rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1210/17
KIO 1210/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polską Grupę Górnicza Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…),
przy udziale wykonawcy S. B. and R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1210/17 po stronie
Zamawiającego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polską Grupę Górnicza Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…),
przy udziale wykonawcy S. B. and R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1210/17 po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. K. H. Sp. z
o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) na rzecz Zamawiającego:
Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 1210/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. Oddział
K. R. z podziałem na 4 zadania, nr sprawy Zamawiającego: …
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich oraz opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
dnia 19 kwietnia 2017r.
Modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ
przedmiotowego
postępowania
została
opublikowana
na
stronie
internetowej
Zamawiającego dnia 06 czerwca 2017r. i w tej dacie Odwołujący: G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…)
powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Nie zgadzając się postanowieniami tejże modyfikacji Odwołujący w dniu 13 czerwca
2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie
przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych przez obrazę przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez niezgodne z zasadami określonymi w tej
ustawie zapisami zawartymi w modyfikacji SIWZ, dotyczącej postępowania, którego
przedmiot został opisany w oparciu o rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996r.
w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów (Dz.U. z 1996r. Nr 60, poz.279.), zwane
dalej Rozporządzeniem, co wyraźnie zaznaczył Zamawiający w pkt.l Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, stojące ponadto w
sprzeczności z zapisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993r. (Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz.1503 ze zm.).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy wskazanych wyżej ustaw
przez to, że:
1)
nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz dopuścił się
nieracjonalnego i nieuzasadnionego różnicowania wykonawców (art.7 ust. 1 ustawy Pzp),
2)
naruszył
uzasadniony
interes
przedsiębiorcy
przez
wprowadzenie
nieuzasadnionego, dyskryminującego go kryterium oceny ofert (art.3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji),
a
tym
samym
poprzez
wprowadzenie
dyskryminującego kryterium naruszył art.91 ust.3 ustawy Pzp,
3)
utrudnił dostęp do rynku w sposób nieuzasadniony preferując innych
oferentów (art.3 ust.2 i art. 15.1 ust.3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
4)
naruszył przepisy wynikające z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów ( § 5 przywołanego
rozporządzenia).
Odwołujący wnosił o:
1)
dokonanie zmian treści SIWZ przywracających jej pierwotne zapisy w części
określającej kryteria wyboru oferty bez zapisów różnicujących placówki handlowe pod
względem ich wielkości, gdyż to kryterium dla realizacji przedmiotu przetargu nie mażadnego uzasadnienia, a może być wręcz niekorzystne dla pracowników Zamawiającego,
2)
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający jako
rozstrzygające kryterium wyboru oferty przyjął kryterium inne niż cena, co wynika wprost
zarówno z nadanej cenie wagi (20%) jak i z zapisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, która w art.15 ust.4 pkt.1 i 2 uniemożliwia emitowanie oraz realizację znaków
legitymacyjnych powyżej lub poniżej ich nominalnej wartości.
Zauważył, że decydującym kryterium jest ilość punktów, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli, w myśl rozporządzenia, wymienić bony /kupony/ na produkty w
celu przyrządzenia posiłków profilaktycznych.
Odwołujący podniósł, że ogłoszony przetarg ma na celu realizację prawnego
obowiązku nałożonego na Zamawiającego na mocy przepisu art.232 Kodeksu Pracy i
wydanego na tej podstawie, wskazanego wyżej rozporządzenia, w zakresie nieodpłatnego
dostarczenia pracownikom zatrudnionym u Zamawiającego w szczególnych warunkach
posiłków profilaktycznych, względnie ich zamiennika w postaci produktów spożywczych do
przyrządzenia posiłków przez pracowników we własnym zakresie, co wyraźnie zaznaczył
Zamawiający w pkt. l Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego niewątpliwym celem ogłoszonego przetargu jest wyłonienie
wykonawcy, który posiadaczom bonów żywieniowych zapewni zakup produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny.
Zdaniem Odwołującego ten oczywisty wymóg będzie spełniony jedynie wówczas, gdy
we wskazanych w SIWZ miejscowościach, w których mieszka zdecydowana większość
pracowników Zamawiającego, będzie można dokonać zakupu produktów spożywczych dla
przygotowania posiłków profilaktycznych w możliwie największej liczbie placówek.
Według Odwołującego - zamieszczenie w modyfikacji SIWZ zapisów preferujących
wykonawcę dysponującego największą liczbą supermarketów niejako przesądza wynik
ogłoszonego przetargu na jego niekorzyść.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający preferuje w ten sposób oferentów, którzy
działając w skali krajowej mają zdecydowanie lepszą pozycję w negocjacjach i podpisywaniu
umów z sieciami handlowymi będącymi w przytłaczającej większości właścicielem sklepów
wielkopowierzchniowych.
W ten sposób Zamawiający poprzez kryterium wyboru oferty nastawione na liczbę
supermarketów dyskryminuje Odwołującego ze względu na właściwość jego potencjału
technicznego co jest niezgodne z zapisami art.91 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo, zaznaczył, że ta nieuzasadniona preferencja nie służy podstawowemu
celowi przetargu, którym jest umożliwienie pracownikom Zamawiającego zakupu produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny, a więc w miejscu zamieszkania, w
możliwie największej liczbie placówek handlowych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamieszczone w modyfikacji SIWZ wzory
sposobu oceny ofert jednoznacznie wskazują na to, że o wyborze oferty jako
najkorzystniejszej decydować będzie wyłącznie największa liczba supermarketów. Stanie się
tak dlatego, że ilość placówek wielkopowierzchniowych na terenie objętym oceną ofert jest
niewielka w stosunku do ich liczby całkowitej, natomiast możliwości wykonawców co do
zawierania umów z sieciami sklepów wielkopowierzchniowych z powodów przedstawionych
wyżej, nierówne.
W opinii Odwołującego - możliwości te są ograniczone, w jego przypadku, ze względu
na ograniczony terytorialny zasięg prowadzonej działalności, a zgodnie z prawem nie można
go przez to dyskryminować. Wówczas też pozostałe kryteria, a mianowicie liczba placówek
handlowych i gastronomicznych nie będzie miała dla tej oceny większego znaczenia.
W ocenie Odwołującego - to preferencja dla wykonawców dysponujących dużą liczbą
tzw. supermarketów nie mająca racjonalnego ani rzeczowego uzasadnienia dla celu
postępowania, którym jest ewentualna realizacja zamówienia.
Oświadczył, że w swojej ofercie nie jest w stanie wykazać się większą lub
umożliwiającą konkurencję liczbą supermarketów zobowiązanych do realizacji jego bonów,
aniżeli oferenci działający w skali krajowej.
Natomiast dla realizacji zadania Odwołujący może dysponować konkurencyjną liczbą
placówek handlowych i gastronomicznych ogółem (w tym pewna ilość supermarketów),
wprawdzie o mniejszej powierzchni, ale oferujących nabywcy asortyment produktów
spożywczych w zupełności wystarczający do zaspokojenia potrzeb wynikających z
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający jest związany zakazem ustanawiania warunków
nadmiernych i nieracjonalnych dla realizacji zadania, eliminujących z postępowania
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji, także
wówczas, gdy wprowadzone przez niego ograniczenia bądź rozróżnienia nie są uzasadnione
jego obiektywnymi potrzebami, a wręcz mogą okazać się niekorzystne dla pracowników
poprzez ograniczenie ilości placówek, w których można nabyć produkty do przyrządzenia
posiłków.
Zdaniem Odwołującego - akceptacja kwestionowanych zapisów modyfikacji SIWZ w
praktyce oznacza, że przetarg został w istocie rozstrzygnięty na korzyść oferenta, który na
lokalnym rynku może dysponować mniejszą ilością placówek handlowych, lecz w swojej
ofercie posiada supermarkety, w których sprzedaż produktów żywnościowych stanowi
znikomą część ich działalności.
Konkludując powyższe, zarzucił, że w zapisach modyfikacji SIWZ Zamawiający
wprowadził kryteria jednoznacznie dyskryminujące lokalnych przedsiębiorców dysponujących
konkurencyjną liczbą placówek, lecz o mniejszej powierzchni sprzedaży. Jest to jaskrawy
przykład obrazy przez Zamawiającego zapisów ustawy Pzp w zakresie art.91 ust.3.
Pomimo, że zasada uczciwej konkurencji stanowi podstawę udzielania zamówień
publicznych, w przedmiotowym postępowaniu została ona rażąco naruszona już na jego
wstępnym etapie w sposób wprost dyskryminujący określonych wykonawców ze względu na
ich potencjał techniczny w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Dodatkowo, zauważył, że Zamawiający rażąco naruszył zapisy aktu prawnego, który
stanowi podstawę przedmiotu zamówienia czyli rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów, a konkretnie par.5
przywołanego Rozporządzenia.
Wskazał, że pracodawca, a w tym przypadku pracodawcą jest Zamawiający, ma
obowiązek prawny wynikający z zapisów rozporządzenia ustalić zasady udzielania
przedmiotowego zamówienia z organizacjami związkowymi.
Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowania SIWZ opinia strony, którą są
związki zawodowe, została wzięta pod uwagę o pierwotne zapisy, zgodnie z tą opinią, nie
faworyzowały żadnego wykonawcy i nie dawały preferencji sklepom wielkopowierzchniowym.
Zasady były równe dla wszystkich.
Stwierdził również, że nieoczekiwane i nieuzasadnione działania Zamawiającego
mające na celu tak bardzo istotną zmianę w opublikowanej już SIWZ w zakresie kryterium
wyboru oferty spotkały się ze zdecydowanym sprzeciwem ogromnej większości organizacji
związkowych działającym na wszystkich Ruchach K. R.
Argumenty przeciw zmianom pokrywają się z zarzutami, które zawiera niniejsze
odwołanie w zakresie faworyzowania określonych wykonawców, różnicowania wykonawców
oraz właścicieli podmiotów trzecich ze względu na ich potencjał i, co najważniejsze,
potencjalnej możliwości zmniejszenia wygody pracowników w dostępie do placówek
handlowych i gastronomicznych.
Pomimo sprzeciwu organizacji związkowych, a w związku z tym wbrew § 5
rozporządzenia, Zamawiający zmian dokonał.
Wskazał przy tym, że ponownie związki zawodowe wyraziły swój zdecydowany
przeciw wobec całkowitemu ignorowaniu przez Zamawiającego ich praw wynikających z
rozporządzenia. Te działania Zamawiającego mają charakter celowego łamania prawa
organizacji związkowych do współdecydowania o kryteriach wyboru wykonawcy w
postępowaniu, którego przedmiot jest opisany na podstawie zapisów rozporządzenia, które
uprawnienia związków zawodowych wyraźnie opisuje.
Z uwagi na fakt, że żadna z organizacji związkowych działających u Zamawiającego
nie jest wpisana na listę organizacji, które na podstawie art.154 ust.5 ustawy Pzp, mają
prawo wnieść odwołanie, to Odwołujący wskazał opisaną powyżej wadę prawną zmian w
przedmiotowej SIWZ dokonanych przez Zamawiającego nie tylko bez wymaganego przez
rozporządzenia porozumienia, ale wbrew opinii strony, którą są organizacje związkowe.
Pismem z dnia 14 czerwca 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca S. B. and R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, wniesionego odwołania, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.91 ust.3 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w kryterium oceny ofert w
sposób zaskarżony odwołaniem.
Izba ustaliła, że w części XXIII SIWZ Zamawiający określił Kryteria oceny oferty w
następujący sposób:
Zadanie nr 1
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
60 pkt
ogółem na terenie miasta R.
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 2
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
1
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
2
Ip – Łączna ilość punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych na
terenie dzielnic miasta R.: dzielnica B. – O., dzielnica B. S., dzielnica K.,
dzielnica G. oraz na terenie gminy Ś.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 3
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych
ogółem zlokalizowanych na terenie gminy M. i miasta R.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 4
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych ogółem na terenie: miasta R. i miasta P.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
1.
w przypadku, gdy do postępowania złożone zostaną co najmniej dwie oferty
nie podlegające odrzuceniu, punkty przyznane danej ofercie zostaną obliczone wg
poniższego wzoru:
OLP = C + Ip
gdzie:
C – ilość punktów uzyskanych w kryterium „cena”.
Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów (placówek)
handlowych
i gastronomicznych ogółem.
2.
Zasady przydzielania punktów są następujące:
A.
Kryterium: CENA – C
minimalna cena oceniana brutto
C = --------------------------------------------------- * 40 pkt
cena oceniana badanej oferty brutto
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium C wynosi 40 pkt.
Ceny należy podać w walucie krajowej – PLN. Oferty w walutach obcych będą
odrzucone.
Ocenie podlegać będzie cena całkowita brutto oferty.
Pod pojęciem ceny należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ustęp 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 09 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014, poz. 915).
Cenę należy ustalić jako cenę brutto za dostawę 1 szt. bonu żywieniowego o wymaganym
przez zamawiającego nominale i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z opinią opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przy zakupie
bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub powyżej ich
wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
B.
Kryterium: Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem”.
łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
ogółem oferty badanej
Ip = -------------------------------------------------------------------------------------
* 60 pkt
najwyższa wykazana łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Ip” wynosi 60 pkt.
3.
Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert -
błędów w wykazie placówek handlowych / gastronomicznych, wdroży:
a)
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3, 3a i 4 Ustawy, gdy
Wykonawca nie spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b)
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 Ustawy, gdy
Wykonawca spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez
Zamawiającego, a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek
w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej,
określoną w pkt 5) Załącznika nr 1 SIWZ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu w zakresie jednego
zadania Zamawiający uzna tylko jedną placówkę);
f)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została
zlikwidowana,
g) placówka oferuje w sprzedaży detalicznej wyłącznie: słodycze, gumy do żucia,
wyroby cukiernicze, lody, owoce, warzywa, napoje, chipsy, paluszki, odżywki dla
sportowców, suplementy diety itp.
4.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą ilość
punktów OLP.
5.
Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po
przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania.
Dalej Izba stwierdziła, że Zamawiający w dniu 6 czerwca 2017r. dokonał modyfikacji
powyższych postanowień SIWZ w następujący sposób:
Kryteria oceny oferty.
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
20 pkt
Is– Liczba ( ilość) supermarketów* w miejscowości: R., W. Ś., R., R., P.,Ż., Ś., M., J2., J., S., S2., G., T.Ś.
30 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych na
terenie - bez supermarketów w miejscowości: R., W. Ś., R., R., P., Ż., Ś.,
M., J., J2., S, S 2, G., T. Ś.
50 pkt
RAZEM
100 pkt
*Supermarket - pod tym pojęciem Zamawiający rozumie placówkę handlową o
powierzchni sprzedażowej powyżej 400m
2
, prowadzącą sprzedaż głównie w systemie
samoobsługowym oferującą szeroki asortyment artykułów żywieniowych.
1.W przypadku, gdy do postępowania złożone zostaną co najmniej dwie oferty nie
podlegające odrzuceniu, punkty przyznane danej ofercie zostaną obliczone wg poniższego
wzoru:
OLP = C + Is +Ip
gdzie:
C – ilość punktów uzyskanych w kryterium „cena”.
Is – ilość punktów uzyskanych w kryterium „ supermarket”
Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem.
2.
Zasady przydzielania punktów są następujące:
A. Kryterium: CENA – C
Minimalna cena oceniana brutto
----------------------------------------------- * 20 pkt
Cena ocenianej badanej oferty brutto
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium C wynosi 20 pkt.
Ceny należy podać w walucie krajowej – PLN. Oferty w walutach obcych będą
odrzucone.
Ocenie podlegać będzie cena całkowita brutto oferty.
Pod pojęciem ceny należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ustęp 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 09 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014, poz. 915).
Cenę należy ustalić jako cenę brutto za dostawę 1 szt. bonu żywieniowego o wymaganym
przez zamawiającego nominale i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z opinią opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przy zakupie
bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub powyżej ich
wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
B.Kryterium: Supermarket- Is
Łączna ilość supermarketów ogółem oferty badanej
C = --------------------------------------------------- --------------------------------------------------- * 30 pkt
Najwyższa wykazana łączna ilość supermarketów ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Is” wynosi 30 pkt
C. Kryterium: Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem”.
łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
ogółem oferty badanej
Ip = -------------------------------------------------------------------------------------
* 50 pkt
najwyższa wykazana łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Ip” wynosi 50 pkt
3.Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert - błędów w
wykazie placówek handlowych / gastronomicznych, wdroży:
a.
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3, 3a i 4 Ustawy, gdy
Wykonawca nie spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b.
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 Ustawy, gdy
Wykonawca spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez
Zamawiającego, a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek
w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej,
określoną w pkt 6. Załącznika nr 1 SIWZ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu, Zamawiający uzna
tylko jedną placówkę;
f)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została
zlikwidowana,
g) placówka oferuje w sprzedaży detalicznej wyłącznie: słodycze, gumy do żucia,
wyroby cukiernicze, lody, owoce, warzywa, napoje, chipsy, paluszki, odżywki dla
sportowców, suplementy diety itp.
4.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą ilość punktów
OLP.
5.Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po przecinku,
zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w pkt 1 załącznika nr 1 postanowił, że
przedmiot zamówienia został opisany w oparciu o art. 232 kodeksu pracy oraz
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dziennik Ustaw z 1996r. Nr 60, poz. 279).
Opierając się o powyższe zmienione postanowienia SIWZ Izba doszła do
przekonania, że zarzuty przedstawione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści odwołania wskazano
na naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), jednak nie
powiązano tego naruszenia z przepisami ustawy Pzp.
Wymaga zauważenia, że ustawa Pzp w art. 7 ust. 1 i art.93 ust.3 nie odsyła
bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak czyni to np. w art.
8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3, zatem możliwość powoływania się na powyższe
naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wydaje się nietrafna.
Poza tym Odwołujący, nawet nie wykazał przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie odniósł się do podnoszonego naruszenia przepisu
art. 15 powołanej wyżej ustawy.
Następnie Izba stanęła na stanowisku, że postanowienie pkt 1 załącznika nr 1 nie jest
równoznaczne z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń treści
SIWZ z reprezentatywną organizacją związkową, jako, że procedura ta nie została
przywołana wprost w SIWZ.
Izba uznała przy tym, że Odwołujący nie udowodnił, że postanowienia porozumienia z
dnia 20 grudnia 2004r. w zakresie posiłków profilaktycznych, na które się powołuje nie są
realizowane.
Przedstawiony w sprawie materiał dokumentacyjny ilustruje, że podejście różnych
reprezentacji związkowych w rozpatrywanej materii, tj. dotyczącej możliwości dopuszczenia
sklepów wielkopowierzchniowych nie jest jednolite( vide: pismo z dnia 11 kwietnia
2017r.organizacji związków zawodowych i pismo z dnia 7 czerwca 2017r. innych organizacji
związkowych).
Ostatecznie, Izba nie uznała za trafne stanowiska Odwołującego, że Zamawiający
określił kryteria oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości Odwołującego, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej wbrew
dyspozycji przepisu art.93 ust.3 ustawy Pzp.
Poza sporem jest, że Odwołujący jest podmiotem, który może realizować dostawy
zgodne z przedmiotem zamówienia, co potwierdzają złożone przez niego referencje, a zatem
jego reputacja w tym zakresie znajduje potwierdzenie, co do jego wiarygodności.
Powoływanie się przez Odwołującego na okoliczności utrudnionego kontraktowania
ze sklepami wielkopowierzchniowymi nie leży w sferze jego wiarygodności jako podmiotu
realizującego bony zakupowe, lecz dotyczy jego umiejętności negocjacyjnych oraz zdolności
akceptacji warunków kontraktowych przynoszących mniejszą marżę niż przez niego
oczekiwana w stosunkach ze sklepami wielkopowierzchniowymi.
Według zapatrywania Izby Zamawiający ma prawo kształtować kryteria oceny ofert w
postępowaniu przetargowym w taki sposób, aby odpowiadało ono uzasadnionym jego
potrzebom, a w konsekwencji oczekiwaniom jego pracowników, co wykazał w załączonych
dowodach D1-D4.
Należy wskazać, że stosownie do art.93 ust.2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu
zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
W związku z powyższym brzmieniem tego przepisu Zamawiający może w każdym
przypadku dobierać takie kryteria oceny ofert, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia i
odpowiadają realizacji jego obowiązku ustawowego, a w omawianym przypadku do sklepów
wielkopowierzchniowych, w których może być realizowana cześć zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. K. H. Sp. z
o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…) na rzecz Zamawiającego:
Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 1210/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul.(…), Oddział K. R. ul. (…) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. Oddział
K. R. z podziałem na 4 zadania, nr sprawy Zamawiającego: …
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich oraz opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
dnia 19 kwietnia 2017r.
Modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ
przedmiotowego
postępowania
została
opublikowana
na
stronie
internetowej
Zamawiającego dnia 06 czerwca 2017r. i w tej dacie Odwołujący: G. K. H. Sp. z o.o., ul. (…)
powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Nie zgadzając się postanowieniami tejże modyfikacji Odwołujący w dniu 13 czerwca
2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie
przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych przez obrazę przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez niezgodne z zasadami określonymi w tej
ustawie zapisami zawartymi w modyfikacji SIWZ, dotyczącej postępowania, którego
przedmiot został opisany w oparciu o rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996r.
w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów (Dz.U. z 1996r. Nr 60, poz.279.), zwane
dalej Rozporządzeniem, co wyraźnie zaznaczył Zamawiający w pkt.l Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, stojące ponadto w
sprzeczności z zapisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993r. (Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz.1503 ze zm.).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy wskazanych wyżej ustaw
przez to, że:
1)
nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz dopuścił się
nieracjonalnego i nieuzasadnionego różnicowania wykonawców (art.7 ust. 1 ustawy Pzp),
2)
naruszył
uzasadniony
interes
przedsiębiorcy
przez
wprowadzenie
nieuzasadnionego, dyskryminującego go kryterium oceny ofert (art.3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji),
a
tym
samym
poprzez
wprowadzenie
dyskryminującego kryterium naruszył art.91 ust.3 ustawy Pzp,
3)
utrudnił dostęp do rynku w sposób nieuzasadniony preferując innych
oferentów (art.3 ust.2 i art. 15.1 ust.3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
4)
naruszył przepisy wynikające z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów ( § 5 przywołanego
rozporządzenia).
Odwołujący wnosił o:
1)
dokonanie zmian treści SIWZ przywracających jej pierwotne zapisy w części
określającej kryteria wyboru oferty bez zapisów różnicujących placówki handlowe pod
względem ich wielkości, gdyż to kryterium dla realizacji przedmiotu przetargu nie mażadnego uzasadnienia, a może być wręcz niekorzystne dla pracowników Zamawiającego,
2)
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający jako
rozstrzygające kryterium wyboru oferty przyjął kryterium inne niż cena, co wynika wprost
zarówno z nadanej cenie wagi (20%) jak i z zapisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, która w art.15 ust.4 pkt.1 i 2 uniemożliwia emitowanie oraz realizację znaków
legitymacyjnych powyżej lub poniżej ich nominalnej wartości.
Zauważył, że decydującym kryterium jest ilość punktów, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli, w myśl rozporządzenia, wymienić bony /kupony/ na produkty w
celu przyrządzenia posiłków profilaktycznych.
Odwołujący podniósł, że ogłoszony przetarg ma na celu realizację prawnego
obowiązku nałożonego na Zamawiającego na mocy przepisu art.232 Kodeksu Pracy i
wydanego na tej podstawie, wskazanego wyżej rozporządzenia, w zakresie nieodpłatnego
dostarczenia pracownikom zatrudnionym u Zamawiającego w szczególnych warunkach
posiłków profilaktycznych, względnie ich zamiennika w postaci produktów spożywczych do
przyrządzenia posiłków przez pracowników we własnym zakresie, co wyraźnie zaznaczył
Zamawiający w pkt. l Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego niewątpliwym celem ogłoszonego przetargu jest wyłonienie
wykonawcy, który posiadaczom bonów żywieniowych zapewni zakup produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny.
Zdaniem Odwołującego ten oczywisty wymóg będzie spełniony jedynie wówczas, gdy
we wskazanych w SIWZ miejscowościach, w których mieszka zdecydowana większość
pracowników Zamawiającego, będzie można dokonać zakupu produktów spożywczych dla
przygotowania posiłków profilaktycznych w możliwie największej liczbie placówek.
Według Odwołującego - zamieszczenie w modyfikacji SIWZ zapisów preferujących
wykonawcę dysponującego największą liczbą supermarketów niejako przesądza wynik
ogłoszonego przetargu na jego niekorzyść.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający preferuje w ten sposób oferentów, którzy
działając w skali krajowej mają zdecydowanie lepszą pozycję w negocjacjach i podpisywaniu
umów z sieciami handlowymi będącymi w przytłaczającej większości właścicielem sklepów
wielkopowierzchniowych.
W ten sposób Zamawiający poprzez kryterium wyboru oferty nastawione na liczbę
supermarketów dyskryminuje Odwołującego ze względu na właściwość jego potencjału
technicznego co jest niezgodne z zapisami art.91 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo, zaznaczył, że ta nieuzasadniona preferencja nie służy podstawowemu
celowi przetargu, którym jest umożliwienie pracownikom Zamawiającego zakupu produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny, a więc w miejscu zamieszkania, w
możliwie największej liczbie placówek handlowych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamieszczone w modyfikacji SIWZ wzory
sposobu oceny ofert jednoznacznie wskazują na to, że o wyborze oferty jako
najkorzystniejszej decydować będzie wyłącznie największa liczba supermarketów. Stanie się
tak dlatego, że ilość placówek wielkopowierzchniowych na terenie objętym oceną ofert jest
niewielka w stosunku do ich liczby całkowitej, natomiast możliwości wykonawców co do
zawierania umów z sieciami sklepów wielkopowierzchniowych z powodów przedstawionych
wyżej, nierówne.
W opinii Odwołującego - możliwości te są ograniczone, w jego przypadku, ze względu
na ograniczony terytorialny zasięg prowadzonej działalności, a zgodnie z prawem nie można
go przez to dyskryminować. Wówczas też pozostałe kryteria, a mianowicie liczba placówek
handlowych i gastronomicznych nie będzie miała dla tej oceny większego znaczenia.
W ocenie Odwołującego - to preferencja dla wykonawców dysponujących dużą liczbą
tzw. supermarketów nie mająca racjonalnego ani rzeczowego uzasadnienia dla celu
postępowania, którym jest ewentualna realizacja zamówienia.
Oświadczył, że w swojej ofercie nie jest w stanie wykazać się większą lub
umożliwiającą konkurencję liczbą supermarketów zobowiązanych do realizacji jego bonów,
aniżeli oferenci działający w skali krajowej.
Natomiast dla realizacji zadania Odwołujący może dysponować konkurencyjną liczbą
placówek handlowych i gastronomicznych ogółem (w tym pewna ilość supermarketów),
wprawdzie o mniejszej powierzchni, ale oferujących nabywcy asortyment produktów
spożywczych w zupełności wystarczający do zaspokojenia potrzeb wynikających z
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający jest związany zakazem ustanawiania warunków
nadmiernych i nieracjonalnych dla realizacji zadania, eliminujących z postępowania
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji, także
wówczas, gdy wprowadzone przez niego ograniczenia bądź rozróżnienia nie są uzasadnione
jego obiektywnymi potrzebami, a wręcz mogą okazać się niekorzystne dla pracowników
poprzez ograniczenie ilości placówek, w których można nabyć produkty do przyrządzenia
posiłków.
Zdaniem Odwołującego - akceptacja kwestionowanych zapisów modyfikacji SIWZ w
praktyce oznacza, że przetarg został w istocie rozstrzygnięty na korzyść oferenta, który na
lokalnym rynku może dysponować mniejszą ilością placówek handlowych, lecz w swojej
ofercie posiada supermarkety, w których sprzedaż produktów żywnościowych stanowi
znikomą część ich działalności.
Konkludując powyższe, zarzucił, że w zapisach modyfikacji SIWZ Zamawiający
wprowadził kryteria jednoznacznie dyskryminujące lokalnych przedsiębiorców dysponujących
konkurencyjną liczbą placówek, lecz o mniejszej powierzchni sprzedaży. Jest to jaskrawy
przykład obrazy przez Zamawiającego zapisów ustawy Pzp w zakresie art.91 ust.3.
Pomimo, że zasada uczciwej konkurencji stanowi podstawę udzielania zamówień
publicznych, w przedmiotowym postępowaniu została ona rażąco naruszona już na jego
wstępnym etapie w sposób wprost dyskryminujący określonych wykonawców ze względu na
ich potencjał techniczny w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Dodatkowo, zauważył, że Zamawiający rażąco naruszył zapisy aktu prawnego, który
stanowi podstawę przedmiotu zamówienia czyli rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków oraz napojów, a konkretnie par.5
przywołanego Rozporządzenia.
Wskazał, że pracodawca, a w tym przypadku pracodawcą jest Zamawiający, ma
obowiązek prawny wynikający z zapisów rozporządzenia ustalić zasady udzielania
przedmiotowego zamówienia z organizacjami związkowymi.
Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowania SIWZ opinia strony, którą są
związki zawodowe, została wzięta pod uwagę o pierwotne zapisy, zgodnie z tą opinią, nie
faworyzowały żadnego wykonawcy i nie dawały preferencji sklepom wielkopowierzchniowym.
Zasady były równe dla wszystkich.
Stwierdził również, że nieoczekiwane i nieuzasadnione działania Zamawiającego
mające na celu tak bardzo istotną zmianę w opublikowanej już SIWZ w zakresie kryterium
wyboru oferty spotkały się ze zdecydowanym sprzeciwem ogromnej większości organizacji
związkowych działającym na wszystkich Ruchach K. R.
Argumenty przeciw zmianom pokrywają się z zarzutami, które zawiera niniejsze
odwołanie w zakresie faworyzowania określonych wykonawców, różnicowania wykonawców
oraz właścicieli podmiotów trzecich ze względu na ich potencjał i, co najważniejsze,
potencjalnej możliwości zmniejszenia wygody pracowników w dostępie do placówek
handlowych i gastronomicznych.
Pomimo sprzeciwu organizacji związkowych, a w związku z tym wbrew § 5
rozporządzenia, Zamawiający zmian dokonał.
Wskazał przy tym, że ponownie związki zawodowe wyraziły swój zdecydowany
przeciw wobec całkowitemu ignorowaniu przez Zamawiającego ich praw wynikających z
rozporządzenia. Te działania Zamawiającego mają charakter celowego łamania prawa
organizacji związkowych do współdecydowania o kryteriach wyboru wykonawcy w
postępowaniu, którego przedmiot jest opisany na podstawie zapisów rozporządzenia, które
uprawnienia związków zawodowych wyraźnie opisuje.
Z uwagi na fakt, że żadna z organizacji związkowych działających u Zamawiającego
nie jest wpisana na listę organizacji, które na podstawie art.154 ust.5 ustawy Pzp, mają
prawo wnieść odwołanie, to Odwołujący wskazał opisaną powyżej wadę prawną zmian w
przedmiotowej SIWZ dokonanych przez Zamawiającego nie tylko bez wymaganego przez
rozporządzenia porozumienia, ale wbrew opinii strony, którą są organizacje związkowe.
Pismem z dnia 14 czerwca 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca S. B. and R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, wniesionego odwołania, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.91 ust.3 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w kryterium oceny ofert w
sposób zaskarżony odwołaniem.
Izba ustaliła, że w części XXIII SIWZ Zamawiający określił Kryteria oceny oferty w
następujący sposób:
Zadanie nr 1
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
60 pkt
ogółem na terenie miasta R.
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 2
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
1
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
2
Ip – Łączna ilość punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych na
terenie dzielnic miasta R.: dzielnica B. – O., dzielnica B. S., dzielnica K.,
dzielnica G. oraz na terenie gminy Ś.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 3
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych
ogółem zlokalizowanych na terenie gminy M. i miasta R.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
Zadanie nr 4
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
40 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych ogółem na terenie: miasta R. i miasta P.
60 pkt
RAZEM
100 pkt
1.
w przypadku, gdy do postępowania złożone zostaną co najmniej dwie oferty
nie podlegające odrzuceniu, punkty przyznane danej ofercie zostaną obliczone wg
poniższego wzoru:
OLP = C + Ip
gdzie:
C – ilość punktów uzyskanych w kryterium „cena”.
Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów (placówek)
handlowych
i gastronomicznych ogółem.
2.
Zasady przydzielania punktów są następujące:
A.
Kryterium: CENA – C
minimalna cena oceniana brutto
C = --------------------------------------------------- * 40 pkt
cena oceniana badanej oferty brutto
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium C wynosi 40 pkt.
Ceny należy podać w walucie krajowej – PLN. Oferty w walutach obcych będą
odrzucone.
Ocenie podlegać będzie cena całkowita brutto oferty.
Pod pojęciem ceny należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ustęp 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 09 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014, poz. 915).
Cenę należy ustalić jako cenę brutto za dostawę 1 szt. bonu żywieniowego o wymaganym
przez zamawiającego nominale i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z opinią opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przy zakupie
bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub powyżej ich
wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
B.
Kryterium: Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem”.
łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
ogółem oferty badanej
Ip = -------------------------------------------------------------------------------------
* 60 pkt
najwyższa wykazana łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Ip” wynosi 60 pkt.
3.
Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert -
błędów w wykazie placówek handlowych / gastronomicznych, wdroży:
a)
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3, 3a i 4 Ustawy, gdy
Wykonawca nie spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b)
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 Ustawy, gdy
Wykonawca spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez
Zamawiającego, a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek
w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej,
określoną w pkt 5) Załącznika nr 1 SIWZ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu w zakresie jednego
zadania Zamawiający uzna tylko jedną placówkę);
f)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została
zlikwidowana,
g) placówka oferuje w sprzedaży detalicznej wyłącznie: słodycze, gumy do żucia,
wyroby cukiernicze, lody, owoce, warzywa, napoje, chipsy, paluszki, odżywki dla
sportowców, suplementy diety itp.
4.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą ilość
punktów OLP.
5.
Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po
przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania.
Dalej Izba stwierdziła, że Zamawiający w dniu 6 czerwca 2017r. dokonał modyfikacji
powyższych postanowień SIWZ w następujący sposób:
Kryteria oceny oferty.
Lp.
Kryteria oceny
Znaczenie
(waga)
C – Cena oceniana brutto
20 pkt
Is– Liczba ( ilość) supermarketów* w miejscowości: R., W. Ś., R., R., P.,Ż., Ś., M., J2., J., S., S2., G., T.Ś.
30 pkt
Ip – Łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych na
terenie - bez supermarketów w miejscowości: R., W. Ś., R., R., P., Ż., Ś.,
M., J., J2., S, S 2, G., T. Ś.
50 pkt
RAZEM
100 pkt
*Supermarket - pod tym pojęciem Zamawiający rozumie placówkę handlową o
powierzchni sprzedażowej powyżej 400m
2
, prowadzącą sprzedaż głównie w systemie
samoobsługowym oferującą szeroki asortyment artykułów żywieniowych.
1.W przypadku, gdy do postępowania złożone zostaną co najmniej dwie oferty nie
podlegające odrzuceniu, punkty przyznane danej ofercie zostaną obliczone wg poniższego
wzoru:
OLP = C + Is +Ip
gdzie:
C – ilość punktów uzyskanych w kryterium „cena”.
Is – ilość punktów uzyskanych w kryterium „ supermarket”
Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem.
2.
Zasady przydzielania punktów są następujące:
A. Kryterium: CENA – C
Minimalna cena oceniana brutto
----------------------------------------------- * 20 pkt
Cena ocenianej badanej oferty brutto
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium C wynosi 20 pkt.
Ceny należy podać w walucie krajowej – PLN. Oferty w walutach obcych będą
odrzucone.
Ocenie podlegać będzie cena całkowita brutto oferty.
Pod pojęciem ceny należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ustęp 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 09 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014, poz. 915).
Cenę należy ustalić jako cenę brutto za dostawę 1 szt. bonu żywieniowego o wymaganym
przez zamawiającego nominale i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z opinią opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przy zakupie
bonów podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanie poniżej lub powyżej ich
wartości nominalnej jest utrudnieniem dostępu do rynku, stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
B.Kryterium: Supermarket- Is
Łączna ilość supermarketów ogółem oferty badanej
C = --------------------------------------------------- --------------------------------------------------- * 30 pkt
Najwyższa wykazana łączna ilość supermarketów ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Is” wynosi 30 pkt
C. Kryterium: Ip – ilość punktów uzyskanych w kryterium „łączna ilość punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem”.
łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
ogółem oferty badanej
Ip = -------------------------------------------------------------------------------------
* 50 pkt
najwyższa wykazana łączna ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych ogółem
Maksymalna ilość punktów do zdobycia dla kryterium „Ip” wynosi 50 pkt
3.Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert - błędów w
wykazie placówek handlowych / gastronomicznych, wdroży:
a.
postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3, 3a i 4 Ustawy, gdy
Wykonawca nie spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
b.
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 Ustawy, gdy
Wykonawca spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez
Zamawiającego, a następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek
w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej,
określoną w pkt 6. Załącznika nr 1 SIWZ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu, Zamawiający uzna
tylko jedną placówkę;
f)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została
zlikwidowana,
g) placówka oferuje w sprzedaży detalicznej wyłącznie: słodycze, gumy do żucia,
wyroby cukiernicze, lody, owoce, warzywa, napoje, chipsy, paluszki, odżywki dla
sportowców, suplementy diety itp.
4.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą ilość punktów
OLP.
5.Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po przecinku,
zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w pkt 1 załącznika nr 1 postanowił, że
przedmiot zamówienia został opisany w oparciu o art. 232 kodeksu pracy oraz
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dziennik Ustaw z 1996r. Nr 60, poz. 279).
Opierając się o powyższe zmienione postanowienia SIWZ Izba doszła do
przekonania, że zarzuty przedstawione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści odwołania wskazano
na naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), jednak nie
powiązano tego naruszenia z przepisami ustawy Pzp.
Wymaga zauważenia, że ustawa Pzp w art. 7 ust. 1 i art.93 ust.3 nie odsyła
bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak czyni to np. w art.
8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3, zatem możliwość powoływania się na powyższe
naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wydaje się nietrafna.
Poza tym Odwołujący, nawet nie wykazał przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie odniósł się do podnoszonego naruszenia przepisu
art. 15 powołanej wyżej ustawy.
Następnie Izba stanęła na stanowisku, że postanowienie pkt 1 załącznika nr 1 nie jest
równoznaczne z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń treści
SIWZ z reprezentatywną organizacją związkową, jako, że procedura ta nie została
przywołana wprost w SIWZ.
Izba uznała przy tym, że Odwołujący nie udowodnił, że postanowienia porozumienia z
dnia 20 grudnia 2004r. w zakresie posiłków profilaktycznych, na które się powołuje nie są
realizowane.
Przedstawiony w sprawie materiał dokumentacyjny ilustruje, że podejście różnych
reprezentacji związkowych w rozpatrywanej materii, tj. dotyczącej możliwości dopuszczenia
sklepów wielkopowierzchniowych nie jest jednolite( vide: pismo z dnia 11 kwietnia
2017r.organizacji związków zawodowych i pismo z dnia 7 czerwca 2017r. innych organizacji
związkowych).
Ostatecznie, Izba nie uznała za trafne stanowiska Odwołującego, że Zamawiający
określił kryteria oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości Odwołującego, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej wbrew
dyspozycji przepisu art.93 ust.3 ustawy Pzp.
Poza sporem jest, że Odwołujący jest podmiotem, który może realizować dostawy
zgodne z przedmiotem zamówienia, co potwierdzają złożone przez niego referencje, a zatem
jego reputacja w tym zakresie znajduje potwierdzenie, co do jego wiarygodności.
Powoływanie się przez Odwołującego na okoliczności utrudnionego kontraktowania
ze sklepami wielkopowierzchniowymi nie leży w sferze jego wiarygodności jako podmiotu
realizującego bony zakupowe, lecz dotyczy jego umiejętności negocjacyjnych oraz zdolności
akceptacji warunków kontraktowych przynoszących mniejszą marżę niż przez niego
oczekiwana w stosunkach ze sklepami wielkopowierzchniowymi.
Według zapatrywania Izby Zamawiający ma prawo kształtować kryteria oceny ofert w
postępowaniu przetargowym w taki sposób, aby odpowiadało ono uzasadnionym jego
potrzebom, a w konsekwencji oczekiwaniom jego pracowników, co wykazał w załączonych
dowodach D1-D4.
Należy wskazać, że stosownie do art.93 ust.2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu
zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
W związku z powyższym brzmieniem tego przepisu Zamawiający może w każdym
przypadku dobierać takie kryteria oceny ofert, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia i
odpowiadają realizacji jego obowiązku ustawowego, a w omawianym przypadku do sklepów
wielkopowierzchniowych, w których może być realizowana cześć zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1204/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
