. III,
pkt 3 ppkt 3.4.2) zgodnie z którymi wykonawca musi przekazać zamawiającemu np.:
„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin
przejęcia Usług utrzymania, które wskazują, że może chodzić o przejęcie jednorazowe, co
może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu i zawarcie umowy w
sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z
art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
2. Odwołujący E. podniósł zarzut, że w rozdziale I siwz (Tryb udzielenia zamówienia i
wartość zamówienia) pkt II (Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia) zamawiający określił następującą wartość zamówienia:
„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 373 998 000,00 złotych
brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem
tysięcy złotych)", która to kwota jest niedoszacowana co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w zw. z
art. 32 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020) oraz art. 44 ust 3 pkt 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: „ustawa o finansach
publicznych").
3. Odwołujący E. zarzucił także, iż w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert)
ust. II (Kryteria wyboru ofert), zamawiający określił, że:
„Przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:
1.
Cena całkowita oferty (z podatkiem VAT) 60%
2.
Jakość wykonania zadania 30%
3.
Koncepcja przejęcia zadań 10%".
Jednocześnie zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady
oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2. zamawiający określił, że:
„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS.
2.2. Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga
posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".
Dodatkowo, w Regulaminie przebiegu realizacji Jednostek Zadaniowych w ramach
postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego ZUS, w pkt 3 zamawiający określił, że:
„O terminie realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający poinformuje Wykonawców z
wyprzedzeniem co najmniej 14 dni". Jednak w żadnym miejscu w dokumentacji nie określił,że termin realizacji jednostek zadaniowych zostanie wyznaczony po upływie terminu
składania ofert, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia.
Co więcej, określone przez zamawiającego w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny
ofert) ust. III (Zasady oceny ofert) pkt 2 ppkt 2.2. lit a) - f) jednostki zadaniowe nie są
adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego
do realizacji umowy, co znacznie utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić
odwołującemu uzyskanie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i
ust 3 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 w zw. z art. 36 ust 1 pkt 13) ustaw i art. 25 ust 1 pkt
2 ustawy , w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020), w zw. z § 6 ust 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).
4. Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do
siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:
„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od
Dnia zawarcia Umowy (....)".
Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt
krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy
w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14
ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy, art.
4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy zamawiający określił
zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka związanego z prawidłowym
przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy Umowy na Wykonawcę, co
wyraża się w:
a.
zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania
zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na
rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu
samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,
bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu,
b.
braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy,
c.
braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w
postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług,
d.
braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w
zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w
związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż zgodnie z art.
3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie z
którym:
„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji
wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu
Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem
osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa Załącznik 10”.
Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów.
Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił
odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji
zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.
Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a
jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3
ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.
353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią
załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to
wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co
w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1
ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2016 poz. 1020).
8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający określił,że:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34.
Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z
pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie
prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do
umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na
wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią
pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie
zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w
sprawie zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,
jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy
takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie
jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada
wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany
jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.
W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący
podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić
odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w
efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.
1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020).
9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający określił, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-
7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy
może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca
powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.
29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).
10. Odwołujący E. stwierdził, że zamawiający naruszył ustawę, że zgodnie z art. 8 ust. 4
Umowy, zamawiający określił, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności (...)".
Powyższe w ocenie odwołującego E. w sposób nadmierny obciąża wykonawców i prowadzi
do sytuacji, w której zamawiający może podejmować kroki w celu obciążenia wykonawcy
odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
współspowodowane przez zamawiającego i osoby trzecie (w tym np. podległe
zamawiającemu). Powyższe wynika z faktu, iż wskazany zapis jako przesłanki zwalniające z
odpowiedzialności określa jedynie sytuacje spowodowane „wyłącznie" z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego. Powyższe prowadzi do braku możliwości należytego
oszacowania ryzyka związanego z realizacją Umowy i uniemożliwia odwołującemu złożenie
precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w efekcie stanowi
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy oraz art. 5 kc,
art. 353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VIl SIWZ ust. III pkt 3 ppkt 3.4.2)
przez nadanie mu brzmienia:
„Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres/terminy
przejęcia poszczególnych Usług utrzymania, nie dłuższe niż 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy. (...)"
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,
2)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w rozdziale I i nadanie mu brzmienia:
„zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 774.504.432,00 złotych
brutto (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery miliony pięćset cztery tysiące czterysta
trzydzieści dwa złote)", co zwiększy budżet na realizację przedmiotowego zamówienia,
3)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści rozdziału VII siwz ust. III pkt 2 ppkt 2.1.
przez nadanie mu treści:
„2.1. W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji utrzymania KSI ZUS. O terminie
realizacji Jednostek Zadaniowych zamawiający powiadomi Wykonawców po upływie terminu
składania ofert"
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji,
oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści zadań określonych w rozdziale VII siwz ust. III
pkt 2 ppkt. 2.2. lit. a) - f) przez ich powiązanie z faktycznym zakresem realizacji przedmiotu
Umowy w szczególności przez rozbudowanie ich o następujące elementy:
-
wykonywanie testów międzymodułowych
-
opiniowanie dokumentacji analitycznej,
-
wykonanie poprawek błędów w kluczowych aplikacjach KSI;
4)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 16 ust. 1 Umowy przez nadanie mu
brzmienia:
„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym rozpoczyna bieg od
Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu
wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust. 3. Z zastrzeżeniem
postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później
niż w terminie 12 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez
Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez
obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej
uzgodnią inaczej".
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;
5)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści Umowy w odpowiednich fragmentach art. 3
ust. 2 pkt 17 Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8
Umowy i nadanie im brzmienia, zgodnie z którym:
a)
Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania know-how uzyskanego przez siebie
przy świadczeniu usług objętych Umową oraz wykonania pozostałych obowiązków
wskazanych w art. 3 ust. 2 pkt 17 Umowy nie później niż w dniu zakończenia okresuświadczenia usług w ramach Umowy,
b)
Wykonawca będzie zobowiązany przejąć wiedzę bezpośrednio od zamawiającego
bez ograniczenia przedmiotowego oraz co do ilości konsultacji, przy czym nieprawidłowości
w zakresie przekazania, niska ich jakość lub nierzetelność będą obciążały zamawiającego,
c)
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za tranzycję w wysokości określonej w ofercie,
d)
Wymagane będzie wskazanie w ofercie oddzielnej ceny z tytułu przejęcia usług (tzw.
tranzycji), jednakże nie będzie ona stanowić kryterium oceny oferty, co umożliwi rzeczywiste
i obiektywne porównanie ofert wykonawców,
6)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 3 ust. 1 pkt 1 w Umowie przez
wykreślenie z niego obowiązku dołączenia załącznika nr 10 i nadanie mu brzmienia:
„posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów
kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków
Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z
wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
a także odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałej dokumentacji;
7)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 8 do Umowy w zakresie
ustalenia poziomu świadczenia usług wynoszącego 98%;
8) nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 5 ust. 33 - 36 Umowy przez wykreślenie
następującej części:
33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy bez uprzedniej zgody-zamawiającego wyrażonej
w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania-osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób; których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34 Zakaz, o którym mowa w ust 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z pracownikiem
zamawiającego zarówno Umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie prawnej, w
szczególności zawarcia Umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o-którym mowa w ust 33, de-
umów zawieranych przez Wykonawcę-z-podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu nie zatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust. 33 i 35 powyżej.-
alternatywnie
przez nakazanie zamawiającemu ograniczenia powyższego zobowiązania wyłącznie do
osób, których lista zostanie przekazana wykonawcom w ramach Umowy, a którym
zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją
przedmiotu Umowy, pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania
Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy, a także
nakazanie zamawiającemu określenia, iż powyższe zobowiązanie nie dotyczy przypadków,
w których osoby wskazane przez zamawiającego samodzielnie wezmą udział w otwartym
postępowaniu rekrutacyjnym prowadzonym na rzecz wykonawcy,
lub przez wykreślenie art. 5 ust. 34 Umowy oraz nadanie art. 5 ust. 33 Umowy następującej
treści:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, których lista zostanie Wykonawcy przekazana przez zamawiającego w
trakcie Umowy, a którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy. Zakaz nie dotyczy jednak ww.
osób, które samodzielnie wezmą udział w otwartym postępowaniu rekrutacyjnym
prowadzonym na rzecz wykonawcy
9)
nakazanie zamawiającemu zmiany Umowy przez wykreślenie treści art. 6 ust. 8.
10)
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 8 ust 4 Umowy przez wykreślenie
następujących części:
„Zwolnienie się przez wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu kar umownych wymaga
wykazania przez wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań
stanowiących przedmiot dokumentów kontraktowych wynika z:
4)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, lub
5)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
6)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności
Odwołujący wnosi także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w
złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu
zamówienia i wzoru Umowy w postępowaniu oraz na skutek postanowień siwz
ograniczających równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Konsorcjum może ponieść szkodę.
Powyższe odwołujący uzasadnia okolicznością, że wskazane czynności zamawiającego
mogą uniemożliwić mu złożenie oferty w postępowaniu. Wskazał, iż w następstwie ww.
czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych
może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na zaniechaniu możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w
konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że spółka E. S. Polska Sp. z o.o. w zakresie postępowania jest
następcą prawnym spółki H. P. E. P. Sp. z o.o., a więc spółki, która wraz z C. P. Sp. z o.o.
złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z dniem 2 stycznia 2017 r., na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000
r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. 2016 poz. 1578 ze zm.), doszło do przeniesienia
części majątku H. P. E. P. Sp. z o.o. na E. S. P. Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie).
Prawa i obowiązki H. P. E. P. Sp. z o.o. związane z Postępowaniem przeszły na E. S. P. Sp.
z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący przedstawił
plan podziału H. P. E. P. Sp. z o.o. oraz wyciąg z załącznika 10.4.m. Informację tę
potwierdza również dział 6 rubryka 4 odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego załączony do odwołania.
Odwołujący E. zaznaczył, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a w konsekwencji
przedmiot Umowy w sposób, który może uniemożliwiać złożenie przez odwołującego oferty.
W ocenie Konsorcjum postanowienia siwz i załączników do niej powinny zostać zmienione w
sposób, o jaki wnioskuje odwołujący, co spowoduje zachowanie zasady równego traktowania
oraz uczciwej konkurencji.
Wskazał ponadto, że do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2
ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia.
W tym zakresie Odwołujący podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach:
1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-514/08,
2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-254/08:
Odwołujący przyznał, że zamawiający, jako organizator postępowania posiada uprawnienie
przede wszystkim do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia dostosowanego do jego
indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie obejmuje uprawnienia do dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji przez
stawianie nadmiernych i nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego warunków, które w
nieuzasadniony sposób ograniczają odwołującemu możliwość złożenia oferty w
postępowaniu.
Odwołujący E. podzielił pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO")
z dnia 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący E. wskazał, co następuje:
I.
siwz
1.
Brak wskazania możliwości przejmowania poszczególnych obszarów/modułów
fazowo (etapami).
Zwrócił uwagę na okoliczność, zgodnie z którą na podstawie obecnej treści siwz wraz z
załącznikami
brak
jest
możliwości
przejmowania
fazowego
poszczególnych
obszarów/modułów K. Umowa w żadnym miejscu nie wskazuje na sukcesywne
przejmowanie, w miarę gotowości nowego wykonawcy zamówienia do przejęcia
odpowiedzialności za kolejne obszary/moduły. Przejęcie odpowiedzialności za utrzymanie
tak skomplikowanego i rozbudowanego systemu powinno być przejęciem fazowym - nowy
wykonawca usługi po osiągnięciu gotowości do przejęcia danego obszaru/modułu powinien
zgłaszać gotowość, a następnie powinno dojść do przekazania obowiązków od
dotychczasowego wykonawcy nowemu podmiotowi, który będzie realizował zamówienie.
Tymczasem, zgodnie z dokumentacją przekazaną odwołującemu wraz z zaproszeniem do
składania ofert, zamawiający nie precyzuje sposobu przejmowania odpowiedzialności przez
nowego wykonawcę, a w szczególności nie dopuszcza wprost, że będzie to przejęcie
fazowe/etapowe. Powyższe niesie ze sobą ryzyko konieczności jednorazowego przejęcia
całości obszarów/modułów, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w
postępowaniu.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że z uwagi na niezwykle wysokie koszty tranzycji, czyli
przekazania usług od dotychczasowego dostawcy do dostawcy wybranego w ramach
przedmiotowego postępowania, brak mechanizmu fazowego przejęcia danego
obszaru/modułu zwiększa uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy prac
utrzymaniowych. Po stronie nowego wykonawcy zwiększa zaś ryzyka projektowe i wywołuje
bliżej nieokreślone koszty uniemożliwiając rzetelną kalkulację ceny oferty (np. konieczność
podniesienia budżetu ryzyka do bliżej nieokreślonego poziomu).
W tym miejscu odwołujący E. wskazał również na ryzyko dla samego zamawiającego, które
może się wiązać z brakiem fazowego przejęcia obszarów/modułów. Nowy wykonawca, który
stanie przed koniecznością jednorazowego przejęcia wszystkich obszarów/modułów, chcąc
działać z należytą starannością i dokładając wszelkiego wysiłku, aby zamówienie było
realizowane na oczekiwanym wysokim poziomie, będzie potrzebował czasu, którego siwz,
właśnie z uwagi na ww. jednorazowość mu nie gwarantuje. Powyższe może doprowadzić do
czasowego obniżenia jakości świadczonych usług, a w skrajnym przypadku do destabilizacji
K.
Pomimo rozbudowanego systemu kar umownych, bez wprowadzenia fazowego systemu
przejmowania obszarów/modułów, zamawiający nie będzie w stanie uchronić się przed
ewentualnymi nieprawidłowościami w realizacji zamówienia. Nieprawidłowościami, których
przyczyną będzie błędna konstrukcja obowiązków wykonawców, a nie ich faktyczne
możliwości. Odwołujący E. podkreślił uprzywilejowaną pozycję wykonawcy, który dotychczasświadczył/świadczy usługi zamawiającemu i przykładowo nie będzie musiał wkalkulować w
cenę oferty dodatkowego budżetu ryzyka.
Odwołujący E. zwrócił uwagę na okoliczność, że budżet poprzedniej umowy z dnia 9
października 2013 r. zawartej przez zamawiającego ze spółką A. P. S.A., wynosił
595.772.640 zł brutto.
Wartość bieżącej Umowy będącej przedmiotem postępowania wynosi więc jedynie około
63% poprzedniego budżetu, pomimo, że zakres przedmiotowy nowej Umowy został
znacząco zwiększony w stosunku do umowy z 2013 r. Jak wynika z załącznika nr 3 do
Umowy, zamawiający poszerzył ten zakres m.in. o serwis systemu ePWD. Zgodnie z
informacjami wskazanymi w załączniku nr 16 do siwz (strona 6) usługa ta ma stanowić
znaczną część realizacji przedmiotu Umowy - aż 14,85% ceny usług Aplikacyjnych.
Nierealny budżet przeznaczony na realizację zamówienia.
Zgodnie z treścią rozdziału I pkt II siwz zamawiający określił, że budżet na realizację
przedmiotowego zamówienia to 373.998.000,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że
zamawiający zwiększył zakres realizacji prac nowej Umowy o co najmniej 14,85%.
Dodatkowo, odwołujący zwrócił uwagę na wzrost opłat w sektorze IT, jaki nastąpił w
przeciągu ostatnich czterech lat (od zawarcia przez zamawiającego poprzedniej umowy) co
dodatkowo powoduje potrzebę odpowiedniego zwiększenia budżetu na przedmiotowy
projekt.
Odwołujący E. podkreślił, że budżet przyjęty przez zamawiającego jest więc znacząco
niedoszacowany, co w konsekwencji może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w
postępowaniu. W ocenie odwołującego budżet ten powinien wynosić co najmniej 130%
wartości realizowanej obecnie Umowy utrzymaniowej z dnia 9 października 2013 r.
Kryteria oceny ofert - brak szczegółowych informacji dotyczących realizacji próbki.
Zgodnie z rozdziałem VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. II (Kryteria wyboru ofert),
kryteriami oceny ofert w postępowaniu są:
a)
cena, waga 60 %,
b)
jakość wykonania zadania, waga 30%,
c)
koncepcja przejęcia zadań, waga 10%.
Jednocześnie w rozdziale VII siwz (Kryteria i zasady oceny ofert) ust. III (Zasady oceny ofert)
pkt 2 zamawiający określił zasady dla kryterium „Jakość wykonania zadania". Zamawiający
w pkt 2 ppkt 2.1. wskazał m.in., że:
„W kryterium Jakość wykonania zadania zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS".
Dodatkowo, w pkt 2 ppkt 2.2. zamawiający określił, że:
„Zadanie składa się z sześciu jednostek zadaniowych, z których każda wymaga posiadania
kompetencji niezbędnych do wykonania umowy".
Dalej zamawiający opisał wszystkie jednostki zadaniowe. Jednak w żadnym miejscu w siwz
ani w załącznikach do niej nie określił, jaki będzie termin wykonania zadania próbnego -
wskazano co prawda, że wykonawcy zostaną o nich powiadomieni z określonym
wyprzedzeniem, jednak nie określono, czy odbędzie się to przed upływem terminu składania
ofert, czy już po nim.
Wskazanie terminu realizacji zadania jest o tyle istotne, że jedno z kryteriów oceny ofert w
postępowaniu odnosi się właśnie do oceny zadania, a więc ma znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Co więcej, udział w zadaniu wymaga rzetelnego
przygotowania się do przystąpienia do zadania (konieczność utrzymywania w gotowości
specjalistów, który wezmą udział w realizacji zadania, czas na przygotowanie itp.).
Odwołujący E. podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego jest skonstruowanie kryteriów
oceny ofert w sposób czytelny, przejrzysty i pozwalający na obiektywną ocenę. Tymczasem
w postępowaniu brak jest kluczowych informacji na temat terminu przeprowadzenia zadania,
warunków jego przeprowadzenia, związanych z tym szczegółów technicznych itp. W
szczególności zamawiający powinien jasno sprecyzować, że termin realizacji zadania
zostanie wyznaczony po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, że zadania określone przez
zamawiającego w ramach przedmiotowego kryterium nie są proporcjonalne/wymierne do
faktycznych potrzeb zamawiającego związanych z realizacją zamówienia i nie
odzwierciedlają faktycznego zakresu i wagi usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami
Usług Wykonawcy (nie obejmują kluczowych usług, w szczególności usług aplikacyjnych).
Inaczej mówiąc, wbrew założeniom zamawiającego wskazane zadania nie są adekwatne do
przedmiotu zamówienia i nie sprawdzają faktycznej gotowości odwołującego do realizacji
Umowy.
Odwołujący Enterprise powołał się na wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r., w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 1362/08.
Określenie treści siwz wraz z załącznikami, w tym w szczególności z treścią Umowy w
sprawie zamówienia, która zostanie podpisana z wybranym wykonawcą jest jednym z
uprawnień zamawiającego wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy .
W ocenie Odwołującego E. wskazane w dalszej części odwołania postanowienia Umowy,
poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy , naruszają także podstawowe zasady prawa
cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego. Powyższe potwierdza
także stanowisko doktryny - jak wskazuje M. S. (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław
Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V,
LEX 2012):
Dodatkowo, przez brak doprecyzowania postanowień Umowy, zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie posiadają
precyzyjnych informacji. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez
zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ obejmującą wiele
niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za
którą mógłby uzyskać zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień
dokumentację postępowania, a w skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń
może być nawet niezłożenie ofert przez wykonawców zakwalifikowanych do przedmiotowego
postępowania.
Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień Umowy zgodnie z
postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO, między
innymi w wyroku KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11.
Odwołujący E. wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają
wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim
wynikiem jednostronnego ustanawiania przez zamawiającego bardzo uciążliwych dla
odwołującego i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań.
Mając to na uwadze odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zbyt krótki okres przejściowy.
Zgodnie z artykułem 16 ust. 1 Umowy zamawiający określił, że:
„Termin realizacji przedmiotu Umowy wynosi 48 miesięcy; przy czym rozpoczyna bieg od
Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Umowa wygasa również z chwilą wyczerpania limitu
wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy, określonego w art. 7 ust 3. Z zastrzeżeniem
postanowień niniejszego artykułu, Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie później
niż w terminie 9 miesięcy od Dnia zawarcia Umowy, po uprzednim zgłoszeniu przez
Wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez
obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w formie pisemnej
uzgodnią inaczej".
Z powyższego wynika, że okres przejściowy ustalony przez zamawiającego wynosi 9
miesięcy od dnia podpisania Umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący E. wskazał, że
biorąc pod uwagę założenia przekazywanego systemu, zakres czynności, które musi w
okresie przejściowym wykonać nowy wykonawca, ich pracochłonność oraz związane z
działaniem wykonawcy ryzyka, wskazany termin należy uznać za niewystarczający.
Standardem na rynku IT dla tak złożonych systemów jest okres tranzycji długości 12
miesięcy.
Okres przejściowy długości 9 miesięcy zwiększa potencjalne ryzyka projektowe po stronie
odwołującego oraz wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W skrajnym
przypadku może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. Jednocześnie
stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz
zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do
realizacji kolejnej Umowy -okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być
minimalny. W celu wyrównania szans pomiędzy dotychczasowym wykonawcą usług, a
pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w tym Konsorcjum)
zamawiający powinien wydłużyć okres przejściowy do 12 miesięcy.
Brak zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie przekazania
wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu
w postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług.
Zamawiający przewiduje, że przeniesienie wiedzy w zakresie świadczenia usług odbędzie
się pomiędzy dotychczasowym wykonawcą a nowo wybranym dostawcą - bez udziału
zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 16 ust. 6 Umowy, przekazanie wiedzy ma
być ograniczone jedynie do 100 osobodni, a także jest ograniczone pod kątem zakresu.
Ponadto, zamawiający nie zapewnia odpowiedniej jakości i prawidłowości dostarczanych
przez dotychczasowego wykonawcę konsultacji w celu przekazania wiedzy, przerzucając
jednocześnie całe ryzyko transferu wiedzy na nowego dostawcę (art 16 ust. 8 Umowy).
Powyższe zdaniem odwołującego E. oznacza, że zamawiający w rzeczywistości nie
zapewnia żadnej realnej możliwości przejęcia przez nowego dostawcę wiedzy o systemie,
którego utrzymanie jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący bowiem zauważył, iż może
dojść do sytuacji, że dotychczasowy wykonawca usług nie będzie zainteresowany rzetelnym
przekazaniem wiedzy, a nowy wykonawca nie będzie miał żadnych narzędzi, aby
wyegzekwować jego współpracę w tym zakresie.
Ograniczenie czasowe przekazania wiedzy (100 osobodni) w szczególności w porównaniu
do wymaganego zespołu osobowego do świadczenia usług (80 osób) wydaje się być
niewystarczające. Oznacza ono bowiem, że na jedną osobę świadczącą usługi dla
zamawiającego przypada 1,2 osobodnia, co w kontekście bardzo szerokiego zakresu
przedmiotowego postępowania przetargowego oraz jego wartości i odpowiedzialności
wykonawcy, wydaje się wartością rażąco zaniżoną.
Dodatkowo wskazał, że zakres konsultacji, do udzielania których dotychczasowy dostawca
jest zobowiązany na mocy obowiązującej go umowy nie przystaje do zakresu wymaganego
dla skutecznego i prawidłowego przejęcia wiedzy przez nowego dostawcę i świadczenia
usług objętych nową Umową.
Ponadto, jak wynika z przywołanych zapisów załącznika nr 2 do SWIZ, zamawiający ma na
celu zwolnienie się z odpowiedzialności w przypadku nierzetelnego wykonania obowiązków
przez dotychczasowego wykonawcę, zaś całkowitym ryzykiem i odpowiedzialnością z tego
tytułu planuje obarczyć nowego wykonawcę.
Przy uwzględnieniu okoliczności, że dotychczasowym wykonawcą usług jest jeden z
uczestników niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tj. A. P.S.A.,
takie ukształtowanie zapisów siwz powoduje uprzywilejowanie tegoż wykonawcy, bowiem
on, w przypadku gdyby to jemu udzielone zostało zamówienie publiczne, nie musiałby
dokonywać przekazania wiedzy, a w konsekwencji nie ponosiłby ryzyk i odpowiedzialności,
wskazanych powyżej. Powyższe oznacza oczywiste uprzywilejowanie dotychczasowego
wykonawcy usług, a więc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście odwołujący wskazał nadto, że A. P. S.A. jako dotychczasowy dostawca
jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za przekazanie wiedzy (za świadczenie, nie
natomiast za rezultat). Podmiot przejmujący natomiast, zgodnie z warunkami siwz, nie
będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia z tytułu przejęcia wiedzy, co narusza
ogólną zasadę dostępu do rynku. Dodatkowo po stronie A. P. S.A., jako dotychczasowego
wykonawcy, w przypadku otrzymania przez ten podmiot zamówienia publicznego, nie
wystąpi konieczność tranzycji. W konsekwencji ten uczestnik postępowania nie będzie
musiał wliczać do swojej oferty cenowej kosztów tranzycji, co spowoduje, że oferty
wykonawców nie będą możliwe do porównania, bowiem nie będą zawierały tych samych
elementów cenotwórczych, a A. P. S.A. będzie w uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych uczestników postępowania.
Każdy wykonawca, który nie jest dotychczasowym dostawcą usług, będzie musiał wliczyć w
kwotę miesięcznego ryczałtu z tytułu usług utrzymania koszty związane z przejęciem wiedzy,
jak i uwzględnić ryzyko związane z niepowodzeniem tranzycji obciążające w całości
wykonawcę. Wobec faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i płatne jest
miesięcznie w jednakowej wysokości, koszty, o których mowa powyżej muszą być
równomiernie rozłożone na wszystkie miesiące obowiązywania Umowy. Powyższe oznacza,że koszty tranzycji zostaną pokryte w całości dopiero z upływem 48 miesięcy świadczenia
usług, co w ocenie odwołującego stanowi nieuzasadnione kredytowanie zamawiającego.
Odwołujący E. wskazał, że zgodnie z zapisami Umowy, tj. art. 14, i z przepisami
powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający może podjąć próbę rozwiązania Umowy
bez wypowiedzenia w każdym czasie (na mocy art. 746 § 1 w zw. z art. 750 KC). W takim
przypadku może dojść do sytuacji, w której wykonawca nie otrzyma w ogóle wynagrodzenia,
nawet w przypadku przeprowadzenia tranzycji w całości. Powyższe stanowi nieuzasadnione
i nadmiarowe obciążenie wykonawcy i nie odpowiada zasadzie równowagi stron umowy, co
znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10,
w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13,
KIO 2161/13).
Dodatkowo wskazał na zapis art. 3 ust. 2 pkt 17) Umowy, który uniemożliwia wykonawcy
prawidłowe skalkulowanie oferty, ze względu na okoliczność, że na tym etapie postępowania
wykonawca nie ma żadnej możliwości oszacowania pracochłonności stworzenia i
kompleksowości dokumentacji, o której mowa we wskazanym postanowieniu. Tym samym
przepis ten narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy .
Wskazane postanowienie Umowy zobowiązuje dostawcę do stworzenia i przekazania
zamawiającemu w terminie 3 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług „w całości know-
how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza
dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów itd.), z
których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramachświadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką". Dokumenty te mają być stworzone w
taki sposób, aby „umożliwiały zamawiającemu samodzielne, należyte i terminoweświadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania
jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy tub innego podmiotu". Odwołujący E.
wskazał, że przekazanie zamawiającemu całego know-how oraz wszelkiej dokumentacji w
wymaganym 'zakresie nie jest możliwe w takim terminie. Zwrócenia uwagi wymaga, że
wymagany termin to 3 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług, a więc od zakończenia
tranzycji. Połączenie oczekiwania przejęcia wiedzy od aktualnego dostawcy zamawiającego,
bez żadnej gwarancji i odpowiedzialności ze strony zamawiającego za prawidłowość i
kompletność przekazania wiedzy, za to przy wielu ograniczeniach, bez wynagrodzenia, przy
jednoczesnym oczekiwaniu pełnego i kompletnego przekazania wiedzy zamawiającemu
zaledwie w ciągu 3 miesięcy jest oczekiwaniem niewspółmiernym i obiektywnie - dla nowego
dostawcy - niezwykle wymagającym. To do zamawiającego należy obowiązek umożliwienia
nowemu wykonawcy przejęcia wiedzy, nie zaś na odwrót.
Powyższe nie dotyczy wykonawcy A. P. S.A., bowiem po stronie tego wykonawcy co do
zasady nie istnieje konieczność stworzenia procedur, dokumentacji i narzędzi, z których
wykonawca korzysta przy świadczeniu usług i przeniesienia praw do tychże utworów na
zamawiającego (bowiem wszystkie te elementy wykonawca A. P. S.A. już posiada), co
ponownie wskazuje na uprzywilejowaną pozycję tego wykonawcy.
Zgodnie z art. 7 ustawy na zamawiającym ciąży obowiązek takiego sformułowania warunków
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby warunki te nie eliminowały
określonej grupy wykonawców z udziału w postępowaniu, ani też aby nie stwarzały
określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Tym bardziej takiej uprzywilejowanej pozycji nie
można stwarzać określonemu wykonawcy, a taka uprzywilejowana pozycja została
stworzona na korzyść dotychczasowego dostawcy. Zamawiający w celu dochowania zasady
wynikającej z art. 7 ustawy zobowiązany jest zatem do takiego ukształtowania warunków
postępowania, które niwelowałyby przewagę dotychczasowego dostawcy wynikająca z faktuświadczenia przez niego aktualnie usług objętych przedmiotowym postępowaniem.
Nadmierne wymagania w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających
realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją
zamówienia - Załącznik nr 10 do Umowy.
Zgodnie z wymaganiami postawionymi wykonawcom na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał dołączenia do wniosku
listy 23 osób - specjalistów, którzy posiadają właściwe kompetencje do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Pierwotnie, zamawiający również żądał dołączenia do wniosku
listy 80 osób, jednak zmniejszył swoje wymagania w stosunku do personelu wykonawców.
Odwołujący E. podkreślił, że istotą postępowań dwuetapowych jest weryfikacja podmiotowa
wykonawcy na pierwszym etapie postępowania, a na kolejnym ocena ofertowanych przez
niego produktów i usług (weryfikacja przedmiotowa). Zamawiający po raz kolejny, tylko na
innym etapie postępowania, wraca do swoich wygórowanych i nadmiernych warunków w
zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia.
Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność, że zgodnie z Artykułem 3 ust. 1 pkt 1 Umowy,
zamawiający określił, że wykonawca oświadcza, że:
„posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Dokumentów
kontraktowych. Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków
Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodna z
wykazem osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww.
wykazem funkcji określa Załącznik 10"
Odwołujący podkreśla, że ww. listy nie są tożsame. Wykaz funkcji określony w załączniku nr
10 do Umowy jest ponad trzykrotnie bardziej obszerny od załączonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz znajdujący się w załączniku nr 10 zawiera
39 funkcji i 80 osób, podczas gdy ten dołączony do wniosku zawierał wyłącznie 23
osoby/funkcje.
Jedynie na marginesie odwołujący zauważył, że sam termin obsadzenia funkcji konkretnymi
osobami jest przez zamawiającego traktowany bardzo dowolnie. Według ww. artykułu 3 ust.
1 pkt 1 Umowy nazwiska dedykowanych specjalistów mają być skonkretyzowane i
przypisane do funkcji jeszcze przed podpisaniem Umowy. Tymczasem zgodnie z Artykułem
3 ust 2 pkt 6 Umowy, wykonawca zobowiązuje się do:
„powołania z Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług struktur organizacyjnych i stanowisk,
obsadzenia ich odpowiednio kwalifikowanym Personelem oraz udzielenia przedstawicielom
Wykonawcy odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w
Procedurach dla realizacji Umowy (Załącznik 2), Zasadach zlecania i odbioru Usług
dodatkowych i jednostkowych zgłoszeń Usług serwisowych (Załącznik 9) oraz w
Procedurach eksploatacyjnych".
Dodatkowo, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:
„Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi
Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony
odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi
IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług
utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony
będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez
zamawiającego".
To wewnętrzne sprzeczności, które mogą powodować nieprawidłowości na etapie realizacji
Umowy.
Niezależnie od powyższego, odwołujący E. wskazał, że zwiększenie pierwotnych wymagań
na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne i stanowi nadużycie przez
zamawiającego pozycji dysponenta postępowania w sprawie zamówienia, tym bardziej, że
zamawiający już raz bardzo dokładnie zbadał potencjał osobowy odwołującego i pozostałych
wykonawców.
W tym miejscu Wykonawca pragnie odwołać się do treści informacji o wyniku kontroli
doraźnej UZP/DKD/KND/68/2010, w treści której jednoznacznie stwierdzono, że:
„zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po
rozstrzygnięciu postępowania, jednak nie później niż przed podpisaniem umowy na
realizację przedmiotu zamówienia, przedstawił wykaz urządzeń radiowych (...)Żądanie przedmiotowych dokumentów przed podpisaniem umowy oznacza także, że
zamawiający uzależniał udzielenie przedmiotowego zamówienia od przedstawienia tych
dokumentów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. (....)
Z dokonanych w trakcie kontroli ustaleń wynika, że zamawiający przewidział dodatkową
weryfikację zdolności wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganymi uprawnieniami i
potencjałem technicznym, również po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. (....)
Reasumując należy stwierdzić, iż żądanie przedłożenia wskazanych dokumentów dopiero
przed zawarciem umowy, a nie w wyniku ustanowienia stosownych warunków udziału w
postępowaniu, skutkowało naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy".
Powyższa kontrola dotyczyła więc sytuacji, w której zamawiający postanowił zweryfikować
potencjał techniczny wykonawcy już przed upływem składania ofert, a więc analogicznie jak
potencjał osobowy w przedmiotowym postępowaniu. Zdolności wykonawcy miały być
weryfikowane już po wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznano za całkowicie
niedopuszczalne i naruszające przepisy ustawy .
W tym miejscu odwołujący E. podkreślił, że nie neguje potrzeby zweryfikowania przez
zamawiającego, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje
odpowiednim personelem, jednak podkreślił, że obecny etap postępowania, a także etap po
wyborze oferty najkorzystniejszej nie są właściwe do takich działań. Tym bardziej, że
zamawiający znacznie poszerzył swoje wymagania w stosunku do tych stawianych
wykonawcom na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyniąc je
nadmiernymi. Jest to działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowań.
O nadmierności żądania świadczy chociażby okoliczność, że przy okazji poprzedniego
zamówienia dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu przez wykonawców
zespołem około 80 specjalistów (podobnie jak czyni to teraz). W postępowaniu wpłynęła
wyłącznie jedna oferta - oferta wykonawcy obecnie realizującego na rzecz zamawiającego
usługę.
Oczekiwany poziom świadczenia usług (SLA).
Zgodnie z treścią załącznika nr 8 do Umowy zamawiający oczekuje, aby przez cały czas
realizacji Umowy w sprawie zamówienia SLA było utrzymywane na poziomie 100%. SLA
oznacza „Service Level Agreement", a więc Umowa przewidująca SLA 100%, to nic innego
jak Umowa, która przewiduje poziom świadczenia usług wynoszący 100%, a więc nie
dopuszcza żadnego błędu bądź niedotrzymania ustalonych czasów działania. W praktyce
jest to Umowa, wtoku realizacji której wykonawca nie może nawet w najmniejszym stopniu
dopuścić się jakiejkolwiek nieprawidłowości. Jest to, w ocenie odwołującego E., wymaganie
obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, ponieważ wymaganie może zostać
niedotrzymane na skutek okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy i
spowodowanych np. działaniami zamawiającego, czy osób trzecich, czy też innych
przeszkód obiektywnych (np. zmiana jakichś regulacji prawnych), na które odwołujący nie
będzie mieć wpływu. Wykonawca musi mieć jakikolwiek margines tolerancji, który nie
spowoduje, że najmniejszy błąd w toku realizacji Umowy, nawet niezawiniony przez niego,
stanie się równoznaczny z nieprawidłową realizacją zamówienia.
Powołał poglądy doktryny Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej,
Warszawa 2006: Także orzecznictwo podnosi, iż fakt niemożności wykonania świadczenia
przez żadnego z wykonawców stanowi umowę o świadczenie niemożliwe. Tak m.in. w
wyroku Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90:
Odwołujący podkreślił, że zamawiający powinien zostawić wykonawcom chociaż 1-2%
margines tolerancji związany z poziomem SLA. Obecny kształt wymagań w tym zakresie
niesie ze sobą zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy i uniemożliwia odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu.
Zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego.
Zgodnie z treścią Artykułu 5 ust. 33-36 Umowy zamawiający oczekuje, że wykonawca
zobowiąże się nie zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie
powierzył wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy, przy czym
zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku
pracy w okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie
trwania Umowy. Zamawiający nie zapewnił jednak jakichkolwiek informacji pozwalających na
oszacowanie wykonalności tego zobowiązania czy jego zakresu, w szczególności nie
przedstawił ani nie zobowiązał się do przedstawienia listy osób objętych takim zakazem.
W ocenie odwołującego, zamawiający zawarł w Umowie postanowienia nadmierne, ale
również nieprecyzyjne, niejasne i niedookreślone, takie jak „faktyczne powierzenie
wykonywania obowiązków". Takie formułowanie postanowień Umowy może budzić liczne
wątpliwości interpretacyjne i nie daje wykonawcy możliwości oceny jakie osoby podlegają
przedmiotowemu zakazowi. Fakt rzeczywistego powierzenia osobie przez zamawiającego
wykonywania obowiązków może być nieznany wykonawcy, a co za tym idzie nie ma on
możliwości oceny czy dana osoba podlega zakazowi wskazanemu w przedmiotowym zapisie
czy nie.
Odwołujący E. wskazał, że powołane postanowienie ma charakter dyskryminujący w
odniesieniu do osób, wobec których ustał stosunek pracy z zamawiającym, wyrażony za
pomocą sformułowania:
„Zakaz dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w
okresie trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania
Umowy”
Powyższa kwestia jest niezwykle istotna z uwagi na fakt, że wiąże się bezpośrednio z
obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz ma wpływ na ich odpowiedzialność (m.in. z
tytułu niezrealizowania/nieprawidłowego zrealizowania Umowy). Dodatkowo może zostać
oceniona jako naruszająca w zasadę swobody zatrudnienia, bowiem może uniemożliwić
pracownikowi zamawiającego podjęcie zatrudnienia u wybranego przez niego pracodawcy.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający zobligowany jest przestrzegać podstawowych
reguł przewidzianych w ustawie . Zgodnie z art. 29 ustawy , zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 23 czerwca
2008 r., sygn. akt XIX Ga 214/08, wyrok Sądu Okręgowego w G. z dnia 27 listopada 2006 r.,
sygn. akt III Ca 1019/06.
Aktualne postanowienia Umowy przez swoją niejasność i nieprecyzyjność naruszają art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy i prowadzą do sytuacji, w której zarówno zamawiający, jak i każdy z
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia może dokonać odmiennej ich
wykładni, co jest całkowicie niedopuszczalne.
W tym miejscu odwołujący E. wskazał, że w przypadku dokładnego i jednoznacznego
zdefiniowania/opisania wymagań mógłby zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych
przez Umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę oferty, która byłaby racjonalna i
ukształtowana na poziomie dającym odwołującemu możliwość dokonania wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
6. Przenoszenie praw
Zgodnie z Artykułem 6 ust. 8 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych, Wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust. 3-
7."
Powyższe w ocenie odwołującego E. oznacza, że zakres przedmiotu Umowy w odniesieniu
do zobowiązania wykonawcy dotyczącego majątkowych praw autorskich do utworów może
być różny w zależności od tego kto będzie stroną Umowy zawartej z zamawiającym lub w
zależności od tego, w jakim kraju powstanie utwór dostarczony zamawiającemu. Takie
zróżnicowanie jest niedopuszczalne w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Co więcej
może ono wprost powadzić do sytuacji w której złożone oferty będą zupełnie
nieporównywalne z uwagi na to, że potencjalne zapewnienie przeniesienia majątkowych
praw autorskich na zamawiającego będzie bez wątpienia bardziej kosztowne niż
zapewnienie dla niego innych praw o słabszym skutku. Wprowadzanie takiego zapisu jest
tym bardziej niezrozumiałe, iż Umowa w ramach przedmiotowego postępowania poddana
jest prawu polskiemu, które dopuszcza możliwość przenoszenia majątkowych praw
autorskich, co tym bardziej nie uzasadnia różnicowania zakresu zobowiązań poszczególnych
wykonawców.
7.
Odpowiedzialność za działania i zaniechania osób trzecich.
Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności.
wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 6 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura POI)".
Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że wykonawcę obciąży odpowiedzialność
powstała również na skutek:
a)
działań zamawiającego,
b)
działań
podmiotów
trzecich,
za
które
działania
zamawiający
ponosi
odpowiedzialność,
o ile doszło do nich z przyczyn chociażby częściowo leżących po stronie zamawiającego.
Ograniczenie możliwości zwolnienia się przez wykonawcę z odpowiedzialności powstałej na
skutek działań zamawiającego i jego partnerów handlowych jedynie w przypadku, w którym
przyczyny leżą wyłącznie po stronie zamawiającego stanowi w ocenie odwołującego rażące
nadużycie pozycji zamawiającego w postępowaniu i naruszenie zasady równowagi stron
stosunku prawnego.
Brak dowolności zamawiających w kształtowaniu wzoru umowy, wynika z art. 14 ustawy .
Cywilistyczny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zezwala zatem
zamawiającemu na kształtowanie jej treści z przekroczeniem granicy swobody umów
zawartych w art. 353(1) KC.
Także orzecznictwo KIO wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego w
kształtowaniu wzoru umowy. Takie stanowisko KIO zajęta m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia
2011 r. sygn. akt 2649/11.
Niezależnie od powyższego, wobec wszystkich przedstawionych okoliczności i jedynie na
marginesie odwołujący E. podniósł również, że działania zamawiającego polegające na
sprzecznym z przepisami ustawy ustaleniu treści Umowy naruszają również art. 44 ust. 3
ustawy o finansach publicznych.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący E. po zapoznaniu się z odpowiedzią
zamawiającego na odwołanie oraz dokonaną modyfikacją treści siwz oświadczył, że cofa
zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2, 3 i 10, stąd Izba przedstawiając stanowisko
procesowe zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pominęła jako niesporne
argumenty zamawiającego do zarzutów wycofanych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania
i
obciążenie
odwołującego E. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
zamawiający wskazał, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zastosowanie ustawa w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. Na skutek dokonanej przez zamawiającego w dniu 22 maja 2017 r.
modyfikacji postanowień siwz w tym wzoru umowy i jej załączników (pismo datowane na 19
maja 2017, znak:993200/271/IN-311/2017) część zapisów siwz będących podstawą
formułowanych przez odwołującego E. w odwołaniu zarzutów uległo usunięciu lub
całościowej modyfikacji
Czynność modyfikacji postanowień siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników jest
skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania]. W takiej sytuacji
poprzednie zapisy tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania
odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą zdaniem zamawiającego, mamy do czynienia z
innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty na
poprzednio obowiązujących postanowieniach siwz, po dokonaniu ich modyfikacji, straciły
swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się
bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż działanie zamawiającego polegające na zmianie
siwz po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa.
Przepisy ustawy nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść siwz skutku
zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w
postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia
przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Oznacza to w ocenie zamawiającego, że w sytuacji, gdy dokonana
przez zamawiającego modyfikacja siwz uwzględniła żądanie lub postulat odwołującego E.,
rozpatrywanie zarzutu odnoszącego się do tego postanowienia staje się bezprzedmiotowe.
Natomiast w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów,
o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez
odwołującego E. cofnięte, powinny być rozpatrzone ale w odniesieniu do stanu ustalonego w
toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji a nie stanu poprzedniego.
Rozstrzyganie co do zapisów siwz, które stały się nieaktualne i mają, co najwyżej znaczenie
historyczne było działaniem Irracjonalnym 1 niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do
nieistniejących już zapisów siwz stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy ,
który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy , które
miało wpływ lub może mieć Istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na
pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą
zarówno zamawiającego jak i uczestników postępowania.
Powyższe potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r.,
KIO 2014/15, a także wyroki z dnia 2016-01-05, KIO 2707/15, z dnia 2015-12-04, KIO
2546/15 z dnia 2015-06-11, KIO 1124/15, z dnia 2015-10-27, KIO 2191/15.
W świetle powyższego dokonane przez zamawiającego w trakcie trwania postępowania
modyfikacje siwz, w tym wzoru umowy i jej załączników, nie stanowią czynności podjętej
przez zamawiającego równoznacznej z uwzględnieniem odwołania w trybie art 186 ust 2
ustawy .
Przepisy ustawy w brzemieniu sprzed nowelizacji nie przewidują częściowego uwzględnienia
odwołania, a jedynie z taką czynnością zamawiającego wiążą się odpowiednie skutki prawne
w postaci umorzenia odwołania. Skoro ustawodawca nie umożliwił zamawiającemu
częściowego przyznania racji odwołującemu zamawiający w niniejszym postępowaniu
odwoławczym podkreślił, iż nie dokonuje uwzględnienia odwołania lecz dokonuje czynności
w postępowaniu w zakresie przewidzianym przez prawo.
Zamawiający zawrócił uwagę, iż czynności podjęte przez zamawiającego umożliwiają
odwołującemu E. cofnięcie odwołania w trybie art 187 ust 8 ustawy w przypadku uznania, iż
z uwagi na zmianę stanu faktycznego jego interes nie jest zagrożony.
Mając na uwadze powyższe w niniejszej odpowiedzi na odwołanie w części .„uzasadnienie"
zamawiający zaznaczył, które modyfikacje zostały dokonane w sposób zbieżny z żądaniami
odwołującego E. i które przez to zarzuty należy uznać za bezprzedmiotowe. Jednocześnie w
zakresie modyfikacji częściowych lub niezgodnych w całości lub w części z zarzutami
odwołującego E., zamawiający wskazał te modyfikacje z jednoczesnym merytorycznym
odniesieniem się do zarzutu odwołującego E.
Uzasadnienie
Zarzuty dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego
4. Zarzut zbyt krótkiego okresu przejściowego
Zamawiający wskazał, iż podany w art. 16 ust 1 umowy okres 9 miesięcy jest terminem
wystarczającym do prawidłowego przejęcia systemu w całości i świadczenia w jego ramach
Usług utrzymania. odwołujący E. jako profesjonalista, mając odpowiednie zaplecze osób,
potencjału wiedzy i doświadczenia powinien być w stanie w zaistniałych warunkach i
okolicznościach dokonać sprawnego i pełnego przejęcia systemu. Znamiennym jest, iż okres
tranzycji nie był w żaden sposób kwestionowany przez innych uczestników postępowania,
którzy podobnie jak odwołujący E. złożyli odwołania na treść siwz, a którzy będą również
zobligowani do przejęcia systemu. zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego
E., iż standardem na rynku IT jest przejmowanie usług w okresie 12 miesięcy, W ocenie
zamawiającego na rynku IT pojawiają się znacznie krótsze okresy przejęcia systemów I tak
tytułem przykładu można przywołać chociażby postępowania dotyczące:
1.
„Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne
Księgi Wieczyste (EKW)"} znak sprawy: BA-F-H-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i
szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-
F-II-3710- 5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.
zamawiający przyjął 30 dniowy okres przejściowy (liczony od przekazania kodów źródłowych
i dokumentacji systemu (w obu przypadkach - Tom II siwz Wzór umowy § 2 ust. 20).
2. „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego Agencji ~~ SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS,
SIZ,
PZISIplus, PA)" - prowadzone przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa. zamawiający, ustalił okres przejściowy na pierwsze 5 miesięcy obowiązywania
umowy (Wzór umowy § 2 ust 5).
Zamawiający zgodził się z twierdzeniem, iż każdorazowo okres przejęcia systemu wyznacza
złożoność procesu przejęcia, zastany stan systemu jak i stan posiadanej do niego
dokumentacji. W przypadku niniejszego postępowania wobec dysponowania pełną i
usystematyzowaną dokumentacją systemu jak i o dodatkową asystą wsparcia świadczoną
przez zamawiającego i dotychczasowego wykonawcę usług, każdy z wykonawców biorących
udział w postępowaniu jako podmiot profesjonalny, przy zachowaniu należytej staranności
powinien być w stanie przejąć w całości system w okresie nie dłuższym niż 9 miesięcy.
Okres przejęcia Usług został wyznaczony przez pryzmat obiektywnych potrzeb
zamawiającego, jako dysponenta zintegrowanego systemu informatycznego. System ten ma
kluczowe i strategiczne znaczenie dla funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych w
kraju. Sprawne a zarazem możliwe szybkie przejęcie jest niezwykle potrzebne, aby
zachować ciągłość pracy systemu i jego niezawodność przy wypłacie świadczeń.
zamawiający pozostawia okres 9 miesięcy na zaznajomienie się z systemem, stopniowe lub
całościowe (w zależności od możliwości i umiejętności wykonawcy) przejęcia Usług wsparcia
i utrzymania systemu, co jest okresem służącym w gruncie rzeczy wykonawcy, a nie
zamawiającemu. Jest to czas, w którym zamawiający nie otrzyma ekwiwalentnychświadczeń bowiem nie otrzyma rezultatu w postaci kompleksowego utrzymania systemu.
Wydłużanie tego okresu w żaden sposób nie leży w interesie zamawiającego. Okres
przejściowy wyznaczony na okres aż 9 miesięcy (przy 48 miesiącach świadczenia Usług
właściwych) pozwoli zdaniem zamawiającego wykonawcy prawidłowo przygotować się do
pełnienia swoich funkcji, a przy dołożeniu należytej staranności oraz wiedzy i doświadczenia,
jako profesjonalisty winien wystarczyć do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie żądania odwołującego Enterprise zmiany zapisu rozdziału
VII siwz ust III pkt 3 ppkt 3.4.2. oraz art 16 ust. 1 umowy przez wydłużenie okresu
przejmowania Usług z 9 miesięcy na 12 miesięcy.
5. Zarzut braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z Wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy oraz braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do
zapewnienia rezultatu w postaci skutecznego przekazania wiedzy Wykonawcy a zatem
obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością kontraktową i finansową wyłącznie wykonawcy
jak i ograniczenie prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów
niewystarczających dla prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu
wymaganego rozmiaru świadczenia usług (str. 20-23 Odwołania),
Zgodnie z art 16 ust 6 umowy zamawiający w ramach umowy zobowiązuje się zapewnić
asystę obecnego wykonawcy usług w wymiarze 100 dni roboczych w celu przekazania
wiedzy w zakresie świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu KSI. Zgodnie z art 16
ust 7 zamawiający zapewni wykonawcy transfer posiadanej przez niego wiedzy. Dodatkowo
w art 4 ust 1 pkt 4, 6 zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia możliwości korzystania
przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych oraz zapewnienia współdziałania innych
wykonawców w zakresie zgodnym z dokumentami kontraktowymi oraz Macierzą
odpowiedzialności. Wykonawca będzie miał zatem do dyspozycji nieograniczone konsultacje
ze strony zamawiającego, potrzebne konsultacje ze strony Innych wykonawców, a także
dodatkowe konsultacje ze strony aktualnego wykonawcy świadczącego usługi utrzymania K.
Zamawiający w tym miejscu podkreślił, że zobligowanie się do zapewnienia konsultacji
dotychczasowego wykonawcy usług ma charakter ponadstandardowy jeżeli chodzi o umowy
utrzymania systemów IT. Świadczenia te maja charakter dodatkowy i nie są konieczne do
prawidłowego przejęcia Usług utrzymania.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący E., jak i pozostali wykonawcy ubiegający się o to
zamówienie, są podmiotami profesjonalnymi dysponującymi odpowiednimi potencjałami, w
tym wiedzy i doświadczenia. Procedura przejęcia systemu, jak i świadczenie Usług
utrzymaniowych w ramach umowy, winno nastąpić w oparciu o przekazaną i posiadaną na
etapie realizacji umowy Dokumentację dotyczącą systemu K. w tym kody źródłowe,
procedury eksploatacyjne, administracyjne dotyczące K. ZUS, standardy IT ZUS,
dokumentację projektową w tym opis architektury K. ZUS. Wszelkie konsultacje w tym
obecnego wykonawcy należy traktować jako elementy dodatkowe wspomagające
wykonawcę, a nie zastępujące jego wiedzę czy warunkujące odpowiedzialność w ramach
umowy.
Nie sposób jest zatem w ocenie zamawiającego uznać, że nieprzekazanie wiedzy lub
nierzetelne przekazanie wiedzy przez obecnego wykonawcę usług może być traktowane
jako działanie zwalniające z odpowiedzialności przejmującego system wykonawcy bowiem
ten, jako podmiot profesjonalny, winien we własnym zakresie dokonać odpowiedniego
przejęcia w oparciu o przekazaną dokumentację systemu. Zobowiązanie obecnego
wykonawcy umowy utrzymaniowej systemu K. do świadczenia konsultacji ma więc charakter
dodatkowy I wspierający wykonawcę, a nie umożliwiający ograniczenie lub wyłączenie jego
odpowiedzialności za zobowiązania umowne. Świadczenie dodatkowych usług
konsultacyjnych ma jedynie wspomóc nowego wykonawcę we wdrożeniu się w system, a nie
wyręczyć go ze zobowiązań umownych, których podejmuje się świadomie na własną
odpowiedzialność 1 ryzyko otrzymując za to ekwiwalentne wynagrodzenie.
Co więcej, w ocenie zamawiającego wymiar 100 dni roboczych na świadczenie konsultacji
przez dotychczasowego wykonawcę jest czasem wystraczającym do wsparcia i pomocy
Wykonawcy w przejęciu systemu. Zobowiązanie do świadczenia tego typu pomocy wynika z
zawartej uprzednio umowy z umowy nr 1035478 z dnia 9 października 2013 r. dotyczącej
wsparcia eksploatacji 1 utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego K. ZUS
(Znak sprawy: TZ/370/4/13), zawartej z dotychczasowym wykonawcą (A. P. SA), za którą
zamawiający zobowiązany będzie wyłożyć dodatkowe środki w kwocie przeszło 400 tys. zł.
Wszelkie zmiany wymiaru czasu trwania konsultacji nie są zatem możliwe w ramach
prowadzonego postępowania, bowiem zamawiający związany jest zapisami zawartej
uprzednio ww. umowy. Nie zmienia to jednak faktu, iż na podstawie umowy zamawiający
zobowiązał się do świadczenia wsparcia na rzecz wybranego wykonawcy oraz przekazania
mu wiedzy w zakresie niezbędnym do świadczenia usług utrzymania. Przewidział również
mechanizm wsparcia wykonawcy przez innych wykonawców, z którymi zamawiający zawarł
umowy z zakresu IT zdefiniowane w umowie (Konsultacje utrzymaniowe).
W ocenie zamawiającego powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że zamiarem
zamawiającego nie jest obarczenie wykonawcy wszelkim niewspółmiernym ryzykiem jak i
nałożeniem na niego niekorzystnych obowiązków. Wykonawca jako świadczeniodawca w
ramach umowy, zgodnie z zasadami kontraktowymi winien ponosić pełną odpowiedzialność
za swoje działania i zaniechania, a nie próbować tę odpowiedzialność przenieść na osoby
trzecie. To on składając wniosek o udział w postępowaniu, a następnie ofertę oświadcza, że
jest w stanie wykonać należycie przedmiot zamówienia, ma odpowiednie do tego kwalifikację
i wiedzę. Nie powinien jednak oczekiwać, że ktoś inny mu tę wiedzę uzupełni lub przekaże i
jednocześnie przejmie na siebie odpowiedzialność za jakość i skutek udzielonych
konsultacji.
Zarzut dot. treści art. 3 ust 2 pkt 17 umowy dot. przekazania know-how wykonawcy świadczy
o niezrozumieniu przez odwołującego E. treści kwestionowanego przepisu. zamawiający
wyjaśnia, że obowiązku przeniesienia w całości know-how, kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów oraz narzędzi nie wymaga od wykonawcy wejścia w posiadanie
całości know how wymaganej w ramach umowy w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług ponieważ dotyczy on know-how wytworzonego w tym czasie przez
wykonawcę. Zamiarem zamawiającego jest sukcesywne pozyskiwanie know-how, kompletu
wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów oraz narzędzi tworzonych w trakcie realizacji
umowy przez wykonawcę w taki sposób, aby w okresie realizacji umowy tj. 48 miesięcy
posiąść w całości ww. elementy. W terminie pierwszych 3 miesięcy z przyczyn oczywistych
wykonawca nie będzie w stanie przekazać wymaganych dokumentów i know how ale jego
obowiązkiem jest ich sukcesywne przekazywanie począwszy od 3 miesiąca rozpoczęciaświadczenia usług. W celu rozwiania wszelkich wątpliwości zamawiający dokonał modyfikacji
art. art. 3 ust 2 pkt 17) w sposób, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w
ostatnim kwartale realizacji przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu
umowy. Tym samym obawy odwołującego E., iż nie zdoła wywiązać się z obowiązku
przekazania całości Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi już w pierwszym
kwartale od rozpoczęcia świadczenia usług są całkowicie bezpodstawne.
Powyższe wymogi dotyczą każdego z wykonawców niezależnie, który z nich przejmie
system. Wobec powyższego całkowicie niezasadne i niezrozumiałe są zarzuty odwołującego
E. jakoby A. P. SA miało przewagę w tym zakresie, skoro każdy podmiot niezalenie od
swojej pozycji w terminie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług przekaże w
całości know-how do wytworzonych w tym czasie dokumentów. Argument, że
dotychczasowy wykonawca posiada w większości wytworzoną dokumentację, a zatem i
know how w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy.
Nie sposób jest też zdaniem zamawiającego uznać, że zamawiający sprecyzował przez to
bliżej nieokreślone przez odwołującego E. „warunki postępowania" które eliminują określoną
grupę wykonawców. Zamawiający nadmienił, iż warunki udziału w postępowaniu były
badane na innym jego etapie a czas na ich ewentualne zaskarżenie upłynął.
Zamawiający wniósł o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 3 ust 2 pkt 17 umowy przez
zobowiązanie wykonawcy do przekazania know how nie później niż w dniu zakończenia
okresu świadczenia usług w ramach umowy. Zamawiający podkreślił ponownie w tym
miejscu, iż z uwagi na ogrom materiału do przekazania zależy mu na sukcesywnym
pozyskiwaniu know how począwszy od 3 miesiąca rozpoczęcia świadczenia usług.
Zamawiający wniósł również o oddalenie żądania zmiany zapisów art. 16 ust. 6 i 8 oraz art. 4
ust. 1 pkt 4 umowy z uwagi, iż ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za jakość
przekazanych mu konsultacji jest żądaniem nadmiernym, za daleko idącym i niespełniającym
celu umowy. Z uwagi na przedstawione wyżej argumenty, a także na pomocniczy i
dodatkowy charakter konsultacji wykonawca nie może wyłączać swojej odpowiedzialności
wynikającej z umowy.
Dodatkowo podkreślił, iż zamawiający dokonał częściowej modyfikacji Załącznik nr 2 do siwz
Wzór umowy, Art. 3 ust 2 pkt 17 w zakresie, w jakim wskazuje odwołujący E. w pkt. 5a na
stronie 4 i 5 Odwołania przez usunięcie żądania uzyskania rezultatu w przekazywaniu know
how „bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub
Innego podmiotu”. Zapis otrzymuje brzmienie:
Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 3 ust. 2 pkt 17) otrzymuje brzmienie:
BYŁO:
17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania
(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia Wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne,
Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w
ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.
Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę
stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-
how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art. 3 ust 2 pkt. 17 umowy, jeżeli ww.
Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do
którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich
udostępnienia zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do
ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na
zasadach określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do
korzystania i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach,
dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych wart 6, Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego,
jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw
osobistych w jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."
JEST:
17) „ (...) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania
(w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi nastąpi w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za
który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk
Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których
mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na należyte i terminoweświadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h)
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur,
dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w
ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach. Przekazanie kompletu ww.
Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę
stwierdzane jest przez podpisanie przez zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-
how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art 3 ust 2 pkt 17 umowy, z zastrzeżeniem,że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk
rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie zamawiającemu
zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi
każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji
przedmiotu umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu umowy. Jeżeli ww, Know-how,
procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego
autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia
zamawiającemu przenosi na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów
oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach
określonych w art 6. Ponadto Wykonawca przenosi na zamawiającego prawo do korzystania
i rozporządzania ww. Know-how, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub
narzędziach na zasadach określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od
twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem zamawiającego, jego
następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w
jakimkolwiek zakresie. Art 3 ust 5 oraz art 6 stosuje się odpowiednio."
6. Zarzut nadmiernych wymagań w zakresie żądanych przez zamawiającego osób mających
realizować przedmiotowe zamówienie oraz dokumentów związanych z realizacją
zamówienia- Załącznik nr 10 (str. 23-26 Odwołania)
Zamawiający dokonał następujących modyfikacji wzoru umowy:
W Art. 8 Załącznika nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany w ust. 1 pkt 8a) o
następującym brzmieniu:
8a) „przedstawienia kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego wymagania
wskazane w Załączniku 10, w wysokości 10.000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych
00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;"
W Art. 16 Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy zostaje dodany ust 3as w następującym
brzmieniu:
ust 3a. „W terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi w formie
pisemnej zaktualizowany wykaz Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji
Dokumentów kontraktowych, w tym również w zakresie funkcji i osób nie podlegających
weryfikacji na etapie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Personel
Wykonawcy musi spełniać wymagania określone w Załączniku 10. W przypadku gdy wykaz
Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w Załączniku 10 zamawiający w
terminie 7 dni wzywa Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wezwanie nie powoduje
spoczywania terminu określonego w zdaniu pierwszym."
W Załączniku nr 2 do siwz Wzór umowy w Art. 13 ust. 2 zostaje dodany pkt 41, w
następującym brzmieniu:
3) „(...) opóźnienie w przekazaniu kompletnego wykazu Personelu Wykonawcy spełniającego
wymagania wskazane w Załączniku 10, przekracza 21 dni."
Jednocześnie zamawiający zaznaczył; że zgodnie z treścią modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 22 października 2015 r. nr 2015/S 205-372348 informował wykonawców
o zespole, jaki będzie wymagany do realizacji przedmiotu zamówienia. Wówczas zapis ten
nie był kwestionowany przez odwołującego, mimo że miał już informację o tym, że na etapie
zawarcia umowy zamawiający będzie wymagał przedstawienia zespołu liczącego min. 80
osób.
Zgodnie z ww. modyfikacją Ogłoszenia pkt 10 brzmi następująco:
„ Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia,
najpóźniej do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji)
przez czas trwania umowy. W skład zespołu, liczącego, co najmniej 80 osób, obok osób
wykazywanych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o
kwalifikacjach niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w
tym jedna lub więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog
utrzymania usług aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog
przetwarzania portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix,
technolog baz danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy,
konsultant wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych,
diagnosta, programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk
testowych, technolog business intelligence",
Zatem przedmiotowy zarzut zdaniem zamawiającego należy uznać za spóźniony. Na
marginesie dodał, iż żądanie dedykowanego zespołu specjalistów do obsługi tak
newralgicznego systemu jak K. nie jest wymaganiem szczególnym i nie powinno być
traktowane jako wtórne kwalifikowanie wykonawcy w ramach warunków udziału w
postępowaniu. Podobne wymagania stawiane są w większości postępowań związanych z
utrzymywaniem i obsługą systemów informatycznych w tym min. w postępowaniach
„Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi
Wieczyste (EKW)", znak sprawy; BA-F-II-3710-12/17 oraz „Utrzymanie, modyfikacje i
szkolenia dla systemu teleinformatycznego Krajowego rejestru Sądowego", znak sprawy BA-
F-II-3710-5/17 - prowadzone przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości.
W wyniku wyżej cytowanej modyfikacji zamawiający zmienił wymagania co do czasu
przestawienia zespołu dedykowanych specjalistów z daty przed podpisaniem umowy na datę
30 dni od dnia zawarcia umowy. Tym samym zamawiający odsunął w czasie wymóg
skompletowania listy osób, które będą realizowały zamówienie, Zdaniem zamawiającego 30
dniowy termin jest terminem najdalej posuniętym. Zamawiający przypomniał, ze w tym
samym terminie strony ustalą Koncepcję przejmowania usług. Zasadne jest zdaniem
zamawiającego, aby wykonawca kształtując treść Koncepcji przejęcia Usług, która będzie
regulowała sposób przejmowania zadań związanych z realizowaniem umowy przez okres 9
miesięcy, wiedział jakim zespołem będzie dysponował. Nie ulega wątpliwości, że
zaangażowani w proces przejęcia usług będą specjaliści, którzy następnie będą realizować
zamówienie. Tym samym wymóg przedłożenia listy tych osób na tym etapie nie jest
nadmiernym ani nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego zamawiający wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako
spóźnionego. Ewentualnie, z ostrożności o jego oddalenie jako bezpodstawnego.
7. Zarzut dotyczący oczekiwanego poziomu świadczenia usług (SLA) (str. 26-27 Odwołania)
Zarzut w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż
prawidłowe i bezawaryjne działanie systemu K. wymuszone jest newralgicznym i
strategicznym znaczeniem dla systemu ubezpieczeń społecznych w kraju. System ten jest
odpowiedzialny za pobór składek oraz właściwe ustalenie i dystrybucję świadczeń socjalnych
dla wszystkich ubezpieczonych w ramach tego systemu. zamawiający mając na uwadze
specyfikę posiadanego sytemu i jego rolę ustalił SLA na poziomie 100%. Poziom ten dotyczyświadczenia usług serwisowych i konsultacji utrzymaniowych określonych w Załączniku nr 8.
Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego E. jakoby ustalenie poziomu SLA na
poziomie 100% jest niemożliwe do uzyskania przez co czyni to świadczenie nieważne
zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego nie zasługuje na uwzględnienie. „Świadczenie jest
obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba.
Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością umowy musi nadto istnieć w chwili jej
zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający), co oznacza, że wedle rozsądnych
ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości (tak: Wyrok
Sądu Apelacyjnego w S. - I Wydział Cywilny z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa
1146/15). Aby zatem powołać się na ten przepis należy wykazać obiektywną niewykonalnośćświadczenia przez kogokolwiek (por. wyrok SN z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt III CSK
217/10; Kidyba A. (red.) Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna,
wyd. II, LEX 2014). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, dlaczego 100 % SLA jest
niemożliwe do spełnienia, podczas gdy ustalenie dostępności tego parametru na poziomie
99% w jego ocenie będzie już wystarczające.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2544/11 to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania nadmiernoścl lub niemożliwości spełnienia warunku
postawionego przez zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że 100% SLA nie dotyczy dostępności systemu, ale usunięcia 100%
incydentów w określonym w czasie. Pojedynczy incydent może być powodem globalnej
awarii uniemożliwiającej realizowanie statutowych działań ZUS. Każdy nawet najmniejszy
Incydent może zakłócić poważnie pracę systemu i przełożyć się na inne awarie, toteż
wymagane jest 100% gotowości w przejmowaniu zgłoszeń i rozwiązywania incydentów.
zamawiający z przyczyn obiektywnych nie może się zgodzić na „nierozwiązywanie" kilku
procent błędów ponieważ nawet 1% nierozwiązanych błędów wpływa negatywnie na
funkcjonowanie K.
Utrzymanie 100% SLA wymagane jest jedynie dla obsługi incydentów (oznacza że przez
jakiś czas usługa będzie niedostępna na czas rozwiązywania incydentów) dla pozostałych
metryk SLA są niższe tak jak wymienione w Załącznik nr 3.
Tym czasem wykonawca wskazuje jedynie, iż dotrzymanie usług serwisowych i
konsultacyjnych na poziomie 100 % będzie niemożliwe nie wskazując dlaczego, ani nie
podając ani jednego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie zamawiającegoświadczenia serwisowe i konsultacyjne wymienione w załączniku nr 8 są możliwe do
spełnienia i nie stanowią świadczenia niemożliwego bowiem określają one jedynie gotowość
wykonawcy do przyjęcia i naprawy błędów w określonych przedziałach czasowych jak i
konsultacji utrzymaniowych np. dla konsultacji utrzymaniowych:
Czas konsultacji ≤ 110 godzin Czas liczony od momentu wysłania zapotrzebowania przez
CS wykonawcy do momentu przekazania do CZ zamawiającego rezultatu Konsultacji i jest
pomniejszany o okresy jego wstrzymania - Spełnienie wartości parametru dla
100%Zapotrzebowań
Przy czym Usługa świadczona jest w dni robocze w godzinach 08:00-16:00,
Spełnienie parametru na poziomie 100 % dotyczy przyjęcia zgłoszenia w powyższym czasie,
tj. w dni robocze w godzinach 8:00 - 16:00 jak i przesłania rezultatu konsultacji w czasie
mniejszym niż 110 godzin (4 pełne doby).
W przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100% dotyczy min. obsługi
incydentów tj:
Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru
<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania
Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości
parametrów dla 100% Zgłoszeń,
Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=
12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania
przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.
Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość
parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez
Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,
definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.
Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia
dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług;
UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,
UU_PIN#O0;
UU_PUB#0O;
UUJPUB_TER#00,
UU_RDB#00,
UU_WAO#00;
UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00
parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,
O ile spełnienie takich parametrów może być trudne i uciążliwe dla wykonawcy to z
pewnością w ocenie zamawiającego nie przesądza o tym że jest to świadczenie niemożliwe
do wykonania. zamawiający ma świadomość wystąpienie ewentualnych trudności w
utrzymaniu poziomu świadczenia usług na poziomie 100% ale z pewnością poziom ten nie
przesądza o braku obiektywnej możliwości jego utrzymania. Jest to poziom wysoki i
wymagający zaangażowania ze strony Wykonawcy ale uzasadnionym z uwagi na charakter
zamówienia i z pewnością nie jest to poziom niemożliwym do utrzymania.
Na marginesie wskazał, że zamawiający zastrzegł tak wysokie parametry utrzymania usługi
jedynie w tych zakresach, w których jest to niezbędne. Dla szeregu usług realizowanych w
ramach umowy poziomy dostępności tych usług są określone na znacznie niższym poziomie
np.:
Wsparcie utrzymania Usługi UUJPUB #00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 90% i 94%
Wsparcie utrzymania UsługiJJUJ3ZW#00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 80% i 98 % oraz 3 godziny
Wsparcie utrzymania Usługi UUJDBF#00
W tym miejscu zamawiający przedstawił symbole parametru, nazwę parametru wartość
parametru, metodę pomiaru parametru i definicję poziomu utrzymania, gdzie wartość
parametru przyjęto jako ≥ 94% i 48 godzin.
Zamawiający zaznaczył, że żądanie odwołującego E. zmiany poziomu SLA na 98% jestżądaniem w żaden sposób nieuzasadnionym w świetle jedynej argumentacji że 100% jest
niemożliwe do utrzymania. Wykonawca nie wskazał żadnego dowodu na możliwość
utrzymania SLA na poziomie 98 % ani nie wskazał dlaczego akurat ten poziom będzie w
jego ocenie możliwy a zarazem odpowiadający wymogom i potrzebom zamawiającego.
8. Zarzut dotyczący zakazu zatrudniania pracowników zamawiającego (str. 27-28
odwołania).
Zarzut odwołującego E. jest zdaniem odwołującego bezpodstawny, zamawiający nie
dopatruje się w zapisach art 5 ust. 33-36 umowy naruszenia art 29 ustawy przez
nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia jak i rzekomej możliwej odmiennej
wykładni zapisu przewidującego zakaz zatrudniania pracowników zamawiającego,
Zamawiający podkreślił, że sformułował jasny i precyzyjny zapis, który uniemożliwia
odmienne jego interpretacje. Zakaz zatrudniania pracowników i byłych pracowników
zamawiającego podyktowany jest troską o utrzymanie zatrudnienia osób posiadających
odpowiednią wiedzę i kwalifikację oraz koniecznością zachowania poufności danych i
informacji powstałych przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy i
potencjalnego konfliktu interesów stron. Oczywistym wydaje się, że dany pracownik lub
współpracownik jednej ze stron umowy, mając wiedzę dotyczącą strategii biznesowej tej
strony, nie może być jednocześnie przedstawicielem drugiej strony. Zapisy wskazane przez
zamawiającego są powszechnie stosowane i nie powodują skutków, których doszukuje się
odwołujący E. Sam zakaz zatrudniania konkretnych osób - jasno określonych i
sprecyzowanych nie powoduje ograniczenia konkurencji lub nierównego traktowania
wykonawców, a doszukiwanie się tutaj potencjalnych dyskryminacji jednostkowych wykracza
poza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co więcej, żądanie odwołującego E. nakazujące przekazanie listy pracowników
zamawiającego jest żądaniem sprzecznym z ustawą o ochronie danych osobowych ponadto
jest też żądaniem niemożliwym do spełnienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek zbadania i
ustalenia przed zawarciem umowy z konkretną osobą czy nie wiąże jej stosunek pracy z
zamawiającym. Co do zasady każdy pracodawca uzyskuje uprzednio zgodę kandydata do
przetwarzania jego danych osobowych i ma prawo ustalić z jakimi podmiotami wcześniej lub
równolegle wiąże ich stosunek prawny. Przekazanie potencjalnej listy osób, które faktycznie
wykonują obowiązki związane z realizacją przedmiotu umowy przez zamawiającego jest
niemożliwe z uwagi, iż każdorazowo zamawiający musiałby uzyskiwać zgodę na
przetwarzanie danych osobowych i przekazanie informacji konkretnym podmiotom (nie tylko
odwołującemu E.). Po drugie stworzenie potencjalnej listy pracowników lub byłych
pracowników, którzy odeszli lub zamierzają w bliższej lub dalszej przyszłości zmienić prace
jest niemożliwe do ustalenia.
Reasumując wykonawca dysponuje wystarczającymi narzędziami do ustalenia osób
będących pracownikami zamawiającego jak i spełnienia zobowiązań wynikających z art 5 ust
33-36 umowy. Żądanie sposobu zmiany zapisów w sposób zaproponowany przez
wykonawcę jest irracjonalny i niemożliwy do spełnienia. Powyższe zapisy spełniają
oczekiwania zamawiającego jako dysponenta postępowania, zabezpieczają należycie jego
interes i odpowiadają wymogom prawa wobec czego brak jest podstaw do ich usunięcia.
9. Zarzut dotyczący przenoszenia praw autorskich (str. 28-29 Odwołania)
Wykonawca zarzuca zamawiającemu bezpodstawne różnicowanie wykonawców w
zależności od kraju jego pochodzenia lub kraju pochodzenia oferowanych przez niego
produktów. Zapis wskazany w art 6 ust. 8 umowy przewiduje dokonanie najszerszego
dopuszczalnego w danym kraju rozporządzenia prawami zamiast przeniesienia autorskich
praw majątkowych do wytworzonych w ramach umowy utworów. Zapis ten po pierwsze nie
ma celu nieuprawnionego różnicowania wykonawców i powodowania nieporównywalności
ich ofert ale dostosowania wymogów w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych
do wiążącego strony umowy systemu prawnego. Zamawiający nie neguje, że Umowa jako
całość podlega prawu polskiemu, lecz możliwe jest że nie wszystkie utwory wytworzone w jej
ramach będą podlegały wyłącznie temu reżimowi prawnemu. Zakres obowiązków
wykonawcy w ramach umowy jest bardzo szeroki i obejmuje wykonanie różnych utworów.
Zamawiający w art. 6 ust. 3 umowy zastrzegł, że w przypadku wytworzenia w wyniku
realizacji Dokumentów kontraktowych jakichkolwiek Utworów, w tym np. programów
komputerowych (w szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących
Oprogramowanie użytkowe lub Narzędzia Wspomagające zarządzanie IT), dokumentów (w
szczególności wchodzących w skład lub modyfikujących Dokumentację autorską lub
Dokumentację zamawiającego) lub innych Produktów, Wykonawca przenosi na
zamawiającego, autorskie prawa majątkowe do tych Utworów, z dniem udostępnienia ich
zamawiającemu w jakikolwiek sposób, bez ograniczenia co do czasu lub terytorium, w
zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust 4.
Nie ulega wątpliwości że podmioty biorące udział w postępowaniu podlegają prawu
polskiemu (w postępowaniu biorą udział polskie spółki kapitałowe zweryfikowane i wybrane
w pierwszym etapie postępowania). Zapis ten nie zróżnicuje zatem pozycji prawnej
wykonawców i nie tworzy odmiennych zapisów powodujących ich podziały podmiotowe.
Każdy z nich zobowiązany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworów
wytworzonych w polskim reżimie prawnym. Co do zasady możliwe jednak jest, że dany utwór
wytworzony lub przekazany w ramach umowy np. element oprogramowania komputerowego,
narzędzi wspomagających lub Produktów będzie podlegał reżimowi innego państwa i
wówczas w zależności od tych regulacji może być hipotetycznie niemożliwy do przeniesienia
w drodze zbycia majątkowych praw autorskich. Wówczas na mocy kwestionowanego
przepisu konieczne będzie przeniesienie do niego możliwe najszerszych praw, najbardziej
zbliżonych do przeniesienia majątkowych praw autorskich według polskiego reżimu. Takiego
typu zapisy częstokroć pojawiają się w umowach dotyczących dóbr transgranicznych, i nie
mają na celu dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców, lecz należyte
zabezpieczenie interesów zamawiającego. Dzięki takim zapisom w przypadku pojawienia się
elementów, co do których nie będzie możliwe przeniesienie praw zgodnie z art. 6 ust. 3
umowy, zamawiający będzie mógł egzekwować prawa najdalej idące aby właśnie jak
najbardziej zrównać pozycję wykonawców oferujących różne dobra. Zapis taki należałoby
zatem rozpatrywać w kategoriach zabezpieczenia zamawiającego w postaci uzyskania
zamierzonego skutku (uzyskania majątkowych praw autorskich), a w przypadku z gdy z
przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych będzie to niemożliwe, do uzyskania praw
równie daleko idących lub równoważnych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego E. regulacja art 6 ust 8 umowy wzmacnia więc zasadę
równego traktowania wykonawców i próbuje zrównać pozycje wszystkich wykonawców
składających oferty. Wobec powyższego domaganie się przez wykonawcę usunięcia zapisu
art. 6 ust 8 umowy jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezpodstawne.
Sygn. akt 881/17
Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu przez dokonanie w/w czynności naruszenie
następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 29 ust. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 i 2
ustawy, art. 139 ust. 2 ustawy, art. 140 ustawy, art. 144 ustawy oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może
doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz
w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w
sposób wskazany w niniejszym odwołaniu
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący A. żąda od zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący A. wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia siwz powodują, że odwołujący nie ma
możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
A. może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem
postanowień siwz, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie
należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści siwz
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu.
Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego
unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący A. został zaproszony do składania ofert. W dniu 21 kwietnia 2017 roku otrzymał
od zamawiającego siwz. Po zapoznaniu się z treścią siwz odwołujący stwierdził, iż szereg
postanowień siwz narusza przepisy prawa, a zatem wniesienie odwołania stało się
konieczne.
1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział II. Opis przedmiotu zamówienia i
termin wykonania; pkt i Przedmiot zamówienia ppkt 5) oraz Załącznik nr 2 do siwz „Umowa
na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS", art. 2 ust. 5)
W siwz we wskazanym punkcie zamawiający określa przedmiot zamówienia w zakresie
Usług serwisowych, których świadczenia oczekuje od wykonawcy:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym umową,
b)
serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K.,
c)
serwis Oprogramowania użytkowego."
Analogiczny zapis znajduje się także w art. 2 ust. 5) umowy.
Odwołujący A. wskazał, że wymienione trzy pozycje nie obejmują pełnego zakresu usług
określonego przez zamawiającego w Załączniku 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia
Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych", w którym przedstawiono Metryki
wszystkich usług serwisowych, które świadczyć ma wykonawca.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz oraz opis przedmiotu umowy zawarty w art. 2
umowy jest niespójny z Załącznikiem 8 do umowy. W Załączniku 8 zawarto opis aż 9 usług,
z czego w grupie Usług serwisowych finansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułuświadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT znajdują się
metryki usług:
a)
Obsługa incydentów,
b)
Konsultacje utrzymaniowe,
natomiast w grupie Usług serwisowych niefinansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułuświadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT - płatnych za
jednostkowe zgłoszenie znajdują się metryki usług:
a)
Parametryzacja narzędzi wspomagających zarządzanie IT,
b)
Raportowanie specjalistyczne,
c)
Opracowanie
konfiguracji
i
przeprowadzenie
instalacji
na
potrzeby
zautomatyzowanego przetwarzania wsadowego wTWS,
d)
Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla świadczeń emerytalno-rentowych,
e)
Wsparcie przy realizacji akcji podatkowej dla komórek zasiłków,
f)
Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych,
g)
Wsparcie przy realizacji akcji informowania ubezpieczonych o stanie konta.
Przedmiot zamówienia zawarty w siwz oraz przedmiot umowy zawarty w art. 2 umowy
odnosi się wyłącznie do jednej usługi opisanej w Załączniku 8 do umowy, mianowicie do
usługi Obsługi incydentów, w ramach której świadczony jest serwis Oprogramowania
wspomagającego eksploatacją i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego.
Brak jest usługi Konsultacji utrzymaniowych oraz usług serwisowych płatnych za
jednostkowe zgłoszenie.
Taki podział Usług serwisowych znajduje się również w Formularzu cenowym, w pkt. V
Załącznika nr 1 do siwz. Wycena Usług serwisowych obejmuje wycenę usług finansowanych
w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia
procesów zarządzania IT, jako składowa wyceny tych usług (dotyczy Obsługi Incydentów
oraz obsługi Konsultacji utrzymaniowych) oraz „świadczenie Usług serwisowych zgłaszanych
jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Wzoru umowy".
Jednocześnie w art. 7 ust. 8 umowy zamawiający odnosi się do „wynagrodzenie z tytułuświadczenia Usług serwisowych, o których mowa w art.2 pkt 5 płatnych za jednostkowe
zgłoszenie" pomimo, faktu, że w artykule 2 nie ma mowy o tego typu usługach. Takie usługi
pojawiają się również w Załączniku 9 do Wzoru umowy w pkt IV „ZASADY ZLECANIA I
ODBIORU DLA JEDNOSTKOWYCH ZGŁOSZEŃ Z METRYK USŁUG SERWISOWYCH
NIEFINANSOWANYCH W RAMACH USŁUG UTRZYMANIA LUB USŁUG WSPARCIA
PROCESÓW ZARZĄDZANIA IT"
Kolejna niespójność dotycząca zakresu Usług serwisowych pojawia się we wzorach
dokumentów zawartych w Załączniku 12 umowy. Wzory dokumentów znajdujące się w
punktach 15A, 15B, 15C odnoszą się do Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo.
Jednak w Załączniku 8 jest siedem takich usług, a wzory raportów odnoszą się tylko do 3 z
nich. Dodatkowo Wzór 25: Miesięczny raport zbiorczy niedotrzymania parametrów Usług w
pozycji 5 zawiera „Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo". Takich usług nie ma
zarówno w przedmiocie zamówienia, jak i w Załączniku 8 do umowy.
W Załączniku 16 do umowy „Struktura wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady obniżania
wynagrodzenia" w pkt II ppkt 2) zamawiający przewiduje „wynagrodzenie ryczałtowe z tytułuświadczenia Usług serwisowych (...)", jednak w Części A w Tabeli „Struktura
Wynagrodzenia" brak jest takiej pozycji.
Odwołujący A. zatem przyjął, że brak wskazania w przedmiocie zamówienia, zarówno w siwz
jak i we Wzorze umowy, Usług serwisowych płatnych za jednostkowe Zgłoszenie oraz
wskazanie tylko jednej usługi finansowanej w ramach Usług utrzymania lub Usług wsparcia
procesów zarządzania IT (Obsługa Incydentów), a pominięcie drugiej usługi - Konsultacje
Utrzymaniowe, jest błędem siwz, przy czym błąd ten należy usunąć, bo obecnie siwz jest
wewnętrznie sprzeczny - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca sporządzając ofertę
nie wie, które postanowienia siwz ma uwzględnić. Zaś wobec sprzeczności zapisów siwz, nie
jest możliwe jednoczesne uwzględnienie wszystkich w/w zapisów.
Powoduje to niemożliwość sporządzenia i złożenia oferty, ze wzglądu na brak możliwości
poprawnej wyceny usług serwisowych. Sprzeczne zapisy powodują nieokreśloność
przedmiotu zamówienia i przedmiotu umowy co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący Asseco wniósł o uzupełnienie i ujednolicenie zapisów siwz przez:
1)
Usunięcie w siwz w Rozdziale II pkt I ppkt 5) oraz w art. 2 ust. 5) umowy zapisu:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
obsługę, w tym diagnozowanie Incydentów w zakresie objętym Umową,
b)
serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie KSi
c)
serwis Oprogramowania użytkowego."
oraz zastąpienie go zapisem:
„5) Świadczenie Usług serwisowych na zasadach określonych w Załączniku 8 Wzoru
umowy, obejmujących:
a)
Usługi serwisowe finansowane w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług
utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT, w tym:
1). obsługa Incydentów, obejmująca serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatację
i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego, ii. konsultacje utrzymaniowe.
b)
Usługi serwisowe płatne za jednostkowe Zgłoszenie."
2)
Usunięcie z pkt II Załącznika 16 do umowy podpunktu 2:
„2} wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu świadczenia Usług serwisowych, o których mowa w
Art. 2 pkt 5), pomniejszone o ewentualne obniżenia wynagrodzenia, naliczone zgodnie z
metodą opisaną w Części B".
Ujednolicenie nazewnictwa innych postanowień siwz, w których mowa o Usługach
serwisowych.
Uzupełnienie brakujących wzorów dokumentów w Załączniku 12 do umowy dla
wszystkich Usług serwisowych znajdujących się w Załączniku 8 do Wzoru umowy.
Poprawienie Wzoru 25 w Załączniku 12 do umowy przez usunięcie pozycji 5
„Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo
Postanowienia dotyczące zmiany umowy niezgodne z regulacjami ustawy Prawo
zamówień publicznych:
Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik
nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury
ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur
eksploatacyjnych"
Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach
zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w
trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.
W art. 140 ust. 1 PZP ustawodawca wyraźnie określił, że zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wynika z tego,że wykonawca jest po prostu zobowiązany wykonać to, co zostało określone w ofercie za
wynagrodzenie w tej ofercie określone. zamawiający zaś nie jest uprawniony do
dokonywania zmian w tym zakresie, gdyż zmiany takie byłyby sprzeczne z brzmieniem art.
140 ust. 1 PZP. Co więcej - w art. 144 ust. 1 PZP sformułowano ogólną zasadę zakazu
zmian postanowień umowy. Dopiero w dalszej części przepisu wskazując na dopuszczalne
wyjątki, kiedy taka umowa może zostać zmieniona.Żadna jednak ze zmian umowy - ze swej istoty - nie może być dokonywana jednostronnie
przez zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie kształtuje bowiem w tym
zakresie żadnych uprawnień zamawiającego, a zatem - zgodnie z art. 14 PZP zastosowanie
w tym zakresie mają przepisy Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym jakakolwiek zmiana
umowy możliwa jest tylko za obopólną zgodą stron.
Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku,
sygn. akt III CZP 15/91 wskazał: "Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy
zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących
ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 385(3) k.c.) pozostawiona jest
drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. Natura umowy gospodarczej i
generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyrażą ona i
pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne,
istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (...) W tym stanie
rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko
jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. (...) Klauzula umowna
dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie takich umów narusza
zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającą na dopuszczenie takiego reżimu
umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej, z uszczerbkiem interesów
drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.".
Tymczasem zamawiający w wielu zapisach umowy ukonstytuował korzystne dla siebie
uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy.
W Załączniku nr 1 do siwz - Oferta w Formularzu ofertowym zamawiający trzykrotnie (str. 27,
30 i 31) zastrzegł:
„zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez
zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz
poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w
szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."
Postanowienie to w sposób oczywisty narusza w/w przepisy, gdyż zamawiający dowolnie
może zmieniać treść umowy i to w zakresie bardzo istotnym, tj. zakresu zamówienia.
Skutkuje to tym, że wykonawca nie jest w stanie sporządzić oferty, gdyż obecne zapisy siwz
zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dokonanie jej wyceny. Inaczej bowiem każdy
przedsiębiorca szacuje cenę zamówienia, gdy ma pewność, że zrealizuje je w całości, a
inaczej - jeśli w dacie składania oferty nie wie, czy wykona całość usług, czy też może tylko
50%. Każda bowiem cena za usługę zawiera w sobie zarówno koszty zmienne, jak i koszty
stałe. Jeśli wykonawca miałby pewność wykonania całości zamówienia, to wie, jak należy
rozdzielić koszty stałe na wszystkie elementy zamówienia. Przy braku takiej pewności -
oszacowanie ceny oferty jest po prostu niemożliwe.
Analogiczną kwestię możliwości zmiany zakresu umowy przez jednostronne oświadczenie
analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 24/14 z dnia 22 stycznia 2014 roku.
Zamawiający zamieścił w Umowie artykuł 12 o tytule „Zmiany umowy". Jednakże znaczna
część postanowień tego artykułu nie kształtuje przesłanki zmiany zgodnej z art. 144 ust. 1
PZP, tj. przewidzenia zmiany umowy w siwz. Zdaniem odwołującego część postanowień art.
12 umowy ma na celu jedynie nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiającego. I tak w art.
12 w ust. 6 pkt 3), 5) i 6) oraz w ust. 11 zamawiający wprost wskazuje, że zmiany umowy
określone w tych punktach nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący A. podkreślił, że zmiany umowy uregulowane we wskazanych
punktach mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie zakresu umowy.
Odwołujący rozumie, że w sytuacjach wskazanych w powyższych postanowieniach umowy
konieczna będzie zmiana umowy i Strony będą ustalać warunki takiej zmiany, mając na
uwadze słuszny interes obu Stron. Niedopuszczalne jest w jego ocenie zastrzeżenie już na
etapie siwz, że niezależnie od charakteru zmiany wykonawcy nie będzie przysługiwało
większe wynagrodzenie, odpowiednie do zwiększonego zakresu świadczonych usług.
Postanowienia te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z powyżej wskazaną
argumentacją - siwz nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty.
Wykonawca nie jest w stanie oszacować ceny oferty, jeśli zapisy siwz stanowią, że zakres
jego zobowiązań może się zwiększyć, a jednocześnie z całą pewnością nie zwiększy się
wynagrodzenie za realizację tych usług.
Zamawiający dołączył do siwz szereg załączników, które opisują przedmiot zamówienia - są
to m.in. załączniki - Załącznik 18 „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych" oraz Załączniki 3, 4, 5, 8 i 13 określające zakres i treść Metryk
Usług wykonawcy oraz struktura Macierzy odpowiedzialności. Załączniki te określają
zobowiązania wykonawcy i na ich podstawie wykonawca będzie sporządzał ofertę, w tym
szacował cenę oferty, określał ryzyka projektowe, planował skład zespołu oraz organizację
realizacji zamówienia. Treść tych załączników jest podstawowym dokumentem dla
określenia zakresu zobowiązania wykonawcy i treści jego oferty. Tymczasem zamawiający w
art. 12 w ust. 7 - 9 wskazał, że treść w/w załączników dołączona do siwz właściwie nie ma
znaczenia dla realizacji zamówienia. Zamawiający wprost wskazał, że już po złożeniu ofert,
na etapie rozpoczęcia świadczenia Usług czy też nawet w trakcie świadczenia Usług, będzie
samodzielnie zmieniał treść w/w załączników. Co więcej - zamawiający wskazał, że nie
będzie to zmiana umowy. Odwołujący A. stawia zatem pytanie - jeśli nie będzie to zmiana
umowy, to czym będzie taka zmiana? Oraz - który dokument będzie określał zakres
zobowiązania wykonawcy?
W art. 12 ust. 7 umowy zamawiający zamieścił następującą klauzulę: „zamawiający
zastrzega, iż z uwagi na ciągły dynamiczny rozwój i niezbędne modyfikacje K. ZUS, treść
Załącznika 18 „Opis Kompleksowego Systemu informatycznego Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych" ma wyłącznie charakter informacyjny i przedstawia aktualny, na dzień
sporządzenia siwz, stan Systemu K. ZUS." I znów nasuwa się pytanie - jeśli treść Załącznika
18 ma charakter informacyjny, to w którym innym postanowieniu siwz zamawiający
zrealizował obowiązek określony art. 29 ust. 1 ustawy, który nałożył na zamawiającego
ustawodawca, tj. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie odnalazł w innych postanowieniach siwz takiej treści, a zatem należy
przyjąć, że zamawiający po prostu nie opisał w ogóle przedmiotu zamówienia.
Odwołujący A. wskazał w tym miejscu, że analogiczna sytuacja - tj. brak opisu systemu
informatycznego w siwz w postępowaniu prowadzonym przez ZUS - był już uprzednio
przedmiotem najpierw odwołania, a następnie skargi. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia
19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 potwierdził niedopuszczalność takich
zapisów siwz:
„Zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko A. było w pełni uzasadnione, a contrario stanowisko
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych całkowicie bezzasadne. Przesądza o tym treść akapitu
trzeciego przedmiotowego załącznika, który brzmi następująco:
„Lektura Załącznika nie zastępuje samodzielnego zapoznania się przez wykonawcę z
dokumentacją Systemu oraz kodem aplikacji składających się na System. W przypadku
jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy treścią Załącznika a treścią dokumentacji Systemu
znaczenie rozstrzygające ma treść dokumentacji. zamawiający zastrzega ponadto możliwość
błędów, opuszczeń lub omyłek w treści Załącznika - w przypadku stwierdzenie niezgodności
treści Załącznika ze stanem faktycznym, obowiązujący dla wykonawcy będzie faktyczny stan
Systemu i jego dokumentacji."
Treść ta, w ocenie odwołującego A. stanowi jaskrawe naruszenie art 29 ust 1 ustawy. Opis
nie jest wyczerpujący, jeśli mowa jest o dokumencie, który stanowi mniej niż pół procenta
całości. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób nie tylko nie jednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, lecz w sposób niedopuszczalny.
Sąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez zamawiającego ciężaru
odpowiedzialności na wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej dokumentacji oraz
kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych, aby wymagać pełnej
dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla uczestników zamówienia
publicznego lecz także dla obywateli RP."
Kolejnym przykładem zmiany umowy niezgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień
publicznych jest przepis art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy, w którym zamawiający zobowiązuje
wykonawcę do:
„9) przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do stosowania.
zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z procedurą
określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający przekaże
wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS przed dniem ich wejścia w życie;
10) przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego, przekazanych wykonawcy do
stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie
z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający
przekaże wykonawcy informację o zmianach w Procedurach eksploatacyjnych przed dniem
ich wejścia w życie;"
W Załączniku nr 2 do umowy lit. B pkt 11 znajduje się procedura POll dotycząca zmiany
Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych. W kroku 4 tej procedury przewidziano
jedynie opinię wykonawcy odnośnie proponowanej zmiany:
„Wykonawca może zgłosić uzasadnione zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy
zmiana zagraża należytemu wykonywaniu Usług przez wykonawcę lub skutkuje znacznym
wzrostem kosztów po stronie wykonawcy."
Zamawiający jednak nie musi uwzględnić opinii wykonawcy. W takim wypadku zgodnie z
krokiem 5 procedury POll zamawiający jedynie informuje o nieuwzględnieniu tej opinii i
wprowadza zmiany.
"Informacja o nieuwzględnieniu opinii/części opinii wykonawcy, przekazywana jest do
wykonawcy. W przypadku podtrzymania zastrzeżeń, wykonawca postępuje zgodnie z
procedurą PZ2: Zarządzanie eskalacją.
Jedyne co wykonawca może zrobić, to rozpocząć procedurę eskalacji, ale musi przestrzegać
zmienionych procedur i standardów przy realizacji umowy.
Odwołujący A. rozumie, że ze względu na specyfikę realizacji umowy, zmiany Procedur i
Standardów mogą być wprowadzane w trybie operacyjnym. Za każdym razem musi zaistnieć
jednak zgoda obu Stron na wejście w życie takiej zmiany, co najwyżej wyrażona nie na
poziomie zarządów (aneks), ale na poziomie Komitetu ds. Utrzymania, w którego skład
wchodzą przedstawiciele obu Stron.
Obecna konstrukcja zastosowana przez zamawiającego jest w ocenie odwołującego A.
niedopuszczalna. Skoro wykonawca zobowiązany jest przestrzegać Procedur i Standardów -
co wpływa na sposób wykonywania umowy i świadczenia usług - to nie można dopuścić, aby
zamawiający jednostronnie zmieniał w trakcie realizacji umowy sposób i warunkiświadczenia tych usług. Narusza to z pewnością art. 139 ust. 2,140 i 144 ustawy.
W dodatku zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający może obciążyć wykonawcę
karą umowną w przypadku „niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę
któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur
eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio wskazanego
przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków naruszenia, w
wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".
Niedopuszczalne jest zdaniem odwołującego A. wprowadzenie mechanizmu karania
wykonawcy, za niedotrzymanie procedur lub standardów, które zamawiający może
jednostronnie zmienić.
Odwołujący wniósł o:
1)
Wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz zdania (występującego 3 razy):
„Zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez
zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz
poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w
szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy."
2)
Wprowadzenie w art. 12 umowy następujących zmian:
a.
wykreślenie w ust. 6 pkt 3) sformułowania: „przy czym wynagrodzenie wykonawcy nie
może ulec podwyższeniu, a w razie ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie wykonawcy
ulega odpowiedniemu zmniejszeniu"
b.
wykreślenie w ust. 6 pkt 5) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie
wykonawcy wskazane w art. 7 ust 3 nie ulegnie podwyższeniu";
c.
wykreślenie w ust. 6 pkt 6) sformułowania: „z tym, że łączne wynagrodzenie
wykonawcy wskazane w Umowie nie ulegnie podwyższeniu";
d.
wykreślenie w ust. 11 zdania drugiego: „Powyższa reguła nie dotyczy zmiany
charakterystyk Metryk Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług aplikacyjnych IT,
które nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia wykonawcy";
e.
zmianę dotychczasowej treści ust. 7, 8 i 9 w taki sposób, aby objęte tymi
postanowieniami zmiany umowy były zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
3)
Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy następującą treścią:
„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze
zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,
zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po
upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I
usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych
00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia
Zmianę kroku 6 w procedurze POll znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w
następujący sposób:
6.
-
Zatwierdzenie
nowej/zmienionej/
wycofanej
Procedury
eksploatacyjnej,
nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -
Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard
IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie
zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez
Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.
Załącznik 13 do umowy „Struktura, zasady tworzenia i aktualizacji Macierzy
odpowiedzialności", pkt 9, pkt 10, pkt 13ppkt 1) oraz Dodatek A do Załącznika 13 do umowy
„Macierz odpowiedzialności K."
Zamawiający w Załączniku 13 do umowy w pkt 9 określa termin, zakres oraz warunki
przypisania wykonawcy odpowiedzialności za Elementy K. ZUS w sposób następujący:
„9. wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do wszystkich Elementów
K. ZUS z dniem podpisania umowy w roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" pod
warunkiem, iż nastąpiło wykreślenie przypisania poprzedniego Kontraktora do tego Elementu
K. ZUS."
Siwz nie precyzuje wykazu Elementów K. ZUS, do których odpowiedzialność w Macierzy
odpowiedzialności będzie przypisana wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.
Na podstawie przytoczonych zapisów, Odwołujący nie jest w stanie określić zakresu swoich
zobowiązań w odniesieniu do danego Elementu K. ZUS - nie wiadomo, do których
Elementów K. ZUS odpowiedzialność wykonawcy będzie mu przypisana na poziomie
„Odpowiedzialny'", a do których na poziomie „Wspierający". Zamawiający w sposób otwarty
definiuje więc zobowiązania wykonawcy.
Dodatkowo, zamawiający w pkt 9 oraz w pkt 13 ppkt 1) Załącznika 13 do umowy określa
moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania umowy, a nie na dzień
rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje rozpoczęcieświadczenia przez wykonawcę Usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od dnia
podpisania umowy wykonawca będzie odpowiedzialny m.in. za naprawę Błędów danego
Elementu K., co stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami siwz, np. art. 16 ust. 1
umowy, z którego wynika, że „Termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy, przy
czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług’'.
Ponadto, w pkt 10 Załącznika 13 zamawiający określa, w jaki sposób, po terminie
rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres
jego zobowiązań:
„10. Wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do Elementów K. ZUS z
dniem wygaśnięcia odpowiedzialności innego Kontraktora przypisanego do danego
Elementu K. ZUS w związku z realizowaną modyfikacją
Powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do jednostronnego
decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po terminie rozpoczęciaświadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie zapewnia żadnych
mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na zakres świadczonych
usług i zobowiązania Stron z tym związane.
Ponadto, w Dodatku A do Załącznika 13 do umowy zamawiający nie przypisał wykonawcy
roli „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" do żadnego Elementu K. ZUS. Oznacza to, że
przekazana Macierz odpowiedzialności nie określa żadnej odpowiedzialności wykonawcy.
Co ważniejsze, zdefiniowany przez zamawiającego w Macierzy odpowiedzialności (Dodatek
A do Załącznika 13 do umowy) zakres zobowiązań wykonawcy określony dla
poszczególnych Elementów K. ZUS nie zawiera żadnego odniesienia do zakresu
zobowiązań wykonawcy opisanego w Załącznikach 3, 4, 5, 6 do umowy, podlegających
wycenie zgodnie z Formularzem Cenowym znajdującym się w Załączniku nr 1 do siwz.
zamawiający opisuje zakres zobowiązań przez pojęcie „Element architektury", który nie
został określony w żadnym innym dokumencie siwz, a zatem z treści siwz nie wynika, do
których usług należy go przypisać. W konsekwencji uniemożliwia to określenie
wynagrodzenia za poszczególne usługi uwzględniającego zakres zobowiązań i ryzyka
związane z ich świadczeniem.
Skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo
poważny- otóż wobec faktu, że siwz nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków
wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie
jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją
zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu siwz odwołujący nie jest w stanie złożyć
wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia siwz naruszają zatem także
obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1
ustawy).
Wniósł o
1)
Jednoznaczne określenie zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających z Macierzy
odpowiedzialności przez uzupełnienie Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o:
i
a.
przypisanie wykonawcy roli „Odpowiedziałny" lub „Wspierający" do poszczególnych
Elementów K. ZUS,
b.
wskazanie dla każdego Elementu K. ZUS (Elementu architektury z Macierzy
odpowiedzialności) usług wykonawcy (z Załączników 3-6), za pomocą których mają być
realizowane jego zobowiązania wynikające z Macierzy odpowiedzialności.
Wymaga to rozszerzenia Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o arkusz zawierający
następujący zakres informacyjny - przykładowo dla Elementu architektury 7.2.5:
Element architektury 7.2.5,
Usługi aplikacyjne (załącznik nr 3) UU-SER#00, Usługi narzędzi wspomagających
zarzadzanie IT (Załącznik nr 4) UU-MF#00, UU-NW#00, UU-ZP#00, Usługi wsparcia
procesów zarządzania IT Załącznik nr 5) UU-CAP#00, UU-VTM#00, Rola integratora
załącznik nr 6) tak
Analogiczne postanowienia zamawiający powinien zamieścić dla każdego ze wskazanych
Elementów architektury.
2)
Zmianę treści pkt 9 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„9. Z dniem rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca zostaje przypisany w Macierzy
odpowiedzialności do poszczególnych Elementów KSI ZUS zgodnie z Dodatkiem A do
Załącznika 13 do Wzoru umowy."
3)
Zmianę treści pkt 10 w Załączniku 13 do Wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia:
„10. Po terminie rozpoczęcia świadczenia Usług, wykonawca może zostać przypisany do
danego Elementu K. na poziomie „Odpowiedzialny" lub „Wspierający" i/lub zmienione może
zostać przypisanie usług wykonawcy do danego Elementu K. ZUS pod warunkiem
dokonania uzgodnień między Stronami zgodnie z procedurami dotyczącymi zmian zakresu
usług wykonawcy określonymi w Załączniku Z"
Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w Załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości
brzmienia:
„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".
Usunięcie pkt 17 w Załączniku 13 do umowy.
4. Zmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości
brzmienia:
„1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;".
5.Usunięcie pkt 17 w załączniku 13 do umowy.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,
pkt III. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"
Wskazane przez zamawiającego w siwz cel oraz zakres oceny „Koncepcji przejęcia iświadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS" (zwanej dalej „Koncepcją")
wynikają z konieczności zweryfikowania jakości usług wykonawcy pod kątem zapewnienia
ciągłości i poprawności przetwarzania realizowanego w ramach K. ZUS, warunkującego
terminową realizację zadań statutowych Zakładu.
Zgodnie z zapisami w III. Zasady oceny ofert pkt 3:
„3.1 W kryterium Koncepcja przejęcia zadań, zamawiający oceni zaproponowane przez
wykonawcę działania ujęte w „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i
utrzymania K. ZUS" (zwane dalej „Koncepcją").
3.2 Koncepcja powinna być przygotowana w oparciu o postanowienia projektu umowy wraz z
załącznikami (Wzór umowy stanowi załącznik 2 do siwz). Należy uwzględnić w
szczególności załączniki 2, 3,4,5, 6,8,12,18 do Wzoru umowy.
3.3 Przedstawiona przez wykonawcę Koncepcja może być podstawą do przygotowania, w
uzgodnieniu z zamawiającym, szczegółowej koncepcji, o której mowa w art. 16 ust 2 Wzoru
umowy. zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowa Koncepcja ma na celu weryfikację jakości
usług wykonawcy, a jej ocena nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art
89 ust 1 pkt 2 ustawy .
3.4 Koncepcja powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób
prawidłowego przejmowania usług utrzymania K. ZUS i ich realizacji, uwzględniający
doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i
zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7 poniżej, obejmująca co najmniej:
1) Metodykę - opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający wykonawcyświadczenie Usług na wymaganym przez zamawiającego poziomie: [...]
2) Proponowany wstępny plan przejmowania Usług utrzymania określający zakres i termin
przejęcia Usług utrzymania, nie dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Plan ten
powinien zawierać: [...]
3) Plany awaryjne opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania
K. ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia
poniższych sytuacji: (...)
4) Uwarunkowania - opis zasobów wymaganych do przejęcia oraz realizacji umowy
utrzymaniowej K. ZUS, np.: [...]
5) Ryzyka i rekomendowane sposoby ich mitygacji
6) Zakres wsparcia w procesie przejmowania ze strony obecnego wykonawcy umowy
utrzymaniowej K. ZUS i strony ZUS w obszarach procesów biznesowych, architektury IT,
procesów IT lub innych: [...]"
Kryteria oceny Koncepcji zorientowane są na:
a) jakość usług wykonawcy,
b} spełnienie warunków zapewniających ciągłość przetwarzania realizowanego w ramach K.
ZUS, w trakcie przejmowania oraz po przejęciu zadań utrzymania.
Jednocześnie, wyspecyfikowane przez zamawiającego w siwz kryteria oceny Koncepcji (ppkt
3.4, 3.8, 3.9, 3.10) zdaniem odwołującego A. nie pozwalają na ocenę ani jakości usług
wykonawcy, ani warunków zapewnienia ciągłości przetwarzania realizowanego w ramach K.
ZUS.
Zgodnie z powyższymi kryteriami wskazano w ppkt 3.9, że:
„[...] Punkty będą przyznawane w przypadku odniesienia się wykonawcy do zagadnienia
określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku opisania przez wykonawcę
wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt 3.4. ppkt 1 lit. a —j, ppkt 2 lit. a-c, ppkt
3 lit. a - b, ppkt 4 lit. a-c, ppkt 5, ppkt 6 lit. a-c) wykonawca otrzyma 0 punktów. W przypadku
opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (patrz punkty
wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 1 punkt."
Powyższy zapis oznacza, że za każde „odniesienie się" można dostać 1 punkt. Przykładowo,
wykonawca otrzyma 1 punkt za zdefiniowanie planu przejmowania Usług utrzymania („Plan
przejmowania") w zakresie kluczowych etapów wraz z kryteriami ich weryfikacji i odbioru
(ppkt 3.4 ppkt 2) lit. c.) oraz 1 punkt za zidentyfikowanie innych istotnych uwarunkowań
związanych z zasobami wymaganymi do przejęcia i utrzymania K. ZUS (ppkt 3.4 ppkt 4) lit.
c.).
Zdaniem odwołującego A. sytuacja taka prowadzi do silnie zaburzonej, a w efekcie
niepoprawnej oceny jakości usług wykonawców - a w konsekwencji niewłaściwej oceny ofert
w przedmiotowym kryterium pozacenowym. W szczególności Plan przejmowania przez
wskazanie terminów oraz warunków realizacji kolejnych etapów przejmowania zadań jest
niezbędny do realizacji całego przedsięwzięcia przejmowania. Z kolei brak Planu
przejmowania uniemożliwia wiarygodną ocenę całości przekazanej koncepcji. W efekcie
waga Planu przejmowania w całości punktów w tym kryterium powinna być wielokrotnie
wyższa niż wskazanie „innych istotnych uwarunkowań", których rola w koncepcji pozostaje
uzupełniająca i tak naprawdę nie wpływa na możliwości jej oceny. W szczególnej sytuacji
brak „innych istotnych uwarunkowań" może nawet świadczyć o wysokiej jakości usług
wykonawcy, który wszystkie kluczowe uwarunkowania zaadresował w pozostałych
elementach koncepcji.
Innym przykładem przyznania takiej samej liczby punktów za niewspółmierne elementy
Planu przejmowania jest przyznanie 1 punktu za „odniesienie się" w zakresie
poszczególnych kryteriów. Za równoważne jakościowo uznane zostały przez zamawiającego
warunki zapewnienia ciągłości przetwarzania, określone w „Planach awaryjnych opisujących
przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania K. ZUS" oraz kryteria
opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia poniższych sytuacji [...]” (pkt
3.4, ppkt 3), przez:
a) wskazanie przez wykonawcę wyłącznie konieczności przygotowania takich planów
awaryjnych, zgodnie ze standardami projektowymi zamawiającego oraz określenie ich
zakresu - co należałoby uznać za „odniesienie się" przez wykonawcę,
b) opracowanie przez wykonawcę propozycji szczegółowych planów awaryjnych,
uwzględniających kluczowe uwarunkowania zamawiającego, w tym ograniczenia wynikające
z wykonywania zadań statutowych zamawiającego, realizowanych przez zamawiającego
projektów czy ew. zmian w architekturze K.
Zdaniem odwołującego A., taki sposób oceny Koncepcji wskazuje na brak jednoznaczności
wymagań zamawiającego co do merytorycznej zawartości Koncepcji oraz bardzo istotnie
ogranicza możliwości jej oceny, szczególnie w zakresie zapewnienia ciągłości działania K.
ZUS.
Dodatkowo odwołujący A. wskazał, że w pkt 3.10 zamawiający określa, że Członkowie
Komisji przyznają punkty „odpowiednio do stopnia spełnienia wymienionych powyżej
wymagań w drodze ustalenia jej wysokości na posiedzeniu Komisji". Można z tego
wnioskować, że Członkowie Komisji będą przyznawać punkty mieszczące się w przedziale
od 0 do 1 - co jest sprzeczne z punktem 3.9.
Powyższe ocenie odwołującego A. wskazuje, że obecne brzmienie pozacenowego kryterium
„Koncepcja przejęcia zadań" narusza przepisy art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Wniósł o zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie pkt 3.9, przez
zastąpienie dotychczasowej treści następująca:
„3.9 Punkty będą przyznane w następujący sposób:
Za rzeczowe odniesienie się do każdego punktu w ramach pkt 3.4 powyżej („Koncepcja
powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób prawidłowego
przejmowania usług utrzymania i ich realizacji, dotyczący usług K. ZUS, uwzględniający
doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i
zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7'j, zgodnie ze specyfikacją określoną przy
poszczególnych punktach.
Punkty zostaną zsumowane i przeliczone dla wagi przypisanej kryterium zgodnie z wzorem:
Liczba punktów uzyskana w kryterium Koncepcja przejęcia zadań X waga kryterium (10) =
KPZ
Wynik będzie składnikiem sumy całkowitej liczby punktów przyznanej danej ofercie.
Punkty będą przyznawane w przypadku rzeczowego odniesienia się wykonawcy do
zagadnienia określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku rzeczowego
odniesienia się przez wykonawcę do wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt
3.4. ppkt 1 lit. a - j, ppkt 2 lit. a - c, ppkt 3) lit. a - b, ppkt 4) lit. a-c, ppkt 5), ppkt 6) lit. o - c)
wykonawca otrzyma 0 punktów.
W przypadku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia
(patrz punkty wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 0,25 punktu. W przypadku, gdy
odniesienie się przez wykonawcę do danego zagadnienia będzie obejmowało analizę
wpływu na wykonywanie kluczowych zadań statutowych zamawiającego, realizowanych w
okresie przejmowania, wykonawca otrzyma dodatkowo 0,5 punktu. W przypadku, gdy
opisane przez wykonawcę zagadnienie będzie obejmowało analizę jego wpływu na
ewentualne zmiany architektury K.oraz planowane w tym czasie Modyfikacje, wykonawca
otrzyma dodatkowo 0,25 punktu.
Maksymalnie, za rzeczowe i kompletne odniesienie się do każdego zagadnienia wykonawca
otrzyma 1 punkt
W przypadku braku rzeczowego i kompletnego odniesienia się przez wykonawcę do
zagadnień pkt 3.4 ppkt 2) lit. a - c, ppkt 3) lit. a-b, KPZ - O".
Brak w siwz przepisów szczególnych regulujących sytuację dotychczasowego wykonawcy -
Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert,
pkt lii. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań"
zamawiający przewidział w siwz obowiązek sporządzenia przez wykonawcę dwóch różnych
koncepcji na 2 różnych etapach postępowania.
Pierwsza Koncepcja uregulowana została w siwz w Rozdziale VIl Kryteria i zasady oceny
ofert, pkt III Zasady oceny ofert. W pkt 3 Kryterium: Koncepcja przejęcia zadań zamawiający
wymaga dołączenia do oferty „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania K.ZUS". Postanowienia siwz w tym zakresie nie regulują sytuacji, że jednym z
wykonawców zaproszonych do składania ofert jest wykonawca, który obecnie świadczy
usługi utrzymania, który w ogóle nie będzie musiał przejmować świadczenia usług - dotyczy
to zakresu Koncepcji opisanego w pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6). Przykładowo w ppkt 2) lit. b
wskazano, że elementem Koncepcji jest harmonogram działań związany z planem przejęcia
utrzymania Usług, przy czym termin przejęcia nie może być dłuższy niż 9 miesięcy.
Brak jest przykładowo regulacji, jak oceniona zostanie Koncepcja, w której Harmonogram
przejęcia będzie krótszy niż 9 miesięcy. Np. czy w przypadku, gdy w Koncepcji zostanie
wskazane mniej kluczowych etapów, o których mowa w ppkt 2) lit. c, niż w ofertach innych
wykonawców - nie wiadomo, ile punktów otrzyma wykonawca dotychczas świadczący
usługę.
Podobna niejasna sytuacja zachodzi w stosunku do ppkt 6) w całości. Podpunkt ten reguluje
skorzystanie przez wykonawcę ze wsparcia dotychczasowego wykonawcy. siwz nie reguluje
sytuacji, w której wykonawca wskaże w ofercie, że nie będzie korzystał z takiego wsparcia.
Nie wiadomo, czy wtedy uzyska maksymalną liczbę punktów - bo nie narazi zamawiającego
na koszty związane z pozyskaniem takiego wsparcia, czy też wręcz przeciwnie 0 punktów,
bo zamawiający oceni, że wykonawca nie chce się szkolić i należycie przygotować.
Powyższe odwołującego A. wskazuje, że zamawiający w sposób niewystarczająco jasny i
precyzyjny opisał zakres Koncepcji, która jest jednym z kryteriów oceny ofert. Narusza to
przepis art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy . Odwołujący na podstawie obecnej
treści siwz nie ma wystarczającej wiedzy, jak sporządzić Koncepcją, a to ze względu na fakt,że zamawiający nie wprowadził żadnych regulacji szczególnych dla wykonawcy, który
obecnie świadczy usługi utrzymania. Siwz w wyżej opisanym zakresie (pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i
6)) został sporządzona z uwzględnieniem jedynie tych wykonawców, którzy nie świadczą
usługi utrzymania K. ZUS. Odwołujący A. stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ustawy i
nie traktuje równo wszystkich wykonawców, w sposób nieuzasadniony dyskryminując
dotychczasowego wykonawcę.
Wniósł o wprowadzenie w siwz odpowiednich postanowień regulujących sytuacje, w której
ofertę składa dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej oraz w której umowę
zawiera dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej. w szczególności przez
wprowadzenie odpowiednich zmian w siwz w Rozdziale VII w Pkt III ppkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6).
Załącznik nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS”, art.
3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy „Struktura organizacyjna i
procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017
W art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy zamawiający nakłada na wykonawcę szczególny obowiązek,
nie ujęty w przedmiocie zamówienia
„17) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w
tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w
terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w
tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie
z procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,
który stosuje się odpowiednio,
b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,
c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia
d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w
tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),
f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
wykonawcę w ramach Metryk,
g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę
w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne."
Wypełnianie obowiązku zdefiniowanego w art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy podlega rygorom
opisanym w art. 8. ust. 1. pkt 10) umowy.
„1. zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną z tytułu niedotrzymania z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy któregokolwiek z terminów: (...)
10) przekazania zamawiającemu całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.) lub zaktualizowania i przekazania całości Know-
how, a także ww. dokumentów, procedur i narzędzi, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 17, w
wysokości 10.000,00 PIN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia."
Zarówno sama istota tego zobowiązania wykonawcy, jak i sposób jego sformułowania,
wskazują na abstrahowanie przez zamawiającego od tego, co jest warunkiem skutecznegoświadczenia usług utrzymania. Już samo sformułowanie przedmiotowego zobowiązania
poza przedmiotem umowy jest nieprawidłowe - gdyby miał on być wykonywany na
warunkach określonych obecnie, to stanowiłby bardzo istotny element przedmiotu umowy.
Wydawać by się mogło, że zamawiający próbuje „ukryć" ten element przedmiotu umowy w
zobowiązaniach wykonawcy, które mają służyć realizacji umowy.
Po pierwsze, nie do zaakceptowania dla odwołującego Asseco jest fakt określania
zobowiązania wykonawcy przez wskazanie celu do osiągnięcia przez zamawiającego -
„będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług
utrzymania". I to w sytuacji, kiedy osiągnięcie tego celu w zasadniczym stopniu zależy od
zamawiającego - tj. od kwalifikacji i zaangażowania jego personelu, ale przede wszystkim od
organizacji pracy i modelu zarządzania, i to jest wyłączna odpowiedzialność zamawiającego,
której nie może on przenosić na nikogo przez definiowanie zobowiązań w funkcji osiągnięcia
takiego celu. Wykonawca nie może z przyczyn obiektywnych posiadać wiedzy, co właściwie
należy przekazać zamawiającemu, aby zamawiający mógł samodzielnie, należycie i
terminowo świadczyć Usługi utrzymania. Już samo to sformułowanie powoduje, że
zobowiązanie jest w ogóle niewykonalne, zaś cały zapis narusza przepis art. 29 ust. 1
ustawy, gdyż siwz został sformułowany niejasno i niejednoznacznie.
Po drugie, postępowanie dotyczy umowy o świadczenie usług wsparcia, więc domaganie się,
dostarczania produktów (art. 3 ust. 2 pkt 17) ppkt a), b) c), e) i h)) i przenoszenia związanych
z nimi praw autorskich w ramach całkowitego wynagrodzenia z tytułu wykonywania umowy,
narusza zdaniem odwołującego A. prawo podatkowe. Każdy podatnik ma obowiązek
wystawić fakturę na dostarczony produkt w terminach określonych w ustawach podatkowych,
a następnie odprowadzić odpowiednie podatki. Tymczasem zamawiający zmierza do tego,
aby nabywać prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za usługę, która nie obejmuje
wykonania utworów w rozumieniu Prawa autorskiego. Co więcej umowa przewiduje tryb
Usług dodatkowych, w ramach których mogą być dostarczane produkty, do których prawa są
przenoszone wraz ze wskazaniem ich wartości. Do tej pory ZUS - o ile miał zamiar pozyskać
narzędzia wspierające eksploatację i zarządzanie IT w K. ZUS - zamawiał je właśnie w takim
trybie, wraz z kodami źródłowymi, dokumentacją techniczną, dokumentacją użytkową (np.
administratora i/lub użytkownika) i niezbędnymi procedurami. I oczywiście z przekazaniem
praw autorskich. W efekcie zamawiający posiada blisko sto takich narzędzi, z czego około
20% zostało wycofanych z użycia.
Tryb Usług dodatkowych zapewnia również, zgodnie z , precyzyjne określenie wymagań
przez zamawiającego, w tym funkcji oprogramowania narzędziowego i zakresu dokumentacji
oczekiwanych od wykonawcy.
Po trzecie zamawiający domaga się od wykonawcy dostarczenia informacji (art. 3 ust. 2 pkt
17 ppktd) f) i g)). Co do zasady, świadczenie usług wsparcia możliwe jest tylko dzięki
dostarczeniu odpowiednich informacji. Jednakże takie przekazanie informacji powinno mieć
miejsce od właściciela systemu K. ZUS, czyli od zamawiającego do wykonawcy, a nie
odwrotnie. Symptomatyczne jest również to, jak ogólnie zamawiający określa informacje,
których żąda od wykonawcy - „informacje niezbędne do...". A przecież nawet gdyby założyć,że to wyłącznie wykonawca ma informacje niezbędne do świadczenia usług wsparcia, to
zamawiający powinien wskazać takie informacje w sposób możliwie jednoznaczny, najlepiej
posługując się stosowaną przez siebie na co dzień terminologią, wynikającą z przyjętych
metodyk i standardów. Nie powinno to stanowić problemu, zwłaszcza, że uznane metodyki i
dobre praktyki, zarówno w zakresie rozwoju oprogramowania (m.in. zestandaryzowane
produkty cyklu wytwórczego), jak i w zakresie zarządzania IT (standardy architektoniczne,
procedury i narzędzia) są od wielu lat domeną zamawiającego.
W dodatku to przecież zamawiający, a nie wykonawca dysponuje repozytoriami kodówźródłowych i dokumentacji (analitycznej, technicznej, użytkowej), repozytoriami
architektonicznymi, standardami IT oraz procedurami eksploatacyjnymi, do których
wykonawca ma obowiązek się stosować.
Informacje niezbędne do świadczenia usług przez wykonawcę są w tych repozytoriach,
aktualizowane przez zamawiającego w sposób metodyczny, w oparciu o produkty (m.in.
kody źródłowe i dokumentację) dostarczane przez wszystkich wykonawców realizujących
umowy zawarte z zamawiającym, w tym wykonawcę umowy na usługę wsparcia eksploatacji
i utrzymania K. ZUS. I to umiejętność, systematyczność i intensywność korzystania z tych
repozytoriów (w tym agregowania i przetwarzania informacji w nich zawartych) są podstawą
zapewnienia wymaganego poziomu usług IT, a zwłaszcza ciągłości działania systemu. Nota
bene w posiadaniu zamawiającego, jako strony szeregu umów mających wpływ na
zapewnienie ciągłości działania K. ZUS, jest znacznie więcej informacji, niż w repozytoriach
udostępnionych wykonawcy. Są to potrzebne i przydatne informacje oraz dokumenty
(zwłaszcza projektowe, np. harmonogramy czy specyfikacje wymagań), które pozwalająświadczyć usługi w ramach umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K.
Pod hasłem „przekazywanie know-how" kryje się oczekiwanie, żeby wykonawca tak
wykonywał swoje obowiązki umowne, żeby personel zamawiającego nauczył się i skutecznie
wykonywał wysokospecjalizowane usługi informatyczne - przy czym trzeba podkreślić, że
przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem na świadczenie usług szkoleniowych.
Zdaniem odwołującego A. nie istnieje taki mechanizm. Wszystkie niezbędne uwarunkowania
do realizacji celu wskazanego przez zamawiającego są domeną zamawiającego. W jego
dyspozycji są wszystkie niezbędne atrybuty (kody źródłowe, prawa autorskie, wszelka
dokumentacja i informacje). Co więcej - nawet gdyby przedmiotowa umowa była w jakiejś
części umową szkoleniową (a nie jest), to i tak wykonawca mógłby się tylko zobowiązać do
tego, że będzie uczył zamawiającego. Jednakże żaden nauczyciel czy trener nie zobowiąże
się, że nauczy uczestnika szkolenia. Bo jest to skutek w znacznej mierze niezależny od
prowadzącego szkolenie. Zatem zdaniem odwołującego A. zamawiający nie może wymagać
od wykonawcy, aby przyjął na siebie zobowiązanie, że w wyniku działań wykonawcy
zamawiający nabędzie wiedzę pozwalającą zamawiającemu na samodzielne, należyte i
terminowe świadczenie Usług utrzymania.
Odwołujący A. wniósł o:
1) Wykreślenie treści zawartej w art.3 ust. 2. pkt 17) umowy.
2) Wykreślenie treści zawartej w art.8 ust. 1. pkt 10) umowy.
3) Usunięcie z załącznika 2 do umowy procedury P017.
Załącznik nr 2 do siwz Umowa na usługę wsparcia eksploatacji / utrzymania K. ZUS, art. 8
ust. 2 pkt 5)
Zamawiający przewiduje kary umowne za nieobecność przedstawicieli wykonawcy w
posiedzeniach organów projektowych:
„2. Ponadto; zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną w każdym z
poniższych przypadków: 5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art.
3 ust 2 pkt 6, na którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w
załączniku 2, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy
przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli, chyba, że zamawiający uprzednio wyraził
zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił
udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego odpowiednie do roli kwalifikacje i
upoważnienia;".
Jednak w załączniku 2 do umowy, w którym zostały opisane struktury organizacyjne oraz
zasady działania poszczególnych organów, jedynie w Regulaminie Komitetu Sterującego
znajduje się minimalny termin, w jakim należy powiadomić wykonawcę o planowanym
posiedzeniu komitetu. W przypadku pozostałych organów i zespołów brak jest zasad
związanych z powiadamianiem wykonawcy o planowanym spotkaniu danego zespołu. W tej
sytuacji, zamawiający może w dniu planowanego spotkania wysłać zaproszenie i oczekiwać,że odpowiedni przedstawiciel wykonawcy się pojawi, a jeżeli tego nie zrobi - wykonawca
zostanie obciążony karą umowną.
A zatem wskazane postanowienia umowy w ocenie odwołującego A. nie opisują w sposób
jasny i wyraźny okoliczności, które mają wpływ na należytą realizację umowy przez
wykonawcę, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca na etapie przygotowania oferty
musi posiadać pełną informację o zasadach działania, które mogą mieć wpływ na naliczenie
przez zamawiającego kar umownych, gdyż wpływa to na ocenę ryzyk i przez to cenę oferty.
Odwołujący A. wniósł o:
Zastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 5) umowy następującą treścią:
„5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art. 3 ust 2 pkt 6, na
którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w załączniku 2,
pod warunkiem; że zamawiający powiadomił wykonawcę o planowanym spotkaniu nie
później niż na 5 dni roboczych przed jego terminem, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie:
pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli',
chyba, że zamawiający uprzednio wyraził zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy
na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego
odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;".
Załącznik nr 1 do umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcia skrótów używanych w Umowie":
A. BŁĄD
B. DOKUMENTACJA AUTORSKA
C. INCYDENT KRYTYCZNY
D. NARZĘDZIA
WSPOMAGAJĄCE
ZARZĄDZANIE
IT/OPROGRAMOWANIA
WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ i ZARZĄDZANIE KSI
8.A. BŁĄD
Definicja w siwz brzmi:
Błąd - Każde nieprawidłowe działanie Oprogramowania użytkowego oraz Oprogramowania
wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezależnie od przyczyny takiej
nieprawidłowości. W szczególności Błędem jest działanie oprogramowania niezgodnie z jego
dokumentacją. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji.
Zgodnie z powyższą definicją Błędem jest każde nieprawidłowe działanie oprogramowania,
niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. A zatem błędem jest także przykładowo:
- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem pracowników zamawiającego, w tym
także działaniem celowym;
- nieprawidłowe działanie spowodowane wadą tkwiącą w oprogramowaniu dostarczonym
przez osoby trzecie;
- nieprawidłowe działanie spowodowane działaniem innych wykonawców, równolegle
wykonujących umowy dotyczące K., w tym także działania celowe;
- nieprawidłowe działanie spowodowane siłą wyższą.
Odwołujący A. zauważył, że można podać szereg innych przykładów, zgodnie z którymi
wykonawca odpowiadałby za usunięcie Błędu, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika z
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT.
Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471
Kodeksu Cywilnego. zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową
wykonawcy na zasadzie ryzyka, zamiast na zasadzie winy.
Co więcej - przy obecnym sformułowaniu siwz przedmiot zamówienia został opisany w
sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. wykonawca na etapie sporządzania oferty może
bowiem szacować liczbę Błędów, które mogą zaistnieć w Systemie K. z jego winy, w wyniku
jego czynności. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby Błędów, które powstaną w wyniku
działania czy to zamawiającego, czy to osób trzecich. Zwłaszcza, że nawet Błędy powstałe w
wyniku działań celowych konkurencji wykonawcy mieszczą się w obecnej definicji Błędu. W
czasach wolnego rynku nie można wykluczyć, że podmioty konkurencyjne będą dążyły do
tego, aby utrudnić wykonawcy realizację umowy. A zatem brak prawidłowej definicji Błędu,
zgodnej ze standardami rynku IT, uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę ryzyk oraz
zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w przedmiocie umowy.
Zatem w ocenie odwołującego A. w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i
niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający
nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Odwołujący A. wskazał, że zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach
stosował w siwz definicję Błędu zgodną ze standardami obowiązującymi na rynku
informatycznym - przykładowo:
Rozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu
Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowę i utrzymanie Centralnego Rejestru
Klientów Zakładu (postępowanie w toku, jedyna złożona oferta A.) –
Usterka oprogramowania objętego Umową, która przejawia się przez:
• brak
funkcjonowania
oprogramowania
objętego
Umową
lub
funkcjonowania
oprogramowania objętego Umową niezgodne z Umową, na podstawie której został
wykonany, Wymaganiami lub Dokumentacją
albo
• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, na podstawie której oprogramowanie objęte
Umową zostało wykonane, Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS
spowodowane przez oprogramowanie objęte Umową.
Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego
Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (wykonawcy: A. P.,
konsorcjum H./K., C.–
Usterka Modyfikacji, która przejawia się przez:
• brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową
wykonawczą, Wymaganiami lub Dokumentacją
albo
• brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową wykonawczą, Wymaganiami lub
Dokumentacją funkcjonowanie K. ZUS spowodowane przez Modyfikację.
Opracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla Centrali Zakładu oraz jego jednostek
terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która stanowiła będzie również źródło danych
dla systemu aktuarialnego (wykonawca S. SA) –
Wada, która przejawia się przez:
Brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, Zleceniem,
Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie Systemu Hurtowni
Danych lub Oprogramowania
albo
brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową,
Zleceniem lub Dokumentacją.
Przez Błąd Strony rozumieją również usterkę lub usterkę Dokumentacji w rozumieniu Prawa
autorskiego.
Wsparcie utrzymania Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ) (wykonawca
konsorcjum K./I. M.) –
Usterka oprogramowania lub konfiguracji, która przejawia się przez brak funkcjonowania lub
niezgodne z dokumentacją lub wymaganiami funkcjonowanie SWEZ. Przez błąd Strony
rozumieją również usterkę w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Wniósł o wykreślenie treści dotychczasowej definicji i wpisanie w to miejsce:
Błąd - Brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Oprogramowania użytkowego oraz
Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezgodnie z jego
dokumentacją lub Dokumentami kontraktowymi. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę
dokumentacji.
8. B. DOKUMENTACJA AUTORSKA
Definicja w siwz brzmi:
Dokumentacja autorska - Wykonana i dostarczona przez Autora dokumentacja dotycząca
specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji lub konfiguracji oprogramowania.
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji
autorskiej.
Odwołujący A. rozumie, że Dokumentacja Autorska nie jest przygotowana przez-
zamawiającego, ale przez firmy informatyczne na zlecenie zamawiającego - tj. Autora
danego oprogramowania. Fakt ten jednak nie zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności
za treść dokumentów przedkładanych wykonawcy przez zamawiającego, celem realizacji
umowy, na których to dokumentach wykonawca ma obowiązek się oprzeć i realizować
Umowę. Należy pamiętać, że zamawiający posiada własne kadry IT, które potrafią ocenić
Dokumentację Autorską dostarczoną mu przez daną firmę IT.
Jeśli zaś zamawiający nie czuje się na siłach, aby taki dokument ocenić, to nic nie stoi na
przeszkodzie, aby skorzystał z wiedzy specjalistycznej biegłych, którzy mogą ocenić
prawidłowość Dokumentacji. W żadnym jednak przypadku nie można uznać za prawidłowe
stwierdzenia, że „zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność
Dokumentacji autorskiej". Jeśli argumentem ma być właśnie fakt, że zamawiający nie jest
autorem takiej Dokumentacji, to należy wskazać, że zamawiający nie jest także autorem
kodów źródłowych systemu K. ZUS, dokumentacji projektowej K. ZUS czy też opisu
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, które to dokumenty stanowią element
opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że w każdym przypadku autorem
dokumentacji danego systemu informatycznego jest twórca tego systemu. Jednakże
zamawiający, przez dokonanie odbioru takiej dokumentacji, w tym przypadku przez
dokonanie odbioru Dokumentacji Autorskiej, uznaje, że dokument jest prawidłowy. A zatem
powinien następczo ponosić konsekwencje swoich czynności - w tym przypadku odbioru
Dokumentacji Autorskiej oraz zapłaty wynagrodzenia za tę dokumentację.
Tymczasem zamawiający próbuje przerzucić całą odpowiedzialność na wykonawcę, który z
jednej strony musi przy realizacji umowy posługiwać się Dokumentacją Autorską przekazaną
przez zamawiającego, zaś z drugiej strony - nie powinien się nią posługiwać, gdyż niesie to
ze sobą ryzyko nienależytej realizacji umowy. wykonawca oprze się bowiem w dobrej wierze
na zapisach Dokumentacji Autorskiej, co - wobec wadliwości tej dokumentacji - może
spowodować powstanie Błędu czy Incydentu; a jednocześnie wykonawca nie będzie się
mógł zwolnić z odpowiedzialności przez wskazanie, że sposób realizacji umowy oparł na
dokumencie otrzymanym od zamawiającego.
Obecna definicja Dokumentacji Autorskiej powoduje, że przedmiot zamówienia został
opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania
oferty nie może bowiem oszacować skutków Błędów czy Incydentów, które mogą zaistnieć w
Systemie K. w wyniku zaufania przez wykonawcę Dokumentacji Autorskiej. Narusza to w
ocenie odwołującego A. przepis art. 29 ust. 1.
Wniósł o wykreślenie z treści definicji Dokumentacja autorska zdania: ..zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej.
8.C. INCYDENT KRYTYCZNY
Definicja w siwz brzmi:
Incydent krytyczny - Incydent dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi
UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje zamawiający.
Definicja Incydentu Krytycznego (określająca poziom świadczenia usługi serwisowej) jest
niezbędna do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu.
Tymczasem w ocenie odwołującego A. zamawiający w ogóle nie zdefiniował Incydentu
Krytycznego, a zatem nie jest wiadome, jakie Incydenty w toku realizacji umowy należy
traktować jako Krytyczne. Z całą pewnością nie można za definicję Incydentu Krytycznego
uznać sformułowania „Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla
usługi UU_WSAD_PUW). Sformułowanie to nie wyjaśnia pojęcia, a jedynie wskazuje na
skutek - tzn. wskazuje, w jakim terminie należy taki Incydent Krytyczny obsłużyć. Można też
powiedzieć, że przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per
idem. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z
całą pewnością należy stwierdzić, że jest to definicja naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Wykonawca po zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami
Krytycznymi. Co więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Wprost
wskazano, że „O poziomie decyduje zamawiający". Skoro w siwz nie ma żadnych
postanowień w tym zakresie, wykonawca musi liczyć się z tym, że dopiero w toku realizacji
umowy zamawiający będzie decydował, który Incydent uzna za Krytyczny, a który za niski.
Tymczasem wykonawca na etapie sporządzania oferty musi szacować zakres swoich prac,
w tym prac związanych z usuwaniem Incydentów Krytycznych. Wobec braku w siwz
odpowiednich zapisów, wykonawca musiałby się oprzeć na praktyce, dobrych zasadach
obowiązujących na rynku IT, dotychczasowym doświadczeniu. Jednak wobec
bezwzględnego stwierdzenia siwz, że to zamawiający będzie decydował, który Incydent jest
krytyczny, a który nie - może się okazać, że opieranie się na dobrych praktykach jest
niewystarczające. A zatem sporządzenie oferty nie jest możliwe, gdyż siwz nie zawiera
wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia takiej oferty.
Odwołujący A. podkreślił, iż od poziomu Incydentu uzależnione są różne zobowiązania
wykonawcy. Brak definicji Incydentu Krytycznego uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę
ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w
przedmiocie umowy. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i
niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. zamawiający
nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
Wyprzedzając argumentację zamawiającego, z którą odwołujący miał już możliwość
zapoznać się w toku innego postępowania (KIO 337/17), odwołujący Asseco podkreślił, że
bynajmniej nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do określenia poziomu świadczenia
usługi serwisowej, na jakim oczekuje on obsługi danego incydentu. Cały problem sprowadza
się do tego - kiedy i w jaki sposób zamawiający określa ten poziom świadczenia usługi
serwisowej przez wskazanie, co Strony mają zgodnie rozumieć jako Incydent Krytyczny.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy informacje takie powinny znaleźć się w siwz, gdyż stanowią
element opisu przedmiotu zamówienia - świadczenie usługi serwisowej stanowi element
przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający - co wynika z treści siwz - uważa, że
uprawniony jest do określania tego elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
realizacji umowy, gdy nawet samo zgłoszenie przez zamawiającego jednego Incydentu
Krytycznego może oznaczać obniżenie miesięcznego wynagrodzenia o ok. 100.000 zł
(gdyby za podstawę przyjąć budżet zamówienia wskazany w siwz).
Powyższy spór pomiędzy odwołującym a zamawiającym został rozpatrzony w sposób
ostateczny i prawomocny przez Sąd Okręgowy w W., który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt: XXIII Ga 780/16 stwierdził: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze
stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentacją A., co do
zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej
kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym,
tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością
szybszej reakcji wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w
przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za
Modyfikację.”
Dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe jest podtrzymywanie przez zamawiającego
stanowiska odnośnie braku odpowiednich definicji w siwz, które zostało uznane przez Sąd
Okręgowy za całkowicie wadliwe.
Dodatkowo wskazał, że zamawiający określił w siwz zakres oraz przebieg procesu obsługi
Incydentów, ale zdaniem odwołującego pominął istotny etap tego procesu, a dotyczący
uzgodnienia między stronami właściwej klasyfikacji danego Zgłoszenia, zamykając tym
samym wykonawcy możliwość jakiegokolwiek odniesienia się do przekazanej przez
zamawiającego decyzji o obsłudze danego Zgłoszenia na poziomie Incydent krytyczny.
Brak czynności związanej z ustalaniem klasyfikacji (Incydent Krytyczny lub Incydent Niski)
dla Zgłoszenia powoduje, że wykonawca ma ograniczone możliwości egzekwowania
zapisów umowy obowiązujących obie strony - co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy .
Mając powyższe na uwadze odwołujący A., kierując się stanowiskiem Sadu Okresowego w
W. wyrażonym w w/w wyroku bo sygn. akt. XXIII Ga 780/16: „Sąd Okręgowy dał jednak
zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby
narzucać mu treść wskazana przez skarżąca A., czyli potencjalnego wykonawcę. Gdyby
okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej
przewidziane w pzp”, nie wskazuje prawidłowej definicji Incydentu krytycznego, wnioskując,
aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmian siwz zgodnie z wiążącym go prawomocnym
wyrokiem Sadu Okręgowego.
Odwołujący A. wniósł o uzupełnienie algorytmu obsługi Zgłoszenia w ramach metryki usługi
serwisowej Obsługa Incydentów UU2017_USM_ODI (załącznik 8 do umowy) o możliwość
reklasyfikacji Zgłoszenia.
8.D.
NARZĘDZIA
WSPOMAGAJĄCE
ZARZĄDZANIE
IT/OPROGRAMOWANIA
WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ I ZARZĄDZANIE KSI
Narzędzia wspomagające zarządzanie IT - Oprogramowanie (w tym aplikacje}
wspomagające eksploatację i zarządzanie IT, w tym monitorowanie i kontrolę funkcji
procesów zarządzania IT.
Zamawiający nie odwołał się w tej definicji do żadnego załącznika, w którym znajdowałaby
się lista takich Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego. Jest
to dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe. Skoro w definicji Oprogramowania
użytkowego zamawiający mógł stwierdzić „Listę Elementów K.ZUS składających się na
Oprogramowanie użytkowe zawiera załącznik 18", nic nie stoi na przeszkodzie, aby także dla
Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego została sporządzona
odpowiednia lista i zamieszczona w siwz. Brak takiej listy narusza przepis art. 29 ust. 1
ustawy, gdyż wykonawca nie wie, co mieści się właściwie pod definiowanym pojęciem - czy
takich narzędzi jest 10, 100 czy może 1000? Nie jest zatem możliwe sporządzenie oferty w
oparciu o obecne brzmienie siwz.
Wniósł o dodanie do definicji Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie
wspomagające eksploatację i zarządzanie K. zdania: „Listę Elementów K. ZUS składających
się na Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie wspomagające
eksploatacje i zarządzanie K.określono w załączniku 13 Struktura, zasady tworzenia i
aktualizacji Macierzy Odpowiedzialności".
Załącznik 3 do umowy „Metryki Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług
aplikacyjnych IT" pkt BI „Metody pomiaru parametrów i definicje osiągnięcia poziomu
utrzymania usług aplikacyjnych !T udostępniania portali" pkt 4-11
Zamawiający w opisie pomiaru parametrów usługi opisanej Metryką UU_EPWD_UT#00
(Wsparcie utrzymania usługi UU_ EPWD_UT#00_Udostępnianie usług systemu EPWD)
zawarł następujące opisy:
Metoda pomiaru parametru EPWD M 02
Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Metoda pomiaru parametru EPWD M 05
Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Metoda pomiaru parametru EPWD M 07
Wartość parametru WR wyznaczana jest w konsoli usługowej SMU z danych pobieranych ze
stacji roboczych użytkowników.
Odwołujący A. podkreślił, że pomiar parametrów na stacji roboczej w sposób istotny zależy
od wydajności elementów, za działanie których wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w
szczególności nie ponosi odpowiedzialności za wydajność i przepustowość sieci łączącej
Centralę zamawiającego z jednostkami terenowymi zamawiającego oraz za działanie
samych stacji roboczych. Jeżeli jakość usług wykonawcy miałaby być mierzona na poziomie
stacji roboczych, to zamawiający musiałby udostępnić wykonawcy dostęp do systemów
monitorujących ich dostępność i wydajność, w sposób umożliwiający jednoznaczne
określenie wpływu infrastruktury na poziom świadczonych usług.
Z kolei pomiar jakości usług świadczonych przez wykonawcą wykonywany na poziomie
serwerów jest miarodajny i obiektywny. Odwołujący także zaznaczył, że nawet parametry
usług interakcyjnych tak istotnych dla zamawiającego jak: przyznawanie, obsługa i wypłataświadczeń emerytalno-rentowych czy rozliczanie płatników składek, które ze swojej istoty
wymagają interakcji użytkownika obsługującego stacją roboczą z częścią systemu
funkcjonującą w centrali, mierzone są na poziomie serwerów, a nie stacji roboczych.
Jednak najistotniejszym zarzutem w odniesieniu do usługi UU_EPWD_UT#00 jest fakt, że
metody pomiaru nieprecyzyjnie określają sposób wyznaczenia wartości parametrów
związanych z Wydajnością i Dostępnością usługi. Oznacza to, że wykonawca na etapie
przygotowywania oferty nie uzyskał na podstawie siwz wystarczającej wiedzy o tym, w jaki
sposób ma zapewnić świadczenie usługi na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a
tym samym nie jest w stanie przygotować rzetelnej oferty. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.
1 ustawy, który nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Usługa UU_EPWD_UT#00 stanowi kompilację usług utrzymania EPWD opisanych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz
utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budową i
utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu", Publikacja ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 31 stycznia 2013 roku, 2013/S 022 - 034108, znak sprawy
TZ/370/76/12 (zwane dalej „postępowanie na EPWD i CRKZ”.
W prowadzonym obecnie postępowaniu zamawiający zawarł bardzo zbliżone zapisy
dotyczące metod pomiaru parametrów i definicji osiągnięcia poziomu utrzymania tego
samego systemu EPWD, co w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
Zamawiający co prawda w opisie metod pomiaru parametrów dokonał pewnych
uszczegółowień opisując, np. cykliczność pomiaru, czy wartość progową dla parametrów
wydajnościowych, jednak nadal nie określił podstawowych elementów niezbędnych do
wyliczenia wartości parametrów takich jak:
- pełna lista wszystkich stanów i progów powodujących wygenerowanie zdarzeń krytycznych
wpływających na poszczególne parametry,
- lista komponentów systemowo-aplikacyjnych, dla których te stany są wyznaczane,
- lista nazw zleceń, które będą wyznaczały spełnienie poszczególnych parametrów
wydajnościowych.
Co do zasady zatem istota zarzutów podnoszonych obecnie przez odwołującego i opisana
powyżej jest tożsama z podniesionymi przez A. w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
Odwołujący A. zaznaczył, że niekompletne zapisy dotyczące metod pomiaru parametrów i
definicji osiągnięcia ich poziomu, zawarte w siwz dotyczące innego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego (postępowanie na EPWD i CRKZ) były przedmiotem
skargi do Sądu Okręgowego w W., XIII Wydział Gospodarczy, sygn. akt XXIII Ga780/16. Sąd
Okręgowy podzielił stanowisko odwołującego i w wyroku z dnia 19.12.2016 r. stwierdził:
„Sąd Okręgowy zgodził się z A., iż obowiązkiem zamawiającego - któremu nie sprostał - było
precyzyjne zdefiniowanie zdarzenia krytycznego odnośnie danego stanu usługi (czy to
pomiaru dostępności czy też pomiaru wydajności). Elementy szczegółowo wymienione przez
skarżącą, odpowiednio na k. 288 i 291 akt sprawy powinny być ujęte przez zamawiającego,
aby opis był także w tym zakresie zgodny z art. 29 ust 1 pzp.
Jednocześnie Sąd zaaprobował i uznał za własne stanowisko skarżącej, iż niecelowe jest
narzucanie zamawiającemu treści takich opisów, powinien Zakład Ubezpieczeń Społecznych
mieć swobodę w ich kształtowaniu. Oczywiście w granicach przepisów prawa ”
Odwołujący A. wniósł o doprecyzowanie definicji metryki UU EPWD UT#00 oraz metod
pomiaru jej parametrów tak, aby:
1) sposób wyliczania parametrów odzwierciedlał jakość świadczonych usług przez
wykonawcę i opierał się na elementach konfiguracji, na które wykonawca ma wpływ -
mierzenie parametrów jakości świadczenia usługi na serwerach aplikacyjnych, a nie na
stacjach roboczych,
2) zawierała kompletny opis metod pomiaru parametrów od EPWD_1 do EPWD-17,
uwzględniający definicje stanów, wartości progowe, listę nazw zleceń, elementy konfiguracji i
komponenty przypisane do poszczególnych parametrów.
Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji
utrzymaniowych", Metryka usługi serwisowej Obsługa incydentów [UU2017JUSMJODI], pkt
2) „Zakres usługi"
Zamawiający definiuje zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie dostarczanych Rozwiązań
Incydentów w ramach usługi opisanej Metryką UU2017_USM_ODI m.in. w sposób
następujący:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych {ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników; w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane."
Z powyższego zapisu wynika, że zamawiający zobowiązuje wykonawcę również do korekty
błędów w danych, które swoją przyczynę mają w błędach popełnianych przez użytkowników
Oprogramowania użytkowego oraz do obsługi spraw i aktualizacji słowników, w sytuacji,
kiedy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność odebranego przez zamawiającego
oprogramowania.
Odwołujący A. zauważył, że wykonawca w ramach świadczonych usług nie ma wpływu na
jakość pracy użytkowników, a zatem popełniane przez użytkowników błędy nie powinny
obciążać wykonawcy. Obsługa przez wykonawcę błędów w danych spowodowanych błędami
użytkowników oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
działania i zaniechania pracowników zamawiającego - co stoi w sprzeczności z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471 Kodeksu
Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
Wykonawca nie może również ponosić odpowiedzialności za braki funkcjonalne
Oprogramowania użytkowego, którego funkcjonalność w ramach odrębnych umów zamówił i
odebrał zamawiający. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której
zamawiający nie będzie zamawiał części funkcjonalności Oprogramowania użytkowego K.
ZUS, zobowiązując wykonawcę do obsługi problemów wynikających z braków
funkcjonalnych Oprogramowania użytkowego. Zobowiązane wykonawcy do dostarczania
przez niego Rozwiązań pozwalających na obsługę spraw i aktualizację słowników, gdy te nie
są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę
odpowiedzialności za działania i zaniechania zamawiającego - co stoi w sprzeczności z
zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471
Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
Dodatkowo odwołujący A. zauważył, że dla opisanych w niniejszym zarzucie typów
Zgłoszeń, tj. spowodowanych błędami użytkowników lub brakami funkcjonalności
Oprogramowania użytkowego:
- zamawiający nie określa żadnego limitu (tygodniowego lub miesięcznego) Zgłoszeń, który
zobowiązany będzie obsłużyć wykonawca - co m.in. oznacza niedookreślony zakres
zobowiązań wynikających z umowy, powoduje brak możliwości przygotowania przez
odwołującego rzetelnej wyceny zobowiązań i złożenia poprawnej Oferty w odpowiedzi na
siwz-co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
- Reżim obsługi (w tym czas obsługi Zgłoszenia) jest taki sam jak dla Incydentów
spowodowanych Błędami Oprogramowania użytkowego.
- zamawiający wymaga od wykonawcy terminowego obsłużenia 100% Zgłoszeń, ich
nieterminowa obsługa skutkuje wysokimi Obniżeniami wynagrodzenia - dla najdroższej
usługi obniżenie wynagrodzenia może wynieść ponad 50 000 zł za 1 dzień opóźnienia w
dostarczeniu Rozwiązania na poziomie Incydent niski.
Odwołujący A. wniósł o:
Usunięcie w załączniku nr 8 do umowy w Metryce usługi UU2017_USM_ODI w całości
zapisu
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane"
lub
2) Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu szczegółowego określenia zakresu
zobowiązań wykonawcy dotyczących naprawy takich błędów w danych oraz obsługi spraw
niewspieranych przez Oprogramowanie użytkowe, przez wskazane poniżej zmiany w
metryce usługi UU2017JJSM_ODI:
a) Zastąpienie zapisu:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę
spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez
funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez
instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym
korygował dane."
zapisem:
„Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i
przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD)
umożliwiającego naprawienie jednostkowych nieprawidłowości w danych dla błędów w
danych oraz obsługę jednostkowych spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy
operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także
nie są objęte Naprawą przez instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca
dostarcza skrypt, którym korygował dane."
b) Dodanie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI dedykowanego parametru do rozliczania
obsługi tego typu Zgłoszeń - definicja parametru jak poniżej:
Symbol parametru ODI.OB4, nazwa parametru Korekta danych, Wartość parametru (jedn)
Korekta danych: <=110 godzin, sposób pomiaru/opis parametru Czas Uczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI, tj. do czasu przekazania przez wykonawcę
skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania, definicja
spełnionego parametru Spełnienie wartości parametrów dla co najmniej 90% Zgłoszeń
zakończonych w danym {miesięcznym) okresie rozliczeniowym. Dla wszystkich usług
parametr 0D1.0B4 rozliczany jest w kalendarzu - Dni robocze 07:00-18:00
c) Wprowadzenie do Metryki usługi UU2017_USM_ODI miesięcznego limitu Zgłoszeń, do
obsługi których wykonawca będzie zobowiązany w ramach usługi, jako „Korekta danych" -
100 zgłoszeń miesięcznie.
d) Dodanie w załączniku 16 do umowy, zasady obliczania obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu niedotrzymania parametru ODI.OB4, przez zastąpienie zapisu:
Obn(ParametrSrv) = Obn(ParametrŚrvl} 4..!+ Obn(ParameirSrvN)
Obn(ParametrSrvN) = [y*ObnSrvMax(Metryka] * WspObnNiski] +
[z*ObnSrvMax(Metrykaj * WspObnKrytyczny]
gdzie:
WspObnNiski = 10%
WspObnKrytyczny = 30%
y - liczbo dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów na
poziomie niskim
z - liczba godzin, o którą został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów
na poziomie krytycznym
zapisem:
Obn (parametrSRV)=Obn(ParametrSRV1+...+Obn (parametrSRVN)
Obn(ParametrSrvN} = [y*ObnSrvMax(Metryka) * WspObnNiski] + [z*ObnSrvMax(Metrykaj *
WspObnKrytyczny] + [v * Wsp Obn korekta danych]
gdzie:
WspObnNiski = 10%
WspObnKrytyczny = 30%
WspObnkorekta danych = 500 zł
y - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB1
z - liczba godzin, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB2 i ODLOB3
v - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń
rozliczanych w ramach parametru ODI.OB4
Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji
utrzymaniowych", Metryki usług serwisowych, pkt 5) „ Warunki wymagane do realizacji
usługi"
Opisując uwarunkowania świadczenia poszczególnych Usług serwisowych, zamawiający
słusznie zobowiązał się, że „umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie
niezbędnym do świadczenia usługi o ile dostęp do Środowiska Produkcyjnego jest niezbędny
do realizacji usług wskazanych w załączniku, o tyle odwołujący A. wskazał, że nie stanowi on
warunku wystarczającego do ich należytej realizacji.
Podstawowym elementem wykonania usług Obsługi incydentów (UU2017_USM_ODl) oraz
Konsultacji utrzymaniowych (UU2017_USM_KON) jest przeprowadzenie procesu
diagnostyki. Warunkiem koniecznym prawidłowego przeprowadzenia tego procesu w tak'
złożonym systemie informatycznym jak system zamawiającego jest możliwość wielokrotnego
odtwarzania sytuacji błędnej w celu precyzyjnego określenia pierwotnej przyczyny
wystąpienia błędu (root ccruse). W tym celu niezbędne jest, aby z jednej strony opis
zgłoszenia błędu pozwalał na jego odtworzenie w środowisku innym niż produkcyjne - aby
powtarzając sytuację błędną w procesie diagnostyki (np. w celu zgromadzenia dodatkowych
danych diagnostycznych, logów, komunikatów błędu itp.) nie wprowadzać niepotrzebnego
ryzyka dla danych produkcyjnych. Z drugiej strony, ze względu na skalę systemu
zamawiającego oraz związany z nią szczególny charakter przetwarzanych danych,
prowadzenie tego typu działań diagnostycznych wymaga, aby wykonawca miał dostęp dośrodowisk możliwie wiernie odzwierciedlających Środowisko produkcyjne - takich jakŚrodowiska przedprodukcyjne, stanowiące częściową lub całościową kopię środowiska
produkcyjnego.
Kwestia wykorzystania środowisk innych niż Środowisko produkcyjne jest również istotna w
kontekście realizacji usług dotyczących przeprowadzenia akcji masowych, takich jak:
- Wsparcie przy realizacji akcji podatkowych dla świadczeń (UU2017_USZ_PITE i
UU2017_USZ_PITZ),
- Wsparcie przy realizacji akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych
(UU2017_USZ_WALE),
-
Wsparcie przy realizacji
akcji informowania
ubezpieczonych o
stanie
konta
(UU2017_USZ_INFU).
Na podstawie doświadczeń w realizacji tego typu akcji masowych w systemach
informatycznych o skali i charakterystyce takiej jak system zamawiającego, odwołujący A.
wskazał, że do należytego wykonania tego typu usług niezbędne jest - przed rozpoczęciem
prac w Środowisku produkcyjnym – przeprowadzenie prac przygotowawczych naśrodowiskach testowych możliwie wiernie odzwierciedlających charakter Środowiska
produkcyjnego. Ze względu na szczególny charakter danych przetwarzanych w systemie
zamawiającego, a także wysokie wymagania zamawiającego odnośnie terminu i
skuteczności przeprowadzenia akcji masowych, środowiskami mogącymi zapewnić
odpowiednią reprezentatywność dla prac przygotowawczych mogą być jedynie Środowiska
przedprodukcyjne zamawiającego, a zakres realizacji usług związanych z akcjami masowymi
musi uwzględniać również prace na tych środowiskach.
Z analogicznych względów, możliwość dostępu do Środowisk przedprodukcyjnych będzie
istotna również dla takich działań jak: parametryzacja narzędzi wspomagających
zarządzanie
IT
(usługa
UU2017JJSZ_PNW),
raportowanie
specjalistyczne
(UU2017_USZ_RSA) czy opracowanie konfiguracji przetwarzania wsadowego w TWS
(UU2017_USZ_TWS).
Odwołujący wskazał, że uwarunkowania realizacji usług serwisowych muszą uwzględniać
także dostęp do innych środowisk systemu IT zamawiającego niż tylko Środowisko
produkcyjne. Wskazany powyżej brak jest nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia
w zakresie środowisk koniecznych do realizacji usług, gdyż nie jest w tym zakresie pełnym
opisem przedmiotu zamówienia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
Jednocześnie w warunkach wymaganych do realizacji usług serwisowych zamawiający nie
zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy kodu źródłowego wymaganego do realizacji
poprawek. Odwołujący zwraca uwagę, że dostęp do kodu źródłowego produktu, do którego
zgłoszono błąd i który ma podlegać naprawie, jest warunkiem niezbędnym do należytej
realizacji usługi. Brak lub opóźnienie udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych mogą
uniemożliwić realizację zgłoszenia w wymaganych przez zamawiającego terminach, przez co
wykonawca może być obciążony obniżeniem wynagrodzenia. Oznacza to, że zamawiający
oczekuje, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność także za takie elementy mające
wpływ na czas realizacji usługi, za które nie odpowiada, gdyż nie obejmuje ich swoimi
usługami ani ich nie dostarcza. W takiej sytuacji odwołujący A. nie jest w stanie w sposób
należyty wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia - co
narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
Wniósł o:
1) Zastąpienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" poszczególnych Metryk usług: UU2017JJSM_ODI, U U
2017_U SZ_P IM W, UU2017_USZ_RSA, UU2017_USZ_TWS, UU2017_USZ_PITE,
UU2017JJSZ_PITZ, UU2017_USZ__WALE, UU2017JJSZJNFU:
„Zamawiający umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie niezbędnym doświadczenia usługi"
zapisem:
„Zamawiający umożliwi bezpośredni dostęp do Środowiska produkcyjnego i Środowisk
przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi"
2) Zmianę w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" ppkt 2 Metryki usługi: UU2017_USM_KON, przez nadanie
mu brzmienia:
„Zamawiający umożliwi dostęp do Repozytorium oraz do Środowiska produkcyjnego iŚrodowisk przedprodukcyjnych w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi na zasadach
określonych w Umowie."
3) Uzupełnienie w załączniku 8 do umowy, zapisu znajdującego się w sekcji „5) Warunki
wymagane do realizacji usługi" w Metryce usługi UU2017_USM_ODI o następujące
podpunkty:
„9. Opis zgłoszenia dotyczącego zidentyfikowanej nieprawidłowości w funkcjonowaniu
oprogramowania powinien pozwolić na odtworzenie jej w środowiskach testowych alboŚrodowiskach przedprodukcyjnych albo potwierdzenie jej w Środowisku produkcyjnym.
10. Zamawiający udostępni wykonawcy kod źródłowy wymagany do realizacji poprawek w
zakresie i czasie niezbędnym do świadczenia usługi. W przypadku braku dostępu do kodówźródłowych z przyczyn niezależnych od wykonawcy; czas bieżącej obsługi Zgłoszeń objętych
usługą, ulega wydłużeniu o okres niedostępności, pod warunkiem Zgłoszenia
zamawiającemu przez CS wykonawcy informacji o niedostępności/'
Załącznik 21 do umowy „Umowa o powierzeniu przetwarzania danych osobowych w ramach
podjętej współpracy", § 2 ust. li §3 ust. 8.
W regulacji § 2 ust. 1 umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych (dalej
„Umowa o powierzeniu") zamawiający w następujący sposób określił zakres powierzonych
do przetwarzania Danych osobowych:
„Zakres powierzonych do przetwarzania Danych osobowych obejmuje: dane ujęte w kontach
ubezpieczonych i w kontach płatników składek, o których mowa w ustawie z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. 2016 nr 0 poz. 963, z
późn. zm.).
Jednocześnie w §2 ust.2 umowy o powierzeniu zamawiający upoważnia wykonawcę do
przetwarzania Danych osobowych „w celu i zakresie, w jakim jest to niezbędne dla
należytego wykonywania umowy utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń".
Również w art. 10 ust. 2 umowy zamawiający zapowiada powierzenie wykonawcy
przetwarzania danych „w zakresie niezbędnym do wykonywania przedmiotu Dokumentów
kontraktowych. Takie określenie zakresu danych jest logiczne, gdyż wykonawca w toku
realizacji umowy będzie przetwarzał Dane osobowe, a zatem musi mieć stosowne
upoważnienie.
Z kolei zakres danych wskazany w § 2 ust. 1 umowy o powierzenie stanowi ograniczenie
zakresu przetwarzanych Danych osobowych w stosunku do obydwu w/w przepisów. A co
najważniejsze - jest to ograniczenie nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb samego
zamawiającego, wynikających z przedmiotu umowy. Ponadto obecne brzmienie §2 ust. 1
umowy o powierzeniu uniemożliw i wykonawcy należyte wykonywanie umowy. Poza danymi
ujętymi w kontach ubezpieczonych i kontach płatników składek, zakres powierzanych
wykonawcy do przetwarzania danych osobowych powinien obejmować w szczególności
następujące kategorie:
- dane świadczeniobiorców (np. pobierających zasiłki pogrzebowe, odbiorców wypłat za
osoby niepełnosprawne, odbiorców dodatkowych),
- dane członków rodzin ubezpieczonych,
- dane z rejestrów centralnych przechowywane w K. (REGON, KEP, PESEL),
- dane lekarzy,
- dane na dokumentach i wpłatach niezidentyfikowanych z kontem płatnika,
- dane z CEPIK (np. współwłaścicieli pojazdów),
- dane pracowników zamawiającego.
Odwołujący A. ma świadomość, że wyspecyfikowanie pełnego zbioru kategorii Danych
osobowych przetwarzanych w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy byłoby
niezwykle trudne, dlatego w opinii odwołującego przytoczone wcześniej sformułowania
dotyczące zakresu przetwarzania Danych osobowych zawarte w § 2 ust. 2 umowy o
powierzeniu oraz w art. 10 ust. 2 umowy są adekwatne i wystarczające.
Jednocześnie całkowicie niezrozumiałe dla odwołującego jest zastosowanie przez
zamawiającego w § 3 ust. 8 umowy o powierzeniu sformułowania „wszelkich danych i
informacji uzyskanych w trakcie obowiązywania umowy oraz w związku z realizacją umowy
utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń”.
Umowa o powierzeniu określa m.in. zakres, cel, uwarunkowania, odpowiedzialności i
zobowiązania Stron dotyczące ochrony Danych osobowych przetwarzanych w zakresie
niezbędnym do wykonywania przedmiotu umowy utrzymaniowej. Zadaniem umowy o
powierzeniu nie jest w żadnym razie definiowanie ogólnych zasad dotyczących
bezpieczeństwa informacji dla przedmiotu umowy - zasady takie, z wykorzystaniem
wyczerpująco zdefiniowanego pojęcia Informacji chronionych, zostały już przez
zamawiającego zawarte w art. 10 umowy.
Dodatkowo, jednoznacznie bezterminowy charakter sformułowanego w § 3 ust. 8 umowy o
powierzeniu zobowiązania „do zachowania w tajemnicy wszelkich danych i informacji stoi w
sprzeczności z art. 10 ust. 16 umowy, w którym zamawiający prawidłowo dopuszcza
stosowanie innego niż bezterminowy okresu zachowania informacji w tajemnicy: „{...)
Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy Informacji chronionych wiąże w okresie trwania
Dokumentów kontraktowych oraz przez okres 10 (dziesięciu) lat po ich zakończeniu. Nie
dotyczy to informacji chronionych, które są chronione bezwzględnymi przepisami prawa, do
których zobowiązanie do zachowania w tajemnicy będzie obowiązywało zgodnie z
stosownymi przepisami prawa w tym zakresie.". Odwołujący zwraca uwagę, iż zachowanie
tajemnicy obowiązuje rzeczywiście bezterminowo w przypadku ochrony Danych osobowych.
Powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wskazana sprzeczność postanowień siwz
powoduje, że zamawiający na etapie przygotowania oferty nie wie, jaki zakres Danych
osobowych zostanie mu powierzony do przetwarzania - czy szeroki, wskazany jako zakres
niezbędny do wykonywania umowy, czy też wąski - jak określony w § 2 ust. 1 umowy o
powierzeniu.
Wniósł o:
1} Wykreślenie ust 1 w § 2 umowy o powierzeniu.
2) Zmianę treści siwz przez ograniczenie przedmiotu zobowiązań w § 3 ust. 8 umowy o
powierzeniu wyłącznie do Danych osobowych.
Odwołujący A. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron cofnął zarzuty oznaczone w
odwołaniu jako 1, 3, 4, 5, 7, 8A, 8B, 8C, 8D, 9, 10 11, 12, zaś zarzuty 2 i 6 podtrzymał
częściowo. W związku z powyższym Izba przytoczyła argumentację zamawiającego zawartą
w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie w zakresie spornym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania
i
obciążenie
odwołującego A. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Następnie przytoczył uwagi ogólne takie jak w sprawie sygn. akt KIO 880/17 dotyczące
wpływu dokonanej 19 maja 2017r. modyfikacji siwz na przebieg postępowania
odwoławczego.
Co do zarzut nr 2 obejmujący postanowienia dot. zmiany umowy zawarte w Załączniku nr 1
do siwz Oferta pkt V Formularz Cenowy, Załącznik nr 2 do siwz Umowa art. 12 ust 6-11,
Załączniku nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B
„Procedury ogólne" pkt 11 „PO 11 Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz procedur
eksploatacyjnych" (str. 6-11 odwołania)
Odnosząc się do przedstawionej przez odwołującego A. argumentacji w zakresie zasad
wprowadzenia zmian do umowy, które zdaniem odwołującego A. pozwalają na
nieograniczone możliwości ze strony zamawiającego w zakresie jednostronnej modyfikacji jej
treści z naruszeniem interesów drugiej strony, zamawiający wskazał, że częściowo podzielił
argumentację wykonawcy i dokonał modyfikacji siwz, w pozostałym zakresie uznał zarzuty
za nieuzasadnione.
A Zarzut dotyczący możliwości rezygnacji z dowolnego zakresu Usług (sir, 6-7 odwołania)
Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził dodatkowe regulacje w art. 12 umowy, tj.
ust. 10 a i ust. 10 b. precyzujące okoliczności uzasadniające dokonanie zmian umowy (patrz
modyfikacja nr 63) określające:
1)
zakres możliwej rezygnacji z metryki usług lub z zadań składających się na metrykę
usług;
2)
możliwość zmiany zakresu i treści metryki usług;
3)
wskazanie sytuacji uzasadniających rezygnację;
4)
wpływ rezygnacji lub zmiany zakresu i treści metryk na wysokość wynagrodzenia
wykonawcy.
Ponadto, z załącznika nr 1 do siwz „Formularz oferty" zamawiający usunął, zgodnie z
wnioskiem odwołującego A., fragment odnoszący się do zastrzeżenia możliwości rezygnacji
z dowolnego wskazanego przez zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych
Metrykami Usług wykonawcy oraz poziomu Świadczenia Usług serwisowych - zgodnie zżądaniem odwołującego A.
Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość żądaniu odwołującego A. ze
względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających możliwość wprowadzenia zmian
dotyczących wolumenu świadczonych Usług. Zamawiający jasno wskazał parametry
minimalne w postaci zagwarantowania 60 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy z
tytułu świadczenia usług objętych Metrykami Usług wykonawcy (z wyłączeniem usług
serwisowych zgłaszanych jednostkowo); w przypadku zmiany Metryk Usług. Ponadto
gwarantowane jest wynagrodzenie z tytułu Integratora K. oraz innych wskazanych ról
zgodnie z Załącznikiem 2 do umowy. Poza kategorią zmiany zakresu usług uregulowaną w
art 12 ust. 10a i 10b jest również wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług serwisowych
zgłaszanych jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Umowa Usług
dodatkowych; zlecanych i odbieranych na zasadach określonych w Załączniku 9 do umowy
oraz Usług zlecanych i rozliczanych na zasadach „czas i materiały" określonych w
Załączniku 7 do umowy. Wynagrodzenie w tym zakresie jest również „gwarantowane" na
zasadach określonych Umową. Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadośćżądaniu odwołującego A. ze względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających
możliwość wprowadzenia zmian dotyczących wolumenu świadczonych Usług.
Co więcej; według zamawiającego zasady postępowania w przypadku rezygnacji lub zmian
w zakresie Usług objętych Metrykami zostały opisane przejrzyście; gwarantując
przewidywalność sytuacji; które mogą mieć miejsce na etapie realizacji umowy. Usunięte
zostało ryzyko „dowolnego zrezygnowania z części przedmiotu zamówienia"; co skarżył
odwołujący A.; w związku z czym ocena okoliczności istotnych przy sporządzaniu oferty na
wykonanie przedmiotowego zamówienia nie jest ograniczona postanowieniami siwz
godzącymi w interesy odwołującego A. Przedstawienie powyższych reguł odpowiada więc
wymaganiom określonym w art 144 ust. 1 ustawy.
Zamawiający zwrócił uwagę; że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
eksploatacji i utrzymania systemu; który jest ciągle zmieniany. Z przyczyn często
niezależnych od zamawiającego (np. zmiany legislacyjne) pewne usługi wymagają
rozwinięcia inne będą wygasały. Ponadto Umowa jest zawierana na 4 lata. Przy takim
charakterze usług oraz długości trwania umowy niezbędne jest takie ukształtowanie jej
warunków, aby możliwe było elastyczne korzystanie z usług wykonawcy w zakresie
dostosowanym do bieżących usług zamawiającego oraz zmieniającego się otoczenia
prawnego i faktycznego.
Zdaniem zamawiającego nie można pominąć także skutków ewentualnego sprzeciwu
wykonawcy odnośnie do zachodzących zmian K. ZUS. Zmniejszenie zakresu realizowanych
usług; wynikających z np. ze zmian legislacyjnych i będących ich konsekwencją modyfikacji
K. ZUS; nie wiązałoby się ze zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy. Sytuacja taka z
punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych byłaby niedopuszczalna.
(Kwestia rozwoju K. ZUS oraz związanych z tym zmian w zakresie świadczonych usług
została opisana szerzej w odpowiedzi na zarzut dotyczący tzw. macierzy odpowiedzialności).
B. Zarzut dotyczący braku możliwości podwyższenia wynagrodzenia (str. 7 odwołania)
Odwołujący A. zarzuca zamawiającemu brak możliwości zmiany wynagrodzenia przez jego
podwyższenie w sytuacji zmian umowy. Zamawiający poinformował, iż dokonał
odpowiednich zmian we wzorze umowy tj. Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 12 ust. 6
(modyfikacja nr 13). W ramach tych zmian zamawiający dopuścił możliwość podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia zakresu Usług.
Przy czym niedopuszczalne jest przekroczenie wartości całkowitego wynagrodzenia brutto
wynikającego z art. 7 ust 3 Wzoru umowy. W przypadku wyczerpania limitu wynagrodzenia
określonego w art. 7 ust. 3 umowy; Umowa wygaśnie na podstawie art. 16 ust. 1 umowy.
Brak możliwości zmiany wynagrodzenia całościowego w sytuacji zmian umowy; został
przewidziany także w § 12 ust 20 Wzoru umowy, który to zapis nie był kwestionowany przezżadnego z wykonawców. W ocenie zamawiającego, takie zapisy czynią zadość przepisom
ustawy oraz ustawy o finansach publicznych.
C. Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na prawo
zamawiającego aktualizowania dokumentów stanowiących OPZ (str. 6-7 odwołania)
Odwołujący A. kwestionuje prawo zamawiającego do zmiany niektórych z dokumentów
mających wpływ na świadczenie usług przez wykonawcę w trakcie trwania umowy, tj, w
szczególności postanowienia art. 12 ust. 7, 8 i 9 umowy.
Zamawiający podniósł, że zarzut ten nie może zostać uwzględniony wobec braku
precyzyjnego żądania zmiany zapisów. Wskazanie przez odwołującego A. na stronie 10 w
literze „e" Odwołania żądania zmiany zapisów, aby „odpowiadały one ustawie Prawo
zamówień publicznych" jest niewystarczające, aby zarzut był skutecznie podniesiony.
Tak Izba w wyrokach KIO z dnia 16.04.2012 r., sygn. akt 657/12; por. wyrok KIO z dnia
12.03.2011 r. sygn. akt 402/11.
Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do powyższych kwestii zamawiający zaznaczył, że
potrzeba zawarcia kwestionowanych postanowień w Umowie ma ścisły związek z
charakterem niniejszego zamówienia oraz koniecznością przyjęcia rozwiązań, które
uwzględniają dynamiczny charakter K. i konieczność jego ciągłego rozwoju. Tego rodzaju
charakter zamówienia wymaga przyjęcia elastycznej formuły współpracy Stron, bez
konieczności każdorazowego formalnego aneksowania umowy. Zachowanie tego rodzaju
możliwości dokonywania zmian w umowie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia
interesów zamawiającego i znajduje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia, w
tym jest rozwiązaniem niezbędnym dla zagwarantowania sprawnej i całościowej realizacji
przedmiotu zamówienia. W ramach projektów Informatycznych w „naturze tych stosunków
prawnych" mieści się min. wprowadzanie rozwiązań elastycznych i odformalizowanych. Z
tego też względu wykonawca podejmując się realizacji przedmiotu umowy, w tym mającświadomość jego charakterystyki (stały, dynamiczny rozwój), nie powinien wymagać
zawierania każdorazowo aneksu do umowy (do tego zaś w istocie dąży odwołujący A. w
treści stawianych żądań), ani czynić tego podstawą swoich zarzutów.
Odnosząc się odrębnie do poszczególnych kwestionowanych postanowień zamawiający
zwrócił uwagę, że zmodyfikował art. 12 ust, 7 umowy przez wykreślenie słów: „ma wyłącznie
charakter informacyjny", czym jak się wydaje uczynił zadość żądaniu odwołującego A.
Oczywistym jest jednak, że Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych" przedstawia stan Systemu K. ZUS jedynie na dzień
sporządzenia siwz. Z upływem czasu, z uwagi na rozwój/zmiany K. dokument ten traci na
aktualności. Zasadnie zatem zamawiający zastrzegł, że przed podpisaniem umowy
zamawiający przekaże wykonawcy zaktualizowane dokumenty, tj. takie które opisują K. w
takim kształcie w jakim wykonawca będzie go przejmował. Skoro Załącznik 18 „Opis
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" dotyczy
systemu, który podlega ciągłemu i dynamicznemu rozwojowi (czego odwołujący A. nie
kwestionuje) to rzeczą naturalną i logiczną pozostaje to, że ewentualne jego zmiany nie
wymagają aneksu do umowy (zmienność systemu pozostaje bowiem elementem zawartym
już w treści stosunku zobowiązaniowego). Uzależnienie aktualizacji tego dokumentu od
uzyskania zgody wykonawcy mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy, a tym samym
zniweczyć cel prowadzenia postępowania.
Z analogicznych jak powyżej przedstawionych powodów zamawiający przewidział w art 12
ust. 8 umowy uaktualnienie na Dzień rozpoczęcia świadczenia usług zakres i treść Metryk
Usług wykonawcy oraz strukturę Macierzy odpowiedzialności. Metryki Usług wykonawcy
oraz struktura Macierzy odpowiedzialności opisane w Załącznikach 3-5, 8 i 13 przedstawiają
wyłącznie stan aktualny na dzień sporządzenia siwz i z upływem czasu tracą swoją
aktualność. Zgodnie z art. 12 ust. 9 umowy, który jest konsekwencją okoliczności
wskazanych w ust. 8 tego artykułu, po dostosowaniu zakresu i treści Metryk Usług
wykonawcy Strony dokonają weryfikacji wpływu zmiany na warunki świadczenia Usług
wykonawcy oraz zobowiązania Stron, zgodnie z procedurą P02 określoną w Załączniku 2.
Po przeprowadzeniu analizy tego wpływu, Strony rozważą dostosowanie zakresu i
Parametrów Usług oraz związanych z nimi zobowiązań Stron. Zmiany w powyższym
zakresie zostaną przeprowadzone zgodnie z procedurą właściwą dla danej zmiany (P05,
P06, P07) i nie wymagają aneksu do umowy.
Sam fakt, że zmiany te nie wymagają pisemnego aneksu nie oznacza, że nie stanowią
zmiany umowy oraz są dokonywane jednostronnie przez zamawiającego (patrz, modyfikacja
nr 53, 54 i 55). Zgodnie ze zmienioną treścią tego postanowienia do zmian tych będą miały
zastosowanie procedury P02, P05, P06 i P07.
Z procedury P02 wynika, że zmiana (metryk) może odbyć się wyłącznie za zgodą obu stron.
Powyższe wynika z pkt 3 P02, który stanowi m.in., że „Wnioski z przeglądu, jeżeli wymagają
zmian w Usługach opisanych Metrykami Usług wykonawcy wprowadzane są zgodnie z
procedurami PO" (określonymi w tymże Załączniku nr 2).
W ramach procedury „Powołanie nowej Metryki Usługi wykonawcy" (P05) przewidziano min.,że:
1)
Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu zamawiającego i
wykonawcy. Strony uzgadniają m.in. zakres Usługi utrzymania, datę rozpoczęciaświadczenia Usługi a także wynagrodzenie wykonawcy (pkt 5 Tabeli);
2)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 6 Tabeli);
3)
Rozpoczęcie świadczenia nowej Usługi wykonawcy następuje po potwierdzeniu przez
Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu Usług opisanych Metrykami i
jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym zdarzeniu (pkt 9 Tabeli)
Procedura „Modyfikacja Metryki Usługi wykonawcy" (P06) stanowi, że:
1) Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Projektu wykonawcy i
zamawiającego. W przypadku wycofania z eksploatacji Usługi IT świadczonej w ramach
Usługi opisanej Metryką Usługi wykonawcy następuje określenie przez Wykonawcę wpływu
zaprzestania świadczenia Usługi IT na pozostałe Usługi IT/Metryki Usługi
wykonawcy/środowisko eksploatacyjne ZUS. Wynik jest przygotowywany przez Wykonawcę
w postaci dokumentu. Dodatkowo strony uzgadniają datę rozpoczęcia świadczenia Usługi a
także zmianę wynagrodzenia wykonawcy (pkt 6 Tabeli);
2)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 7 Tabeli);
3)
Rozpoczęcie świadczenia zmodyfikowanej Usługi wykonawcy następuje po
potwierdzeniu przez Wykonawcę przyjęcia do realizacji Zlecenia zmiany zakresu usług
opisanych Metrykami i jest realizowane od pierwszego dnia miesiąca następującego po tym
zdarzeniu (pkt 10 Tabeli).
Natomiast procedura „Zaprzestanie świadczenia Metryki Usługi wykonawcy" (P07), stanowi,że:
1)
Zatwierdzenie jest dwuetapowe: rekomendacja przez Komitet ds. Utrzymania, a
następnie zatwierdzenie przez Komitet Sterujący (pkt 4 Tabeli);
2)
Warunkiem przygotowania Decyzji, jest wcześniejsze zatwierdzenie zaprzestaniaświadczenia Usług opisanych Metrykami Usług wykonawcy przez Komitet Sterujący (pkt 5
Tabeli).
Zgodnie z Załącznikiem 2 (rozdział I. Struktura organizacyjna, pkt 1 Komitet Sterujący)
Strony ustalają Regulamin Komitetu Sterującego, gdzie w pkt 7 (Tryb działania KS),
wskazano lit. a), że „decyzje podejmowane są na posiedzeniach, w drodze jednomyślnych
ustaleń". W sposób analogiczny w pkt 3. Komitet ds. Utrzymania, Regulamin Komitetu ds.
Utrzymania „Komitet ds. Utrzymania podejmuje ustalenia i decyzje na zasadzie
jednomyślności, przy czym dla ważności każdej decyzji obecni muszą być Przewodniczący
Komitetu oraz Wiceprzewodniczący Komitetu lub Dyrektor Projektu wykonawcy (pkt 5).
Każde działanie w ramach tych procedur uzależnione jest zatem od zgody wykonawcy. Nie
ma tu zatem mowy o jednostronnej zmianie umowy,
Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art 29 ust 1 ustawy przez sformułowanie
przedmiotowych postanowień.
D. Zarzut dotyczący uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmian do Standardów IT
ZUS bez uprzedniej zgody wykonawcy (str. 9-10 odwołania)
Odwołujący A. skarży treść postanowień art 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy podnosząc, że są
niezgodne z zasadami ustawy. Zarzut ten według zamawiającego jest niezasadny. Nie został
szczegółowo uzasadniony ani sprecyzowany. Nie wiadomo również jakie zasady, w
szczególności, który konkretnie przepis ustawy postanowienia te naruszają.
Zamawiający zaznaczył; że w wyniku modyfikacji z dnia 22 maja 2017 r. postanowienia te
uległy zmianie i obecnie mają następujące brzmienie(modyfikacja nr 4):
- Art. 3 ust. 2 pkt 9 „przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do
stosowania, zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z
procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy, W takim przypadku zamawiający
przekaże wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS 7 dni przed dniem ich
wejścia w życie,
- Art. 3 ust 2 pkt 10 „przestrzegania Procedur eksploatacyjnych zamawiającego,
przekazanych wykonawcy do stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w
Procedurach eksploatacyjnych, zgodnie z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji
umowy, W takim przypadku zamawiający przekaże wykonawcy informację o zmianach w
Procedurach eksploatacyjnych 7 dni przed dniem ich wejścia w życie;"
Zmiana ta jednak nie uwzględnia żądań odwołującego A. zawartego w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący A. wnosi bowiem aby wprowadzenie zmian w Standardach IT ZUS było
uzależnione od zgody wykonawcy, wyrażonej w aneksie lub na poziomie Komitetu ds.
Utrzymania. Przy czym odwołujący A. nie różnicuje do jakich zmian miałaby ta zgoda
dotyczyć. Przyjąć zatem należy, że jego żądaniem objęte są wszystkie zmiany, w tym
nieistotne.
Zamawiający nie może zgodzić się na propozycje odwołującego A. z uwagi na charakter
dokumentu - Standardy IT ZUS. Dokument ten określa standardy postępowania dotyczące
systemów informatycznych obowiązujące u zamawiającego. Nie jest on dedykowany do
systemu K. objętego niniejszym postępowaniem, lecz do wszystkich systemów
informatycznych działających w ZUS. Ma on za zadanie określić podstawowe standardy
odnoszące się do tych systemów. Uzależnienie wprowadzenia w życie zmian do tego
dokumentu od zgody niektórych lub wszystkich wykonawców działających na systemach
informatycznych
ZUS
paraliżowałoby
możliwość
wprowadzenia
takich
zmian.
Niedopuszczalne jest także zdaniem zamawiającego, aby o treści dokumentu mającym tak
globalne znaczenie dla funkcjonowania ZUS decydował arbitralnie jeden wykonawca.
Interesy wykonawcy związane z wprowadzaniem zmian w Standardach IT ZUS są
zabezpieczone. W Załączniku 2 do Wzoru umowy - Struktura organizacyjna i procedury dla
realizacji umowy - została przewidziana Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz
Procedur eksploatacyjnych (PO11). Jak wynika z Tabeli zawartej w PO11 podmiotem
inicjującym czynności może być zamawiający/wykonawca. Zgodnie z pkt 3 Tabeli zawartej w
PO11 „Do opinii wykonawcy przekazywane są te Propozycje Zmiany Procedury/Propozycje
Zmiany Standardu, które dotyczą lub są realizowane przez wykonawcę. Niezależnie od
opisanego trybu, wykonawca może zgłosić propozycje zmian do Standardów IT oraz
Procedur eksploatacyjnych".
Zgodnie z pkt 4 Tabeli zawartej w PO11 „Wykonawca może zgłosić uzasadnione
zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu
Usług przez Wykonawcę lub skutkuje znacznym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy.
Opinia wykonawcy zgłaszana jest na dedykowaną skrzynkę pocztową". Ponadto,
wykonawca jest informowany o nieuwzględnieniu opinii/ części opinii, a w przypadku
podtrzymania zastrzeżeń wykonawca może uruchomić procedurę eskalacji (pkt 5 Tabeli
zawartej w POll).
Dodatkowo modyfikacją z dnia 22 maja 2017 r. zamawiający dodał kolejne zabezpieczenie
interesu wykonawcy tj. zobowiązał się do przekazywania informacji na temat zmian w
terminie 7 dni przed ich wejściem w życie (patrz modyfikacja nr 4 i 51. Termin ten zdaniem
zamawiającego należy uznać za wystarczający mając na względzie, że wykonawca
zapoznaje się z treścią proponowanych zmian znacznie wcześniej ponieważ uczestniczy wścieżce uzgodnień każdej zmiany.
Reasumując, wszystkie żądania odwołującego A. odnoszące się do konieczności
aneksowania umowy lub wyrażania zgody na zmiany wynikające z przyczyn obiektywnych,
często niezależnych od stron zamawiający uznał za nadużycie prawa, a ich wprowadzenie
mogłoby zagrozić powodzeniu całego przedsięwzięcia, w tym sprzeciwiałoby się założeniu,
które jest jego immanentną częścią, tj. założeniu o ciągłym, dynamicznym rozwoju K.
(którego odwołujący A. de facto nie kwestionuje w treści stawianych zarzutów żądań). Gdyby
bowiem każda ewentualna zmiana K. ZUS lub dokumentów z nim związanych musiała być
traktowana, jako zmiana treści umowy i dla jej uwzględnienia musiała zostać poprzedzona
aneksem do umowy lub zgodą wykonawcy wyrażoną przez Komitet ds. utrzymania, to „ciągły
i dynamiczny rozwój" pozostawałby założeniem iluzorycznym, gdyż w całości uzależniony
zostałby od woli wykonawcy.
6. Zarzut dotyczący treści art 3 ust. 2 pkt 17, art 8 ust. 1 pkt 10 załącznika nr 2 do siwz
„Umowa na usługę wsparcia eksploatacji I utrzymania K. ZUS", oraz Załącznika 2 do umowy
„Struktura organizacyjna I procedury dla realizacji umowy" lit. B pkt 17 Procedura P017 (str.
18-21 odwołania)
Zamawiający częściowo uwzględniając argumentację odwołującego A. oraz argumentacje
odwołującego C. (str.33-34 Odwołania Comarch] zmodyfikował art 3 ust. 2 pkt 17 umowy
nadając mu następujące brzmienie (por. modyfikacja nr 7):
„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału
kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach
tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o
których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h]
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Zamawiający zgodził się z argumentacją wykonawców, że nie mogą oni odpowiadać za to
czy wiedza posiadana przez zamawiającego pozwoli mu świadczyć Usługi utrzymania
samodzielnie, bez wsparcia wykonawcy lub pomiotu trzeciego.
Zamawiający nie przychylił się natomiast do żądania A. całkowitego usunięcia obowiązku
przekazywania „know-how" tworzonego w ramach realizacji umowy określonego w art. 3 ust.
2 pkt 17 umowy. Obowiązek ten ma dla zamawiającego szczególne znaczenie, jego
egzekwowanie w trakcie świadczenia usług pozwoli zamawiającemu na efektywne pełnienie
pieczy nad poziomem świadczenia usług, a po ich zakończeniu na możliwość ich
powierzenia wykonawcy, który zostanie wyłoniony w konkurencyjnym trybie uregulowanym w
ustawie. Nie wymaga szerszej argumentacji stwierdzenie, że „niechęć" do transferu wiedzy
przez A. pozostaje w sprzeczności z interesami pozostałych uczestników postępowania. Bez
zagwarantowania przez zamawiającego kompleksowego przejęcia know-how w ramach
realizacji usług sytuacja ta będzie się powtarzać, a nawet pogłębiać w przyszłości.
K. ZUS jest systemem skomplikowanym i na bieżąco rozwijanym. Wybrany Wykonawca w
ramach umowy będzie w sposób kompleksowy „zajmował się" systemem K. przez okres 4
lat, W tym czasie wykonawca będzie świadczył usługi utrzymania, serwisowe oraz pełnił rolę
Integratora. Zlecane będą mu również usługi dodatkowe. W ramach i w celu świadczenia
ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how, procedury, narzędzia i dokumenty,
które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie ulega dla zamawiającego wątpliwości,że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również zobowiązany do zapewnienia sobie w
Umowie instrumentów prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w
ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz uzyskania odpowiedniego know
how, W innym bowiem razie po upływie 4 lat nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych
udzielenie zamówienia publicznemu na usługi utrzymania i serwisu K. ZUS innemu
wykonawcy niż dotychczasowy. Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na
bieżąco kompleksową wiedzę o wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę
w związku z realizacją umowy oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w
ramach i w celu świadczenia usług z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne
zamawiającego. W skrajnym przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia
kolejnego wykonawcy, zamawiający powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać
usługi utrzymania K. samodzielnie lub ze wsparciem podmiotów trzecich. Nie może bowiem
przez swoje zaniedbania doprowadzić do chociażby krótkich okresów braku funkcjonowania
K. „zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane raz prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy" (tak wyrok KIO z
dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2171/16).
Ponadto w orzecznictwie oraz wytycznych Prezesa UZP kładzie się nacisk na obowiązek
zamawiającego zagwarantowania sobie prawnych możliwości do utrzymania, rozwoju i
modyfikacji systemów bez udziału pomiotu, który na gruncie danej umowy takie usługi
wykonuje. Prawidłowe działania zamawiającego mają bowiem zmierzać do uzyskania
niezależności od wykonawcy i tym samym do zapobieżenia monopolizacji danego sektora
usług IT u zamawiającego przez jednego wykonawcę (por. wyrok NSA w W. z dnia 6
kwietnia 2006 roku sygn. akt II GSK 7/06; uchwała KIO z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt
KIO/KD 23/10, Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na
systemy informatyczne).
Przedmiotowe zamówienie zostało oszacowane na kwotę kilkuset milionów złotych.
Zamawiający uwzględniając nałożony na niego obowiązek oszczędnego i celowego
wydatkowania środków publicznych jest zobowiązany zagwarantować sobie efektywnie
wykorzystanie tych środków. Brak kwestionowanych postanowień umowy w ocenie
zamawiającego stoi w sprzeczności z celowym wydatkowaniem środków publicznych
ponieważ po 4 latach wydatkowania ogromnych kwot nie uzyska praw do know how,
narzędzi i produktów wytworzonych w ramach umowy za realizację, której wykonawca był
wynagradzany. Podkreślenia wymaga, że transfer know-how dotyczy K. ZUS, który jest
systemem zbudowanym i utrzymywanym wyłącznie na potrzeby realizacji zadań ustawowych
przez ZUS. Know- how pozyskiwane przez wykonawcę w związku utrzymywaniem tego
systemu jest więc w całości sfinansowane ze środków zamawiającego. W tym kontekście
przychylenie się do żądania odwołującego A., aby zamawiający zapłacił dodatkowo (w
ramach Usług dodatkowych) za produkty wytwarzane w ramach świadczenia usługi będącej
przedmiotem umowy wprost narusza powyżej wskazane zasady wydatkowania środków
publicznych.
Istotne jest również, że kwestionowane postanowienia dotyczą wszystkich potencjalnych
wykonawców, a ich treść jest im znana przed składaniem ofert zamawiający przewidział
również odrębna procedurę P017, zgodnie z którą przekazanie know-how ma nastąpić. Tym
samym postanowienia te nie preferują żadnego wykonawcy, ani nie naruszają uczciwej
konkurencji. Zastosowanie proponowanej przez odwołującego A. procedury zlecania
przekazania know how w ramach Usług dodatkowych mogłoby natomiast prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną bowiem zamawiający nie może
szczegółowo wylistować wszystkich dokumentów/narzędzi, które będą wytwarzane przez
wykonawcę w ciągu 4 lat świadczenia usługi. W dużej mierze ich zakres będzie zależał od
samego wykonawcy i sposobu jego świadczenia oraz od czynników obiektywnych
niezależnych od stron (zakres modyfikacji K.). W tym stanie rzeczy, procedura zamawiania
Usług dodatkowych i ich indywidualnego negocjowania z wykonawcą mogłaby zostać
wykorzystana do „zrekompensowania" sobie przez odwołującego A. niskiej wyceny oferty, a
w tym samym do faktycznej nieporównywalności ofert.
Konsekwencją postawienia wymagania w art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy jest jego
zabezpieczenie karą umowną w art 8 ust 1 pkt 10 umowy. Zamawiający nie wyraża zatem
zgody na usunięcie tego postanowienia z umowy.
Na posiedzeniu w dniu 25 maja 2017r. odwołujący sprecyzował swoje stanowisko w zakresie
spornych zarzutów odwołania tj. pkt 2 i 6 w następujący sposób podtrzymał zarzut 2 w
zakresie pkt. 3 i 4 uzasadnienia odwołania oraz żądanie zastąpienia art. 8 ust. 2 pkt 10
umowy treścią
„
„10) niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze
zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych,
zatwierdzonych przez Komitet ds. Utrzymania, za każdy ujawniony taki przypadek, po
upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia I
usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PIN (słownie: trzy tysiące złotych
00/100} za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia”
Zmianę kroku 6 w procedurze PO11 znajdującej się w Załączniku nr 2 do umowy w
następujący sposób:
6.
-
Zatwierdzenie
nowej/zmienionej/
wycofanej
Procedury
eksploatacyjnej,
nowego/zmienionego/ wycofanego Standard ITZUS, - ZRPEZUS Komitet ds. Utrzymania, -
Nowa/zmieniona/wycofana Procedura eksploatacyjna, nowy/zmieniony/wycofany Standard
IT ZUS, -Procedury eksploatacyjne oraz Standardy IT ZUS utrzymywane są w zasobie
zamawiającego. Procedury i Standardy obowiązujące wykonawcę zatwierdzane są przez
Komitet ds. Utrzymania przed rozpoczęciem okresu jej obowiązywania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nie kwestionuje postanowień art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy,
natomiast żądanie odnosiło się do zmiany procedury PO11. Podał wynikające z załącznika
nr 1 do umowy definicje Procedur eksploatacyjnych i Standardów IT ZUS. Wskazał, że
procedury eksploatacyjne mogą dotyczyć w całości obowiązków wykonawców, gdyż sposób
organizowania utrzymania K. ZUS z całą pewnością obejmuje świadczenie usług wsparcia,
eksploatacji i utrzymania. Zamawiający Standardy i procedury dołączył do siwz, a z drugiej
strony zastrzegł sobie prawo jednostronnego zmieniania tych dokumentów. W ocenie
odwołującego wystarczające jest zaakceptowanie takiej zmiany przez Komitet ds.
Utrzymania w trybie procedury PO11. W ocenie odwołującego A. zmiany mogą wprowadzać
nowe obowiązki wykonawcy i nie może zgodzić się z taką sytuacją, w której zamawiający po
zawarciu umowy będzie uprawniony do jednostronnego, całkiem dowolnego zmieniania tej
umowy w zakresie zobowiązań wykonawcy. Obecnie wykonawca ma jedynie prawo do
zgłoszenia „uzasadnionych zastrzeżeń” jednak wszczęcie procedury eskalacji nie powoduje
wstrzymania wejścia w życie zmiany danej Procedury czy Standardu. Zamawiający nie wziął
pod uwagę stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w uchwale z dnia 22 maja 1991r. sygn..
akt III CZP 15/91.
W zakresie zarzutu 6 dotyczącego załącznika nr 2 do siwz lit. B pkt. 17 Procedura PO17, art.
3 ust. 2 pkt 17 i art. 8 ust. 1 pkt 10 odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie
wykreślenia art. 3 ust. 2 pkt 17 i wykreślenia art. 8 ust. 1 pkt. 10 umowy, gdyż modyfikacja
art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy dokonana w dniu 19 maja 2017r. nie konsumuje zarzutów
odwołania. Zamawiający nie przychylił się do wniosku o usunięcie obowiązku przekazania
know-how, a odwołujący A. uważa, że przeniesienia know-how nie jest niezbędne dla
efektywnego pełnienia pieczy nad poziomem świadczenia usług. Ta piecza została
zapewniona przez wymagane parametry usług opisane w Metrykach, a zamawiający posiada
instrumenty mobilizowania wykonawcy przez obniżanie mu wynagrodzenia. Odwołujący
zacytował dwa fragmenty odpowiedzi na odwołanie i stwierdził, że ich treść wskazuje na to,że zamawiający oczekuje przekazania know-how w innym zakresie niż wynika to z
literalnego brzmienia art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy. Z tego literalnego brzmienia wynika bowiem,że zamawiający oczekuje przekazania know-how, kompletu wszystkich procedur i
niezbędnych dokumentów z których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy
wykonywaniu czynności w ramach świadczenia usług utrzymania. Postanowienie to nie
odnosi się do dokumentów czy narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia
usługi. Przy obecnym sformułowaniu wykonawca musiałby przekazać na rzecz
zamawiającego każde oprogramowanie, z którego korzysta choćby najbardziej podstawowe
bez wynagrodzenia. Argumentacja zamawiającego jest zatem sprzeczna z treścią siwz.
Odwołujący wskazał, że gdyby sporne postanowienie dotyczyło zakresu wskazanego w
odpowiedzi na odwołanie tj. uzyskiwanie przez zamawiającego na bieżąco kompleksowej
wiedzy o wszystkich działaniach podejmowanych przez wykonawcę w związku z realizacją
umowy oraz uzyskiwanie przez zamawiającego prawa do dokumentów lub narzędzi
wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług- to taki zapis konsumowałby zakres
przedmiotowego zarzutu, a brzmienie siwz byłoby zgodne z argumentacją zamawiającego
wskazaną w odwołaniu A. Wówczas art. 3 ust. 2 pkt 17 powinien odzwierciedlać tę treść, a
zmiana w tym samym kierunku powinna także dotyczyć art. 8 ust. 1 pkt 10 umowy.
W dniu 23 maja 2017r. przystępujący C. złożył na etapie posiedzenia oświadczenie o
cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 881/17.
W dniu 25 maja 2017r. przystępujący A. złożył na etapie rozprawy oświadczenie o cofnięciu
przystąpienia po stronie odwołującego E. w sprawie sygn. akt KIO 880/17.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest ogłoszenia o zamówieniu z dnia
30 września 2015r. nr 2015/S 189 – 343230 oraz jego sprostowania z dnia 19 października
2015r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz jej modyfikacji
z dnia 19 maja 2017r., 25 maja 2017r.
Na podstawie treści ogłoszenia z 30 września 2017r. Izba ustaliła, że w pierwotnym
ogłoszeniu zamawiający postawił warunek:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują lub
będą dysponować zespołem dedykowanym (tj. przeznaczonym wyłącznie do realizacji
umowy), składającym się z co najmniej 88 osób, spełniających niżej wymienione wymagania.
Wykonawca powinien dysponować osobami legitymującymi się doświadczeniem i
kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone oraz przedstawić
informacje o podstawie dysponowania osobami uczestniczącymi w wykonaniu zamówienia.
Poniżej wskazane certyfikaty informatyczne wynikają z posiadanych technologii, systemów i
narzędzi u Zamawiającego i są opisane w dokumencie „Uproszczony opis KSI”.
Wykonawca
wykaże,że
dysponuje
lub
będzie
dysponował:
1) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania
usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania
systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz nadzoru usług IT,
wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z wykorzystaniem
wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo i
Microsoft Windows;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy);
d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
2) minimum 3 (trzema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa utrzymania
usług aplikacyjnych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
planowania i utrzymania usług IT, gdzie usługa obejmowała co najmniej 100 jednostek w
architekturze trójwarstwowej;
c) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
3) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
wsadowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku IBM z/OS z
wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką złożonością (ponad
200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczających
30TB);
c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończenia certyfikowanego szkolenia: IBM
DB2
10
for
z/OS
Application
Performance
and
Tuning.
4) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania
systemów informatycznych, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze trójwarstwowej, z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,
Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, posiada
umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone tym
dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak wymieniony
dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
5) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa
przetwarzania interakcyjnego, z których każda powinna się cechować następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze trójwarstwowej, z
wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM Informix,
Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w co najmniej 40 lokalizacjach jednego klienta, przy
czym doświadczenie w zakresie wykorzystania wszystkich technologii może być spełnione
łącznie przez wskazane osoby;
c) posiada potwierdzone kwalifikacje w zakresie ukończonego certyfikowanego szkolenia
Oracle
Tuxedo
minimum
12c:
Application
Administration.
6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
portalowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie utrzymania i rozwoju usług IT z wykorzystaniem wszystkich następujących
technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów
zewnętrznych;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem minimum Microsoft® Certified Technology
Specialist
(MCTS)
z
zakresu
Windows
Server®
2008,
7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania
portalowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii:
MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów zewnętrzych;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
- minimum Microsoft® Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
Server® 2008,
- VMware Certified Professional – Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.
8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
transakcyjnego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury domen Tuxedo;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo
minimum 12c: Application Administration.
9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na
platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł, realizowała prace
rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach:
- HP Certified Systems Engineer – Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,
- HP Certified Systems Engineer – Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.
10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji
przetwarzania,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace w
zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy aplikacji w środowisku
DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys. zadań/miesiąc
przetwarzających
zasoby
danych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
-
IBM
Certified
System
Administrator
–
DB2
11
for
z/OS,
-
IBM
Certified
Database
Administrator
–
DB2
11
for
z/OS,
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
11) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa systemu z/OS,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem środowisk systemu z/OS o następującej charakterystyce: minimum 4 partycje
pracujące w układzie Pararell Sysplex z wykorzystaniem technologii Data Sharing, z
zasobami
danych
operacyjnych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
ważnymi
certyfikatami:
-
IBM
Certified
Specialist
System
z
Technical
V5,
-
IBM
Certified
Database
Associate
DB2
11
Fundamentals.
12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych
Informix,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
projektowaniem,
konfigurowaniem
i
eksploatacją
relacyjnych
baz
danych;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach Oracle Tuxedo
minimum 12c: Application Administration,
d)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
certyfikatami:
-
IBM
Certified
System
Administrator
Informix
Dynamic
Server
V11.
13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa baz danych MS
SQL,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
związane z projektowaniem, konfigurowaniem i eksploatacją relacyjnych baz danych w
technologii
MS
SQL
Server;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem Microsoft® Certified IT
Professional (MCITP): Database Administrator 2008.
14) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Technologa systemów
Microsoft, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
projektowaniem rozwiązań opartych o oprogramowanie firmy Microsoft oraz technologie
wirtualizacyjne
platform
x86-64;
c)
posiada
kwalifikacje
potwierdzone
poniższymi
certyfikatami:
-
Microsoft
Certified
IT
Professional
(MCITP),
-
Microsoft
Certified
Technology
Specialist
(MCTS),
-
Microsoft
Certified
Systems
Engineer
(MCSE),
-
Microsoft
Certified
Systems
Administrator
(MCSA),
-
Microsoft
Certified
Professional
2.0
(MCP).
15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji
przetwarzania,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
organizacją przetwarzania zadań wsadowych na platformie Mainframe i realizacją
przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc
przetwarzających
zasoby
danych
o
wolumenie
przekraczającym
30TB;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone udziałem w certyfikowanych szkoleniach:
-
IBM
Tivoli
Workload
Scheduler
8.6
for
z/OS,
-
IBM
Fundamental
System
Skills
in
z/OS
16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego (I), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co
najmniej jednym o łącznej wartości powyżej 3 mln zł brutto, obejmującym wdrożenie
bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100 lokalizacji dla ponad 5
000
klientów
wewnętrznych;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego (II), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w minimum 2 projektach, o
łącznej wartości powyżej 1,5 mln zł brutto, wspomagających realizację procesów
biznesowych,
zmieniających
architekturę,
technologię
lub
organizację
usług;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Foundation,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
18) minimum 4 (czterema) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta
wdrożeniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w planowaniu oraz implementacji wdrożenia
oprogramowania w architekturze trójwarstwowej, w co najmniej 100 jednostkach;
19) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Konsultanta wdrożeń
bezpośrednich, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie we wdrażaniu oprogramowania w architekturze
trójwarstwowej, bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 100
lokalizacji;
20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
szkoleniowego,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełnił rolę Kierownika projektu szkoleniowego w minimum jednym
projekcie dot. szkoleń użytkowników oprogramowania dedykowanego o wartości powyżej
500 tys. zł brutto;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
21) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Trenera
szkoleniowego, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
3-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 2 lat przeprowadziła 40 szkoleń lub warsztatów dot. oprogramowania;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
22) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka procesów
biznesowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka
biznesowego w minimum jednym projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem
procesów
biznesowych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;
d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub
wyższej;
e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,
potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną
dokumentacją procesów.
23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu rozwoju
procesów zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z
metodyką
ITIL;
c) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę Kierownika projektu w minimum 3 projektach
informatycznych, w tym minimum w jednym projekcie informatycznym, o łącznej wartości
powyżej 1 000 000 zł brutto, dot. rozwoju procesów zarządzania IT;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management oraz PRINCE2 Foundation, potwierdzone tymi dokumentami lub
innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty
(wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
24) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów
zarządzania usługami IT, z która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z
metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS
SharePoint,
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management , potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które
potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia
wykonawcy).
25) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Menedżera procesów
zarządzania usługami IT, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z
utrzymaniem procesów zarządzania usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL, z
wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
26) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów
usług,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniem środowiska
testowego;
c)
posiada
znajomość
metodyk
testowania
oprogramowania;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów, ITIL Intermediate Qualification
- Release, Control and Validation lub ITIL Intermediate Qualification - Service Transition
potwierdzone tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie
umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
27) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
testów, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w przygotowaniu
i realizacji testów oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych,
funkcjonalnych,
optymalizacyjnych
i
instalacyjnych;
c) posiada znajomość wymienionych technologii, przy czym warunek ten może być spełniony
łącznie przez wszystkie osoby: z/OS, DB2, TWS, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;
d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do
automatyzacji testów wydajnościowych.
28) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu
i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyceśrodowisk:
- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows
- bazy danych: DB2, Informix, SQL,
- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie
przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe
wymagania.
29) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta usług IT,
które
powinny
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, uczestniczyła w
zarządzaniu
usługami
IT,
zgodnie
z
metodyką
ITIL;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Expert Certificate in IT
Service Management, TOGAF 8 lub 9, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi
dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone
są oświadczenia wykonawcy).
30) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Architekta
infrastruktury techniczno-systemowej, które powinny cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania
systemu informatycznego, o łącznej wartości co najmniej 3 mln zł brutto, realizowała prace
związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury techniczno systemowej w
zakresie technologii: z/OS, DB2, UNIX, Informix, Oracle Tuxedo, Windows;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów TOGAF 8 lub 9, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
31) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Eksperta architektury
oprogramowania KSI, które powinny cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i
utrzymaniu oprogramowania dedykowanego, eksploatowanego z wykorzystaniem
technologii:
z/OS,
DB2,
UNIX,
Informix,
Oracle
Tuxedo,
Windows;
c)
posiada
znajomość
UML
oraz
oprogramowania
Enterprise
Architekt.
32) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a) posiada minimum 8-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji;
b) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnymi certyfikatami: Certified Information Systems
Auditor (CISA) oraz jednym z wymienionych (CISM, CRISK, CISSP) przy czym wymóg ten
może
być
spełniony
łącznie
przez
więcej
niż
jedną
osobę.
33) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
jakością;
b) posiada kwalifikacje potwierdzone jednym ważnym certyfikatem: ISO 27001 lub ISO
22301 lub BS 25999;
34) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera usług
serwisowych,
która
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu
oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, kierowała pracą
dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla klienta
zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi
serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;
c) posiada kwalifikacje potwierdzone certyfikatem HDI Support Center Manager;
d) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów ITIL Foundation, potwierdzone
tymi dokumentami lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione
dokumenty
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
35) minimum 8 (ośmioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka usług
serwisowych, z których każda powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, pełniła rolę pracownika
pierwszej linii dedykowanej organizacji wsparcia stanowiącej pojedynczy punkt kontaktu dla
klienta zewnętrznego, dostępnej w reżimie 24/7 przez 365 dni w roku i świadczącej usługi
serwisowe z gwarantowanymi parametrami SLA;
c) posiada doświadczenie wynikające z pracy w ramach organizacji wsparcia w zakresie:
- obsługi incydentów oraz wniosków o usługę,
-
realizacji
procesów
Zarządzania
Incydentami
oraz
Realizacji
Wniosków,
-
wykorzystania
narzędzi
wspierających
pracę
Service
Desk,
potwierdzone
certyfikatem
HDI
Support
Center
Analyst
lub
wyższym.
36) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera serwisu
oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze nadzoru oraz optymalizacji
zapewnienia jakości oprogramowania w złożonych projektach informatycznych;
c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi serwisu
oprogramowania, o łącznej wartości co najmniej 1 mln zł brutto, koordynowała pracę zespołu
odpowiedzialnego za nadzór oraz rozwój serwisu oprogramowania z gwarantowanymi
parametrami SLA, z wykorzystaniem zróżnicowanych technologii, w tym: IBM z/OS, IBM
DB2,
IBM
Informix,
Oracle
Tuxedo
i
Microsoft
Windows;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;
e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Intermediate Certificate in
Software Testing” lub wyższym;
f) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL Foundation, potwierdzone
tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak
wymieniony dokument (wykluczone są oświadczenia wykonawcy).
37) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. serwisu
oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w złożonych projektach informatycznych, w
zakresie:
- nadzoru obsługi błędów,
- realizacji procesów zapewnienia jakości,
- wykorzystania narzędzi wspierających pracę serwisu (w tym HP SM);
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
38) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Diagnosty, z których
każda
powinna
cechować
się
następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w obszarze analizy lub projektowania w
złożonych projektach informatycznych;
c)
posiada
minimum
2-letnie
doświadczenie
w
obsłudze
zgłoszeń;
d) zna i sprawnie posługuje się notacją UML;
e) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
39) minimum 5 (pięcioma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Programisty dla
potrzeb serwisu oprogramowania, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w realizacji złożonych projektów
informatycznych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem
narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
40) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalisty ds. jakości
oprogramowania dla potrzeb serwisu, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
w
branży
IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w zakresie projektowania, wykonywania oraz
automatyzacji
testów
złożonych
systemów
informatycznych;
c) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w projektach
informatycznych realizowanych w oparciu o technologie Tuxedo, z/OS, HP-UX, DB2;
d) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej;
e) posiada kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISEB „Foundation Certificate in
Software Testing” lub równoważnym.
41) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. środowisk
testowych dla serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat, uczestniczyła w konfigurowaniu
i utrzymaniu środowisk do testów oprogramowania i usług, o następującej charakterystyceśrodowisk:
- platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,
- bazy danych: DB2, Informix, SQL,
- technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
przy czym doświadczenie w zakresie charakterystyki środowisk może być spełnione łącznie
przez więcej niż jedną osobę. Każda ze wskazanych osób musi spełniać pozostałe
wymagania.
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
42) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Analityka biznesowego
ds. ubezpieczeń społecznych, z których każda powinna cechować się następującymi
kompetencjami:
a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju
rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie
analizy struktur danych;
b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą
danych;
c)
posiada
znajomość
Enterprise
Architect
oraz
notacji
UML;
d) posiada znajomość:
i. systemu ubezpieczeń społecznych,
ii.
przepisów
ustawy
Kodeks
postępowania
administracyjnego,
iii.
zasad
wypełniania
dokumentów
ubezpieczeniowych
http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf
43) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z
prowadzeniem
projektów;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, o łącznej
wartości nie niższej niż 20 mln zł brutto;
c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2 Practitioner,
potwierdzone tym dokumentem lub innym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności
jak
wymieniony
dokument
(wykluczone
są
oświadczenia
wykonawcy).
44) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa Business
Intelligence (BI), która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a)
posiada
minimum
5-letnie
doświadczenie
zawodowe
w
branży
IT;
b) w ciągu ostatnich 3 lat, łącznie przez okres minimum 2 lat realizowała prace w zakresie
utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w obszarze Business Intelligence, w ramach
których zajmowała się modelowaniem i tworzeniem hurtowni danych, projektowaniem i
implementacją
procesów
ETL,
tworzeniem
kostek
OLAP
oraz
raportami;
c) posiada znajomość zagadnień związanych z projektowaniem i eksploatacją relacyjnych
baz
danych.
Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.
Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w
mowie i piśmie).
W dniu 19 października 2015r. zamawiający sprostował treść ogłoszenia i powyższy
warunek ograniczył do wymagania:
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował:
1) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta utrzymania usług
aplikacyjnych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,
realizowała prace w zakresie projektowania, integrowania, organizacji utrzymania oraz
nadzoru usług IT wspomagających realizację procesów biznesowych, realizowanych z
wykorzystaniem wszystkich następujących platform systemowych: IBM Mainframe z/OS,
Unix, Microsoft Windows oraz narzędzi: IBM DB2, IBM Informix, Oracle Tuxedo;
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane w
ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),
przy czym wymaga się, aby w ramach każdej z usług prace były realizowane z
wykorzystaniem łącznie:
- platformy IBM Mainframe z/OS oraz przynajmniej jednej z pozostałych ww. platform
systemowych,
- narzędzia IBM DB2 oraz przynajmniej jednego z pozostałych narzędzi wymienionych
powyżej.
Wymaga się, aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione technologie.
c) posiada certyfikat ITIL Foundation,
d) posiada znajomość systemów i narzędzi do projektowania i modelowania usług.
2) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
wsadowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w środowisku
IBM z/OS z wykorzystaniem IBM DB2 i IBM TWS, charakteryzujących się wysoką
złożonością (ponad 200 tys. zadań /miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie
przekraczających 30TB);
c) posiada certyfikat: IBM DB2 10 for z/OS Application Performance and Tuning.
3) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
interakcyjnego, która powinna się cechować następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemów informatycznych,
realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT, realizowanych w architekturze
trójwarstwowej w co najmniej 40 lokalizacjach, z wykorzystaniem wszystkich następujących
narzędzi: IBM DB2 na z/OS, IBM Informix, Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej
Windows; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były
wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów
informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były
realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych
powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione technologie.
c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.
4) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
portalowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego dla
minimum 100 000 użytkowników, realizowała prace w zakresie utrzymania i rozwoju usług IT
z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ;
c) posiada certyfikaty:
- minimum MicrosoftR Certified Technology Specialist (MCTS) z zakresu Windows ServerR
2008,
- minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows
ServerR 2008,
- VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
5) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania
transakcyjnego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z projektowaniem, konfigurowaniem i utrzymaniem architektury
domen Tuxedo;
c) posiada certyfikat Oracle Tuxedo minimum 12c: Application Administration.
6) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta przetwarzania na
platformie HP-UX, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace rozwojowe w zakresie technologii HP-UX;
c) posiada certyfikaty udziału w szkoleniach:
- HP Certified Systems Engineer - Specialty in Networking and Security HP-UX 11i v3,
- HP Certified Systems Engineer - Specialty in High Availability HP-UX 11i v3.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
7) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta optymalizacji
przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace w zakresie organizacji baz danych DB2 Mainframe i optymalizacji pracy
aplikacji w środowisku DB2 for z/OS, o następującej charakterystyce: ponad 200 tys.
zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie przekraczającym 30TB;
c) posiada certyfikaty:
- IBM Certified System Administrator - DB2 11 for z/OS,
- IBM Certified Database Administrator - DB2 11 for z/OS,
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit.
a) oraz b) zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
8) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Technologa organizacji
przetwarzania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z organizacją przetwarzania zadań
wsadowych na platformie Mainframe i realizacją przetwarzania usług pod kontrolą TWS dla
co najmniej 200 tys. zadań/miesiąc przetwarzających zasoby danych o wolumenie
przekraczającym 30TB;
c) posiada certyfikat IBM Tivoli Workload Scheduler 8.6 for z/OS.
9) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika projektu
wdrożeniowego, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co najmniej jednym obejmującym
wdrożenie bezpośrednio w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 50 lokalizacji dla
ponad 5 000 klientów wewnętrznych;
c) posiada certyfikat PRINCE2 Foundation lub PMP lub IPMA Level C.
10) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka procesów
biznesowych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) pełniła rolę Analityka procesów biznesowych / Analityka biznesowego w minimum jednym
projekcie IT związanym z analizą i dostosowaniem procesów biznesowych;
c) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w modelowaniu procesów biznesowych;
d) posiada praktyczną znajomość narzędzia ARIS Business Designer w wersji 9.7 lub
wyższej;
e) posiada praktyczną znajomość notacji opisu procesów VACD, EPC, Office Process,
potwierdzoną uczestnictwem w pracach dedykowanych zespołów lub wytworzoną
dokumentacją procesów.
11) minimum 1 (jedną) osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta procesów
zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usługi utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z rozwojem i doskonaleniem procesów zarządzania usługami IT,
zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych narzędzi: HP Service Manager
oraz MS SharePoint,
c) posiada certyfikat ITIL Expert Certificate in IT Service Management.
12) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Menedżera procesów
zarządzania usługami IT, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat realizowała prace związane z utrzymaniem procesów
zarządzania usługami IT, zgodnie z metodyką ITIL, z wykorzystaniem zintegrowanych
narzędzi: HP Service Manager oraz MS SharePoint;
c) posiada certyfikat ITIL Foundation.
13) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta walidacji i testów
usług, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z testowaniem oprogramowania lub usług IT oraz utrzymaniemśrodowiska testowego;
c) posiada znajomość metodyk testowania oprogramowania;
d) posiada certyfikat ITIL Intermediate Qualification - Release, Control and Validation lub ITIL
Intermediate Qualification - Service Transition.
14) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. testów, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w przygotowaniu i realizacji testów
oprogramowania lub usług IT, w zakresie testów: regresji, integracyjnych, funkcjonalnych,
optymalizacyjnych i instalacyjnych;
c) posiada znajomość wymienionych narzędzi IBM DB2 na z/OS, TWS, UNIX, Informix,
Oracle Tuxedo oraz platformy systemowej Windows;
d) posiada znajomość narzędzi do automatyzacji testów funkcjonalnych oraz narzędzi do
automatyzacji testów wydajnościowych.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a), b) oraz d), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)
15) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
konfigurowania i utrzymania środowisk nieprodukcyjnych, która powinna cechować się
następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła w konfigurowaniu i utrzymaniu środowisk do
testów oprogramowania i usług o następującej charakterystyce środowisk:
i. platformy systemowe: z/OS, UNIX, Windows,
ii. bazy danych: DB2, Informix, SQL,
iii. technologie aplikacyjne: Oracle Tuxedo.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. b).
16) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta usług IT, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
uczestniczyła w zarządzaniu usługami IT zgodnie z metodyką ITIL;
c) posiada certyfikaty:
- ITIL Expert Certificate in IT Service Management,
- TOGAF 8 lub 9.
Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku wskazania przez wykonawcę do
pełnienia tej funkcji 2 lub więcej osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania
określone w lit. a) oraz b), zaś łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c).
17) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Architekta infrastruktury
techniczno-systemowej, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat, w ramach usług utrzymania systemu informatycznego,
realizowała prace związane z eksploatacją, rozwojem i doskonaleniem infrastruktury
techniczno systemowej w zakresie narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX, Informix, Oracle
Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace były wykonywane
w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów informatycznych),
przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były realizowane z
wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych powyżej, a
także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie wszystkie
wymienione narzędzia.
c) posiada certyfikat TOGAF 8 lub 9.
18) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta architektury
oprogramowania KSI, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) przez okres minimum 2 lat uczestniczyła we wdrażaniu i utrzymaniu oprogramowania
dedykowanego, eksploatowanego z wykorzystaniem narzędzi: IBM DB2 na z/OS, UNIX,
Informix, Oracle Tuxedo; Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku gdy prace
były wykonywane w ramach jednej lub kilku usług utrzymania (jednego lub więcej systemów
informatycznych), przy czym wymaga się, aby w ramach każdej usługi prace były
realizowane z wykorzystaniem łącznie przynajmniej dwóch narzędzi spośród wymienionych
powyżej, a także aby doświadczenie danej osoby w wykonywaniu prac obejmowało łącznie
wszystkie wymienione narzędzia;
c) posiada znajomość UML oraz oprogramowania Enterprise Architekt.
19) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta bezpieczeństwa,
która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji;
b) posiada certyfikaty: Certified Information Systems Auditor (CISA) oraz jednym z
wymienionych (CISM, CRISC, CISSP).
20) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Eksperta jakości, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT w zakresie zarządzania
jakością;
b) posiada certyfikat ISO 27001 lub ISO 22301 lub BS 25999.
21) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Programisty dla potrzeb
serwisu oprogramowania, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
b) posiada minimum 2-letnie doświadczenie w implementacji rozwiązań z wykorzystaniem
narzędzi kompilacji C/C++ dla z/OS;
c) zna specyfikę funkcjonowania aplikacji działających w architekturze trójwarstwowej.
22) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Analityka biznesowego ds.
ubezpieczeń społecznych, która powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie planowania, tworzenia i rozwoju
rozwiązań raportowo analitycznych oraz kompetencje analityczne, zwłaszcza w zakresie
analizy struktur danych;
b) posiada znajomość metodyk i standardów modelowania danych i zarządzania architekturą
danych;
c) posiada znajomość Enterprise Architect oraz notacji UML;
d) posiada znajomość:
i. systemu ubezpieczeń społecznych,
ii. przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego,
iii.
zasad
wypełniania
dokumentów
ubezpieczeniowych
http://www.zus.pl/pliki/poradniki/Ogólne_zasady_wypełeniania_dokumentów.pdf
23) minimum 1 (jedną) osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Dyrektora projektu, która
powinna cechować się następującymi kompetencjami:
a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT związane z
prowadzeniem projektów;
b) w ciągu ostatnich 3 lat pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach o łącznej wartości
nie niższej niż 20 mln zł brutto;
c) posiada certyfikatu PRINCE2 Practitioner lub PMP lub IPMA Level A.
Każda z powyższych funkcji (ról) musi być pełniona przez inną osobę.
Wykonawca zapewni komunikację personelu Zespołu z Zamawiającym w języku polskim (w
mowie i piśmie).
Jednocześnie w informacji dodatkowej zamawiający zastrzegł:
Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie żądania od wykonawców zapewnienia, najpóźniej
do chwili podpisania umowy, dedykowanego zespołu osób (do stałej dyspozycji) przez czas
trwania umowy. W skład zespołu, liczącego co najmniej 80 osób, obok osób wykazywanych
dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą wchodziły osoby o kwalifikacjach
niezbędnych dla wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym jedna lub
więcej osób do pełnienia w szczególności następujących funkcji: technolog utrzymania usług
aplikacyjnych, technolog przetwarzania interakcyjnego, technolog przetwarzania
portalowego, technolog systemu z/OS, technolog baz danych Informix, technolog baz
danych MS SQL, technolog systemów Microsoft, konsultant wdrożeniowy, konsultant
wdrożeń bezpośrednich, trener szkoleniowy, menedżer usług serwisowych, diagnosta,
programista dla potrzeb serwisu oprogramowania, specjalista ds. środowisk testowych,
technolog business intelligence.
W siwz i załącznikach do siwz w zakresie spornym zawarto następujące postanowienia:
W rozdziale III pkt. III ppkt. 3.4.2 zamawiający wskazał, że proponowany wstępny plan
przejmowania usług utrzymania określający zakres i termin przejęcia usług utrzymania nie
dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W załączniku nr 2 do siwz – wzór umowy :
Art. 3 ust. 1 pkt 1 stanowi, że Wykonawca oświadcza, że posiada konieczną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał ekonomiczny i techniczny oraz
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania Dokumentów kontraktowych, Wykaz funkcji
pełnionych przez personel wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji wiedzy,
doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków personelu wykonawcy
przeznaczonego do realizacji dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem osób
zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa załącznik 10.
Art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do powołania z dniem
rozpoczęcia świadczenia usług struktur organizacyjnych i stanowisk, obsadzenia ich
odpowiednio kwalifikowanym personelem oraz udzielenia przedstawicielom wykonawcy
odpowiednich do pełnionych ról pełnomocnictw i upoważnień określonych w procedurach dla
realizacji umowy (załącznik 2), zasadach zlecania i odbioru usług dodatkowych i
jednostkowych, zgłoszeń usług serwisowych (załącznik 9) oraz w procedurach
eksploatacyjnych.
Art. 3 ust. 2 pkt 17 umowy stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do w ramach
wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia,
o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a) Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z załącznikiem 15,
który stosuje się odpowiednio,
b) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez wykonawcę narzędziach,
c) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia
d) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w
tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez wykonawcę; jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać wykonawca),
f) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
wykonawcę w ramach Metryk,
g) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez wykonawcę
w ramach Metryk,
h) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury
administrowania oraz eksploatacyjne."
Po modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. art. 3 ust. 2 pkt. 17 Umowy otrzymał brzmienie:
„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym
sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie
trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym
również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z
procedurą PO 17 z Załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur,
niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj.
oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy
korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych
daną Metryką, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie
zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww, Know-how, procedur, dokumentów oraz
narzędzi powinno nastąpić w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału
kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach
tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o
których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne,
należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez
konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu i będą zawierać w szczególności:
a)
Kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem
15, który stosuje się odpowiednio,
b)
dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach,
c)
dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia,
d)
informacje niezbędne do wykonywania diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania
(w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy
Rozwiązań),
e)
narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i
przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca),
f)
informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
g)
informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez
Wykonawcę w ramach Metryk,
h]
dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe,
procedury administrowania oraz eksploatacyjne.
Wykładnia autentyczna zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie:
„W ramach i w celu świadczenia ww. usług Wykonawca wytworzy określone know-how,
procedury, narzędzia i dokumenty, które będą pozwalały na świadczenie tych usług. Nie
ulega dla zamawiającego wątpliwości, że zamawiający nie tylko jest uprawniony, ale również
zobowiązany do zapewnienia sobie w Umowie instrumentów prawnych pozwalających na
uzyskanie praw do wytworzonych w ramach realizacji umowy dokumentów lub narzędzi oraz
uzyskania odpowiedniego know how”
„Co więcej, w interesie zamawiającego jest uzyskiwać na bieżąco kompleksową wiedzę o
wszystkich działaniach podejmowanych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy
oraz prawa do dokumentów lub narzędzi wytworzonych w ramach i w celu świadczenia usług
z uwagi na bezpieczeństwo Informatyczne zamawiającego. W skrajnym przypadku
rozwiązania lub wygaśnięcia umowy bez wyłonienia kolejnego wykonawcy, zamawiający
powinien mieć chociażby prawną możliwość wykonywać usługi utrzymania KSI samodzielnie
lub ze wsparciem podmiotów trzecich.”
Art. 4 ust. 1 pkt 4 stanowi, że W celu wykonania umowy zamawiający zobowiązuje się do
powoływania określonych w umowie struktur i stanowisk zapewniania możliwości korzystania
przez wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez innych wykonawców.
Art. 5 ust. 33 – 36 stanowią:
Z art. 5 ust. 33 umowy wynika, że w czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie
zatrudniać pracowników zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył
wykonywanie obowiązków związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej
zgody zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz
dotyczy zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie
trwania Umowy, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
Z ust. 34 art. 5 umowy wynika, że zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez
Wykonawcę z pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na
innej podstawie prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub
nienazwanej.
Ustęp 35 art. 5 umowy wskazuje, że Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu,
o którym mowa w ust 33, do umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
Ust. 36.art. 5 umowy stanowi, że dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników
zamawiającego, Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi
oświadczenie w zakresie przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35
powyżej", co nakłada na wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy
nie zatrudnią pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno
zatrudniania osób pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania
Umowy w sprawie zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie
trwania Umowy w sprawie zamówienia.
Art. 6 ust. 8 umowy stanowi, że na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują
możliwości zbycia autorskich praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz
zamawiającego z momentem, o którym mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w
danym systemie prawnym rozporządzenia tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest
dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat
gospodarczy możliwie najbardziej zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w
zakresie, o którym mowa w ust 3-7.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą
umowną w każdym z poniższych przypadków „niewykonania lub nienależytego wykonania
przez wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio
wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków
naruszenia, w wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia".
Zgodnie z Artykułem 8 ust. 4 Umowy, zamawiający wskazał, że:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie zamawiającego, lub
3)
wyłącznie z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności.
i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".
Przy czym zamawiający w dniu 19 maja 2017r. zmodyfikował treść tego postanowienia
umownego nadając mu brzmienie:
„Zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności wymaga wykazania przez
Wykonawcę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań stanowiących
przedmiot Dokumentów kontraktowych wynika z:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
określonych w Dokumentach kontraktowych lub wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. lub
2)
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez osoby trzecie, za
których działania zamawiający ponosi odpowiedzialność, w tym z niestosowania się przez te
osoby do Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, lub
3) z działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności.
i wymaga uprzedniego poinformowania zamawiającego o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie art 3 ust 2 pkt 14, z
zastrzeżeniem, że zwolnienie się przez Wykonawcę z odpowiedzialności za niedotrzymanie
parametrów świadczenia Usług utrzymania, o której mowa w art. 9, odbywa się na zasadach
określonych w Załączniku 2 (Procedura PO1)".
Z art. 14 ust. 1 pkt. 1 i 3 umowy wynika, że wypowiedzenie umowy odnosi się do
niedotrzymania parametrów Metryk usług wykonawcy, te metryki są regulowane
załącznikami 3-5 umowy, natomiast nie są regulowane załącznikiem 8. Parametry usługi
wynikające z metryk za wyjątkiem 3 usług wsadowych nie osiągają poziomu 100%.
Art. 16 ust. 1 umowy stanowi, że termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy,
przy czym rozpoczyna bieg od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. Umowa wygasa również
z chwilą wyczerpania limitu wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy określonego w art.
7 ust. 3. Z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu, dzień rozpoczęcia świadczenia
usług nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy, po uprzednim
zgłoszeniu przez wykonawcę w formie pisemnej gotowości do przejęcia usług utrzymania i
podpisaniu przez obie strony protokołu przekazania usług utrzymania, chyba, że obie strony
w formie pisemnej uzgodnią inaczej.
Art. 16 ust. 6 stanowi, że zgodnie z załącznikiem 14 do umowy na wsparcie eksploatacji i
utrzymania K. ZUS wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego
wykonawcę na rzecz zamawiającego nie może przekraczać 100 dni roboczych.
Art. 16 ust. 8 stanowi, że Zakres konsultacji świadczonych na rzecz wykonawcy nie może
wykraczać poza zakres określony dla konsultacji utrzymaniowych – nie ma na celu transferu
wiedzy ogólnej na temat ubezpieczeń społecznych, a także wiedzy dotyczącej procesów
biznesowych zamawiającego, organizacji procedur przetwarzania danych, budowy i
funkcjonowania aplikacji wynikającej z istniejącej i dostępnej dla wykonawcy dokumentacji, w
tym w szczególności dokumentacji zamieszczonej w repozytorium. Nieudzielenie konsultacji
przez dotychczasowego wykonawcę, braki w dokumentacji lub niska jakość konsultacji lub
przekazanej dokumentacji nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań wynikających z umowy
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy, pkt 7 ppkt 1:
Z Dniem zawarcia Umowy, dla każdej Usługi utrzymania opisanej Metryką Usługi
Wykonawcy, Strony wyznaczą Osoby Wiodące Usług (po jednej osobie ze strony
odpowiednio, Wykonawcy - Dostawcę Usługi IT i ze strony zamawiającego - Odbiorcę Usługi
IT), których zadaniem jest bieżący nadzór nad poprawnym funkcjonowaniem Usług
utrzymania. Wykaz tych osób z przypisaniem do Metryk Usług Wykonawcy umieszczony
będzie w rejestrze Osób Wiodących Usług, utrzymywanym i aktualizowanym przez
zamawiającego.
W pkt. 11 załącznika nr 2 do umowy jest opisana procedura zmiany standardów IT ZUS i
procedur eksploatacyjnych, z której wynika, że zarówno zamawiający jak i wykonawca może
zgłosić propozycję zmiany standardu lub procedury eksploatacji. To zgłoszenie następuje do
przez dedykowane skrzynki pocztowe do Zespołu ds. Procedur Eksploatacyjnych ZUS.
Zamawiający wraz z tym zespołem dokonują oceny propozycje zmiany, przy czym zespól
ocenia standardy eksploatacyjne i procedury eksploatacyjne, a zamawiający pozostałe
standardy. Propozycje zmiany przekazywane są wykonawcy, które dotyczą świadczonych
przez niego usług. Opinia propozycji zmiany dokonana przez wykonawcę jest przekazywana
do ZUS i wykonawca może w tej opinii zgłosić zastrzeżenia w szczególności w przypadku,
gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu usług przez niego lub skutkuje znacznym
wzrostem kosztów po stronie wykonawcy. Następnie Zespół ds. Procedur Eksploatacyjnych
lub zamawiający zgodnie z podziałem procedur i standardów wskazanym wcześniej ocenia
opinię i uwzględnia opinię, albo podaje uzasadnienie braku możliwości przyjęcia opinii i
przekazuje propozycję zmiany do zatwierdzenia. Wykonawca jeśli nadal ma zastrzeżenia
może wszcząć procedurę eskalacji. Jednak zatwierdzona zmiana zaczyna obowiązywać.
Procedura eskalacji polega na pisemnym zgłoszeniu sporu Dyrektorowi projektu, który
podejmuje działania zmierzające do jej rozwiązania, spory nie rozstrzygnięte przez Dyrektora
trafiają do Komitetu ds. Utrzymania, a gdy ten nie rozstrzygnie do Komitetu Sterującego i jest
to najwyższa polubowna instancja rozwiązywania sporów.
Z załącznika nr 8 wynika, że zamawiający określił wymagania jakościowe dla poziomuświadczenia usługi i w przypadku usług serwisowych wymagalność na poziomie100%
dotyczy min. obsługi incydentów tj:
Parametry usługi kategoria ODI.OB1, nazwa parametru - Incydent Niski, wartość parametru
<=110 godzin sposób spełnienia / opis parametru Czas liczony od momentu wysłania
Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi, definicja spełnienia parametru – Spełnienie wartości
parametrów dla 100% Zgłoszeń,
Symbol parametru 0DI.0B2, nazwa parametru- Incydent Krytyczny, , wartość parametru <=
12 godzin sposób pomiaru/opis parametru - UU2017__USM_ODI,tj. do czasu przekazania
przez Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania.
Symbol parametru ODI.0B3 nazwa parametru - Incydent Krytyczny (wsad), wartość
parametru- <= 6 godzin, sposób pomiaru, opis parametru - Czas liczony od momentu
wysłania Zgłoszenia do CS Wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez
Wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI,tj. do czasu przekazania przez
Wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania,
definicja spełnienia parametru – spełnienie wartości parametrów dla 100% zgłoszeń.
Parametry usługi UU2017JJSM. ODI rozliczane są zgodnie z kalendarzem jej świadczenia
dla Zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście usług;
UU.WSADJD, UU_WSAD_S; UU_ WSAD_P; UU_WSAD_PUW, UU_MWD#GQ,
UU_PIN#O0;
UU_PUB#0O;
UUJPUB_TER#00,
UU_RDB#00,
UU_WAO#00;
UU_WAO_TER#00, UU_DBF#00,UU_DBF_TER#00
parametry rozliczane są w trybie 24/7/365,
dla zgłoszeń obsługiwanych i rozliczanych w kontekście pozostałych usług parametry
rozliczane są w odniesieniu do dni roboczych i godzin 7:00 -18:00
Izba na podstawie okoliczności znanych Izbie z urzędu ustaliła, że z dokumentacji akt
postępowania w sprawie wydania opinii w celu rozpoznania zastrzeżeń do wyniku kontroli
Prezesa UZP w sprawie sygn.. akt KIO/KD 76/12 zamawiający przedstawił następująca
stwierdzenia dotyczące przejęcia świadczenia usługi od dotychczasowego wykonawcy tj.
firmy A.:
Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania
na "Usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych" (dalej K.) w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.). Przedmiot zamówienia
obejmował świadczenie usługi wsparcia, eksploatacji i utrzymania tego systemu oraz
wykonanie dokumentacji projektowej w oznaczonym zakresie w czasie od 11.10.2010 r. do
10.10.2013 r.
W przebiegu kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej w okresie od 8 marca
2012 r. do 23 lipca 2012 r. w Informacji o jej wyniku, Prezes Urzędu na podstawie
udostępnionej dokumentacji przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki założył, iż stosując tryb
konkurencyjny udzielenia zamówienia, etap wyboru najkorzystniejszej oferty trwałby około 12
miesięcy. Dopiero po wyborze potencjalnego wykonawcy Zamawiający mógłby przekazać
kody źródłowe i dokumentację projektową, w tym zwłaszcza szczegółową dokumentację
struktur architektonicznych. Z kolei czas potrzebny na zapoznanie się z dokumentacją tak
rozległego systemu i przygotowanie się do realizacji przyszłego zadania przez potencjalnego
wykonawcę, został oszacowany na ok. 12-18 miesięcy. Ponieważ od poprawnego działania
K. zależy bezpieczeństwo socjalne wielkiej liczby ludzi (blisko połowy populacji kraju),
Zamawiający uznał, iż nie może oprzeć się tylko na deklaracjach potencjalnego wykonawcy
do świadczenia usług, ale musi dokonać jego rzeczywistej weryfikacji, powierzając określone
zadanie (związane z budową określonego modułu) do wykonania. Z zestawienia tych dat i
terminów wynika długość trwania umowy, określona na 36 miesięcy.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Art. 36. 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:
3)
opis przedmiotu zamówienia;
16)
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach;
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspektyśrodowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji.
Art. 139. 1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.
2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.
Art. 140. 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. (uchylony)
3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 144. 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.
Art. 93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
7)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 5 kc Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Art. 353(1) kc Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 354. § 1 kc Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Art. 387. § 1. Kc Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia któregokolwiek z odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła, że przystępujący C. i A. cofnęli swoje przystąpienia przed zamknięciem
rozprawy, tym samym wyrażone przez nich stanowiska procesowe nie mogą być brane pod
uwagę.
Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie te zarzuty, które nie zostały przez obu
odwołujących cofnięte, skoro oświadczenie o cofnięciu czynności procesowej wywołuje taki
skutek jakby czynność od samego początku nie została dokonana, to Izba w toku ustaleń
stanu faktycznego jak i zważań pominęła zarzuty przez odwołujących wycofane rozpoznając
sprawę jedynie w zakresie podtrzymanym, a więc spornym.
Sygn. akt KIO 880/17
Zarzut nr 4.Odwołujący E. podniósł także iż zgodnie z artykułem 16 ust. 1 załącznika nr 2 do
siwz, tj. Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego K.ZUS (dalej; „Umowa"), zamawiający ustalił, że:
„(...) Dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi nie później niż w terminie 9 miesięcy od
Dnia zawarcia Umowy (....)".
Powyższe powoduje, że okres przejściowy zaplanowany przez zamawiającego jest zbyt
krótki, co może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy
w zw. z art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku z art. 14
ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby okres
przygotowania się do świadczenia usługi jest okresem, który stanowi element niezbędny do
umożliwienia wykonawcom podjęcia się świadczenia usługi. Od jego długości zależy także
czy wykonawca w ogóle jest w stanie podjąć się realizacji zadania. Termin zbyt krótki może
powodować, że będzie to bariera dostępu do zamówienia i dojdzie do ograniczenia
konkurencji, a z kolei taki opis elementu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny z
uwagi na treść art. 29 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby odwołujący wykazał za pomocą dowodu
z akt postępowania w sprawie KIO/KD 76/12, że sam zamawiający uznawał za realny czas
przejęcia systemu od 12 do 18 miesięcy. W ocenie Izby to właśnie stanowisko
zamawiającego miało znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczyło oświadczenia własnego
zamawiającego złożonego w zakresie tego zamówienia publicznego, zaś w ocenie Izby
zamawiający nie wykazał, że świadczenie usług utrzymania od roku 2012 uległo tak dużemu
uproszczeniu, że obecnie wystarczające jest udzielenie 9 miesięcznego terminu. Fakt, że w
innych postępowaniach wykonawcy godzili się na krótsze terminy przejęcia, nie jest w tym
zakresie w ocenie Izby przesądzający, gdyż pomiędzy stronami nie było sporu, że system K.
jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki
przejmowania usługi utrzymania przez innego wykonawcę, co tym bardziej w ocenie Izby
może uzasadniać potrzebę wyznaczenia dłuższego terminu przejęcia, niż w postępowaniach
w których do takiego przejmowania już dochodziło. Zamawiający wprawdzie twierdził, że
postępowanie dla ARiMR jest porównywalne z postępowaniem na utrzymanie K., jednak
Izba nie dała wiary temu przekonaniu, gdyż jednocześnie ten sam zamawiający wskazał, że
z racji większej aktywnej ilości punktów funkcyjnych wydłużył termin przejęcia o 50%. W
ocenie Izby logicznie zatem nie da się z tych twierdzeń wywieźć prawdziwości obu z nich.
Wiadomo natomiast, że zdanie drugie jest prawdziwe, bo rzeczywiście niesporne było, że w
postępowaniu ARiMR termin przejęcia wynosił 6 miesięcy, a w tym zamawiający wskazał 9
miesięcy. Ergo zdanie pierwsze jest fałszywe. W konsekwencji Izba dała wiarę
odwołującemu, że dla niego barierę dostępu stanowi 9 miesięczny termin. Izba wzięła pod
uwagę także fakt, że inny wykonawca A. przyłączył się po jego stronie i konsekwentnie
popierał stanowisko odwołującego E. Podsumowując Izba uznała, że zamawiający naruszył
art. 29 ust. 2 ustawy i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji rozdziału III pkt. III
pkt. 3.4.2 siwz oraz art. 16 ust. 1 i 2 umowy przez wskazanie okresu przejścia – 12 miesięcy.
Zarzut 5. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że zgodnie art. 3 ust. 2 pkt 17
Umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 Umowy, art. 16 ust. 6 Umowy oraz art. 16 ust. 8 Umowy
zamawiający określił zasady realizacji Umowy naruszające zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym przez przeniesienie ryzyka
związanego z prawidłowym przekazaniem wiedzy projektowej krytycznej, wstępnej fazy
Umowy na Wykonawcę, co wyraża się w:
a.
zobowiązaniu Wykonawcy do przeniesienia, w terminie 3 miesięcy od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania, całego know-how oraz stworzenia i przekazania
zamawiającemu pełnej dokumentacji i wszelkich narzędzi związanych ze świadczeniem na
rzecz zamawiającego usług utrzymania, w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu
samodzielne, należyte i terminowe świadczenie usług utrzymania w ramach każdej metryki,
bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego
podmiotu,
b.
braku zobowiązania zamawiającego do współpracy z wykonawcą w procesie
przekazania wiedzy,
c.
braku zobowiązania dotychczasowego dostawcy usług do zapewnienia rezultatu w
postaci skutecznego przekazania wiedzy wykonawcy, a zatem obarczenie całkowitą
odpowiedzialnością kontraktową i finansowa wyłącznie wykonawcy jak i ograniczenie
prowadzenia procesu przekazania wiedzy do rozmiarów niewystarczających dla
prawidłowego przeprowadzenia tegoż procesu przy uwzględnieniu wymaganego rozmiaruświadczenia usług,
d.
braku ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za przeprowadzoną fazę tranzycji, co może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy w
zw. z art. 36 ust 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 354 § 2 kc w
związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut potwierdził się częściowo. Izba zanalizowała treść postanowień art. 3 ust. 2 pkt 17
umowy, art. 4 ust. 1 pkt 4 i 6 umowy, art. 16 ust. 6 umowy i art. 16 ust. 8 umowy i stwierdziła,że w odniesieniu do art. 3 ust. 2 pkt 17, to zarzut z uwagi na zmianę treści dokonaną
modyfikacją z dnia 19 maja 2017r. i nadano temu postanowieniu nowe brzmienie, które
odnosi się do terminów przekazywania know-how, a dodatkowo zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie A. dokonał wykładni autentycznej tego postanowienia umownego, to w
obecnym stanie faktycznym, który Izba musi uwzględnić na datę zamknięcia rozprawy nie
ma już postanowień, które były przedmiotem sporu. Postanowienie art. 4 ust. 1 pkt 4 umowy
oraz postanowienie art. 16 ust. 8 ustawy w ocenie Izby pozostają jednak w sprzeczności z
treścią art. 8 ust. 4 umowy tak w brzmieniu sprzed modyfikacji z dnia 19 maja 2017r. jak i w
brzmieniu po nowelizacji z dnia 19 maja 2017r. Z zestawienia postanowień 4 ust. 1 pkt 4 i 16
ust. 8 z reżimem odpowiedzialności zamawiającego wyrażonym w art. 8 ust. 4, to należy
stwierdzić, że reżim z art. 8 ust. 4 umowy jest szerszy i obejmuje odpowiedzialność
zamawiającego (pierwotnie wyłącznie leżących po stronie zamawiającego, osób za które
odpowiedzialność wyłącznie ponosi i wyłącznie z winy osób trzecich za których strony nie
ponoszą odpowiedzialności, a obecnie wykreślono we wszystkich przypadkach słowo
„wyłącznie”) uregulowaną zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Natomiast art. 4 ust. 1
pkt 4 i 16 ust. 8 umowy wyłączają odpowiedzialność zamawiającego za jakość konsultacji
utrzymaniowych jak i brak ich udzielenia oraz za braki w dokumentacji zamieszczonej w
repozytorium jak i jej niską jakość, przy jednoczesnym niewyłączeniu odpowiedzialności
wykonawcy za wykonywanie zobowiązań wynikających z umowy. W ocenie Izby taka
sytuacja powoduje, że w jednej umowie funkcjonują dwa reżimy odpowiedzialności za
należyte wykonanie umowy art. 8 ust. 4 ustawy stanowiący reżim odpowiedzialności
wynikający z kodeksu cywilnego oraz reżim umowny w zakresie art. 4 ust. 1 pkt 4 i art. 16
ust. 8 umowy. W ocenie Izby istotą świadczenia po stronie zamawiającego jest
udostępnienie dokumentacji co jest warunkiem wykonania usługi utrzymania i zamawiający
nabywając tę dokumentację od poprzedników prawnych wykonawcy ma instrumenty
egzekwowania wykonania dokumentacji i wykonania dokumentacji należytej jakości, a skoro
zamawiający twierdzi na rozprawie, że zapewnił wykonawcy konsultacje dotychczasowego
jak i wykonawców realizujących umowę ramową przez wprowadzenie odpowiednich
postanowień umownych takie konsultacji ustanawiających, to w ocenie Izby ma też
mechanizmy egzekwowania od tych wykonawców świadczenia usługi konsultacyjnej w
sposób należyty. W tym stanie rzeczy Izba uznała za na niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia w zestawieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 i 16 ust. 8 z art. 8 ust. 4 w zakresie
odpowiedzialności zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 umowy. Nadto nie
znalazła podstaw do uznania, że zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby
zamawiającego we wprowadzeniu umownego reżimu odpowiedzialności nakładającego na
wykonawcę odpowiedzialność za wykonanie usługi, także w przypadku okoliczności za które
odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby narusza to także treść art. 29 ust. 2 ustawy,
gdyż nieuzasadnione zwiększenie odpowiedzialności umownej wykonawcy stanowi opis
przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie podzieliła natomiast
argumentacji odwołującego o braku określenia zasad wynagradzania w okresie trazycji, w
ocenie Izby te zasady są określone i wykonawcy w okresie przygotowywania się doświadczenia usługi wynagrodzenie nie przysługuje. Nadto w ocenie Izby przeciwko
wyodrębnieniu takiego wynagrodzenia z ceny i nie poddawaniu go ocenie w kryterium ceny
jest nieuzasadnione i niezgodne z definicją ceny wynikającą z art. 2 słowniczka ustawy oraz
kryteriami oceny oferty art. 91 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła także argumentacji
odwołującego E., że konsultacje z dotychczasowym wykonawcom powinny być
nieograniczone czasowo, być może taki sposób przekazania usługi utrzymania byłby
właściwy, jednak mając na uwadze paremię nemo plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet
. Zamawiający stwierdził, a Izba nie znalazła podstaw do zadania kłamu temu
twierdzeniu, że w umowie z dotychczasowym wykonawcą określił obowiązek konsultacji
utrzymaniowych na 100 dni roboczych, tym samym zamawiający nie może skutecznie
wyegzekwować tego prawa w szerszym zakresie oczekiwanym przez odwołującego E. Z
tego względu Izba nakazała zamawiającemu usunięcie sprzeczności pomiędzy art. 4 ust. 1
pkt 4 i 16 ust. 8 umowy, a art. 8 ust. 4 umowy przez określenie odpowiedzialności
zamawiającego w zakresie dokumentacji i konsultacji utrzymaniowych w reżimie kodeksu
cywilnego.
Zarzut 6. Odwołujący E. stwierdził, że działanie zamawiającego narusza ustawę, gdyż
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 Umowy, zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył
oświadczenie, zgodnie z którym:
„Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla tych funkcji
wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji, jak również listę tłumaczy oraz członków Personelu
Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Dokumentów kontraktowych, zgodną z wykazem
osób zawartym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz z ww. wykazem
funkcji określa Załącznik 10”.
Dodatkowo, w załączniku nr 10 do Umowy, zamawiający określił listę 80 specjalistów.
Ponadto, w art. 3 ust. 2 pkt 6 Umowy oraz w załączniku nr 2 pkt 7 ppkt 1 do Umowy, określił
odmienne terminy określenia składu osobowego zespołu powołanego do realizacji
zamówienia, a wymaganego treścią załącznika nr 10 do Umowy.
Powyższe jest w ocenie odwołującego E. żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym, a
jednocześnie może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie
Umowy w sprawie zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i ust 3
ustawy PIP w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy , art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy oraz art. 5 kc; art.
353(1) kc, w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust. 1 ustawy w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z toku rozprawy odwołujący E. nie kwestionował
samego uprawnienia zamawiającego do żądania wykazu personelu wykonawcy. Odwołujący
przyznał, że o uprawnieniu zamawiającego do żądania listy 80 osób wiedział od momentu
sprostowania ogłoszenia w dniu 19 października 2015r. Z treści tego sprostowania wynika
także, iż odwołujący wiedział, że zamawiający będzie wymagał określonych funkcji. Na
rozprawie ujawniło się, że barierą dla odwołującego E. nie jest w rzeczywistości fakt żądania
listy 80 osób o określonych funkcjach, ale to jaką mają mieć wiedzę w tym wykształcenie
potwierdzone certyfikatami oraz doświadczenie w zakresie danej funkcji, jednak w tym
zakresie odwołujący nie skonkretyzował zarzutów, ani nie podniósł żądań. Wskazał jedynieżądanie wykreślenia załącznika 10. W ocenie Izby to żądanie nie jest uzasadnione skoro jak
już wskazano samej możliwości wykazu 88 osób o określonych funkcjach nie kwestionował,
a zatem akceptował, że będzie o taki wykaz poproszony. Tym samym w ocenie Izby nie
można było się dopatrzyć naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów
ustawy. Co do zaś momentu zgłaszania listy, to w ocenie Izby termin ten wynika z podanego
przez odwołującego art. 3 ust. 2 pkt 6 umowy, natomiast w załączniku 10 żaden termin nie
został określony, a w pkt. 7 ust. 1 załącznika nr 2 do umowy termin nie odnosi się do całości
personelu wykonawcy, ale tylko do osób wiodących usług, a zatem jedynie części osób z
listy z załącznika 10. Tym samym nie ma pomiędzy tymi postanowieniami sprzeczności.
7. Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez to, że zgodnie z treścią
załącznika nr 8 do Umowy zamawiający określił poziom świadczenia usługi 100%. Jest to
wymaganie nadmierne i obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co może uniemożliwić
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie Umowy w sprawie zamówienia, co
w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
, a także art. 5 kc, art. 353(1) kc i art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy i art. 139 ust 1
ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wymóg utrzymania 100% usuwania zgłoszeń jest
uzasadniony potrzebami zamawiającego. Zamawiający wskazał zarówno czas na przyjęcie
zgłoszenia jak i czasy na usunięcie zgłoszenia w zależności od statusu zgłoszenia i nie jest
tak, że dla zgłoszeń niskich jest to taki sam czas jak dla zgłoszeń krytycznych. W ocenie Izby
oczekiwanie zamawiającego, aby incydenty były w przewidzianym umową terminie usuwane
jest racjonalne i takie wymogi mogą być postawione w ramach podwyższonej staranności
wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że utrzymanie poziomu stuprocentowego
usuwania usterek w przewidzianym umową czasie nie był możliwy. Odwołujący z kolei nie
kwestionował 100% SLA i w tym zakresie nie prowadził argumentacji, co metryk: wsparcie
utrzymania Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na potrzeby klientów
wewnętrznych
i
zewnętrznych
ZUS,
wsparcie
utrzymania
Usługi_UU_WSAD_D_przetwarzania wsadowego obszaru dochodów, wsparcie utrzymania
Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzania wsadowego na obszaru wymiany danych z instytucjami
zewnętrznymi
oraz
system
obsługiświadczeń,
wsparcie
utrzymania
Usługi_UU_WSAD_P_przetwarzanie wsadowe usług K. i w tym zakresie nie formułowałżądań. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Zarzut 8. Nadto odwołujący E. zarzucił, że zgodnie z art. 5 ust 33 - 36 Umowy zamawiający
określił, że:
„33. W czasie trwania Umowy Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać pracowników
zamawiającego, którym zamawiający faktycznie powierzył wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją przedmiotu Umowy - bez uprzedniej zgody zamawiającego
wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakaz dotyczy zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy, jak również
osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy.
34.
Zakaz, o którym mowa w ust. 33, dotyczy zawarcia przez Wykonawcę z
pracownikiem zamawiającego zarówno umowy o pracę, jak i zatrudnienia na innej podstawie
prawnej, w szczególności zawarcia umowy cywilnoprawnej: nazwanej lub nienazwanej.
35.
Wykonawca zobligowany jest do wprowadzenia zakazu, o którym mowa w ust 33, do
umów zawieranych przez Wykonawcę z podwykonawcami.
36.
Dla potwierdzenia faktu niezatrudniania pracowników zamawiającego, Wykonawca
na każde pisemne żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie w zakresie
przestrzegania zobowiązań/zakazów, o których mowa w ust 33 i 35 powyżej", co nakłada na
wykonawców obowiązek zapewnienia, że w czasie trwania Umowy nie zatrudnią
pracowników zamawiającego. Przy czym zakaz ten dotyczy zarówno zatrudniania osób
pozostających z zamawiającym w stosunku pracy w okresie trwania Umowy w sprawie
zamówienia, jak również osób, których stosunek pracy ustał w okresie trwania Umowy w
sprawie zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jednak, w jaki sposób wykonawca ma powziąć informacje,
jakim osobom faktycznie powierzono wykonywanie takich obowiązków / nie przekazał listy
takich osób. Określone przez zamawiającego postanowienie w tak sformułowanym kształcie
jest zdaniem odwołującego nadmierne i nieprecyzyjne, bowiem odwołujący nie posiada
wiedzy na temat osób, których to zobowiązanie ma dotyczyć, a tym samym niezdefiniowany
jest zakres nakładanego na niego zobowiązania.
W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego powyższych informacji, Odwołujący
podkreśla, że wymóg art 5 ust. 33 - 36 Umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także może uniemożliwić
odwołującemu złożenie precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty, co w
efekcie stanowi naruszenie przepisu art 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 ustawy
oraz art. 5 kc, art. 353(1) kc, art. 387 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy , a także art. 139 ust.
1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę fakt, że zakaz ten nie
jest bezwzględny i może być uchylony przez wyrażenie zgody na zatrudnienie pracownika
przez zamawiającego. Odwołujący ma więc możliwość każdorazowo przy zatrudnianiu
pracownika wystąpić do zamawiającego na piśmie, aby ten zgody mu udzielił. Zwrócenie się
o taką zgodę pozwoli wykonawcy na zweryfikowanie, czy dana osoba złożyła wykonawcy
prawdziwe oświadczenie, co do swego stanu zatrudnienia czy tez nie i na skuteczne
uchylenie się od odpowiedzialności za złamanie zakazu zatrudniania pracowników
zamawiającego. Odwołujący Enterprise nie kwestionował zgodności z ustawą ustanowienia
tego zakazu co do zasady, a jedynie podnosił brak możliwości skutecznej weryfikacji. W
ocenie Izby zamawiający zaoferował na rozprawie współpracę z wykonawcą w tym zakresie,
jak również postanowienia art. 5 ust. 33 pozwalają na korzystanie z wniosku o zgodę na
uchylenie zakazu jako elementu weryfikacji pracownika. W tym stanie rzeczy Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zarzut 9. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 8 Umowy, zamawiający
określił, że:
„Na terenie państw, których systemy prawne nie przewidują możliwości zbycia autorskich
praw majątkowych wykonawca dokonuje na rzecz zamawiającego z momentem, o którym
mowa w ust 3 najszerszego dopuszczalnego w danym systemie prawnym rozporządzenia
tymi prawami lub, jeśli rozporządzenie nie jest dopuszczalne - obciążenia ich na rzecz
zamawiającego - w ten sposób, by osiągnąć rezultat gospodarczy możliwie najbardziej
zbliżony do przeniesienia autorskich praw majątkowych w zakresie, o którym mowa w ust 3-
7.", przez powyższe postanowienie zamawiający dopuścił, iż zakres przedmiotu Umowy
może być różnicowany w zależności od tego z kim zostanie ona zawarta oraz miejsca
powstania utworów, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art.
29 ust 1 i ust 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. 2016 poz. 1020).
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący E. nieprawidłowo odczytuje to
postanowienie umowne i w tym zakresie Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że
chodzi tu o sytuacje, kiedy dojdzie do wytworzenia utworu na rzecz ZUS w ramachświadczenia usługi na terenie innego państwa. Usługa utrzymania jest świadczona
generalnie na terenie państwa polskiego i tu wytwarzane będą przez wszystkich
wykonawców utwory związane z realizacją tej usługi, jednak nie można wykluczyć sytuacji, w
której system K. zostanie udostępniony jakiejś placówce zamawiającego, czy też innemu
podmiotowi zaopatrzenia emerytalnego za granicą, z którym zamawiający współpracuje.
Wówczas każdy z wykonawców będzie musiał zbadać, czy wytworzenie utworu na terenie
obcego państwa podlega zbyciu w drodze przeniesienia autorskich praw majątkowych i
dopiero w przypadku stwierdzenia, że na terenie tego państwa nie ma możliwości zbycia
majątkowych praw autorskich, będzie musiał ustalić jak można zamawiającemu
zagwarantować prawa do tego utworu. W ocenie Izby wymóg ten dotyczy w jednakowy
sposób wszystkich wykonawców i związany jest miejscem świadczenia usługi, a w
konsekwencji wytworzenia utworu, którym na obecną chwilę jest Polska, ale w ramach
różnych porozumień międzynarodowych, czy też wymogów unijnych wiążących Polskę może
być zmienione. Jest to dodatkowe zabezpieczenie praw zamawiającego i biorąc pod uwagę
fakt, że utwór taki stanowić będzie element dokumentacji kontraktu, zamawiający powinien
móc w jak najszerszym zakresie z niego korzystać, choćby aby mógł realizować w
przyszłości usługę utrzymania w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby nie można dopatrzyć
się w tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
3 ustawy.
sygn. akt KIO 881/17
Zarzut dotyczący postanowień odnoszących się do zmiany umowy niezgodne z regulacjami
ustawy Prawo zamówień publicznych:
Załącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik
nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy", lit B „Procedury
ogólne", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur
eksploatacyjnych"
Prawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach
zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w
trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.
Zarzut jest niezasadny. Odwołujący domaga się zatwierdzania zmian Standardów IT ZUS i
Procedur Eksploatacyjnych przez Komitet ds. Utrzymania i od tego zatwierdzenia uzależnia
możliwość naliczania mu kary umownej. Odwołujący Asseco nie kwestionował twierdzenia
zamawiającego, że w organie tym obowiązuje jednomyślność. Skoro zatem w organie tym
obowiązuje jednomyślność, to brak zgody na wprowadzenie zmiany przez jednego członka
jest podstawą do niewprowadzenia tej zmiany. Tym samym byłaby to sytuacja odwrotna do
tej, której niezgodność z prawem podnosi obecnie odwołujący A. wobec zamawiającego. To
dany wykonawca jednostronnie decydowałby o niemożności wprowadzenia zmiany
Standardu IT ZUS czy Procedury Eksploatacyjnej. W ocenie Izby brak współdziałania
wykonawcy z zamawiający w sytuacji potrzeby wprowadzenia koniecznych zmian tak samo
nie zasługuje na ochronę jak jednostronne narzucanie zmian umowy przez zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę, że aby doszło w ramach procedury eskalacji do badania sporu co do
zmian standardów czy procedur przez Komitet ds. Utrzymania, to muszą minąć dwa
wcześniejsze etapy usuwania sporu, czyli etap zgłaszania zastrzeżeń i etap zgłoszenia
sporu do Dyrektora Projektu, natomiast odwołujący chciałby zastąpić te etapy od razu
etapem Komitetu ds. Utrzymania. W ocenie Izby takie oczekiwanie nie jest uzasadnione,
gdyż to Strony w pierwszej kolejności powinny uzgodnić wzajemne stosunki, a nie Komitet
ds. Utrzymania, którego skład jest szerszy niż strony niniejszej umowy i dla procedowania,
którego konieczna jest jednomyślność. Izba wprawdzie nie uważa za prawidłową regulację
przymuszającą wykonawcę do zaakceptowania zmiany procedury lub standardu za pomocą
kary umownej, gdyż taka decyzja powinna być podjęta przez wykonawcę bez nacisków ze
strony zamawiającego, to jednak żądanie zakreślone przez odwołującego jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące i może prowadzić w rzeczywistości do blokowania zmian procedur i
standardów przez wykonawcę bez podjęcia próby uzgodnień pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcą. Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący domaga się modyfikacji art. 8 ust. 2 pkt
10 umowy łącznie z modyfikacją kroku 6 w procedurze PO11, to uwzględnienie tych żądań
rozłącznie w ocenie Izby nie jest dopuszczalne. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła
naruszenia przez zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.
Zarzut dotyczący Załącznika nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania K. ZUS”, art. 3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy
„Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy" lit B pkt 17 Procedura P017
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający jak ustalono w stanie faktycznym rozumiał treść
spornego postanowienia jako odnoszącego się do zapewniania sobie instrumentów
prawnych pozwalających na uzyskanie praw do wytworzonych w ramach umowy
dokumentów i narzędzi oraz know-how, a nie wszystkich z których wykonawca będzie
korzystał w toku świadczenia usługi. Izba przywołała w ustaleniach stanu faktycznego
stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w tym zakresie, które w ocenie Izby
stanowi wykładnię autentyczną postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 17 umowy. Izba stoi na
stanowisku, że wykładnia ta wiąże zamawiającego i w przypadku sporów na tle zakresu
przeniesienia wiedzy oraz dokumentów i narzędzi będzie miała zastosowanie. Izba uznała,że dokonując tej wykładni zamawiający zawęził pojęcie „korzysta” do pojęcia „wytworzył w
celu świadczenia usług” i taki zakres przeniesienia w ocenie Izby jest uzasadniony
usprawiedliwioną potrzebą zamawiającego, czyli zapewnieniem sobie możliwości
korzystania z know-how, kompletu procedur i dokumentów, które wykonawca wytworzył w
celu realizacji usługi dla zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do
wykreślenia pkt. 1 art. 3 ust. 2 umowy, ani do uwzględnienia żądania alternatywnego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
W sprawie sygn. akt KIO 880/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego
Enterprise oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego
Enterprise kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego,
zgodnie ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
W sprawie sygn. akt KIO 881/17/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego A.
i nakazując odwołującemu A. zwrot zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego zgodnie
ze złożoną fakturą VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 874/17 z dnia 2017-05-23
- Sygn. akt KIO 873/17 z dnia 2017-05-23
