rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1441/17
KIO 1441/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2017 r., dniu 8 sierpnia 2017 r. oraz w dniu 13
listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 lipca 2017 r. przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Centrum Medyczne im. Dr
Karola Jo
nschera w Ł., (...) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia” (postępowanie nr 18/2017)
przy udziale wykonawcy T.
Spółka z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
przy udziale wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 lipca 2017 r. przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Centrum Medyczne im. Dr
Karola Jo
nschera w Ł., (...) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia” (postępowanie nr 18/2017)
przy udziale wykonawcy T.
Spółka z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
przy udziale wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do
wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o., (...);
1.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3
. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - S. H. Spółka z o.o., (...) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2) zas
ądza
od
wykonawcy
S.
H.
Spółka
z
o.o.,
(...)
na rzecz wykonawcy - T.
Spółka z o.o., (...) kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złote i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1441/17
Zamawiający – Miejskie Centrum Medyczne im. Dr Karola Jonschera w Ł., (...) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa tomografu komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia” (postępowanie nr
18/2017)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 06.04.2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 08.04.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 070
– 133409.
W dniu 03.07.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.07.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o. Odwołujący wskazał, że wnosi
odwołanie wobec czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Przedmiotem odwołania są:
-
wadliwa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty złożonej przez
Wykonawcę T. Sp. z o.o. zwany dalej „T.",
- zaniechanie odrzucenia ofert T. i G. M. S. P.
Sp. z o.o. zwany dalej „G." jako niezgodnych z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zarzuty:
Zamawiający dokonał, w ocenie Odwołującego, naruszenia następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. (z późn. zmianami) Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp):
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert T. oraz G.
jako niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego
postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Termin wniesienia odwołania.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
drogą elektroniczną w dniu 03.07.2017r. Uwzględniając zatem ustawowe
terminy dla wnoszenia środków ochrony prawnej uznać należy, iż niniejsze odwołanie jest
wnoszone z zachowaniem terminu ustawowego.
Interes prawny Odwołującego:
Działania Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy T.,
zostały dokonane z naruszeniem powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz
postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą, czynności
Zamawiającego dokonane z naruszeniem Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości
uzyskania przedmio
towego zamówienia publicznego, co ma bezpośredni wpływ na wynik
tego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej,
-
dokonanie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z rzeczywistością jak i z zasadami Pzp,
- odrzucenie ofert T. i G. jako niezgodnych z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
-
w konsekwencji powyższych, uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia dla Miejskiego Centrum Medycznego im.
dr. Karola Jonschera w Ł.
Odwołujący kwestionuje spełnienie wymagania z pkt. 27 załącznika nr 1 do siwz, mówiącego
o akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg, przez tomograf
komputerowy (...) zaoferowany przez T. i tomograf komputerowy (...) zaoferowany przez G.
W podanych przez T. (pismo z dn. 01.06.2017) i G.
(pismo z dn. 06.06.2017) wyjaśnieniach
udzielonych na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, nie ma potwie
rdzenia wymaganej przez Zamawiającego akwizycji min.128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg. Złożone przez
Wykonawców T. i G. wyjaśnienia wprowadziły Zamawiającego w błąd, gdyż zaoferowane
tomografy komputerowe (...)i (...)
nie zapewniają takiej możliwości i w związku z tym nie
spełniają wymagań siwz.
Jak wskazał Odwołujący, po analizie dokumentów przedstawionych przez Wykonawców T. i
G.
oraz według najlepszej wiedzy Odwołującego znajdującej poparcie w danych technicznych
producentów urządzeń, zaoferowane przez firmy T. i G. tomografy komputerowe dokonują
odpowiednio akwizycji tylko 80 zestawów danych surowych (80 elektronicznych kanałów
danych akwizycyjnych) w przypadku tomografu zaoferowanego przez T.
– (…) i 64 zestawów
danych surowych (64 elektroniczne kanały danych akwizycyjnych) w przypadku tomografu
zaoferowanego przez G. - (...)
w trakcie obrotu układu lampa - detektor, a dopiero w kolejnym
proces
ie rekonstrukcji tych danych, z wykorzystaniem dedykowanych algorytmów
rekonstrukcyjnych, tomografy te pozwalają na uzyskanie odpowiednio: 160 warstw (…) i 128
warstw ((...)
), co jednak nie jest zgodne z wymaganym przez Zamawiającego rozumieniem
terminu akwizycja.
W oparciu o wskazane powyżej okoliczności Odwołujący stwierdził, iż czynność oceny ofert i
w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowa i dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp co winno skutkować uwzględnieniem odwołania.
Uwzględniając powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenie ofert T. i G.
jako niezgodnych z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ i w
konse
kwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględnienie zarzutów przedstawionych w powyższym uzasadnieniu ma bezpośredni
wpływ na ostateczną punktację i w konsekwencji na uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą z uwagi na to, że jest to jedyna oferta nie podlegająca odrzuceniu.
Na zakończenie uzasadnienia zostało wskazane, że w związku z powyższym skorzystanie
ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego jest w pełni uzasadnione i konieczne, a
Odwołujący podtrzymuje swoje żądania wyrażone w niniejszym odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
w oparciu o dowód z opinii biegłego dopuszczony w sprawie wraz z opinią
uzupełniającą sporządzona przez biegłego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego,
po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na 3 miejscu w rankingu ofert podnosząc w ramach odwołania zarzut
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowany na wyższych pozycjach w tym
rankingu
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Od
woławcza w trakcie rozprawy (po jej uprzednim odroczeniu) w dniu 8
sierpnia 2017 r. postanowiła, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
jak również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, który zgłosił
sprzeciw, tj. T. sp. z o.o. (podniesione na rozprawie z dnia 25.07.2017 r.) oraz stanowiska
zawarte w treści odwołania i w pismach procesowych, jak również stanowiska
reprezentowane przez Strony w ramach p
ostępowania odwoławczego prowadzonego pod
sygn. akt KIO 1775/10, powołać z urzędu dowód z opinii biegłego w specjalności „sprzęt
medyczny
– ocena fizyczna parametrów, stanu technicznego wraz z przeszacowaniem
wartości sprzętu i aparatury medycznej wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej”,
celem oceny zgodności tomografu (...)wykonawcy T. sp. z o.o., zaoferowanego w
postępowaniu z punktem III.27 załącznika nr 2 do SIWZ „Opis parametrów technicznych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. wydała
postanowienie, w ramach którego postanowiła powołać dowód z opinii biegłego i na biegłego
wyznaczyć p. dr A. R. wpisaną na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy w specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych
parametrów, stanu technicznego wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury
medycznej, wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej” w celu wydania opinii w
przedmiocie spełnienia przez zaoferowane przez wykonawcę T. Spółka z o.o. urządzenie (tj.
tomograf komputerowy
(…)) wymogu, że urządzenie to musi umożliwiać akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa - detektor dla jednej energii promieniowania rtg.
W ramach punktu 2 ww. postanowienia Izba postano
wiła zakreślić biegłemu termin do dnia
31.10.2017 r. na wydanie opinii na podstawie następującej dokumentacji (kompletnej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji sprawy
o
dwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1441/17), w tym w szczególności:
-
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 08.04.2017 r. numer 2017/S 070-133409;
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ),
-
załącznika nr 1 (załącznik nr 2 do SIWZ) zawierającego opis przedmiotu zamówienia wraz
z jego modyfikacjami;
-
oferty z dnia 16.05.2017 r. złożonej w postępowaniu przez wykonawcę T. Spółka z o.o., (...)
wraz z zadeklarowanym zakresem świadczenia oraz jego parametrami zawartymi w
załączniku nr 1 do formularza ofertowego (sporządzonego na wzorze stanowiącym załącznik
nr 2 do SIWZ);
-
kompletnej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, w tym odpowiedzi na pytania wykonawców (w
szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia), jak również modyfikacji SIWZ
oraz korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do wykonawców w zakresie
złożonych ofert;
- informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 03.07.2017 r.;
-
odwołania wykonawcy S. H. Spółka z o.o. dnia 13.07.2017 r.;
-
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zawartej w piśmie z dnia 24.07.2017 r.;
-
protokołu rozprawy z dnia 25.07.2017 r. oraz 08.08.2017 r. wraz z materiałem dowodowym
przedłożonym na rozprawie.
W związku z realizacją postanowienia Izby z dnia 09.08.2017 r. została sporządzona opinia
b
iegłego nr 7/10/2017. W jej treści zostało wskazane, że na podstawie postanowienia o
dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z dnia 9 sierpnia 2017 roku w sprawie (Sygn. akt KIO
1441/17) odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.07.2017r przez
Wykonawcę S. H. Spółka z o.o. (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego —
Miejskie Centrum Medyczne im dr Karola Jonschera w Ł. (...) w trybie przetargu
nieogranicz
onego „ Dostawa tomografu komputerowego wraz z adaptacją pomieszczeń”
przy udziale wykonawcy T.
Spółka z o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesionego odwołania po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o. (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego,
odnosząc się do zawartej w postanowieniu tezy „wydania opinii w przedmiocie spełnienia
przez zaoferowane
przez wykonawcę T. Spółka z o.o. urządzenie (tomograf komputerowy
(...)) wy
mogu, że urządzenie to musi umożliwić akwizycję min 128 submilimetrowych warstw
badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla
jednej energii promi
eniowania rtg” — biegły wyjaśnił, co następuje:
Po przeanalizowaniu przesłanej dokumentacji, zdaniem biegłego urządzenie firmy T.
sp z o.o. (...) w konfiguracji
(…) spełnia wymóg określony przez Zamawiającego w
zakresie punktu 27 „akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w
czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii
promieniowania rtg. ”
Uzasadnienie
Zamawiający w dniu 10.05.2017r dokonał modyfikacji zapisu SIWZ w załączniku nr 1.
Zgodnie z zapisem w tym dokumencie w zakresie zagadnienia III
— Parametry skanowania
punkt 27 brzmi:
"Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw
badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla
jednej ener
gii promieniowania rtg”.
Parametr ten jest parametrem punktowanym. Zamawiaj
ący ustalił kryteria oceny tego
parametru w następujący sposób: „ od 128 do 159 warstw 0 pkt.; od 160 do 511 warstw — 2
pkt; 512 lub więcej warstw — 5 pkt”.
Firma T. sp. z o.o.
złożyła ofertę, W zakresie zagadnienia III — Parametr skanowania punkt
27 w rubryce parametry oferowane (podać wartość oferowanych parametrów) w złożonej
ofercie opisała wymieniony parametr:
„Tak, zgodnie z wymogiem parametru. Tomograf komputerowy umożliwiający uzyskanie 160
zestawów danych surowych (143360 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w
trakcie jednego obrotu układu lampa rtg - detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160
warstw submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Zgodnie
z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 10.05.2017r".
Zamawiający dokonując zestawienia oferowanych parametrów technicznych, podlegających
ocenie w punkcie 27 uznał także, że proponowane urządzenie posiada 160 warstw, a więc
spełnia minimum określone w SIWZ jako 128 warstw i dodatkowo w zakresie punktacji
mieści się w drugiej grupie. Stąd też, T. Sp z o.o. oferując aparat (...) w konfiguracji (…) w
postępowaniu przetargowym otrzymała za ten parametr 2 pkt.
Materiał dowodowy dla KIO 1441/17 przedłożony na rozprawie zawiera oświadczenie
producenta o danych technicznych systemu
(…) (...) w konfiguracji (…). Przełożone
oświadczenie potwierdza fakt uzyskania 160 zestawów danych surowych w trakcie jednego
obrotu układu lampa rtg — detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw
submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Z oświadczenie wynika także, że
tomograf komput
erowy wykorzystuje technologię (…) podwajający liczbę informacji
uzyskanych z detektora w obrocie
o 360° układu lampa detektor. (podkreślenie biegłego).
Ponadto,
jak wskazał biegły, załączona instrukcja obsługi Tomografu (...) w konfiguracji (…)
punkt dotyczący detektora potwierdza fakt że skaner CT wyposażony w 80 rzędowy detektor
umożliwiający generowanie „160 warstw o grubości 0,5mm badanego obszaru w czasie
jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg w trybie
pracy sekwencyjnej (aksjalnej) i sp
iralnej w pełnym polu widzenia."
Biegły wskazał w opinii, że w celu wyjaśnienia zagadnienia należy posłużyć się definicją
akwizycji. Zgodnie z wikipedią akwizycja oznacza zbierania danych (informacji). Pierwszy
etap polega na przetwarzaniu informacji polegający na ich przygotowaniu do dalszej obróbki
czy interpretacji. Akwizycja danych obejmuje rejestrowanie, pr
óbkowanie czy kwantowanie
danych w dowolnej postaci np. w postaci falowej. Akwizycja sekwencyjna oznacza, że dane
(informacje) zbierane są warstwa po warstwie, Z wiedzy biegłej wynika, że wielkość ogniska i
rozmiar detektora determinują otwór próbkowania. Częstotliwość próbkowania jest to liczba
mówiąca o tym ile razy dane z detektora zostaną „przeczytane” w czasie rotacji i razem z
otworem próbkowania determinują gęstość próbkowania, a to oznacza jak ostatecznie obiekt
jest próbkowany.
Następnie biegły wskazał, że wszystkie nowoczesne skanery w celu poprawy gęstości
próbkowania korzystają z zasady (…) - takiej, iż dane z drugiego 180° obrotu każdej rotacji
są uzyskiwane z pierwszego 180° obrotu. Niektórzy producenci także wykorzystują
dynamiczne lub „pływające” ogniska (Flying Focal Spot) w celu efektywnego uzyskania
dwóch zestawów danych lub obrazu w każdym kątowym położeniu próbki, zwiększając tym
samym dalej gęstość próbkowania. Rodzaj zastosowanej metody do zwiększenia gęstości
próbkowania zależny jest od producenta i będzie on cechą charakterystyczną dla danego
producenta. Technologia
(…) działająca na zasadzie prezentowanej powyżej pozwala na
uzyskanie 160 zestawów danych surowych. Dzięki tej metodzie podwaja się liczbę informacji
(danych) uzyskanych z detektora w czasie jednego obrotu.
Proces formowanie obrazu w tomografii komputerowej (CT ) składa się z 3 etapów:
-
akwizycji danych (zbieraniu informacji z ciała pacjenta z pomocą promieniowania X);
Po przejściu przez ciało pacjenta, promieniowanie rtg pada na elektroniczny detektor
mierzący wartość transmisji lub wartość tłumienia.
- rekonstrukcji obrazu;
Rekonstrukcja obrazu z technologią podwojenia warstw Conexact™ stosowana jest w
tomografach T.(2). Wykorzystanie tej technologii pozwala na uzyskanie danych
pozwalających na podwojenie liczby warstw. T.(2) stworzyła ten algorytm nazywając go
algorytmem rekonstrukcji Conexact celu wyeliminowania artefak
tów obrazowych wiązki
stożkowej. Algorytm rekonstrukcji wykorzystywany do skanowania wolumetrycznego bazuje
na trójwymiarowej filtrowanej projekcji wstecznej. W celach rekonstrukcyjnych używane są
dane surowe ze wszystkich kątów projekcji. Rekonstruowana jest objętość, z której
teoretycznie nieskończona liczba poprzecznych obrazów może być generowana z
otaczających danych surowych. Przy osiowym pokryciu objętości np. 32 mm algorytm
rekonstrukcji generuje 128 unikalnych plastrów (warstw) na obrót z odstępem 0,25 mm.
Przed rekonstruowaniem obrazu z danych surowych zarówno w trybie standardowym jak i
trybi
e podwójnej warstwy może zostać wybrany tryb co daje 64 lub 128 warstw (plastrów).
Wskazać należy, że technologia ConeXact wykorzystuje fakt, że wiązka promieniowania rtg
wychodząca z lampy nie jest równoległa, lecz rozbieżna, dzięki czemu dane uzyskiwane w
różnych położeniach lampy różnią się od siebie. Dane surowe służące do rekonstrukcji, jak
również zrekonstruowane, dane obrazowe traktowane są jako plik danych objętościowych. W
pliku danych surowych
zebrane są informacje ze 128 warstw akwizycyjnych, plik danych
obrazowych umożliwia wyświetlanie 128 nakładających się warstw o grubości 0,5 mm każda,
jak również innych warstw o większej grubości. Zastosowanie tej metody pozwala
jednocześnie na zwiększenie rozdzielczości izotropowej bez zwiększania dawki
pr
omieniowania co niewątpliwie jest dodatkową korzyścią dla pacjenta.
-
wyświetlania obrazu, jego opracowania i przechowywania.
Wyświetlany obraz organu na monitorze jest wynikiem obróbki danych (pobranych i
przetworzonych próbek).
Reasumując
W ocenie bi
egłego urządzenie CT (…), umożliwia zebranie 160 zestawów danych surowych,
podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg detektory,
które to dane umożliwiają rekonstrukcję 160 warstw badanego obiektu. W świetle
powyższego uznać należy, że zaoferowany tomograf komputerowy umożliwia zebranie min.
128 submilimetro
wych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa detektor dla jednej energii promieniowania, a więc warunek określony w punkcie 27
został spełniony.
Zamawiający nie określił technologii w jakiej oczekiwałby, aby ten warunek był zrealizowany,
albowiem technologia jest indywidualnym rozwiązaniem każdego producenta i często jest
wyłącznie zastrzeżona dla tego konkretnego producenta. Zamawiający zobowiązany jest
natomiast do prowadzenia postępowania przetargowego w sposób gwarantujący równe
traktowanie oferentów i zapewnienie konkurencyjności, a zatem winien brać pod uwagę
różnorodność rozwiązań technicznych (technologicznych, metodologicznych), stosowanych
przez różnych producentów, którzy mogą spełnić wymóg podany w punkcie 27 w celu
zapewnienia określonej funkcjonalności sprzętu o porównywalnej klasie sprzętu dostępnego
na rynku służącego do realizacji świadczenia medycznego.
Odwołujący – S. H. Spółka z o.o., pismem z dnia 06.11.2017 r. w odpowiedzi na pismo z
dnia 2 listopada 2017 roku (sygn. UZP/DO/DN/Odw/23026/17; KIO 1441/17) doręczone dnia
3 listopada 2017 roku, przedstawił uwagi do treści przestanej opinii biegłego dr A. R.
W ocenie Odwołującego opinia biegłego jest niepełna, nie wyjaśnia wszystkich zagadnień,
które zostały wskazane przez Izbę jako budzące jej wątpliwości, jest także nierzetelna,
wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna.
Zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku w sprawie dopuszczenia z
urzędu dowodu z opinii biegłego, biegły został powołany celem ustalenia "czy zaoferowane
przez Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie w postaci tomografu komputerowego (...)spełnia
wymagania określone w treści SIWZ pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ (po jego ostatecznym
brzmieniu wynikającym z udzielonych wyjaśnień oraz modyfikacji SIWZ”. Dodatkowo z
uzasadnienia ww.
postanowienia Izby jak również z akt sprawy odwoławczej, w tym
odwołania, protokołu z rozprawy i załączonego do niego materiału dowodowego, jasno
wynikało, że kwestią sporną, która wymagała jednoznacznej uzasadnionej opinii biegłego
była kwestia rozumienia terminu akwizycja oraz zależności / stosunku liczby elektronicznych
kanałów akwizycyjnych do liczby zestawów danych surowych.
W uzasadnieniu swoje opinii biegły powołuje się na definicję akwizycji z Wikipedii (sam fakt
korzystania z tego źródła informacji przez osobę, która została powołana do wydania opinii z
racji posiadania wiadomości specjalistycznych, budzi zastrzeżenia co do wiarygodności i
rzetelności wydanej opinii) pomijając całkowicie fakt doprecyzowania tej definicji przez
Zamawiającego w odpowiedziach udzielonych na zadane pytania (odpowiedź na pytanie nr
130) dnia 10.05.2017 r, gdzie Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem akwizycji, którym
posługuje się w pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ rozumie uzyskiwanie min. 128 zestawów
danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie
obrotu układu lampa rtg-detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw
submilimetrowych. Wymóg z pkt 27 załącznika nr 2 należy czytać razem z przedmiotową
odpowiedzią Zamawiającego, która wymóg ten uzupełnia i uściśla. Biegły w swojej opinii do
tej kluczowej dla sprawy odpowiedzi Zamawiającego nigdzie się nie ustosunkował, pominął
milczeniem podstawowy element wymogu Zamawiającego a mianowicie ilość kanałów
elektronicznych biorących udział w akwizycji danych obrazowych. Jest to element, który
stanowił niejako oś sporu podczas rozprawy, co zostało utrwalone w przekazanym biegłemu
protokole z rozprawy. Według T. sp. z o.o. jest ilość wszystkich elementów detektora, a
zgodnie z powszechnie obowiązującą terminologią, z którą jest zbieżne stanowisko
Odwołującego, jest to ilość kanałów w osi —z detektora biorących udział w akwizycji danych
obrazowych. Jest to zasadnicza różnica, której biegły w ogóle nie rozpatruje, co powoduje,
że opinia nie może być uznana za wyczerpującą i pełną.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, że biegły dla uzasadnienia swojej opinii korzysta
jedynie z danych firmowanych przez T.
sp. z o.o. (powołuje się na oświadczenie producenta,
przedstawia odpowiedź i uzasadnienie T.) i Wikipedii (!!!) jako źródła terminologii, natomiast
zupełnie pomija dowody przedstawione przez Odwołującego, które pochodzą z
udokumentowanych źródeł innych niż firmowane przez Toshiba, w tym na książkę:
Computed Tomography, Physical Principles, Clinical Applications, and Quality Control
napisanej przez Dr Euclid Seeram z Medical Imaging and Radiation Sciences University of
Sydney, wydanie czwarte, uaktualnione, z 2016 roku, gdzie na stronach: 3, 93 i 411,
przedstawionych jako dowód w sprawie jest informacja o fazach tworzenia obrazu jak
również interpretacji jak ilość kanałów danych w akwizycji pozostaje w relacji do ilości danych
surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z fazy akwizycji. Raz jeszcze podkreślić
należy, że biegły w swojej opinii nie odniósł się do spornego twierdzenia, że ilość kanałów
elektronicznych służących do akwizycji danych określa możliwości akwizycyjne tomografu w
zakresie zestawów danych surowych, a to jest równoważne określeniu ilości warstw
akwizycyjnych, co potwierdza literatura fachowa z zakresu tomografii komputerowej
przedstawiona jako dowód na rozprawie.
Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia na str. 2-4 opinii biegłego zwracamy uwagę,
że tomograf ma dwa tryby pracy: sekwencyjny (bez przesuwu stołu pacjenta) i spiralny
(helikalny) z przesuwem stołu pacjenta i niezależnie od trybu pracy dane zbierane są
jednocześnie przez wszystkie kanały elektroniczne w osi -Z w każdej projekcji. W
tomografach trzeciej generacji, a takie są obecnie używane, nie ma czegoś takiego jak
zbieranie danych warstwa po warstwie.
(…) jest techniką, stosowaną przez część
producentów, polegającą na 'sumowaniu' danych z przeciwległych projekcji, stąd pojawia się
kąt 180, przy czym jedna z tych projekcji jest przesunięta 0 1/4 długości elementu detektora i
służy to do poprawy rozdzielczości obrazu w płaszczyźnie xy. Tak więc nie oznacza to, że z
dwóch projekcji mamy dwa razy więcej kanałów danych i dwa razy więcej warstw, bo te dwie
projekcje składają się na tak samo krotną projekcję wynikową. Nieprzypadkowo biegły chce
opisać akwizycję sekwencyjną, ponieważ w przypadku akwizycji spiralnej, przy dużym
przesuw
ie stołu pacjenta, nie można uzyskać projekcji przeciwległej, tzn. można ale ona
dotyczy już zupełnie innego obszaru anatomii, a więc jest nieprzydatna do korelacji z tą z
punktu zero stopni. Wyrazem braku logiki i rzetelności przedstawionego przez biegłego
wywodu są twierdzenia o uzyskiwaniu danych z pierwszego 180 stopni obrotu dla drugiego
180 stopni obrotu. Złą techniką wiąże się większa ilość informacji dla danej projekcji ,ale nie
zwiększa to ilości kanałów danych ani ilości warstw.
Prawidłowo należałoby opisać ten proces następująco: w każdej projekcji danych, w trakcie
pełnego obrotu układu lampadetektor, bierze udział taka sama liczba kanałów akwizycji
danych (nazywanych również kanałami elektronicznymi) rozmieszczonych wzdłuż osi —z
detektora, które to kanały danych są równoważne liczbie uzyskiwanych obrazów, czyli
warstw w fazie akwizycji. Dalsze przetwarzanie danych surowych, czyli interpolacja
przeciwległych projekcji czy też generowanie dodatkowych warstw odbywa się w fazie
rekonstrukcji.
Zamawi
ający wyraźnie określił, że chce uzyskać przedmiot zamówienia, który dokonuje
akwizycji min. 128 warstw submilimetrowych, natomiast biegły w swojej opinii, w części
opisującej fazę rekonstrukcji umieszcza technologię podwojenia warstw Conexact, czyli
uzyskiwania przez tomograf
(…) 160 warstw i na tej postawie wysnuwa wniosek sprzeczny
ze swoją analizą, że ten tomograf spełnia warunek określony w pkt.lll.27 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności niepełność, nierzetelność i nielogiczność
wydanej opin
ii Odwołujący wniósł o pominięcie opinii biegłego jako dowodu niewiarygodnego
ewentualnie o dopuszczenie opinii innego biegłego lub przesłuchanie biegłego w celu
wyjaśnienia wydanej przez niego opinii.
Odwołujący zwrócił uwagę na jednolitą linię orzeczniczą sądów powszechnych, w tym na:
Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 30 maja 2017 roku (IV CSK 473/16): Dowód z
opinii biegłego jest dowodem szczególnego rodzaju, który nie może być zastąpiony innym
dowodem. Z tego względu jeżeli przeprowadzona opinia jest niekompletna, oparta na
błędnych założeniach, pomija istotne okoliczności lub jest nienależycie uzasadniona, a
wskutek tego nieprzydatna, sąd jest zobowiązany dopuścić dowód z dalszej opinii;
odrzucenie opinii i polemika z jej wnioskami w sferze wy
magającej wiadomości specjalnych
stanowi naruszenie nie tylko art. 233 § 1, ale także art. 278 i 286 KPC.
a także Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 23 czerwca 2017 roku I CSK 627/16:
Dopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii biegłych może być uzasadnione jedynie "w razie
potrzeby” (art. 286 KPC)(...). Chodzi tu o potrzebę podyktowaną rzeczową i umotywowaną
krytyka
opinii dotychczasowej, nasuwającą wątpliwości co do trafności zawartych w niej
konkluzji.
oraz wyrok Sądu apelacyjnego w Gdańsku — III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 26 października 2015 roku III AUa 808/15: Opinia biegłego podlega ocenie na podstawie
właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej,
poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz
stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków.
które to wyroki zawierają wskazówki dotyczące kryteriów oceny opinii biegłego, jak i
postępowania w przypadku uznania takiej opinii za niewiarygodną, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym.
Mając na uwadze stanowisko Odwołującego – S. H. Spółka z o.o., zawarte w piśmie z dnia
06.11.2017 r. Izba postanowiła w dniu 7 listopada 2017 r. Zobowiązać biegłego - panią dr A.
R.
wpisaną na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy w specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych parametrów, stanu
technicznego wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury medycznej,
wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej” do wydania opinii uzupełniającej
zawierającej ustosunkowanie się do zastrzeżeń zawartych w piśmie procesowym
Odwołującego – S. H. Spółka z o.o. z dnia 06.11.2017 r. (DzK-KIO-19358/17).
W pkt 2 ww. postanowienia Izba zakreśliła biegłemu termin do dnia 13.11.2017 r. na wydanie
opinii uzupełniającej (termin wyznaczonej rozprawy). W uzasadnienie powyższego
postanowienia Izba wskazał, że Prezes Krajowej Izby Odwoławczej przekazał Stronom i
uczestnikom postępowania odwoławczego opinię biegłego Nr 7/10/2017 pismem z dnia
02.11.2017 r. (znak UZP/DO/DN/Odw/23026/17) jednocześnie zakreślając termin do
zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń. Pismem z dnia 06.11.2017 r. Odwołującego – S. H.
Spółka z o.o. z dnia (zarejestrowanym dnia 06.11.2017 r. pod DzK-KIO-19358/17) wniósł
zastrzeżenia wskazując, że przekazana opinia jest niepełna, nie wyjaśnia wszystkich
zagadnień, które zostały wskazane przez Izbę jako budzące jej wątpliwości, jest także
nierzetelna, wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna. Odwołujący w szczególności wskazał, że
opinia ta nie uwzględnia doprecyzowania pojęcia „akwizycji” przez Zamawiającego, jak
również sporu co do znaczenia tego pojęcia, w tym zależności/stosunku liczby
elektronicznych kanałów akwizycyjnych do liczby zestawów danych surowych (zdaniem
Odwołującego - istoty sporu wynikającej z protokołu rozprawy). W powyższym piśmie
wskazano również, że biegły w ramach opinii wykorzystał jedynie z danych z dokumentów
złożonych przez T. Spółka z o.o. pomijając źródła wskazane przez Odwołującego.
Opinia Uzupełniająca 9/11/2017
Celem opinii uzupełniającej jest ustosunkowanie się do zastrzeżeń zawartych w piśmie
procesowym Odwołującego - S. H. sp. z o.o. z dnia 6.11.2017r (DzK-KIO 19358/17)
Odnosząc się do postawionych zarzutów biegła podtrzymuje wydaną opinię 8/10/2017 w
całości i wskazuje że argumenty podnoszone przez S. H. sp. z o.o. w piśmie nie zasługują
na uw
zględnienie
W ramach uzasadnienia opinii uzupełniającej wskazano, że podnoszone przez S. H. w
piśmie z dnia 6.11.2017r zarzuty jakoby biegła odniosła się wyłącznie do materiałów, czy
danych firmowych T. sp. z o.o.
jest bezpodstawna. Biegła analizowała cały zakres
dostarczonej jej dokumentacji, w tym także zapoznała się z „fragmentami” publikacji na które
to materiały w piśmie z dnia 06.11.2017r powołuje się S. H. Biegła wyjaśnia, że nie powołała
się w swojej opinii na „zaznaczone markerem fragmenty” publikacji, które w dodatku zostały
przetłumaczone w sposób fragmentaryczny, tak jak oczekiwałaby tego S. H. Sp. z o.o.
Publikacja naukowa ma swoją wartość tylko wówczas gdy:
-
czyta się ją w całości;
-
powołuje się na określone źródła literaturowe zawarte w publikacji i można się w każdej
chwili do n
ich odwołać;
-
przytacza się jej fragmenty (cytuje się ją) zgodnie z przyjętym na świecie standardem
naukowym.
P
rzedłożone do analizy biegłej „szczątki” tytułów naukowych nie spełniają żadnego z
powyższych standardów, a zatem nie mają żadnych z znamion, które pozwoliły by uznać
zgromadzony
materiał za wartościowy i użyteczny dla niniejszej sprawy. Należy przy tym
ta
kże wskazać, że nie jest rolą biegłego gromadzić materiał dowodowy (a więc szukać go np.
w Internecie by móc się odnieść w całości co obecnie zarzuca biegłemu S. w piśmie z dnia
06.1
1.2017r), szukać i sprawdzać skąd pochodzą owe publikacje jakie jest ich źródło. W
dodatku, wskazać należy, że zaznaczanie wyłącznie fragmentów wyrwanych z kontekstu,
poddanych z konkretnym zamiarem tłumaczeniu na j. polski, które w odwołaniu mają być
podstawą analizy biegłego jest działaniem wykraczającym poza standard jakiejkolwiek pracy
naukowej. Zdaniem biegłej analizując materiał sporny, nie można powoływać się jedynie na
„wybrane fragmenty publikacji”, które nie mają w takim ujęciu żadnej wartości, bowiem
właśnie to świadczyłoby o braku jakiejkolwiek logiki, a także nierzetelnej i wewnętrznie
sprzecznej pracy biegłego, a co w konsekwencji mogłoby skutkować nie uwzględnienie tak
sporządzonej opinii - jak sugeruje w piśmie S. H. sp. z o.o. przez KIO. Stąd też jest to jeden z
powodów dla których te materiały zostały pominięte. Ponadto, zdaniem biegłej takie
dokumenty, przedstawione do oceny nie mają żadnej wartości z punktu widzenia
analizowanej sprawy. Biegła w swojej opinii powołała się na „twarde dowody” zgromadzone
w aktach postępowania, a więc materiał złożony w formie oświadczenia podpisanego przez
przedstawiciela T. sp. z o.o. oraz dane podane w ofercie T. sp. z o.o. Trudno w tym
momencie zgodzić się z S. H. sp. z o.o., która prawdopodobnie jest nie niezadowolona z
rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego - że oświadczenie T. Sp. z o.o.
podpisane przez osobę uprawnioną jest dokumentem do których biegła nie powinna sięgać
czy odnosić się w swojej opinii. Biegła nie zgadza się także, z tezą że może to świadczy ojej
nierzetelnej pracy jak biegłego.
Należy wskazać, że rolą biegłego jest ocena sprawy w oparciu o jego najlepszą wiedzę oraz
zgromadzony w aktach materiał dowodowy, przedstawiony biegłemu do oceny, co w
niniejszej
sprawie zostało uczynione. Fakt powoływania się na źródło jakim jest Wikipedia
miało na celu wyłącznie sposób zrozumiały wyjaśnienie pojęcia „akwizycji”, w sposób
zrozumiały dla ogółu społeczeństwa, a zatem nie może to być podstawą zarzutu do pracy
biegłego.
Także w sposób szczególny, wymaga odniesienie się do zarzutu jakoby biegła nie
zrealizowała postanowienia KIO 1441/17. Zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem
biegły miał się ściśle ustosunkować do tezy zawartej w dokumencie KIO 1441/17 z dnia 9
sierpnia 2017r tj. do: „wydania opinii w przedmiocie spełnienia przez zaoferowane przez
Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie wymogu, że urządzenie to musi umożliwiać akwizycję
min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
uk
ładu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg.”, co także zostało
uczynione.
Biegła wyjaśniła, że jej zdaniem wymóg zawarty w postanowieniu i SIWZ został
przez urządzenie spełnione. W tym miejscu wskazać należy, że w postanowieniu teza nie
brzmiała tak jak to w piśmie z dnia 06.11.2017r sugeruje S. H. sp z o. o. a więc „Czy
zaofero
wane przez Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie w postaci tomografu
komputerowego spełnia wymagania określone w treści SIWZ punkt 27 załącznika nr 2 (po
jego ostatecznym brzmieniu wynikających z udzielonych wyjaśnień oraz modyfikacji siwz)”.
Jest to nadinter
pretacja w której S. H. sp z o.o. sugeruje jak biegły ma interpretować
dokumenty przedłożone jej do oceny co jest niedopuszczalne
Biegła wyjaśnia, że zapoznała się zarówno z treścią pytań i odpowiedzi z dnia 10.05.2017 r.
jak również z modyfikacją SIWZ z dnia 10.05.2017r. Biegła uznała, że w świetle okoliczności
iż w dniu 10.05.2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania jak również 10.05.2017 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ przekazując formularz potencjalnym Wykonawcą po
modyfikacji w którym nie zamieścił wymogu w takiej formie jak wskazuje S. H. Sp. z o.o.,
brak jest podstaw aby uznać stanowisko Siemens za zasadne w niniejszej sprawie.
Zam
awiający w zmodyfikowanym formularz z dnia 10.05.2017r nie zamieścił udzielonej na
pytanie 130 interpre
tacji w zakresie punktu 27 SIWZ w którym wskazałby na wymóg - jakoby
miałby on być spełniony przez urządzenie poprzez wyłączne uznanie, że urządzenie spełni
wymóg, jeśli ilość kanałów elektronicznych osi — z biorących udział w akwizycji danych
obrazowych b
ędzie 128. Skoro T. sp. z o.o. oświadczyła, że wymóg SIWZ w brzmieniu
podanym przez Zamawiającego spełnia i wskazuje na fakt że urządzenie posiada 143360
elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora, to nie ma podstaw ku temu, aby biegły to
kwestionował zwłaszcza że wymóg Zamawiającego zawarty w SIWZ po modyfikacji nie
precyzował że zamawiający ma na myśli wyłącznie 128 kanałów elektronicznych osi - z.
W świetle powyższego, biegły podtrzymał swoją opinię w całości, a ponadto wniósł o nie
uwzględnianie stanowiska S. H. zawartego w piśmie z dnia 06.11.2017 r.
Oprócz powyższych dowodów Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
Na wniosek wykonawcy T.
Spółka z o.o.:
1. Dowód w postaci oświadczenia producenta o danych technicznych systemu (…) w
konfiguracji
(…), podpisanego przez H. R. S. – Senior Regional Managera „Central Europe”
w ramach którego producent oświadczył, że system w konfiguracji (…) umożliwia uzyskanie
160 zestawów danych surowych (143360 elektronicznych kanałów akwizycyjnych) w trakcie
jednego obrotu układu lampa rtg – detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw
submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Tomograf komputerowy wykorzystuje
technologię (…) podwajającą liczbę informacji uzyskanych z detektora w pełnym obrocie (o
360°) układu lampa detektor. Do powyższego oświadczenia zostało dołączone
pełnomocnictwo wraz z jego tłumaczeniem dla p. H. R. S.
2. Fragmentu dokumentu (str. 1) zatytułowanego „Multislice Helical CT Scanner (...)no.
MPDCT0532EAF wraz z jego tłumaczeniem;
Na wniosek Odwołującego:
1. Dwóch wypisów z ulotek reklamowych urządzenia (...)160 wraz z ich tłumaczeniem;
2.
Wypisu fragmentu podręcznika użytkownika urządzenia (...) produkcji GE;
3. Strony 267 podręcznika „Tomografia komputerowa. Zasady fizyczne, zastosowania
kliniczne i kontrola jakości. Edycja czwarta. Dr inż. Euclid Seeram, FCAMRT. Obrazowanie
medyczne i radiologia, University of Sydney, Australia wraz z tłumaczeniem;
4. Strony 35 artykułu z Computed Tomography wydanego przez Toshiba Medical Systems
2009 zatytułowanego „Tryb podwojenia warstwy w rekonstrukcji obrazu CT” J. Blobel, H. de
Vries, R. Irwan, Y. Ogawa wraz z tłumaczeniem;
5. Abstraktu zatytułowanego „Algorytm rekonstrukcji sprzężonej wiązki stożkowej” autorstwa
Jiang Hsieh, Xiangyang Tang, Jean-Baptiste Thibault, Charles Shaughnessy, Roy A. Nilsen,
Eugene Williams wraz z tłumaczeniem;
6. Stron. 3, 93 oraz 410 podręcznika „Tomografia komputerowa. Zasady fizyczne,
zastosowania kliniczne i k
ontrola jakości. Edycja czwarta. Dr inż. Euclid Seeram, FCAMRT.
Obrazowanie medyczne i radiologia, University of Sydney, Australia wraz z tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego języka angielskiego;
7. Stron 2 oraz 3 wraz z tłumaczeniem Raportu AAPM Nr 96 (Amerykańskiego
Stowarzyszenia Fizyków w Medycynie) wraz z notą biograficzną tej organizacji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczeń o parametrach wskazanych w treści
załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Opis parametrów technicznych”.
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego Opis
parametrów technicznych – dział III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w kolumnie
„Parametry techniczne” zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy umożliwiający
akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Powyższy
parametr był punktowany w ramach kryteriów oceny ofert z następująca punktacją
- od 128 do 159 warstw
– 0 pkt;
- od 160
– 511 warstw – 2 pkt;
-
512 i więcej warstw – 5 pkt.
Zgodnie z Rozdziałem V. SIWZ zatytułowany WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
POSTAWIONYCH WARUNKÓW / WYMAGAŃ w tabeli zawartej w SIWZ Zamawiający
wskazał:
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego:
5.
Opis parametrów technicznych – wypełniony w rubryce ”Parametry Oferowane” i
podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z
dokumentem określającym status prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) potwierdzający spełnianie wymagań dotyczących oferowanego sprzętu
(stanowiący zał. nr 2 do SIWZ) załączony dodatkowo w postaci elektronicznego nośnika – w
formie płyty CD/DVD (w formacie Word).
6.
Oświadczenie Wykonawcy, że dysponuje kompletem dokumentów dopuszczających do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (t.j.: Dz.U. 2017 poz. 211) w zakresie oferowanego tomografu
komputerowego oraz, że na każde żądanie Zamawiającego, przedstawi poświadczone za
zgodność z oryginałem kserokopie (wg zał. nr 4 do SIWZ).
7.
Informacje (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę) na temat
oferowanego przedmiotu zamówienia (np. strony katalogowe, ulotki informacyjne),
potwierdzające spełnienie wymagań określonych w zał. nr 2 do SIWZ. Każdy parametr
wyma
gany w opisie parametrów technicznych ma być potwierdzony stroną
katalogową/ulotką informacyjną z zaznaczeniem konkretnego punktu tabeli.
Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ zatytułowanym „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA
OFERTY” Zamawiający w pkt 1 zatytułowanym „Wymagania podstawowe” zawarł m.in.
następujące postanowienia:
2) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ.
7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej SIWZ powinny zostać wypełnione przez
Wykonawcę i dołączone do oferty bądź też przygotowane przez Wykonawcę w innej zgodnej
z niniejszą SIWZ formie.
8) Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych wzorów dokumentów
jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków).
3. Forma oferty
1) Oferta musi być złożona w formie pisemnej w języku polskim pod rygorem nieważności, w
formie zapewniającej czytelność jej treści oraz sporządzona w formacie nie większym niż A4.
Arkusze o większych formatach należy złożyć do formatu A4.
2) Stosow
ne wypełnienia miejsc wykropkowanych we wzorach dokumentów, stanowiących
załączniki do niniejszej Specyfikacji i wchodzących w skład oferty, mogą być dokonane
komputerowo, maszynowo lub odręcznie (czytelnie, wyłącznie długopisem lub piórem z
niebieskim lub czarnym tuszem / atramentem).
3) Poprawki muszą być naniesione czytelnie i opatrzone podpisami osób uprawnionych do
reprezentowania Wykonawcy.
4) Wszystkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany
wpisywanej przez siebie treści muszą być parafowane przez osoby upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym status prawny
Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
5) Dokumenty, przygotowane samodzielnie przez Wykonawcę, na podstawie wzorów
stan
owiących załączniki do niniejszej Specyfikacji, muszą mieć formę wydruku
komputerowego lub maszynopisu.
6) Całość oferty musi być złożona w formie uniemożliwiającej jej przypadkowe
zdekompletowanie
– arkusze (kartki) oferty muszą być zszyte, zbindowane lub połączone w
jedną nierozłączną całość inną techniką.
7) Wszystkie zapisane strony oferty muszą być kolejno ponumerowane i opatrzone podpisem
(parafką) osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z dokumentem
określającym status prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
8) Dokumenty, wchodzące w skład oferty, mogą być przedstawione w formie oryginałów lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem. Zgodność z oryginałem wszystkich kopii
dokumentów, wchodzących w skład oferty, musi być potwierdzona przez upoważnionego
przedstawiciela (przedstawicieli) Wykonawcy, (zgodnie z dokumentem określającym status
prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
4. Zawartość oferty
Oferta musi zawierać wszystkie dokumenty wymienione w rozdziale V.1 niniejszej SIWZ pkt
1-
3 tabeli, wstępnie potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę stawianych mu warunków /
wymagań. Dokumenty składające się na ofertę powinny być ułożone w kolejności zgodnej z
tabelą w rozdziale V.1.
Wykonawca S. H.
Spółka z o.o. pismem z dnia 05.05.2017 r. zwrócił się do
Zamawiającego z następującym pytaniem, działając na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp:
„dotyczy załącznika nr 2 do SIWZ – opis parametrów technicznych – pkt III.27. Prosimy o
potwierdzenie, że sformułowanie: akwizycja min. 128 submilimetrowych warstw oznacza
uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów
akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg – detektor, wykorzystywanych do
rekonstrukcji min
. 128 warstw submilimetrowych”.
Zamawiający pismem z dnia 10.05.2017 r. zatytułowanym „Modyfikacja treści SWIZ i
odpowiedzi na pytania do SIWZ” działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp udzielił
m.in. odpowiedzi n
a pytanie nr 130 (Dotyczy załącznika nr 2 do SIWZ – Opis parametrów
technicznych
– pkt III.27.) Prosimy o potwierdzenie, że sformułowanie: akwizycja min. 128
submilimetrowych warstw oznacza uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych (min.
128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg –
detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych”.
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że sformułowanie: akwizycja min. 128
submilimetrowych warstw oznacza uzyskanie min. 128 zestawów danych surowych (min.
128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg –
detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych.
Do powyższego pisma został dołączony zmodyfikowany załącznik nr 1 (Załącznik nr 2 do
SIWZ po modyfikacji z dnia 10.05.2017 r.)
, gdzie w tabeli zatytułowanej „Opis parametrów
technicznych” III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w kolumnie „Parametry techniczne”
zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Powyższy
parametr był punktowany w ramach kryteriów oceny ofert z następująca punktacją
- od 128 do 159 warstw
– 0 pkt;
- od 160
– 511 warstw – 2 pkt;
-
512 i więcej warstw – 5 pkt.
W
powyższym załączniku pod tabelą Zamawiający zawarł następująca wzmiankę:
„Parametry techniczne opisane powyżej, z wyłączeniem pkt 16, 57, 61, 78, 79, 80, 88, 98,
99
, 111 tabeli, są parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Niespełnienie przez
Wykonawcę chociażby jednego wymaganego parametru, skutkować będzie odrzuceniem
oferty”.
Wykonawca T.
Spółka z o.o. pismem z dnia 12.05.2017 r. wskazał, że w nawiązaniu
do modyfikacji z dnia 10.05.2017 r. w zakresie pytania i odpowiedzi oznaczonej numerem
130, że taka interpretacja parametru technicznego wymaganego zapisami punktu III.27
uniemożliwia T. Spółka z o.o. złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Wykona
wca ten wskazał ponadto, że uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych
(min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa
rtg-detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych jest
rozwiązaniem technologicznym charakterystycznym dla 64 rzędowych systemów tomografii
komputerowej oferowanych przez firmy Siemens i Philips. Podwajanie liczby warstw w
stosunku do liczby rzędów w sposób wymagany modyfikacją dokonaną przez
Zamawiającego (FFS – pływające ognisko), jest tylko jedynym z rozwiązań technologicznych
oferowanych przez poszczególnych producentów systemów tomografii komputerowej i
umożliwiających podwojenie liczby warstw w stosunku do liczby rzędów detektora. Następnie
wykonawca T.
Spółka z o.o. wskazał w powyższym piśmie „Czy w związku z powyższym
Zamawiający zrezygnuje z rozumienia parametru wymaganego w pkt III.27 jak w odpowiedzi
na pytanie nr 130 (Pismo Zamawiającego z dnia 10.05.2017 r. „Modyfikacja treści SIWZ i
odpowiedzi na pytania
do SIWZ) i dopuści rozwiązanie technologiczne alternatywne do
technologii opisanej przez Zamawiającego i umożliwiające akwizycję min. warstw
submilimetrowych badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów
lampa
– detektor dla jednej energii promieniowania rtg?”.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca T. Spółka z o.o.
złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 2.540.040,00 złotych brutto oferując urządzenie (...)
w konfiguracji
(…).
Na str. 5 oferty (str. 3 z
ałącznika nr 2 do SWIZ) wykonawca T. Spółka z o.o. w poz. 27
tabeli zaoferował parametr wpisując: „TAK, zgodnie z wymogiem parametru. Tomograf
komputerowy umożliwiający uzyskanie 160 zestawów danych surowych (143360
elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg
– detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw submilimetrowych dla jednej energii
promieniowania.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 10.05.2017.
Na str. 13 oferty wykonawca T.
Spółka z o.o. zamieścił dokumentację techniczną
oferowanego urządzenia, gdzie dla detektora w ramach parametru „Ilość rzędów
detekcyjnych/warstw zostało wskazane m.in., że: 160 warstw o grubości 0,5 mm badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii
promieniowania rtg w trybie pracy sekwencyjnej (aksjalnej) i spiralnej w pełnym polu
widzenia”.
Wykonawca T.
Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
07.06.2017 r.,
(w związku z najwyższą oceną przyznaną ofercie ww. wykonawcy, wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp m.in. do dokumentów celem wykazania spełnienia przez
oferowane dostawy określonych przez Zamawiającego wymagań) przedstawił m.in.
dokumentację techniczną dla oferowanego urządzenia, z której wynika, że tomograf
komputerowy serii
(…) dysponuje rozwiązaniem Conexact™ z technologią podwojenia
warstw.
Jak wnika z załącznika nr 1 do informacji o złożonych ofertach (zestawienie oferowanych
parametrów technicznych) wykonawca G. M. S. P. Spółka zaoferował parametr nr 27 na
poziomie 128 warstw, wykonawca S. H.
Spółka z o.o. na poziomie 128 warstw, zaś
wykonawca T.
Spółka z o.o. na poziomie 160 warstw.
Zamawiający pismem z dnia 30.05.2017 r. zwrócił się do wykonawcy T. Spółka z o.o.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
„W załączonym do oferty Opisie parametrów technicznych pferow3anego przez Państwa
urządzenia, w pkt 27 tabeli podali Państwo informację, że zaoferowany tomograf
komputerowy
umożliwia uzyskanie 160 zestawów danych surowych (143360 elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg – detektor
wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw submilimetrowych dla jednej energii
promieniowania. Za
mawiający prosi o wyjaśnienie czy liczba 143360 nie została wpisana
omyłkowo. Jeżeli nie, prosimy o wyjaśnienie z czego wynika wskazana powyżej wartość”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca T. Spółka z o.o. pismem z dnia 01.06.2017 r.
wskazał, co następuje.
„(…) wyjaśniamy i potwierdzamy, że liczba elektronicznych kanałów akwizycyjnych
detektora zaoferowana w pkt 27 tabeli „Opis parametrów technicznych” jest prawidłowa i nie
została wpisana omyłkowo. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2017 dokonał modyfikacji
treści SIWZ i udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ. Odpowiedzią na pytanie nr 130
dokonał interpretacji treści parametru zawartego w dot. III.27 Załącznika nr 2 do SIWZ.
Parametr ma brzmienie cyt.
„Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Zamawiający
potwierdził, że w tym punkcie sformułowanie akwizycja min. 128 submilimetrowych warstw
oznacza uzy
skanie min. 128 zestawów danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów
akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg – detektor wykorzystywanych do
rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych. W tabeli „Opis parametrów technicznych”
Załącznika nr 2 do SIWZ. W kolumnie „Parametry oferowane” Zamawiający wymagał
podania wartości oferowanych parametrów. Biorąc pod uwagę powyższe oraz interpretację
brzmienia parametru, w której Zamawiający wprowadził wymóg graniczny w postaci
minimalnej liczb
y elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora Wykonawca, firma T. te
wartość podał. Wartość 143360 wynika z przemnożenia rzeczywistej liczby elementów
detektora (tj. 80 rzędów detektora x 896 kanałów) przez 2 i oznacza liczbę elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora. Podwojenie, wynika z faktu, iż forma Toshiba w
oferowanych tomografach stosuje technologię (…) podwajająca liczbę informacji uzyskanych
z detektora w pełnym obrocie (o 360°) układu lampa detektor.
W dniu 03.07.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
I. W przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą uznano ofertę firmy:
T. Sp. z o.o., (...)
-
oferta spełnia warunki i wymagania postawione w postępowaniu, uzyskała 91,87 punktów w
kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena
– 60,00 pkt, w kryterium: Parametry techniczne –
11,87 pkt, w kryterium: Okres gwarancji -
15,00 pkt, w kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt).
Ww. oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
I
I. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyły również firmy:
1. G. M. S. P. Sp. z o.o., (...)
-
oferta uzyskała 82,71 punktów w kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena – 51,33 pkt, w
kryterium: Parametry techniczne
– 11,38 pkt, w kryterium: Okres gwarancji - 15,00 pkt, w
kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt);
2. S. H. Sp. z o.o., (...)
-
oferta uzyskała 80,11 punktów w kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena – 50,19 pkt, w
kryterium: Parametry techniczne
– 9,92 pkt, w kryterium: Okres gwarancji - 15,00 pkt, w
kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt).
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 13.07.2017 r. wniósł odwołanie.
Zamawiający pismem z dnia 24.07.2017 r. złożył oświadczenie woli wskazując, iż
uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania, które miało miejsce
dnia 25 lipca 2017 r., Przystępujący T. sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
W tym samym dniu Prz
ystępujący G. M. S. P. Spółka z o.o. złożył oświadczenie woli,
iż nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w całości, oraz brak sprzeciwu ze strony jednego z przystępujących po stronie
Zamawiającego - G. M. S. P. Spółka z o.o., (...) uznała, że postępowanie odwoławcze, w
zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty ww. wykonawcy, podlega umorzeniu. W tym
miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się
poza
merytoryczną oceną Izby.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów wobec oferty T. Spółka z o.o. Izba,
uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, iż Odwołujący
niezgodności treści oferty tego wykonawcy upatruje w kontekście wymogu zawartego w pkt
27 załącznika nr 2 do SIWZ zawierającego opis parametrów technicznych.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że ocena tego
materiału w kontekście podniesionych zarzutów wymaga wiadomości specjalnych, co
poskutkowało powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego nawet posiadanie przez sąd (w tym
przypadku skład orzekający Izby) wiedzy i wiadomości specjalnych umożliwiających ocenę
zgromadzonego materiału dowodowego, nie jest przesłanką odstąpienia od powołania
biegłego, gdyż powyższe spowodowałoby odebranie stronom postępowania prawa do
polemiki z taką oceną dokonaną przez sąd. Nadto strony i uczestnicy postępowania
informac
ję o tej ocenie, jej prawidłowości i przebiegu rozumowania o faktach, uzyskałyby
dopiero na etapie uzasadnienia wydanego orzeczenia. Oznacza to, iż organ orzekający nie
może wykorzystać posiadanej wiedzy specjalistycznej, gdyż powyższe właśnie stanowiłoby
rażące naruszenia zasady kontradyktoryjności postępowania i bezstronności składu
orzekającego. Takie postępowanie odbierałoby stronom prawo do udowodnienia swoich
twierdzeń, w tym przedkładania dowodów na odparcie dowodów strony przeciwnej, jak
również uniemożliwiałoby odniesienie się do oceny zgromadzonego materiału dowodowego,
którego ocena wymaga wiadomości specjalnych i tym samym weryfikacji tej oceny przy
użyciu własnych ekspertów mogących ewentualnie podważyć i zakwestionować zawarte
w opinii biegłego wnioski i sposób ich uzyskania.
Na powyższe wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 października 2011 r. (sygn. akt III
CSK 3/11) wskazując, że: „jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, tj.
wykraczających poza zakres wiedzy powszechnie dostępnej przeciętnie wykształconemu
ogółowi, to zawnioskowany dowód z opinii biegłego powinien być przeprowadzony, choćby
ktokolwiek ze składu orzekającego takie wiadomości posiadał. Odmienne stanowisko
pozbawiłoby strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego poglądu i prowadziłoby
do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i biegłego.” Teza ta potwierdzona jest
także innymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 19 grudnia 1990 r.,
(sygn. akt I PR 148/90, OSP 1991, nr 11, poz. 300) i z dnia 18 lipca 1975 r., (sygn. akt I CR
331/75, LEX nr 7729).
A zatem o konieczności powołania dowodu z opinii biegłego decydują okoliczności danej
sprawy (istnienie faktów, których ocena wymaga wiedzy specjalistycznej) oraz sama zasada
ko
ntradyktoryjności, na co wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 13 września 2012 r.
sygn. akt V CSK 381/11. W jego uzasadnieniu Sąd wskazał, iż „kontradyktoryjność procesu
wymaga zapewnienia, aby strony mogły przedstawić swoje racje i dowody istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy na rozprawie, z możliwością ustosunkowania się do nich. Zamknięcie
rozprawy jest możliwe dopiero, gdy postępowanie dowodowe zostanie zakończone. Wyjątek
w art. 224 § 2 k.p.c. dotyczy takich okoliczności, które nie wymagają rozprawy. Nie należy do
nich przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli opinia ta ma być tylko
uzupełniona, ale stanowi podstawowy dowód rozstrzygnięcia w zakresie wysokości
odszkodowania, która to wysokość, jak i samo odszkodowanie są kwestionowane przez
pozwanego.” W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał ponadto, iż wadliwość
postępowania dowodowego powoduje, że strona została pozbawiona możliwości obrony
swych praw.
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów.
Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale
również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez wiadomości
specjalnych dostrzec nie sposób.
Tak też wskazał w wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I CSK
200/11), gdzie wyraził pogląd, iż: „dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń
strony o faktach czy nawet do czynienia ustale
ń w zakresie faktów możliwych do
stwierdzenia na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany
do weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo
do wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy
specjalistycznej (art. 278 k.p.c.).”
Co do samej inicjatywy dowodowej w przedmiocie powołania dowodu z opinii biegłego
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt V CSK
382/10) wskazując, że: „w sytuacji, w której uzyskanie wiadomości specjalnych zapewnia
wyłącznie opinia biegłego, to w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej strony
niedopuszczenie dowodu z takiej opinii stanowi naruszenie art. 232 zd. drugie k.p.c., gdy
przeprowadzenie przez sąd z urzędu tego dowodu stanowi jedyny sposób przeciwdziałania
niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego
funkcję procesu.” Analogicznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r.
(sygn. akt V CSK 202/11).
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba ma prawo dopuścić
dowód niewskazany przez stronę, natomiast art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że rozprawę zamyka się, jeżeli Izba uzna, że sprawa została
dostat
ecznie wyjaśniona. Przepisy te oznaczają, iż w procedurze odwoławczej przed Izbą
obowiązuje nie tylko kontradyktoryjność jako taka i jako cel postępowania sam w sobie, ale
przede wszystkim dążenie do prawdy materialnej (obiektywnej). Jest to bardzo słuszne
założenie ustawodawcy, biorąc pod uwagę wagę spraw, które rozpatruje Izba, oraz to, że
dotyczą one wydatkowania środków publicznych, zatem powinny być rozpatrywane
z wyjątkową starannością. To, że Izba nie ma obowiązku wymuszania na stronach ani
zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku przedstawiania dowodów – co jest oczywiste –
nie oznacza, że w przypadku, kiedy uzna to za wskazane dla rzetelności rozpoznania środka
ochrony prawnej, nie może powołać dowodu z urzędu (zresztą podobnie jak sąd).
Za powo
łaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego przemówiły również stanowiska
wykonawcy T.
Spółka z o.o. oraz S. Spółka z o.o. zaprezentowane w ramach sprawy
odwoławczej rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1775/10, w szczególności co do roli i funkcji
algorytmu rekonstrukcyjnego coneXact
™.
Tym samym Izba kierując się powyższymi okolicznościami oraz stanowiskiem sądów
powszechnych powołała dowód z opinii biegłego.
Z wniosków opinii biegłego p. dr A. R. przy Sądzie Okręgowym w Bydgoszczy w
zakresie specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych parametrów, stanu technicznego
wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury medycznej, wykorzystywanej w
zakładach opieki zdrowotnej” o numerze 7/10/2017, opracowanej w oparciu o całość
dokumentacji akt sprawy, odnoszącej się do zarzutów odwołania, wynika co następuje.
Po przeanalizowaniu przesłanej dokumentacji, zdaniem biegłego urządzenie firmy T.
sp z o.o. (...) w konfiguracji
(…) spełnia wymóg określony przez Zamawiającego w zakresie
punktu 27 „akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego
pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg. ”
Izba przyjęła wnioski wynikające z opinii biegłego wraz z ustaleniem faktów i ich
oceną oraz ustosunkowaniem się do zgłoszonych zastrzeżeń Odwołującego – S. H. Spółka z
o.., za dowód w pełni wiarygodny, znajdujący oparcie w wymaganiach SIWZ, odpowiedziach
na pytania Zamawiającego oraz w treści oferty wykonawcy T. Spółka z o.o., wraz z
dodatkowymi wyjaśnieniami stron, załączonymi do protokołu rozprawy.
W ocenie Izby, wbrew stanowisko Odwołującego, opinia biegłego jest spójna i
logiczna, ma jednoznaczny wydźwięk i opiera się w swoich ustaleniach na materiale
dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie. Izba r
ównież nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że biegły winien uwzględnić złożony w sprawie jako dowód wybrany przez
Odwołującego fragment publikacji zatytułowanej „Computed Tomography, Physical
Principles, Clinical Applications, and Quality Control
” autorstwa Dr Euclid Seeram z Medical
Imaging and Radiation Sciences University of Sydney, wydanie czwarte, uaktualnione, z
2016 roku. Odwołujący wskazał, że materiał ten został zupełnie pominięty przez biegłego,
gdzie jak wskazał Odwołujący, na stronach: 3, 93 i 411 jest informacja o fazach tworzenia
obrazu jak również interpretacji jak ilość kanałów danych w akwizycji pozostaje w relacji do
ilości danych surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z fazy akwizycji.
Izba w tym miejscu wskazuje, że publikacja ta nie może stanowić dowodu w ścisłym
tego słowa znaczeniu, gdyż nie przesądza ona o faktach, lecz stanowi ich interpretację z
uwzględnieniem wiedzy oraz poglądów jej autora. Jak wynika z samej argumentacji
Odwołującego jest ona jedynie „(…) interpretacją jak ilość kanałów danych w akwizycji
pozostaje w relacji do ilości danych surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z
fazy akwizycji (…)”. Izba ma świadomość skomplikowania materii objętej odwołaniem, jak
również faktu, że na określone stanowisko może wpłynąć odpowiednie podejście i
interpretacja do istniejących na rynku rozwiązań w zakresie sposobu zbierania, prezentacji,
przetwarzania oraz gromadzenia danych w tomografach komputerowych.
W zależności bowiem od użytej w danym urządzeniu technologii odmiennego
znaczenia mogą nabrać, z pozoru proste i jednoznaczne wymagania, w szczególności, gdy
ich sformułowanie nie uwzględniało odmienności dostępnych na rynku w danej chwili
rozwiązań. Tym samym, od wielu lat, za najbardziej miarodajne i pożądane, w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, uznaje się parametry funkcjonalne – nie zaś suche dane techniczne
stanowiące jedynie odzwierciedlenie jednego z wielu możliwych sposobów otrzymywania
pożądanych funkcjonalności. Jednakże istotą sporu w ramach rozpoznawanego środka
oc
hrony prawnej jest zgodność oferowanego przez T. Spółka z o.o. urządzenia z wymogiem
postawionym
przez Zamawiającego (poz. III.27 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ), w tym z
całościowo ocenianą treścią SIWZ ukształtowaną w wyniku modyfikacji i odpowiedzi na
zapytania
wykonawców.
Izba uznała bowiem, iż zadane przez Odwołującego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia pytanie, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 130 w piśmie z
dnia 10.05.2017 r. miało charakter intencjonalny i zmierzało de facto do ograniczenia
konkurencji w ramach przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tego typu sytuacja, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest wysokospecjalistyczny sprzęt elektroniczny (w tym wypadku urządzenie
medyczne w postaci tomografu komputerowego) jest dość powszechna, zaś intencje takich
działań są nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę celem
ograniczenia rynku i uniemożliwienia innym wykonawcom udziału w postępowaniu.
Z analogiczną sytuacją mieliśmy do czynienia, chociażby w ramach odwołania
rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1775/10, gdzie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o
następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu
komputerowego
umożliwiającego akwizycję min. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa
detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn.
posiadającego detektor o min 128
elektronicznyc
h kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający
zebr
anie, w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min.
128 warstw poprzecznych do osi skanowania (osi pr
zesuwu podłużnego stołu) obiektu
badanego. Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli
uniknąć ewentualnych konsekwencji
dotyczących sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogą prowadzić do
konieczności ich rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą" udzielił następującej
odpowiedzi:
„Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas
każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to
dane
umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do
kierunku
skanowania". Odpowiedź ta i wynikająca z niej modyfikacja SIWZ w wyroku z dnia 2
września 2010 r. (sygn. akt KIO 1775/10) została przez Izbę uchylona, ze względu na
naruszenie zasad ujętych w treści art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, iż rynek urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego
postępowania ogranicza się w zasadzie do 4 producentów, zaś każdy z nich do uzyskiwania
zbliżonych wyników diagnostycznych wykorzystuje zupełnie odmienne technologie. Stąd też
rynek ten należy uznać za dość wrażliwy na naruszenia odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia i możliwość wystąpienia, niedopuszczalnych prawem, ograniczeń w ramach
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba wskazuje, że fakt powołania biegłego,
sposób sformułowania pytania w postanowieniu z dnia 9 sierpnia 2017 r., zakres przekazanej
biegłemu dokumentacji był podyktowany sposobem procedowania Zamawiającego w ramach
prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć rzeczywiście
Zamawiający, w sposób nieuprawniony w ocenie Izby, przychylił się w odpowiedzi na pytanie
nr 130 (udzielone w piśmie z dnia 10.05.2017 r.) do wniosku jednego z wykonawców (ściśle
wniosku Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 05.05.2017 r.) nie dokonał kompleksowej
zmiany SIW
Z w zakresie zgodnym z udzieloną przez niego odpowiedzią. Zgodzić się zatem
należy ze stanowiskiem biegłego, wyrażonym w opinii uzupełniającej nr 9/11/2017, że
kwestionowany przez Odwołującego parametr w załączniku nr 2 do SWIZ pozostał w
pierwotnym brzmieniu.
Do pisma z dnia 10.05.2017 r.,
zawierającego modyfikację SIWZ oraz odpowiedzi na
pytania wykonawców, został dołączony, jak wskazał Zamawiający zmodyfikowany, załącznik
nr 1 (Załącznik nr 2 do SIWZ po modyfikacji z dnia 10.05.2017 r.), gdzie w tabeli
zatytułowanej „Opis parametrów technicznych” III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w
kolumnie „Parametry techniczne” zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy
umożliwiający akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie
jednego
pełnego obrotu układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania
rtg”.
Analizując ten dokument i jego rolę w procesie składania ofert Izba wskazuje, iż
zawiera on wzorzec oświadczenia woli wykonawców, składanego w ramach procesu
składania ofert - obejmującego deklarację parametrów granicznych. Porównanie odpowiedzi
na pytanie nr 130 (zawarte w piśmie z dnia 10.05.2017 r.) oraz treść tego załącznika
odnosząca się w pkt III.27 do tego samego parametru pozwala na wniosek, że oba te
dokumenty p
ozostają wobec siebie w opozycji. W przypadku pkt III.27 załącznika nr 2 do
SIWZ nie ma mowy o danych surowych, w tym brak jest dookreślenia, że urządzenie winno
posiadać min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora. Co najistotniejsze brak
jes
t w jego treści odniesienia do osi – z, na którą w ramach wykładni tego parametru,
powołuje się Odwołujący. Zdaniem Izby wykładnia prezentowana przez Odwołującego jest
nadmiarowa i nie znajduje potwierdzenia w treści powyższego dokumentu. Mając na uwadze
p
owyższe, pozostawienie przez Zamawiającego pkt 27 w rozdziale III załącznika nr 2 do
SIWZ tego wymogu w pierwotnym brzmieniu, nie pozwalało na uwzględnienie argumentacji i
interpretacji tego parametru przedstawionej przez Odwołującego.
Stąd też Izba uznała stanowisko biegłego wyrażone w opinii podstawowej oraz opinii
uzupełniającej za w pełni uprawnione i zgodne ze stanem faktycznym. Biegły bowiem
dokonał oceny spełnienia tego parametru, nie w oparciu o sugerowaną w sposób
intencjonalny przez Odwołującego interpretację jego treści, lecz oparł się na materiale
procesowym przekazanym mu wraz z postanowieniem Izby z dnia 9 sierpnia 2017 r. Ocena
spełnienia tego parametru, jako naturalna konsekwencja postawionego przez Odwołującego
zarzutu w postaci art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, referującego do zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, winna nastąpić w oparciu o treść tej ostatniej. Uzupełnianie jej treści, w tym jej
uszczegóławianie o nie wynikające z niej elementy, stanowi wyjście poza brzmienie
wymagań stawianych przez Zamawiającego, który co istotne, poza formalnym
uwzględnieniem zarzutów odwołania w piśmie z dnia 24.07.2017 r., nie podjął się
wyczerpującego uzasadnienia swojego stanowiska. Izba w tym miejscu wskazuje, że treść
SIW
Z w jej pełnym i ostatecznym brzmieniu jest wiążąca, zarówno dla podmiotu
zamawiającego, wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również dla organów rozpoznających środki ochrony prawne oraz powołanego w tym
przypadku biegłego, który co istotne, nie ma obowiązku poszukiwania faktów, lecz winien
poddać ocenie te dokumenty z uwzględnieniem posiadanych wiadomości specjalnych.
Jednocześnie w tym miejscu wskazać należy, że w ramach środków ochrony prawej ocenie
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w kontekście podniesionych zarzutów, które obejmowały
tylko i wyłącznie niezgodność treści ofert dwóch wykonawców z treścią SIWZ.
Mając na uwadze wypracowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie wątpliwości
interpretacyjne oraz wszelkie nieścisłości i rozbieżności wynikające z dokumentacji
postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, Izba uznała, że celem oceny
spełnienia przez zaoferowane przez wykonawców urządzenia (tomografy komputerowe)
spornego parametru, należy przyjąć jego znaczenie wynikające z załącznika nr 2 do SIWZ
zatytułowanego „Opis parametrów technicznych” w dziale III Parametry skanowania z poz.
27 tabeli. Jak wyżej wskazano załącznik ten stanowił wzór, składanego wraz z ofertą
oświadczenia woli, zawierającego deklarację oferowanych parametrów granicznych i tym
samym stanowił podstawowy dokument będący nośnikiem przedmiotowej części tego
oświadczenia. To zatem jego ocena pozwala na przyjęcie zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w kontekście podniesionego jako zarzut odwołania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iż podniesiony w odwołaniu wobec oferty T. Spółka z o.o.
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż gdyby doszło do uznania w ramach
rozpoznania odwołania, że Zamawiający dokonał pełnej i skutecznej modyfikacji SIWZ
zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 05.05.2017 r., doszłoby do
nakazania Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podziela argumentację
Przystępującego T. Spółka z o.o., że sugerowane przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o.
rozumienie spornego parametru stanowiłoby niedopuszczalne prawem ograniczenie
konkurencji do de facto
jednego urządzenia na rynku właściwym obejmującym jedynie 4
producentów. Stąd też należałoby wówczas uznać, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do
wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o., (...);
1.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3
. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - S. H. Spółka z o.o., (...) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
2) zas
ądza
od
wykonawcy
S.
H.
Spółka
z
o.o.,
(...)
na rzecz wykonawcy - T.
Spółka z o.o., (...) kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złote i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1441/17
Zamawiający – Miejskie Centrum Medyczne im. Dr Karola Jonschera w Ł., (...) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa tomografu komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia” (postępowanie nr
18/2017)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 06.04.2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 08.04.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 070
– 133409.
W dniu 03.07.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.07.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o. Odwołujący wskazał, że wnosi
odwołanie wobec czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Przedmiotem odwołania są:
-
wadliwa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty złożonej przez
Wykonawcę T. Sp. z o.o. zwany dalej „T.",
- zaniechanie odrzucenia ofert T. i G. M. S. P.
Sp. z o.o. zwany dalej „G." jako niezgodnych z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zarzuty:
Zamawiający dokonał, w ocenie Odwołującego, naruszenia następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. (z późn. zmianami) Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp):
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert T. oraz G.
jako niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego
postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Termin wniesienia odwołania.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
drogą elektroniczną w dniu 03.07.2017r. Uwzględniając zatem ustawowe
terminy dla wnoszenia środków ochrony prawnej uznać należy, iż niniejsze odwołanie jest
wnoszone z zachowaniem terminu ustawowego.
Interes prawny Odwołującego:
Działania Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy T.,
zostały dokonane z naruszeniem powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz
postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą, czynności
Zamawiającego dokonane z naruszeniem Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości
uzyskania przedmio
towego zamówienia publicznego, co ma bezpośredni wpływ na wynik
tego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej,
-
dokonanie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z rzeczywistością jak i z zasadami Pzp,
- odrzucenie ofert T. i G. jako niezgodnych z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
-
w konsekwencji powyższych, uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczenia dla Miejskiego Centrum Medycznego im.
dr. Karola Jonschera w Ł.
Odwołujący kwestionuje spełnienie wymagania z pkt. 27 załącznika nr 1 do siwz, mówiącego
o akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg, przez tomograf
komputerowy (...) zaoferowany przez T. i tomograf komputerowy (...) zaoferowany przez G.
W podanych przez T. (pismo z dn. 01.06.2017) i G.
(pismo z dn. 06.06.2017) wyjaśnieniach
udzielonych na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, nie ma potwie
rdzenia wymaganej przez Zamawiającego akwizycji min.128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg. Złożone przez
Wykonawców T. i G. wyjaśnienia wprowadziły Zamawiającego w błąd, gdyż zaoferowane
tomografy komputerowe (...)i (...)
nie zapewniają takiej możliwości i w związku z tym nie
spełniają wymagań siwz.
Jak wskazał Odwołujący, po analizie dokumentów przedstawionych przez Wykonawców T. i
G.
oraz według najlepszej wiedzy Odwołującego znajdującej poparcie w danych technicznych
producentów urządzeń, zaoferowane przez firmy T. i G. tomografy komputerowe dokonują
odpowiednio akwizycji tylko 80 zestawów danych surowych (80 elektronicznych kanałów
danych akwizycyjnych) w przypadku tomografu zaoferowanego przez T.
– (…) i 64 zestawów
danych surowych (64 elektroniczne kanały danych akwizycyjnych) w przypadku tomografu
zaoferowanego przez G. - (...)
w trakcie obrotu układu lampa - detektor, a dopiero w kolejnym
proces
ie rekonstrukcji tych danych, z wykorzystaniem dedykowanych algorytmów
rekonstrukcyjnych, tomografy te pozwalają na uzyskanie odpowiednio: 160 warstw (…) i 128
warstw ((...)
), co jednak nie jest zgodne z wymaganym przez Zamawiającego rozumieniem
terminu akwizycja.
W oparciu o wskazane powyżej okoliczności Odwołujący stwierdził, iż czynność oceny ofert i
w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowa i dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp co winno skutkować uwzględnieniem odwołania.
Uwzględniając powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenie ofert T. i G.
jako niezgodnych z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ i w
konse
kwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględnienie zarzutów przedstawionych w powyższym uzasadnieniu ma bezpośredni
wpływ na ostateczną punktację i w konsekwencji na uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą z uwagi na to, że jest to jedyna oferta nie podlegająca odrzuceniu.
Na zakończenie uzasadnienia zostało wskazane, że w związku z powyższym skorzystanie
ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego jest w pełni uzasadnione i konieczne, a
Odwołujący podtrzymuje swoje żądania wyrażone w niniejszym odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
w oparciu o dowód z opinii biegłego dopuszczony w sprawie wraz z opinią
uzupełniającą sporządzona przez biegłego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego,
po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na 3 miejscu w rankingu ofert podnosząc w ramach odwołania zarzut
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowany na wyższych pozycjach w tym
rankingu
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Od
woławcza w trakcie rozprawy (po jej uprzednim odroczeniu) w dniu 8
sierpnia 2017 r. postanowiła, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
jak również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, który zgłosił
sprzeciw, tj. T. sp. z o.o. (podniesione na rozprawie z dnia 25.07.2017 r.) oraz stanowiska
zawarte w treści odwołania i w pismach procesowych, jak również stanowiska
reprezentowane przez Strony w ramach p
ostępowania odwoławczego prowadzonego pod
sygn. akt KIO 1775/10, powołać z urzędu dowód z opinii biegłego w specjalności „sprzęt
medyczny
– ocena fizyczna parametrów, stanu technicznego wraz z przeszacowaniem
wartości sprzętu i aparatury medycznej wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej”,
celem oceny zgodności tomografu (...)wykonawcy T. sp. z o.o., zaoferowanego w
postępowaniu z punktem III.27 załącznika nr 2 do SIWZ „Opis parametrów technicznych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. wydała
postanowienie, w ramach którego postanowiła powołać dowód z opinii biegłego i na biegłego
wyznaczyć p. dr A. R. wpisaną na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy w specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych
parametrów, stanu technicznego wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury
medycznej, wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej” w celu wydania opinii w
przedmiocie spełnienia przez zaoferowane przez wykonawcę T. Spółka z o.o. urządzenie (tj.
tomograf komputerowy
(…)) wymogu, że urządzenie to musi umożliwiać akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa - detektor dla jednej energii promieniowania rtg.
W ramach punktu 2 ww. postanowienia Izba postano
wiła zakreślić biegłemu termin do dnia
31.10.2017 r. na wydanie opinii na podstawie następującej dokumentacji (kompletnej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji sprawy
o
dwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1441/17), w tym w szczególności:
-
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 08.04.2017 r. numer 2017/S 070-133409;
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ),
-
załącznika nr 1 (załącznik nr 2 do SIWZ) zawierającego opis przedmiotu zamówienia wraz
z jego modyfikacjami;
-
oferty z dnia 16.05.2017 r. złożonej w postępowaniu przez wykonawcę T. Spółka z o.o., (...)
wraz z zadeklarowanym zakresem świadczenia oraz jego parametrami zawartymi w
załączniku nr 1 do formularza ofertowego (sporządzonego na wzorze stanowiącym załącznik
nr 2 do SIWZ);
-
kompletnej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, w tym odpowiedzi na pytania wykonawców (w
szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia), jak również modyfikacji SIWZ
oraz korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do wykonawców w zakresie
złożonych ofert;
- informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 03.07.2017 r.;
-
odwołania wykonawcy S. H. Spółka z o.o. dnia 13.07.2017 r.;
-
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zawartej w piśmie z dnia 24.07.2017 r.;
-
protokołu rozprawy z dnia 25.07.2017 r. oraz 08.08.2017 r. wraz z materiałem dowodowym
przedłożonym na rozprawie.
W związku z realizacją postanowienia Izby z dnia 09.08.2017 r. została sporządzona opinia
b
iegłego nr 7/10/2017. W jej treści zostało wskazane, że na podstawie postanowienia o
dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z dnia 9 sierpnia 2017 roku w sprawie (Sygn. akt KIO
1441/17) odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.07.2017r przez
Wykonawcę S. H. Spółka z o.o. (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego —
Miejskie Centrum Medyczne im dr Karola Jonschera w Ł. (...) w trybie przetargu
nieogranicz
onego „ Dostawa tomografu komputerowego wraz z adaptacją pomieszczeń”
przy udziale wykonawcy T.
Spółka z o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesionego odwołania po stronie Zamawiającego,
przy udziale wykonawcy G. M. S. P.
Spółka z o.o. (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego,
odnosząc się do zawartej w postanowieniu tezy „wydania opinii w przedmiocie spełnienia
przez zaoferowane
przez wykonawcę T. Spółka z o.o. urządzenie (tomograf komputerowy
(...)) wy
mogu, że urządzenie to musi umożliwić akwizycję min 128 submilimetrowych warstw
badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla
jednej energii promi
eniowania rtg” — biegły wyjaśnił, co następuje:
Po przeanalizowaniu przesłanej dokumentacji, zdaniem biegłego urządzenie firmy T.
sp z o.o. (...) w konfiguracji
(…) spełnia wymóg określony przez Zamawiającego w
zakresie punktu 27 „akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w
czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii
promieniowania rtg. ”
Uzasadnienie
Zamawiający w dniu 10.05.2017r dokonał modyfikacji zapisu SIWZ w załączniku nr 1.
Zgodnie z zapisem w tym dokumencie w zakresie zagadnienia III
— Parametry skanowania
punkt 27 brzmi:
"Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw
badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla
jednej ener
gii promieniowania rtg”.
Parametr ten jest parametrem punktowanym. Zamawiaj
ący ustalił kryteria oceny tego
parametru w następujący sposób: „ od 128 do 159 warstw 0 pkt.; od 160 do 511 warstw — 2
pkt; 512 lub więcej warstw — 5 pkt”.
Firma T. sp. z o.o.
złożyła ofertę, W zakresie zagadnienia III — Parametr skanowania punkt
27 w rubryce parametry oferowane (podać wartość oferowanych parametrów) w złożonej
ofercie opisała wymieniony parametr:
„Tak, zgodnie z wymogiem parametru. Tomograf komputerowy umożliwiający uzyskanie 160
zestawów danych surowych (143360 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w
trakcie jednego obrotu układu lampa rtg - detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160
warstw submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Zgodnie
z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 10.05.2017r".
Zamawiający dokonując zestawienia oferowanych parametrów technicznych, podlegających
ocenie w punkcie 27 uznał także, że proponowane urządzenie posiada 160 warstw, a więc
spełnia minimum określone w SIWZ jako 128 warstw i dodatkowo w zakresie punktacji
mieści się w drugiej grupie. Stąd też, T. Sp z o.o. oferując aparat (...) w konfiguracji (…) w
postępowaniu przetargowym otrzymała za ten parametr 2 pkt.
Materiał dowodowy dla KIO 1441/17 przedłożony na rozprawie zawiera oświadczenie
producenta o danych technicznych systemu
(…) (...) w konfiguracji (…). Przełożone
oświadczenie potwierdza fakt uzyskania 160 zestawów danych surowych w trakcie jednego
obrotu układu lampa rtg — detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw
submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Z oświadczenie wynika także, że
tomograf komput
erowy wykorzystuje technologię (…) podwajający liczbę informacji
uzyskanych z detektora w obrocie
o 360° układu lampa detektor. (podkreślenie biegłego).
Ponadto,
jak wskazał biegły, załączona instrukcja obsługi Tomografu (...) w konfiguracji (…)
punkt dotyczący detektora potwierdza fakt że skaner CT wyposażony w 80 rzędowy detektor
umożliwiający generowanie „160 warstw o grubości 0,5mm badanego obszaru w czasie
jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg w trybie
pracy sekwencyjnej (aksjalnej) i sp
iralnej w pełnym polu widzenia."
Biegły wskazał w opinii, że w celu wyjaśnienia zagadnienia należy posłużyć się definicją
akwizycji. Zgodnie z wikipedią akwizycja oznacza zbierania danych (informacji). Pierwszy
etap polega na przetwarzaniu informacji polegający na ich przygotowaniu do dalszej obróbki
czy interpretacji. Akwizycja danych obejmuje rejestrowanie, pr
óbkowanie czy kwantowanie
danych w dowolnej postaci np. w postaci falowej. Akwizycja sekwencyjna oznacza, że dane
(informacje) zbierane są warstwa po warstwie, Z wiedzy biegłej wynika, że wielkość ogniska i
rozmiar detektora determinują otwór próbkowania. Częstotliwość próbkowania jest to liczba
mówiąca o tym ile razy dane z detektora zostaną „przeczytane” w czasie rotacji i razem z
otworem próbkowania determinują gęstość próbkowania, a to oznacza jak ostatecznie obiekt
jest próbkowany.
Następnie biegły wskazał, że wszystkie nowoczesne skanery w celu poprawy gęstości
próbkowania korzystają z zasady (…) - takiej, iż dane z drugiego 180° obrotu każdej rotacji
są uzyskiwane z pierwszego 180° obrotu. Niektórzy producenci także wykorzystują
dynamiczne lub „pływające” ogniska (Flying Focal Spot) w celu efektywnego uzyskania
dwóch zestawów danych lub obrazu w każdym kątowym położeniu próbki, zwiększając tym
samym dalej gęstość próbkowania. Rodzaj zastosowanej metody do zwiększenia gęstości
próbkowania zależny jest od producenta i będzie on cechą charakterystyczną dla danego
producenta. Technologia
(…) działająca na zasadzie prezentowanej powyżej pozwala na
uzyskanie 160 zestawów danych surowych. Dzięki tej metodzie podwaja się liczbę informacji
(danych) uzyskanych z detektora w czasie jednego obrotu.
Proces formowanie obrazu w tomografii komputerowej (CT ) składa się z 3 etapów:
-
akwizycji danych (zbieraniu informacji z ciała pacjenta z pomocą promieniowania X);
Po przejściu przez ciało pacjenta, promieniowanie rtg pada na elektroniczny detektor
mierzący wartość transmisji lub wartość tłumienia.
- rekonstrukcji obrazu;
Rekonstrukcja obrazu z technologią podwojenia warstw Conexact™ stosowana jest w
tomografach T.(2). Wykorzystanie tej technologii pozwala na uzyskanie danych
pozwalających na podwojenie liczby warstw. T.(2) stworzyła ten algorytm nazywając go
algorytmem rekonstrukcji Conexact celu wyeliminowania artefak
tów obrazowych wiązki
stożkowej. Algorytm rekonstrukcji wykorzystywany do skanowania wolumetrycznego bazuje
na trójwymiarowej filtrowanej projekcji wstecznej. W celach rekonstrukcyjnych używane są
dane surowe ze wszystkich kątów projekcji. Rekonstruowana jest objętość, z której
teoretycznie nieskończona liczba poprzecznych obrazów może być generowana z
otaczających danych surowych. Przy osiowym pokryciu objętości np. 32 mm algorytm
rekonstrukcji generuje 128 unikalnych plastrów (warstw) na obrót z odstępem 0,25 mm.
Przed rekonstruowaniem obrazu z danych surowych zarówno w trybie standardowym jak i
trybi
e podwójnej warstwy może zostać wybrany tryb co daje 64 lub 128 warstw (plastrów).
Wskazać należy, że technologia ConeXact wykorzystuje fakt, że wiązka promieniowania rtg
wychodząca z lampy nie jest równoległa, lecz rozbieżna, dzięki czemu dane uzyskiwane w
różnych położeniach lampy różnią się od siebie. Dane surowe służące do rekonstrukcji, jak
również zrekonstruowane, dane obrazowe traktowane są jako plik danych objętościowych. W
pliku danych surowych
zebrane są informacje ze 128 warstw akwizycyjnych, plik danych
obrazowych umożliwia wyświetlanie 128 nakładających się warstw o grubości 0,5 mm każda,
jak również innych warstw o większej grubości. Zastosowanie tej metody pozwala
jednocześnie na zwiększenie rozdzielczości izotropowej bez zwiększania dawki
pr
omieniowania co niewątpliwie jest dodatkową korzyścią dla pacjenta.
-
wyświetlania obrazu, jego opracowania i przechowywania.
Wyświetlany obraz organu na monitorze jest wynikiem obróbki danych (pobranych i
przetworzonych próbek).
Reasumując
W ocenie bi
egłego urządzenie CT (…), umożliwia zebranie 160 zestawów danych surowych,
podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg detektory,
które to dane umożliwiają rekonstrukcję 160 warstw badanego obiektu. W świetle
powyższego uznać należy, że zaoferowany tomograf komputerowy umożliwia zebranie min.
128 submilimetro
wych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa detektor dla jednej energii promieniowania, a więc warunek określony w punkcie 27
został spełniony.
Zamawiający nie określił technologii w jakiej oczekiwałby, aby ten warunek był zrealizowany,
albowiem technologia jest indywidualnym rozwiązaniem każdego producenta i często jest
wyłącznie zastrzeżona dla tego konkretnego producenta. Zamawiający zobowiązany jest
natomiast do prowadzenia postępowania przetargowego w sposób gwarantujący równe
traktowanie oferentów i zapewnienie konkurencyjności, a zatem winien brać pod uwagę
różnorodność rozwiązań technicznych (technologicznych, metodologicznych), stosowanych
przez różnych producentów, którzy mogą spełnić wymóg podany w punkcie 27 w celu
zapewnienia określonej funkcjonalności sprzętu o porównywalnej klasie sprzętu dostępnego
na rynku służącego do realizacji świadczenia medycznego.
Odwołujący – S. H. Spółka z o.o., pismem z dnia 06.11.2017 r. w odpowiedzi na pismo z
dnia 2 listopada 2017 roku (sygn. UZP/DO/DN/Odw/23026/17; KIO 1441/17) doręczone dnia
3 listopada 2017 roku, przedstawił uwagi do treści przestanej opinii biegłego dr A. R.
W ocenie Odwołującego opinia biegłego jest niepełna, nie wyjaśnia wszystkich zagadnień,
które zostały wskazane przez Izbę jako budzące jej wątpliwości, jest także nierzetelna,
wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna.
Zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku w sprawie dopuszczenia z
urzędu dowodu z opinii biegłego, biegły został powołany celem ustalenia "czy zaoferowane
przez Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie w postaci tomografu komputerowego (...)spełnia
wymagania określone w treści SIWZ pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ (po jego ostatecznym
brzmieniu wynikającym z udzielonych wyjaśnień oraz modyfikacji SIWZ”. Dodatkowo z
uzasadnienia ww.
postanowienia Izby jak również z akt sprawy odwoławczej, w tym
odwołania, protokołu z rozprawy i załączonego do niego materiału dowodowego, jasno
wynikało, że kwestią sporną, która wymagała jednoznacznej uzasadnionej opinii biegłego
była kwestia rozumienia terminu akwizycja oraz zależności / stosunku liczby elektronicznych
kanałów akwizycyjnych do liczby zestawów danych surowych.
W uzasadnieniu swoje opinii biegły powołuje się na definicję akwizycji z Wikipedii (sam fakt
korzystania z tego źródła informacji przez osobę, która została powołana do wydania opinii z
racji posiadania wiadomości specjalistycznych, budzi zastrzeżenia co do wiarygodności i
rzetelności wydanej opinii) pomijając całkowicie fakt doprecyzowania tej definicji przez
Zamawiającego w odpowiedziach udzielonych na zadane pytania (odpowiedź na pytanie nr
130) dnia 10.05.2017 r, gdzie Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem akwizycji, którym
posługuje się w pkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ rozumie uzyskiwanie min. 128 zestawów
danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie
obrotu układu lampa rtg-detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw
submilimetrowych. Wymóg z pkt 27 załącznika nr 2 należy czytać razem z przedmiotową
odpowiedzią Zamawiającego, która wymóg ten uzupełnia i uściśla. Biegły w swojej opinii do
tej kluczowej dla sprawy odpowiedzi Zamawiającego nigdzie się nie ustosunkował, pominął
milczeniem podstawowy element wymogu Zamawiającego a mianowicie ilość kanałów
elektronicznych biorących udział w akwizycji danych obrazowych. Jest to element, który
stanowił niejako oś sporu podczas rozprawy, co zostało utrwalone w przekazanym biegłemu
protokole z rozprawy. Według T. sp. z o.o. jest ilość wszystkich elementów detektora, a
zgodnie z powszechnie obowiązującą terminologią, z którą jest zbieżne stanowisko
Odwołującego, jest to ilość kanałów w osi —z detektora biorących udział w akwizycji danych
obrazowych. Jest to zasadnicza różnica, której biegły w ogóle nie rozpatruje, co powoduje,
że opinia nie może być uznana za wyczerpującą i pełną.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, że biegły dla uzasadnienia swojej opinii korzysta
jedynie z danych firmowanych przez T.
sp. z o.o. (powołuje się na oświadczenie producenta,
przedstawia odpowiedź i uzasadnienie T.) i Wikipedii (!!!) jako źródła terminologii, natomiast
zupełnie pomija dowody przedstawione przez Odwołującego, które pochodzą z
udokumentowanych źródeł innych niż firmowane przez Toshiba, w tym na książkę:
Computed Tomography, Physical Principles, Clinical Applications, and Quality Control
napisanej przez Dr Euclid Seeram z Medical Imaging and Radiation Sciences University of
Sydney, wydanie czwarte, uaktualnione, z 2016 roku, gdzie na stronach: 3, 93 i 411,
przedstawionych jako dowód w sprawie jest informacja o fazach tworzenia obrazu jak
również interpretacji jak ilość kanałów danych w akwizycji pozostaje w relacji do ilości danych
surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z fazy akwizycji. Raz jeszcze podkreślić
należy, że biegły w swojej opinii nie odniósł się do spornego twierdzenia, że ilość kanałów
elektronicznych służących do akwizycji danych określa możliwości akwizycyjne tomografu w
zakresie zestawów danych surowych, a to jest równoważne określeniu ilości warstw
akwizycyjnych, co potwierdza literatura fachowa z zakresu tomografii komputerowej
przedstawiona jako dowód na rozprawie.
Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia na str. 2-4 opinii biegłego zwracamy uwagę,
że tomograf ma dwa tryby pracy: sekwencyjny (bez przesuwu stołu pacjenta) i spiralny
(helikalny) z przesuwem stołu pacjenta i niezależnie od trybu pracy dane zbierane są
jednocześnie przez wszystkie kanały elektroniczne w osi -Z w każdej projekcji. W
tomografach trzeciej generacji, a takie są obecnie używane, nie ma czegoś takiego jak
zbieranie danych warstwa po warstwie.
(…) jest techniką, stosowaną przez część
producentów, polegającą na 'sumowaniu' danych z przeciwległych projekcji, stąd pojawia się
kąt 180, przy czym jedna z tych projekcji jest przesunięta 0 1/4 długości elementu detektora i
służy to do poprawy rozdzielczości obrazu w płaszczyźnie xy. Tak więc nie oznacza to, że z
dwóch projekcji mamy dwa razy więcej kanałów danych i dwa razy więcej warstw, bo te dwie
projekcje składają się na tak samo krotną projekcję wynikową. Nieprzypadkowo biegły chce
opisać akwizycję sekwencyjną, ponieważ w przypadku akwizycji spiralnej, przy dużym
przesuw
ie stołu pacjenta, nie można uzyskać projekcji przeciwległej, tzn. można ale ona
dotyczy już zupełnie innego obszaru anatomii, a więc jest nieprzydatna do korelacji z tą z
punktu zero stopni. Wyrazem braku logiki i rzetelności przedstawionego przez biegłego
wywodu są twierdzenia o uzyskiwaniu danych z pierwszego 180 stopni obrotu dla drugiego
180 stopni obrotu. Złą techniką wiąże się większa ilość informacji dla danej projekcji ,ale nie
zwiększa to ilości kanałów danych ani ilości warstw.
Prawidłowo należałoby opisać ten proces następująco: w każdej projekcji danych, w trakcie
pełnego obrotu układu lampadetektor, bierze udział taka sama liczba kanałów akwizycji
danych (nazywanych również kanałami elektronicznymi) rozmieszczonych wzdłuż osi —z
detektora, które to kanały danych są równoważne liczbie uzyskiwanych obrazów, czyli
warstw w fazie akwizycji. Dalsze przetwarzanie danych surowych, czyli interpolacja
przeciwległych projekcji czy też generowanie dodatkowych warstw odbywa się w fazie
rekonstrukcji.
Zamawi
ający wyraźnie określił, że chce uzyskać przedmiot zamówienia, który dokonuje
akwizycji min. 128 warstw submilimetrowych, natomiast biegły w swojej opinii, w części
opisującej fazę rekonstrukcji umieszcza technologię podwojenia warstw Conexact, czyli
uzyskiwania przez tomograf
(…) 160 warstw i na tej postawie wysnuwa wniosek sprzeczny
ze swoją analizą, że ten tomograf spełnia warunek określony w pkt.lll.27 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności niepełność, nierzetelność i nielogiczność
wydanej opin
ii Odwołujący wniósł o pominięcie opinii biegłego jako dowodu niewiarygodnego
ewentualnie o dopuszczenie opinii innego biegłego lub przesłuchanie biegłego w celu
wyjaśnienia wydanej przez niego opinii.
Odwołujący zwrócił uwagę na jednolitą linię orzeczniczą sądów powszechnych, w tym na:
Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 30 maja 2017 roku (IV CSK 473/16): Dowód z
opinii biegłego jest dowodem szczególnego rodzaju, który nie może być zastąpiony innym
dowodem. Z tego względu jeżeli przeprowadzona opinia jest niekompletna, oparta na
błędnych założeniach, pomija istotne okoliczności lub jest nienależycie uzasadniona, a
wskutek tego nieprzydatna, sąd jest zobowiązany dopuścić dowód z dalszej opinii;
odrzucenie opinii i polemika z jej wnioskami w sferze wy
magającej wiadomości specjalnych
stanowi naruszenie nie tylko art. 233 § 1, ale także art. 278 i 286 KPC.
a także Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 23 czerwca 2017 roku I CSK 627/16:
Dopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii biegłych może być uzasadnione jedynie "w razie
potrzeby” (art. 286 KPC)(...). Chodzi tu o potrzebę podyktowaną rzeczową i umotywowaną
krytyka
opinii dotychczasowej, nasuwającą wątpliwości co do trafności zawartych w niej
konkluzji.
oraz wyrok Sądu apelacyjnego w Gdańsku — III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z
dnia 26 października 2015 roku III AUa 808/15: Opinia biegłego podlega ocenie na podstawie
właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej,
poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz
stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków.
które to wyroki zawierają wskazówki dotyczące kryteriów oceny opinii biegłego, jak i
postępowania w przypadku uznania takiej opinii za niewiarygodną, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym.
Mając na uwadze stanowisko Odwołującego – S. H. Spółka z o.o., zawarte w piśmie z dnia
06.11.2017 r. Izba postanowiła w dniu 7 listopada 2017 r. Zobowiązać biegłego - panią dr A.
R.
wpisaną na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy w specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych parametrów, stanu
technicznego wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury medycznej,
wykorzystywanej w zakładach opieki zdrowotnej” do wydania opinii uzupełniającej
zawierającej ustosunkowanie się do zastrzeżeń zawartych w piśmie procesowym
Odwołującego – S. H. Spółka z o.o. z dnia 06.11.2017 r. (DzK-KIO-19358/17).
W pkt 2 ww. postanowienia Izba zakreśliła biegłemu termin do dnia 13.11.2017 r. na wydanie
opinii uzupełniającej (termin wyznaczonej rozprawy). W uzasadnienie powyższego
postanowienia Izba wskazał, że Prezes Krajowej Izby Odwoławczej przekazał Stronom i
uczestnikom postępowania odwoławczego opinię biegłego Nr 7/10/2017 pismem z dnia
02.11.2017 r. (znak UZP/DO/DN/Odw/23026/17) jednocześnie zakreślając termin do
zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń. Pismem z dnia 06.11.2017 r. Odwołującego – S. H.
Spółka z o.o. z dnia (zarejestrowanym dnia 06.11.2017 r. pod DzK-KIO-19358/17) wniósł
zastrzeżenia wskazując, że przekazana opinia jest niepełna, nie wyjaśnia wszystkich
zagadnień, które zostały wskazane przez Izbę jako budzące jej wątpliwości, jest także
nierzetelna, wewnętrznie sprzeczna i nielogiczna. Odwołujący w szczególności wskazał, że
opinia ta nie uwzględnia doprecyzowania pojęcia „akwizycji” przez Zamawiającego, jak
również sporu co do znaczenia tego pojęcia, w tym zależności/stosunku liczby
elektronicznych kanałów akwizycyjnych do liczby zestawów danych surowych (zdaniem
Odwołującego - istoty sporu wynikającej z protokołu rozprawy). W powyższym piśmie
wskazano również, że biegły w ramach opinii wykorzystał jedynie z danych z dokumentów
złożonych przez T. Spółka z o.o. pomijając źródła wskazane przez Odwołującego.
Opinia Uzupełniająca 9/11/2017
Celem opinii uzupełniającej jest ustosunkowanie się do zastrzeżeń zawartych w piśmie
procesowym Odwołującego - S. H. sp. z o.o. z dnia 6.11.2017r (DzK-KIO 19358/17)
Odnosząc się do postawionych zarzutów biegła podtrzymuje wydaną opinię 8/10/2017 w
całości i wskazuje że argumenty podnoszone przez S. H. sp. z o.o. w piśmie nie zasługują
na uw
zględnienie
W ramach uzasadnienia opinii uzupełniającej wskazano, że podnoszone przez S. H. w
piśmie z dnia 6.11.2017r zarzuty jakoby biegła odniosła się wyłącznie do materiałów, czy
danych firmowych T. sp. z o.o.
jest bezpodstawna. Biegła analizowała cały zakres
dostarczonej jej dokumentacji, w tym także zapoznała się z „fragmentami” publikacji na które
to materiały w piśmie z dnia 06.11.2017r powołuje się S. H. Biegła wyjaśnia, że nie powołała
się w swojej opinii na „zaznaczone markerem fragmenty” publikacji, które w dodatku zostały
przetłumaczone w sposób fragmentaryczny, tak jak oczekiwałaby tego S. H. Sp. z o.o.
Publikacja naukowa ma swoją wartość tylko wówczas gdy:
-
czyta się ją w całości;
-
powołuje się na określone źródła literaturowe zawarte w publikacji i można się w każdej
chwili do n
ich odwołać;
-
przytacza się jej fragmenty (cytuje się ją) zgodnie z przyjętym na świecie standardem
naukowym.
P
rzedłożone do analizy biegłej „szczątki” tytułów naukowych nie spełniają żadnego z
powyższych standardów, a zatem nie mają żadnych z znamion, które pozwoliły by uznać
zgromadzony
materiał za wartościowy i użyteczny dla niniejszej sprawy. Należy przy tym
ta
kże wskazać, że nie jest rolą biegłego gromadzić materiał dowodowy (a więc szukać go np.
w Internecie by móc się odnieść w całości co obecnie zarzuca biegłemu S. w piśmie z dnia
06.1
1.2017r), szukać i sprawdzać skąd pochodzą owe publikacje jakie jest ich źródło. W
dodatku, wskazać należy, że zaznaczanie wyłącznie fragmentów wyrwanych z kontekstu,
poddanych z konkretnym zamiarem tłumaczeniu na j. polski, które w odwołaniu mają być
podstawą analizy biegłego jest działaniem wykraczającym poza standard jakiejkolwiek pracy
naukowej. Zdaniem biegłej analizując materiał sporny, nie można powoływać się jedynie na
„wybrane fragmenty publikacji”, które nie mają w takim ujęciu żadnej wartości, bowiem
właśnie to świadczyłoby o braku jakiejkolwiek logiki, a także nierzetelnej i wewnętrznie
sprzecznej pracy biegłego, a co w konsekwencji mogłoby skutkować nie uwzględnienie tak
sporządzonej opinii - jak sugeruje w piśmie S. H. sp. z o.o. przez KIO. Stąd też jest to jeden z
powodów dla których te materiały zostały pominięte. Ponadto, zdaniem biegłej takie
dokumenty, przedstawione do oceny nie mają żadnej wartości z punktu widzenia
analizowanej sprawy. Biegła w swojej opinii powołała się na „twarde dowody” zgromadzone
w aktach postępowania, a więc materiał złożony w formie oświadczenia podpisanego przez
przedstawiciela T. sp. z o.o. oraz dane podane w ofercie T. sp. z o.o. Trudno w tym
momencie zgodzić się z S. H. sp. z o.o., która prawdopodobnie jest nie niezadowolona z
rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego - że oświadczenie T. Sp. z o.o.
podpisane przez osobę uprawnioną jest dokumentem do których biegła nie powinna sięgać
czy odnosić się w swojej opinii. Biegła nie zgadza się także, z tezą że może to świadczy ojej
nierzetelnej pracy jak biegłego.
Należy wskazać, że rolą biegłego jest ocena sprawy w oparciu o jego najlepszą wiedzę oraz
zgromadzony w aktach materiał dowodowy, przedstawiony biegłemu do oceny, co w
niniejszej
sprawie zostało uczynione. Fakt powoływania się na źródło jakim jest Wikipedia
miało na celu wyłącznie sposób zrozumiały wyjaśnienie pojęcia „akwizycji”, w sposób
zrozumiały dla ogółu społeczeństwa, a zatem nie może to być podstawą zarzutu do pracy
biegłego.
Także w sposób szczególny, wymaga odniesienie się do zarzutu jakoby biegła nie
zrealizowała postanowienia KIO 1441/17. Zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem
biegły miał się ściśle ustosunkować do tezy zawartej w dokumencie KIO 1441/17 z dnia 9
sierpnia 2017r tj. do: „wydania opinii w przedmiocie spełnienia przez zaoferowane przez
Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie wymogu, że urządzenie to musi umożliwiać akwizycję
min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
uk
ładu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg.”, co także zostało
uczynione.
Biegła wyjaśniła, że jej zdaniem wymóg zawarty w postanowieniu i SIWZ został
przez urządzenie spełnione. W tym miejscu wskazać należy, że w postanowieniu teza nie
brzmiała tak jak to w piśmie z dnia 06.11.2017r sugeruje S. H. sp z o. o. a więc „Czy
zaofero
wane przez Wykonawcę T. sp. z o.o. urządzenie w postaci tomografu
komputerowego spełnia wymagania określone w treści SIWZ punkt 27 załącznika nr 2 (po
jego ostatecznym brzmieniu wynikających z udzielonych wyjaśnień oraz modyfikacji siwz)”.
Jest to nadinter
pretacja w której S. H. sp z o.o. sugeruje jak biegły ma interpretować
dokumenty przedłożone jej do oceny co jest niedopuszczalne
Biegła wyjaśnia, że zapoznała się zarówno z treścią pytań i odpowiedzi z dnia 10.05.2017 r.
jak również z modyfikacją SIWZ z dnia 10.05.2017r. Biegła uznała, że w świetle okoliczności
iż w dniu 10.05.2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania jak również 10.05.2017 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ przekazując formularz potencjalnym Wykonawcą po
modyfikacji w którym nie zamieścił wymogu w takiej formie jak wskazuje S. H. Sp. z o.o.,
brak jest podstaw aby uznać stanowisko Siemens za zasadne w niniejszej sprawie.
Zam
awiający w zmodyfikowanym formularz z dnia 10.05.2017r nie zamieścił udzielonej na
pytanie 130 interpre
tacji w zakresie punktu 27 SIWZ w którym wskazałby na wymóg - jakoby
miałby on być spełniony przez urządzenie poprzez wyłączne uznanie, że urządzenie spełni
wymóg, jeśli ilość kanałów elektronicznych osi — z biorących udział w akwizycji danych
obrazowych b
ędzie 128. Skoro T. sp. z o.o. oświadczyła, że wymóg SIWZ w brzmieniu
podanym przez Zamawiającego spełnia i wskazuje na fakt że urządzenie posiada 143360
elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora, to nie ma podstaw ku temu, aby biegły to
kwestionował zwłaszcza że wymóg Zamawiającego zawarty w SIWZ po modyfikacji nie
precyzował że zamawiający ma na myśli wyłącznie 128 kanałów elektronicznych osi - z.
W świetle powyższego, biegły podtrzymał swoją opinię w całości, a ponadto wniósł o nie
uwzględnianie stanowiska S. H. zawartego w piśmie z dnia 06.11.2017 r.
Oprócz powyższych dowodów Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
Na wniosek wykonawcy T.
Spółka z o.o.:
1. Dowód w postaci oświadczenia producenta o danych technicznych systemu (…) w
konfiguracji
(…), podpisanego przez H. R. S. – Senior Regional Managera „Central Europe”
w ramach którego producent oświadczył, że system w konfiguracji (…) umożliwia uzyskanie
160 zestawów danych surowych (143360 elektronicznych kanałów akwizycyjnych) w trakcie
jednego obrotu układu lampa rtg – detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw
submilimetrowych dla jednej energii promieniowania. Tomograf komputerowy wykorzystuje
technologię (…) podwajającą liczbę informacji uzyskanych z detektora w pełnym obrocie (o
360°) układu lampa detektor. Do powyższego oświadczenia zostało dołączone
pełnomocnictwo wraz z jego tłumaczeniem dla p. H. R. S.
2. Fragmentu dokumentu (str. 1) zatytułowanego „Multislice Helical CT Scanner (...)no.
MPDCT0532EAF wraz z jego tłumaczeniem;
Na wniosek Odwołującego:
1. Dwóch wypisów z ulotek reklamowych urządzenia (...)160 wraz z ich tłumaczeniem;
2.
Wypisu fragmentu podręcznika użytkownika urządzenia (...) produkcji GE;
3. Strony 267 podręcznika „Tomografia komputerowa. Zasady fizyczne, zastosowania
kliniczne i kontrola jakości. Edycja czwarta. Dr inż. Euclid Seeram, FCAMRT. Obrazowanie
medyczne i radiologia, University of Sydney, Australia wraz z tłumaczeniem;
4. Strony 35 artykułu z Computed Tomography wydanego przez Toshiba Medical Systems
2009 zatytułowanego „Tryb podwojenia warstwy w rekonstrukcji obrazu CT” J. Blobel, H. de
Vries, R. Irwan, Y. Ogawa wraz z tłumaczeniem;
5. Abstraktu zatytułowanego „Algorytm rekonstrukcji sprzężonej wiązki stożkowej” autorstwa
Jiang Hsieh, Xiangyang Tang, Jean-Baptiste Thibault, Charles Shaughnessy, Roy A. Nilsen,
Eugene Williams wraz z tłumaczeniem;
6. Stron. 3, 93 oraz 410 podręcznika „Tomografia komputerowa. Zasady fizyczne,
zastosowania kliniczne i k
ontrola jakości. Edycja czwarta. Dr inż. Euclid Seeram, FCAMRT.
Obrazowanie medyczne i radiologia, University of Sydney, Australia wraz z tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego języka angielskiego;
7. Stron 2 oraz 3 wraz z tłumaczeniem Raportu AAPM Nr 96 (Amerykańskiego
Stowarzyszenia Fizyków w Medycynie) wraz z notą biograficzną tej organizacji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa tomografu
komputerowego wraz z adaptacją pomieszczeń o parametrach wskazanych w treści
załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Opis parametrów technicznych”.
Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego Opis
parametrów technicznych – dział III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w kolumnie
„Parametry techniczne” zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy umożliwiający
akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego
obrotu układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Powyższy
parametr był punktowany w ramach kryteriów oceny ofert z następująca punktacją
- od 128 do 159 warstw
– 0 pkt;
- od 160
– 511 warstw – 2 pkt;
-
512 i więcej warstw – 5 pkt.
Zgodnie z Rozdziałem V. SIWZ zatytułowany WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
POSTAWIONYCH WARUNKÓW / WYMAGAŃ w tabeli zawartej w SIWZ Zamawiający
wskazał:
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego:
5.
Opis parametrów technicznych – wypełniony w rubryce ”Parametry Oferowane” i
podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z
dokumentem określającym status prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) potwierdzający spełnianie wymagań dotyczących oferowanego sprzętu
(stanowiący zał. nr 2 do SIWZ) załączony dodatkowo w postaci elektronicznego nośnika – w
formie płyty CD/DVD (w formacie Word).
6.
Oświadczenie Wykonawcy, że dysponuje kompletem dokumentów dopuszczających do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (t.j.: Dz.U. 2017 poz. 211) w zakresie oferowanego tomografu
komputerowego oraz, że na każde żądanie Zamawiającego, przedstawi poświadczone za
zgodność z oryginałem kserokopie (wg zał. nr 4 do SIWZ).
7.
Informacje (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę) na temat
oferowanego przedmiotu zamówienia (np. strony katalogowe, ulotki informacyjne),
potwierdzające spełnienie wymagań określonych w zał. nr 2 do SIWZ. Każdy parametr
wyma
gany w opisie parametrów technicznych ma być potwierdzony stroną
katalogową/ulotką informacyjną z zaznaczeniem konkretnego punktu tabeli.
Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ zatytułowanym „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA
OFERTY” Zamawiający w pkt 1 zatytułowanym „Wymagania podstawowe” zawarł m.in.
następujące postanowienia:
2) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ.
7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej SIWZ powinny zostać wypełnione przez
Wykonawcę i dołączone do oferty bądź też przygotowane przez Wykonawcę w innej zgodnej
z niniejszą SIWZ formie.
8) Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych wzorów dokumentów
jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków).
3. Forma oferty
1) Oferta musi być złożona w formie pisemnej w języku polskim pod rygorem nieważności, w
formie zapewniającej czytelność jej treści oraz sporządzona w formacie nie większym niż A4.
Arkusze o większych formatach należy złożyć do formatu A4.
2) Stosow
ne wypełnienia miejsc wykropkowanych we wzorach dokumentów, stanowiących
załączniki do niniejszej Specyfikacji i wchodzących w skład oferty, mogą być dokonane
komputerowo, maszynowo lub odręcznie (czytelnie, wyłącznie długopisem lub piórem z
niebieskim lub czarnym tuszem / atramentem).
3) Poprawki muszą być naniesione czytelnie i opatrzone podpisami osób uprawnionych do
reprezentowania Wykonawcy.
4) Wszystkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany
wpisywanej przez siebie treści muszą być parafowane przez osoby upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym status prawny
Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
5) Dokumenty, przygotowane samodzielnie przez Wykonawcę, na podstawie wzorów
stan
owiących załączniki do niniejszej Specyfikacji, muszą mieć formę wydruku
komputerowego lub maszynopisu.
6) Całość oferty musi być złożona w formie uniemożliwiającej jej przypadkowe
zdekompletowanie
– arkusze (kartki) oferty muszą być zszyte, zbindowane lub połączone w
jedną nierozłączną całość inną techniką.
7) Wszystkie zapisane strony oferty muszą być kolejno ponumerowane i opatrzone podpisem
(parafką) osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy (zgodnie z dokumentem
określającym status prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
8) Dokumenty, wchodzące w skład oferty, mogą być przedstawione w formie oryginałów lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem. Zgodność z oryginałem wszystkich kopii
dokumentów, wchodzących w skład oferty, musi być potwierdzona przez upoważnionego
przedstawiciela (przedstawicieli) Wykonawcy, (zgodnie z dokumentem określającym status
prawny Wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem).
4. Zawartość oferty
Oferta musi zawierać wszystkie dokumenty wymienione w rozdziale V.1 niniejszej SIWZ pkt
1-
3 tabeli, wstępnie potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę stawianych mu warunków /
wymagań. Dokumenty składające się na ofertę powinny być ułożone w kolejności zgodnej z
tabelą w rozdziale V.1.
Wykonawca S. H.
Spółka z o.o. pismem z dnia 05.05.2017 r. zwrócił się do
Zamawiającego z następującym pytaniem, działając na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp:
„dotyczy załącznika nr 2 do SIWZ – opis parametrów technicznych – pkt III.27. Prosimy o
potwierdzenie, że sformułowanie: akwizycja min. 128 submilimetrowych warstw oznacza
uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów
akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg – detektor, wykorzystywanych do
rekonstrukcji min
. 128 warstw submilimetrowych”.
Zamawiający pismem z dnia 10.05.2017 r. zatytułowanym „Modyfikacja treści SWIZ i
odpowiedzi na pytania do SIWZ” działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp udzielił
m.in. odpowiedzi n
a pytanie nr 130 (Dotyczy załącznika nr 2 do SIWZ – Opis parametrów
technicznych
– pkt III.27.) Prosimy o potwierdzenie, że sformułowanie: akwizycja min. 128
submilimetrowych warstw oznacza uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych (min.
128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg –
detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych”.
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że sformułowanie: akwizycja min. 128
submilimetrowych warstw oznacza uzyskanie min. 128 zestawów danych surowych (min.
128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg –
detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych.
Do powyższego pisma został dołączony zmodyfikowany załącznik nr 1 (Załącznik nr 2 do
SIWZ po modyfikacji z dnia 10.05.2017 r.)
, gdzie w tabeli zatytułowanej „Opis parametrów
technicznych” III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w kolumnie „Parametry techniczne”
zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Powyższy
parametr był punktowany w ramach kryteriów oceny ofert z następująca punktacją
- od 128 do 159 warstw
– 0 pkt;
- od 160
– 511 warstw – 2 pkt;
-
512 i więcej warstw – 5 pkt.
W
powyższym załączniku pod tabelą Zamawiający zawarł następująca wzmiankę:
„Parametry techniczne opisane powyżej, z wyłączeniem pkt 16, 57, 61, 78, 79, 80, 88, 98,
99
, 111 tabeli, są parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Niespełnienie przez
Wykonawcę chociażby jednego wymaganego parametru, skutkować będzie odrzuceniem
oferty”.
Wykonawca T.
Spółka z o.o. pismem z dnia 12.05.2017 r. wskazał, że w nawiązaniu
do modyfikacji z dnia 10.05.2017 r. w zakresie pytania i odpowiedzi oznaczonej numerem
130, że taka interpretacja parametru technicznego wymaganego zapisami punktu III.27
uniemożliwia T. Spółka z o.o. złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Wykona
wca ten wskazał ponadto, że uzyskiwanie min. 128 zestawów danych surowych
(min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa
rtg-detektor, wykorzystywanych do rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych jest
rozwiązaniem technologicznym charakterystycznym dla 64 rzędowych systemów tomografii
komputerowej oferowanych przez firmy Siemens i Philips. Podwajanie liczby warstw w
stosunku do liczby rzędów w sposób wymagany modyfikacją dokonaną przez
Zamawiającego (FFS – pływające ognisko), jest tylko jedynym z rozwiązań technologicznych
oferowanych przez poszczególnych producentów systemów tomografii komputerowej i
umożliwiających podwojenie liczby warstw w stosunku do liczby rzędów detektora. Następnie
wykonawca T.
Spółka z o.o. wskazał w powyższym piśmie „Czy w związku z powyższym
Zamawiający zrezygnuje z rozumienia parametru wymaganego w pkt III.27 jak w odpowiedzi
na pytanie nr 130 (Pismo Zamawiającego z dnia 10.05.2017 r. „Modyfikacja treści SIWZ i
odpowiedzi na pytania
do SIWZ) i dopuści rozwiązanie technologiczne alternatywne do
technologii opisanej przez Zamawiającego i umożliwiające akwizycję min. warstw
submilimetrowych badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów
lampa
– detektor dla jednej energii promieniowania rtg?”.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca T. Spółka z o.o.
złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 2.540.040,00 złotych brutto oferując urządzenie (...)
w konfiguracji
(…).
Na str. 5 oferty (str. 3 z
ałącznika nr 2 do SWIZ) wykonawca T. Spółka z o.o. w poz. 27
tabeli zaoferował parametr wpisując: „TAK, zgodnie z wymogiem parametru. Tomograf
komputerowy umożliwiający uzyskanie 160 zestawów danych surowych (143360
elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg
– detektor wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw submilimetrowych dla jednej energii
promieniowania.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 10.05.2017.
Na str. 13 oferty wykonawca T.
Spółka z o.o. zamieścił dokumentację techniczną
oferowanego urządzenia, gdzie dla detektora w ramach parametru „Ilość rzędów
detekcyjnych/warstw zostało wskazane m.in., że: 160 warstw o grubości 0,5 mm badanego
obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa-detektor dla jednej energii
promieniowania rtg w trybie pracy sekwencyjnej (aksjalnej) i spiralnej w pełnym polu
widzenia”.
Wykonawca T.
Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
07.06.2017 r.,
(w związku z najwyższą oceną przyznaną ofercie ww. wykonawcy, wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp m.in. do dokumentów celem wykazania spełnienia przez
oferowane dostawy określonych przez Zamawiającego wymagań) przedstawił m.in.
dokumentację techniczną dla oferowanego urządzenia, z której wynika, że tomograf
komputerowy serii
(…) dysponuje rozwiązaniem Conexact™ z technologią podwojenia
warstw.
Jak wnika z załącznika nr 1 do informacji o złożonych ofertach (zestawienie oferowanych
parametrów technicznych) wykonawca G. M. S. P. Spółka zaoferował parametr nr 27 na
poziomie 128 warstw, wykonawca S. H.
Spółka z o.o. na poziomie 128 warstw, zaś
wykonawca T.
Spółka z o.o. na poziomie 160 warstw.
Zamawiający pismem z dnia 30.05.2017 r. zwrócił się do wykonawcy T. Spółka z o.o.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
„W załączonym do oferty Opisie parametrów technicznych pferow3anego przez Państwa
urządzenia, w pkt 27 tabeli podali Państwo informację, że zaoferowany tomograf
komputerowy
umożliwia uzyskanie 160 zestawów danych surowych (143360 elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora) w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg – detektor
wykorzystywane do rekonstrukcji 160 warstw submilimetrowych dla jednej energii
promieniowania. Za
mawiający prosi o wyjaśnienie czy liczba 143360 nie została wpisana
omyłkowo. Jeżeli nie, prosimy o wyjaśnienie z czego wynika wskazana powyżej wartość”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca T. Spółka z o.o. pismem z dnia 01.06.2017 r.
wskazał, co następuje.
„(…) wyjaśniamy i potwierdzamy, że liczba elektronicznych kanałów akwizycyjnych
detektora zaoferowana w pkt 27 tabeli „Opis parametrów technicznych” jest prawidłowa i nie
została wpisana omyłkowo. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2017 dokonał modyfikacji
treści SIWZ i udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ. Odpowiedzią na pytanie nr 130
dokonał interpretacji treści parametru zawartego w dot. III.27 Załącznika nr 2 do SIWZ.
Parametr ma brzmienie cyt.
„Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128
submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu
układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania rtg”. Zamawiający
potwierdził, że w tym punkcie sformułowanie akwizycja min. 128 submilimetrowych warstw
oznacza uzy
skanie min. 128 zestawów danych surowych (min. 128 elektronicznych kanałów
akwizycyjnych detektora) w trakcie obrotu układu lampa rtg – detektor wykorzystywanych do
rekonstrukcji min. 128 warstw submilimetrowych. W tabeli „Opis parametrów technicznych”
Załącznika nr 2 do SIWZ. W kolumnie „Parametry oferowane” Zamawiający wymagał
podania wartości oferowanych parametrów. Biorąc pod uwagę powyższe oraz interpretację
brzmienia parametru, w której Zamawiający wprowadził wymóg graniczny w postaci
minimalnej liczb
y elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora Wykonawca, firma T. te
wartość podał. Wartość 143360 wynika z przemnożenia rzeczywistej liczby elementów
detektora (tj. 80 rzędów detektora x 896 kanałów) przez 2 i oznacza liczbę elektronicznych
kanałów akwizycyjnych detektora. Podwojenie, wynika z faktu, iż forma Toshiba w
oferowanych tomografach stosuje technologię (…) podwajająca liczbę informacji uzyskanych
z detektora w pełnym obrocie (o 360°) układu lampa detektor.
W dniu 03.07.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
I. W przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą uznano ofertę firmy:
T. Sp. z o.o., (...)
-
oferta spełnia warunki i wymagania postawione w postępowaniu, uzyskała 91,87 punktów w
kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena
– 60,00 pkt, w kryterium: Parametry techniczne –
11,87 pkt, w kryterium: Okres gwarancji -
15,00 pkt, w kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt).
Ww. oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
I
I. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyły również firmy:
1. G. M. S. P. Sp. z o.o., (...)
-
oferta uzyskała 82,71 punktów w kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena – 51,33 pkt, w
kryterium: Parametry techniczne
– 11,38 pkt, w kryterium: Okres gwarancji - 15,00 pkt, w
kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt);
2. S. H. Sp. z o.o., (...)
-
oferta uzyskała 80,11 punktów w kryterium oceny ofert (w kryterium: Cena – 50,19 pkt, w
kryterium: Parametry techniczne
– 9,92 pkt, w kryterium: Okres gwarancji - 15,00 pkt, w
kryterium: Termin płatności - 5,00 pkt).
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 13.07.2017 r. wniósł odwołanie.
Zamawiający pismem z dnia 24.07.2017 r. złożył oświadczenie woli wskazując, iż
uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania, które miało miejsce
dnia 25 lipca 2017 r., Przystępujący T. sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
W tym samym dniu Prz
ystępujący G. M. S. P. Spółka z o.o. złożył oświadczenie woli,
iż nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w całości, oraz brak sprzeciwu ze strony jednego z przystępujących po stronie
Zamawiającego - G. M. S. P. Spółka z o.o., (...) uznała, że postępowanie odwoławcze, w
zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty ww. wykonawcy, podlega umorzeniu. W tym
miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się
poza
merytoryczną oceną Izby.
W zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów wobec oferty T. Spółka z o.o. Izba,
uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, iż Odwołujący
niezgodności treści oferty tego wykonawcy upatruje w kontekście wymogu zawartego w pkt
27 załącznika nr 2 do SIWZ zawierającego opis parametrów technicznych.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że ocena tego
materiału w kontekście podniesionych zarzutów wymaga wiadomości specjalnych, co
poskutkowało powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego nawet posiadanie przez sąd (w tym
przypadku skład orzekający Izby) wiedzy i wiadomości specjalnych umożliwiających ocenę
zgromadzonego materiału dowodowego, nie jest przesłanką odstąpienia od powołania
biegłego, gdyż powyższe spowodowałoby odebranie stronom postępowania prawa do
polemiki z taką oceną dokonaną przez sąd. Nadto strony i uczestnicy postępowania
informac
ję o tej ocenie, jej prawidłowości i przebiegu rozumowania o faktach, uzyskałyby
dopiero na etapie uzasadnienia wydanego orzeczenia. Oznacza to, iż organ orzekający nie
może wykorzystać posiadanej wiedzy specjalistycznej, gdyż powyższe właśnie stanowiłoby
rażące naruszenia zasady kontradyktoryjności postępowania i bezstronności składu
orzekającego. Takie postępowanie odbierałoby stronom prawo do udowodnienia swoich
twierdzeń, w tym przedkładania dowodów na odparcie dowodów strony przeciwnej, jak
również uniemożliwiałoby odniesienie się do oceny zgromadzonego materiału dowodowego,
którego ocena wymaga wiadomości specjalnych i tym samym weryfikacji tej oceny przy
użyciu własnych ekspertów mogących ewentualnie podważyć i zakwestionować zawarte
w opinii biegłego wnioski i sposób ich uzyskania.
Na powyższe wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 października 2011 r. (sygn. akt III
CSK 3/11) wskazując, że: „jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, tj.
wykraczających poza zakres wiedzy powszechnie dostępnej przeciętnie wykształconemu
ogółowi, to zawnioskowany dowód z opinii biegłego powinien być przeprowadzony, choćby
ktokolwiek ze składu orzekającego takie wiadomości posiadał. Odmienne stanowisko
pozbawiłoby strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego poglądu i prowadziłoby
do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i biegłego.” Teza ta potwierdzona jest
także innymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 19 grudnia 1990 r.,
(sygn. akt I PR 148/90, OSP 1991, nr 11, poz. 300) i z dnia 18 lipca 1975 r., (sygn. akt I CR
331/75, LEX nr 7729).
A zatem o konieczności powołania dowodu z opinii biegłego decydują okoliczności danej
sprawy (istnienie faktów, których ocena wymaga wiedzy specjalistycznej) oraz sama zasada
ko
ntradyktoryjności, na co wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 13 września 2012 r.
sygn. akt V CSK 381/11. W jego uzasadnieniu Sąd wskazał, iż „kontradyktoryjność procesu
wymaga zapewnienia, aby strony mogły przedstawić swoje racje i dowody istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy na rozprawie, z możliwością ustosunkowania się do nich. Zamknięcie
rozprawy jest możliwe dopiero, gdy postępowanie dowodowe zostanie zakończone. Wyjątek
w art. 224 § 2 k.p.c. dotyczy takich okoliczności, które nie wymagają rozprawy. Nie należy do
nich przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli opinia ta ma być tylko
uzupełniona, ale stanowi podstawowy dowód rozstrzygnięcia w zakresie wysokości
odszkodowania, która to wysokość, jak i samo odszkodowanie są kwestionowane przez
pozwanego.” W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał ponadto, iż wadliwość
postępowania dowodowego powoduje, że strona została pozbawiona możliwości obrony
swych praw.
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów.
Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale
również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez wiadomości
specjalnych dostrzec nie sposób.
Tak też wskazał w wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I CSK
200/11), gdzie wyraził pogląd, iż: „dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń
strony o faktach czy nawet do czynienia ustale
ń w zakresie faktów możliwych do
stwierdzenia na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany
do weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo
do wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy
specjalistycznej (art. 278 k.p.c.).”
Co do samej inicjatywy dowodowej w przedmiocie powołania dowodu z opinii biegłego
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt V CSK
382/10) wskazując, że: „w sytuacji, w której uzyskanie wiadomości specjalnych zapewnia
wyłącznie opinia biegłego, to w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej strony
niedopuszczenie dowodu z takiej opinii stanowi naruszenie art. 232 zd. drugie k.p.c., gdy
przeprowadzenie przez sąd z urzędu tego dowodu stanowi jedyny sposób przeciwdziałania
niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego
funkcję procesu.” Analogicznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r.
(sygn. akt V CSK 202/11).
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba ma prawo dopuścić
dowód niewskazany przez stronę, natomiast art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że rozprawę zamyka się, jeżeli Izba uzna, że sprawa została
dostat
ecznie wyjaśniona. Przepisy te oznaczają, iż w procedurze odwoławczej przed Izbą
obowiązuje nie tylko kontradyktoryjność jako taka i jako cel postępowania sam w sobie, ale
przede wszystkim dążenie do prawdy materialnej (obiektywnej). Jest to bardzo słuszne
założenie ustawodawcy, biorąc pod uwagę wagę spraw, które rozpatruje Izba, oraz to, że
dotyczą one wydatkowania środków publicznych, zatem powinny być rozpatrywane
z wyjątkową starannością. To, że Izba nie ma obowiązku wymuszania na stronach ani
zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku przedstawiania dowodów – co jest oczywiste –
nie oznacza, że w przypadku, kiedy uzna to za wskazane dla rzetelności rozpoznania środka
ochrony prawnej, nie może powołać dowodu z urzędu (zresztą podobnie jak sąd).
Za powo
łaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego przemówiły również stanowiska
wykonawcy T.
Spółka z o.o. oraz S. Spółka z o.o. zaprezentowane w ramach sprawy
odwoławczej rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1775/10, w szczególności co do roli i funkcji
algorytmu rekonstrukcyjnego coneXact
™.
Tym samym Izba kierując się powyższymi okolicznościami oraz stanowiskiem sądów
powszechnych powołała dowód z opinii biegłego.
Z wniosków opinii biegłego p. dr A. R. przy Sądzie Okręgowym w Bydgoszczy w
zakresie specjalności „sprzęt medyczny – ocena fizycznych parametrów, stanu technicznego
wraz z przeszacowaniem wartości sprzętu i aparatury medycznej, wykorzystywanej w
zakładach opieki zdrowotnej” o numerze 7/10/2017, opracowanej w oparciu o całość
dokumentacji akt sprawy, odnoszącej się do zarzutów odwołania, wynika co następuje.
Po przeanalizowaniu przesłanej dokumentacji, zdaniem biegłego urządzenie firmy T.
sp z o.o. (...) w konfiguracji
(…) spełnia wymóg określony przez Zamawiającego w zakresie
punktu 27 „akwizycji min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie jednego
pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor dla jednej energii promieniowania rtg. ”
Izba przyjęła wnioski wynikające z opinii biegłego wraz z ustaleniem faktów i ich
oceną oraz ustosunkowaniem się do zgłoszonych zastrzeżeń Odwołującego – S. H. Spółka z
o.., za dowód w pełni wiarygodny, znajdujący oparcie w wymaganiach SIWZ, odpowiedziach
na pytania Zamawiającego oraz w treści oferty wykonawcy T. Spółka z o.o., wraz z
dodatkowymi wyjaśnieniami stron, załączonymi do protokołu rozprawy.
W ocenie Izby, wbrew stanowisko Odwołującego, opinia biegłego jest spójna i
logiczna, ma jednoznaczny wydźwięk i opiera się w swoich ustaleniach na materiale
dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie. Izba r
ównież nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że biegły winien uwzględnić złożony w sprawie jako dowód wybrany przez
Odwołującego fragment publikacji zatytułowanej „Computed Tomography, Physical
Principles, Clinical Applications, and Quality Control
” autorstwa Dr Euclid Seeram z Medical
Imaging and Radiation Sciences University of Sydney, wydanie czwarte, uaktualnione, z
2016 roku. Odwołujący wskazał, że materiał ten został zupełnie pominięty przez biegłego,
gdzie jak wskazał Odwołujący, na stronach: 3, 93 i 411 jest informacja o fazach tworzenia
obrazu jak również interpretacji jak ilość kanałów danych w akwizycji pozostaje w relacji do
ilości danych surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z fazy akwizycji.
Izba w tym miejscu wskazuje, że publikacja ta nie może stanowić dowodu w ścisłym
tego słowa znaczeniu, gdyż nie przesądza ona o faktach, lecz stanowi ich interpretację z
uwzględnieniem wiedzy oraz poglądów jej autora. Jak wynika z samej argumentacji
Odwołującego jest ona jedynie „(…) interpretacją jak ilość kanałów danych w akwizycji
pozostaje w relacji do ilości danych surowych, a w efekcie ilości obrazów uzyskiwanych z
fazy akwizycji (…)”. Izba ma świadomość skomplikowania materii objętej odwołaniem, jak
również faktu, że na określone stanowisko może wpłynąć odpowiednie podejście i
interpretacja do istniejących na rynku rozwiązań w zakresie sposobu zbierania, prezentacji,
przetwarzania oraz gromadzenia danych w tomografach komputerowych.
W zależności bowiem od użytej w danym urządzeniu technologii odmiennego
znaczenia mogą nabrać, z pozoru proste i jednoznaczne wymagania, w szczególności, gdy
ich sformułowanie nie uwzględniało odmienności dostępnych na rynku w danej chwili
rozwiązań. Tym samym, od wielu lat, za najbardziej miarodajne i pożądane, w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, uznaje się parametry funkcjonalne – nie zaś suche dane techniczne
stanowiące jedynie odzwierciedlenie jednego z wielu możliwych sposobów otrzymywania
pożądanych funkcjonalności. Jednakże istotą sporu w ramach rozpoznawanego środka
oc
hrony prawnej jest zgodność oferowanego przez T. Spółka z o.o. urządzenia z wymogiem
postawionym
przez Zamawiającego (poz. III.27 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ), w tym z
całościowo ocenianą treścią SIWZ ukształtowaną w wyniku modyfikacji i odpowiedzi na
zapytania
wykonawców.
Izba uznała bowiem, iż zadane przez Odwołującego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia pytanie, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 130 w piśmie z
dnia 10.05.2017 r. miało charakter intencjonalny i zmierzało de facto do ograniczenia
konkurencji w ramach przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tego typu sytuacja, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest wysokospecjalistyczny sprzęt elektroniczny (w tym wypadku urządzenie
medyczne w postaci tomografu komputerowego) jest dość powszechna, zaś intencje takich
działań są nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę celem
ograniczenia rynku i uniemożliwienia innym wykonawcom udziału w postępowaniu.
Z analogiczną sytuacją mieliśmy do czynienia, chociażby w ramach odwołania
rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1775/10, gdzie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o
następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu
komputerowego
umożliwiającego akwizycję min. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa
detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn.
posiadającego detektor o min 128
elektronicznyc
h kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający
zebr
anie, w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min.
128 warstw poprzecznych do osi skanowania (osi pr
zesuwu podłużnego stołu) obiektu
badanego. Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli
uniknąć ewentualnych konsekwencji
dotyczących sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogą prowadzić do
konieczności ich rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą" udzielił następującej
odpowiedzi:
„Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas
każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to
dane
umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do
kierunku
skanowania". Odpowiedź ta i wynikająca z niej modyfikacja SIWZ w wyroku z dnia 2
września 2010 r. (sygn. akt KIO 1775/10) została przez Izbę uchylona, ze względu na
naruszenie zasad ujętych w treści art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, iż rynek urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego
postępowania ogranicza się w zasadzie do 4 producentów, zaś każdy z nich do uzyskiwania
zbliżonych wyników diagnostycznych wykorzystuje zupełnie odmienne technologie. Stąd też
rynek ten należy uznać za dość wrażliwy na naruszenia odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia i możliwość wystąpienia, niedopuszczalnych prawem, ograniczeń w ramach
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba wskazuje, że fakt powołania biegłego,
sposób sformułowania pytania w postanowieniu z dnia 9 sierpnia 2017 r., zakres przekazanej
biegłemu dokumentacji był podyktowany sposobem procedowania Zamawiającego w ramach
prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć rzeczywiście
Zamawiający, w sposób nieuprawniony w ocenie Izby, przychylił się w odpowiedzi na pytanie
nr 130 (udzielone w piśmie z dnia 10.05.2017 r.) do wniosku jednego z wykonawców (ściśle
wniosku Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 05.05.2017 r.) nie dokonał kompleksowej
zmiany SIW
Z w zakresie zgodnym z udzieloną przez niego odpowiedzią. Zgodzić się zatem
należy ze stanowiskiem biegłego, wyrażonym w opinii uzupełniającej nr 9/11/2017, że
kwestionowany przez Odwołującego parametr w załączniku nr 2 do SWIZ pozostał w
pierwotnym brzmieniu.
Do pisma z dnia 10.05.2017 r.,
zawierającego modyfikację SIWZ oraz odpowiedzi na
pytania wykonawców, został dołączony, jak wskazał Zamawiający zmodyfikowany, załącznik
nr 1 (Załącznik nr 2 do SIWZ po modyfikacji z dnia 10.05.2017 r.), gdzie w tabeli
zatytułowanej „Opis parametrów technicznych” III Parametry skanowania w poz. 27 tabeli w
kolumnie „Parametry techniczne” zostało wskazane, że: „Tomograf komputerowy
umożliwiający akwizycję min. 128 submilimetrowych warstw badanego obszaru w czasie
jednego
pełnego obrotu układu/układów lampa – detektor dla jednej energii promieniowania
rtg”.
Analizując ten dokument i jego rolę w procesie składania ofert Izba wskazuje, iż
zawiera on wzorzec oświadczenia woli wykonawców, składanego w ramach procesu
składania ofert - obejmującego deklarację parametrów granicznych. Porównanie odpowiedzi
na pytanie nr 130 (zawarte w piśmie z dnia 10.05.2017 r.) oraz treść tego załącznika
odnosząca się w pkt III.27 do tego samego parametru pozwala na wniosek, że oba te
dokumenty p
ozostają wobec siebie w opozycji. W przypadku pkt III.27 załącznika nr 2 do
SIWZ nie ma mowy o danych surowych, w tym brak jest dookreślenia, że urządzenie winno
posiadać min. 128 elektronicznych kanałów akwizycyjnych detektora. Co najistotniejsze brak
jes
t w jego treści odniesienia do osi – z, na którą w ramach wykładni tego parametru,
powołuje się Odwołujący. Zdaniem Izby wykładnia prezentowana przez Odwołującego jest
nadmiarowa i nie znajduje potwierdzenia w treści powyższego dokumentu. Mając na uwadze
p
owyższe, pozostawienie przez Zamawiającego pkt 27 w rozdziale III załącznika nr 2 do
SIWZ tego wymogu w pierwotnym brzmieniu, nie pozwalało na uwzględnienie argumentacji i
interpretacji tego parametru przedstawionej przez Odwołującego.
Stąd też Izba uznała stanowisko biegłego wyrażone w opinii podstawowej oraz opinii
uzupełniającej za w pełni uprawnione i zgodne ze stanem faktycznym. Biegły bowiem
dokonał oceny spełnienia tego parametru, nie w oparciu o sugerowaną w sposób
intencjonalny przez Odwołującego interpretację jego treści, lecz oparł się na materiale
procesowym przekazanym mu wraz z postanowieniem Izby z dnia 9 sierpnia 2017 r. Ocena
spełnienia tego parametru, jako naturalna konsekwencja postawionego przez Odwołującego
zarzutu w postaci art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, referującego do zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, winna nastąpić w oparciu o treść tej ostatniej. Uzupełnianie jej treści, w tym jej
uszczegóławianie o nie wynikające z niej elementy, stanowi wyjście poza brzmienie
wymagań stawianych przez Zamawiającego, który co istotne, poza formalnym
uwzględnieniem zarzutów odwołania w piśmie z dnia 24.07.2017 r., nie podjął się
wyczerpującego uzasadnienia swojego stanowiska. Izba w tym miejscu wskazuje, że treść
SIW
Z w jej pełnym i ostatecznym brzmieniu jest wiążąca, zarówno dla podmiotu
zamawiającego, wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również dla organów rozpoznających środki ochrony prawne oraz powołanego w tym
przypadku biegłego, który co istotne, nie ma obowiązku poszukiwania faktów, lecz winien
poddać ocenie te dokumenty z uwzględnieniem posiadanych wiadomości specjalnych.
Jednocześnie w tym miejscu wskazać należy, że w ramach środków ochrony prawej ocenie
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w kontekście podniesionych zarzutów, które obejmowały
tylko i wyłącznie niezgodność treści ofert dwóch wykonawców z treścią SIWZ.
Mając na uwadze wypracowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie wątpliwości
interpretacyjne oraz wszelkie nieścisłości i rozbieżności wynikające z dokumentacji
postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, Izba uznała, że celem oceny
spełnienia przez zaoferowane przez wykonawców urządzenia (tomografy komputerowe)
spornego parametru, należy przyjąć jego znaczenie wynikające z załącznika nr 2 do SIWZ
zatytułowanego „Opis parametrów technicznych” w dziale III Parametry skanowania z poz.
27 tabeli. Jak wyżej wskazano załącznik ten stanowił wzór, składanego wraz z ofertą
oświadczenia woli, zawierającego deklarację oferowanych parametrów granicznych i tym
samym stanowił podstawowy dokument będący nośnikiem przedmiotowej części tego
oświadczenia. To zatem jego ocena pozwala na przyjęcie zgodności treści oferty z treścią
SIWZ w kontekście podniesionego jako zarzut odwołania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iż podniesiony w odwołaniu wobec oferty T. Spółka z o.o.
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż gdyby doszło do uznania w ramach
rozpoznania odwołania, że Zamawiający dokonał pełnej i skutecznej modyfikacji SIWZ
zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 05.05.2017 r., doszłoby do
nakazania Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podziela argumentację
Przystępującego T. Spółka z o.o., że sugerowane przez wykonawcę S. H. Spółka z o.o.
rozumienie spornego parametru stanowiłoby niedopuszczalne prawem ograniczenie
konkurencji do de facto
jednego urządzenia na rynku właściwym obejmującym jedynie 4
producentów. Stąd też należałoby wówczas uznać, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1789/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1776/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
