rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1912/17
KIO 1912/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu
27 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2017 r. przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b
27 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2017 r. przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach
25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 3A
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b na rzecz Odw
ołującego
– Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A
kwotę 7 930,00 zł 50 gr (słownie: siedem tysięcy
dziewięćset trzydzieści złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1912/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury 81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „Usługa z zakresu ochrony środowiska gruntowo-
wodnego tj. uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie
MPS 1 Gdynia Babie Doły (JW. 4651)”, nr ref.: 3/VIII/2017 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
Postępowanie ogłoszono
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25.07.2017 r. pod numerem 557578-N-2017,
następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia, opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 26.07.2017 r. pod numerem 500005227-N-2017.
Zamawiający podzielił zamówienie na sześć następujących części:
1)
Część I - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
stanu środowiska gruntowo-wodnego w Pruszczu Gdańskim (JW 1300), 2),
2)
Część II - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
stanu środowiska gruntowo-wodnego w Malborku (JW 1128), 3),
3)
Część III - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
st
anu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie Składu MPS Punktu Bazowania Hel
w Helu Borze,
4)
Część IV - rozpoznanie stanu środowiska gruntowo - wodnego w Punkcie Bazowania
Hel Wartość zamówienia nie przekracza wartości Unijnych. na terenie Portu
Wojennego i kompleksu wojskowego w Helu Borze,
5)
Część V - uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego
w rejonie MPS 4 Redzikowo (JW 5718), 6)
6) Cz.VI -
uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie
MPS
1 Gdynia Babie Doły (JW 4651).
Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A wn
iósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP,
w związku z art. 85 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wadliwe odrzucenie jego oferty.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta jest
najkorzystniejsz
ą w przedmiotowym postępowaniu dla części VI zamówienia.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia jego oferty
i doko
nanie ponownej oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu dla części VI zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał, co
następuje:
W dniu 8 września 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo, w którym
poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący był związany złożoną ofertą do dnia
1 września 2017 r., w dniu 4 września 2017 r. pismem wchodzącym nr 10445/17, przedłużył
termin związania ofertą, nie zachowując jednak jego ciągłości.
Odwołujący podnosi, że przedmiotowe oświadczenie zostało przygotowane w dniu
1 września 2017 r. a w swojej treści przedłużało termin związania ofertą o kolejne 30 dni,
począwszy od dnia 2 września 2017 r. Zdaniem Odwołującego ciągłość związania złożoną
ofertą została więc zachowana.
Odwołujący wskazuje, że jest nadal zainteresowany zawarciem umowy w niniejszym
postępowaniu, a jak wynika z informacji przesłanej przez Zamawiającego, jego oferta jest
najkorzystniejsza
w postępowaniu dla części VI zamówienia.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego jest wadliwa i nie ma oparcia
w obowiązujących przepisach ustawy PZP. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy PZP tj. nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący
podnosi, że w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 a
ustawy PZP, bowiem odrzucenie oferty jest m
ożliwe jedynie w sytuacji gdy Zamawiający
wystąpił do Wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a Wykonawca takiej zgody nie udzielił. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
nie zwracał się do Wykonawców z takim wnioskiem, a zatem nie można mówić o braku
zgody Wykonawcy na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący wskazuje na wykładnię językową art. 89 ust. 1 pkt 7a i stwierdza, że zgodnie
z nią wykluczenie Wykonawcy z postępowania następuje jedynie w sytuacji gdy ten nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co z kolei oznacza, że jego
zastosowanie możliwe jest w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez Zamawiającego
do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. Jeśli natomiast nikt o takową zgodę nie prosił
to brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca zgody nie wyraził.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy
z postępowania stanowią katalog zamknięty, opisany w art. 89 ust. 1 ustawy PZP
i w tym zakresie wyklu
czona jest jakakolwiek interpretacja rozszerzająca. Wskazuje na cel
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wyłonienie Wykonawcy
i zawarcie umowy. Upływ terminu związania ofertą nie uniemożliwia, jego zdaniem,
dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą.
Przywołuje wyroki Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające
swoje stanowisko.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli w toku posiedzenia i rozprawy
stanowiska.
Odwołujący oświadczył, że faktycznie w dniu 04.09.2017 r., złożył do Zamawiającego pismo
w którym przedłużał termin związania ofertą, jednakże jego intencją buło złożenie
oświadczenia, iż czuje się związany złożoną ofertą od dnia 02.09.2017 r. Podnosi,
iż Zamawiający odrzucając jego ofertę, której to czynności dokonał w dniu 8.09.2017 r., miał
wiedzę co do intencji odwołującego w zakresie związania jego ofertą. Podkreśla,
że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy PZP, poprzez
dokonanie nieprawidłowej albowiem rozszerzającej wykładni tego przepisu. Przywołuje jedno
z ostatnich orzeczeń KIO z dnia 07.03.2017 r. (sygn. akt KIO 324/17), w którym niniejsza
kwestia była rozpoznawana i jednoznacznie potwierdzono w nim stanowisko, które
prezentuje Odwołujący na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż oferta odwołującego wygasła
w dniu 01.09.2017 r., a zatem jest oferta nieistniejącą. Wskazuje, iż nie można dokonać
wyboru takiej oferty podkreślając, iż orzecznictwo Izby w tym zakresie jest jednoznaczne.
Przyznaje, iż Zamawiający mógł zawrzeć umowę po tym terminie, jednakże wybór oferty był
niemożliwy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy
PZP.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku
bowiem, gdy oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona i została oceniona, zgodnie
z kryteriami oceny ofert opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia
(dla części VI) i jego realizacji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała,
że potwierdził się zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
stąd u
względniła odwołanie. Uwzględniając odwołanie nakazała również Zamawiającemu,
w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
Kwestią sporną w niniejszej sprawie była możliwość odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP
w sytuacji, gdy ten samodzielnie przedłużył
termin związania ofertą, jednak uczynił to w dniu 4 września 2017 r., zaś termin związania
złożoną przez niego ofertą upłynął w dniu 1 września 2017 r. Zdaniem Zamawiającego nie
zachował on zatem ciągłości tego terminu.
Na podstawie
przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji Izba ustaliła,
że niniejsze postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego i zostało
wszczęte w dniu 25.07.2017 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25.07.2017 r. pod numerem 557578-N-2017.
Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 3 sierpnia 2017 r.,
tym samym termin związania ofertą, liczony zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy PZP, upłynął
w dniu 1 września 2017 r.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu, jednak Odwołujący samodzielnie, w dniu 4 września 2017 r.
poinformował Zamawiającego drogą mailową, że przedłuża termin związania ofertą
o kolejne 30 dni. D
o niniejszej wiadomości załączył pismo, datowane na dzień 1 września
20
17 r. zawierające oświadczenie o przedłużeniu tego terminu. Niniejsze pismo zostało
doręczone Zamawiającemu w formie pisemnej w dniu 11 września 2017 r.
Zamawiający w dniu 8 września 2017 r. przesłał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego
oferty, informując jednocześnie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części od I do V
zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP dodany
został po zmianie ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., zmieniającej niniejszą ustawę
z dniem 28 lipca 2016 r. Aktem t
ym uchylono jednocześnie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP,
który przewidywał sankcję w postaci wykluczenia Wykonawcy z postępowania w przypadku
braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Obecnie sankcja ta znalazła się
w katalogu przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, który
takiej zgody nie wyraził. Tym samym zasadne jest, biorąc pod uwagę brzmienie tych
przepisów, przywoływanie orzeczeń które jakkolwiek wydane przed nowelizacją ustawy PZP,
jednakże nadal znajdują zastosowanie.
Niewątpliwie należy stwierdzić, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z definicją art. 2 ust. 7 a) ustawy PZP jest dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie
z wybranym Wykonawcą umowy. Ustawodawca
przewiduje czas na dokona
nie tej czynności wyznaczając terminy w których Wykonawcy
związani są złożoną ofertą. Przewiduje też możliwość wezwania do przedłużenia tego
okresu,
a jeśli Zamawiający tego nie uczyni, daje taką możliwość Wykonawcy.
Tym samym
należy w pierwszej kolejności rozważyć jakie znaczenie ma dokonanie
wyboru oferty po upływie wyznaczonego okresu oraz jaką czynność winien podjąć
Zamawiający w sytuacji, gdy Wykonawca czy to na wezwanie, czy też samodzielnie nie
przedłuża tego terminu oraz jakie są skutki z tego wynikające. Ustawa PZP rozstrzyga w tej
kwestii, że w przypadku gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą – jego oferta podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy PZP w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy PZP). Nie daje jednak odpowiedzi na pytanie jakie
czynności winien podjąć Zamawiający w sytuacji gdy po upływie tego terminu Wykonawca
nie przedłużył tego okresu.
Dotychczasowe orzecznictwo sądowe w tym zakresie nie przesądzało jednoznacznie
o skuteczności, czy też ważności oferty, w sytuacji gdy upłynął termin związania złożoną
ofertą. Tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt
IX Ga 392/13) stwierdzono, że upływ terminu związania ofertą nie może w żadnym
przypadku, sam przez się, stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania (obecnie
odrzucenia oferty) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, bowiem nie stanowi
to przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawi
e zamówienia
publicznego. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w Wyroku z dnia 16 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/ 14) wskazując, iż z uwagi na swoją specyfikę w przypadku
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze
swoisty charakter takiej oferty należy uznać, że sam upływ terminu związania ofertą nie
przesądza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku obowiązku zawarcia umowy po stronie
Wykonawcy. W tej kwestii znajdujemy jednak również odmienne poglądy, wśród których
warto przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13.02.2014 r. (sygn. akt I Ca
495/13). Czytamy w nim
, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać
przez pryzmat art. 66 KC
, na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą
wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Wykonawca poprzez przedłużenie terminu
związania ofertą musi wykazać, że miał wolę w tym zakresie, albowiem oświadczenie to nie
może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie sądu
wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Również orzecznictwo Izby było w tej materii rozbieżne. Wprawdzie w przeważającej
linii orzeczniczej znaleźć można było stanowisko, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę
waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak
jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła
cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
(tak w Wyroku KIO 655/13 z dnia 2.04.2013 r., Wyroku KIO 719/13 z dnia 17.04.2013 r.,
Wyroku KIO 1007/13 z dnia 21.05.2013 r).
Kwestia ta była przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości, który w dniu 13 lipca
2017 r. wydał orzeczenie w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex
S
p. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu.
Orzeczenie wydane zostało na skutek pytania prejudycjalnego zadanego przez Izbę. Pytanie
dotyczyło zagadnienia związania ofertą oraz wadium oraz dopuszczalności wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu
związania ofertą oraz możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą, jak również
dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą, w świetle zasad udzielania zamówień publicznych
wymienionych w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, tj. zasad równego i niedyskryminującego
traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i wynikającej z Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Trybunał stwierdził między innymi, że zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub z obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni, a także z mechanizmu uzupełniania
przez krajowe organy adminis
tracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tym
zakresie luk.
Wskazuje na ustawodawstwo krajowe i mający zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy PZP, który przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2
ustawy, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak
i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii
ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Stwierdza również, odnosząc się do możliwości zawarcia, po upływie terminu związania
ofertą, umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana, zanim termin związania
upłynął, że wybór oferty najkorzystniejszej, który nie został podważony, determinuje formalne
udzielenie zamówienia publicznego poprzez podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Pr
zytacza definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wywodząc z niej, że nadrzędnym celem każdego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy
a następnie zawarcie umowy.
Przy
wołuje jako rozstrzygające w tym względzie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), który stwierdził jednoznacznie, że upływ
terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazuje,
że taka możliwość wynika wprost z zasady swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
kodeksu cywilnego.
Nawet jeśli zamawiającemu nie przysługuje już roszczenie o zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bo złożona w toku postępowania oferta przestała wiązać
wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie, by przedmiotowa umowa została zawarta, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, zanim termin związania upłynął, wyrazi taką
wolę. O ile bowiem zamawiający jest związany wynikiem przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego wyborem oferty najkorzystniejszej,
o tyle w przypadku wykonawcy, którego oferta nie wiąże z powodu upływu terminu
związania, z zasady autonomii woli stron wynika, że jeżeli wciąż jest zainteresowany
zawarciem umowy.
Przekładając powyższe na realia rozpoznawanej sprawy i oceniając zasadność
podniesionego zarzutu
Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Izba za słuszny przyjmuje
pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP,
z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach Zamawiający może odrzucić ofertę
Wykonawcy
. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie Wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia przepisu jest
niedopuszczalna.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP dotyczy zatem jedynie tych
przypadków kiedy Wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego,
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W niniejszym postępowaniu nie
mamy do czynienia z taką sytuacją.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 85 ust. 2 ustawy PZP
i nie
wezwał Odwołującego, pomimo tego odrzucił jego ofertę. Nie wziął również pod uwagę,
że Odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył ten termin, deklarując gotowość do zawarcia
umowy.
Czynności tej dokonał wprawdzie kilka dni później, jednakże z jego oświadczenia
jednoznacznie wynika
, iż czuje się związany ofertą i deklaruje chęć zawarcia umowy
na warunkach przedstawionych w ofercie.
Zamawiający w dniu 8 września 2017 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I-V zamówienia, w części VI natomiast odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc,
iż nastąpiło przerwanie biegu terminu związania ofertą a zatem oferta wygasła. Należy
zauważyć, iż w tej dacie oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą
było znane Zamawiającemu, a zarówno w przepisach ustawy PZP, jak również w zapisach
SIWZ, brak jest wskazania, że Wykonawca nie mógł złożyć takiego oświadczenia po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą, ale nadal przed zakończeniem czynności oceny ofert.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przepis,
który wskazał Zamawiający a więc art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP, w zw. z art. 85 ust. 2
ustawy PZP
. Wykonawca nie tylko nie został wezwany do przedłużenia terminu związania
ofertą, nie odmówił jego przedłużenia ale sam, z własnej inicjatywy złożył oświadczenie
w tym zakresie
. Nawet gdyby tego nie uczynił, zdaniem Izby, nie spełniłaby się przesłanka
wynikająca z treści cytowanego przepisu, pozwalająca na odrzucenie oferty Wykonawcy.
Zamawiający miał zatem możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego
i zawarcia z wybr
anym Wykonawcą umowy. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż oświadczenie
o przedłużeniu tego termin zostało złożone kilka dni po jego upływie, bowiem Wykonawca
wyraźnie oświadczył, co potwierdza również złożone przez niego odwołanie, że czuje się
związany złożoną przez siebie ofertą.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
PZP
, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP oraz R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach
25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 3A
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b na rzecz Odw
ołującego
– Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A
kwotę 7 930,00 zł 50 gr (słownie: siedem tysięcy
dziewięćset trzydzieści złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1912/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury 81-301 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „Usługa z zakresu ochrony środowiska gruntowo-
wodnego tj. uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie
MPS 1 Gdynia Babie Doły (JW. 4651)”, nr ref.: 3/VIII/2017 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
Postępowanie ogłoszono
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25.07.2017 r. pod numerem 557578-N-2017,
następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia, opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 26.07.2017 r. pod numerem 500005227-N-2017.
Zamawiający podzielił zamówienie na sześć następujących części:
1)
Część I - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
stanu środowiska gruntowo-wodnego w Pruszczu Gdańskim (JW 1300), 2),
2)
Część II - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
stanu środowiska gruntowo-wodnego w Malborku (JW 1128), 3),
3)
Część III - opracowanie projektu planu remediacji z uszczegółowieniem rozpoznania
st
anu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie Składu MPS Punktu Bazowania Hel
w Helu Borze,
4)
Część IV - rozpoznanie stanu środowiska gruntowo - wodnego w Punkcie Bazowania
Hel Wartość zamówienia nie przekracza wartości Unijnych. na terenie Portu
Wojennego i kompleksu wojskowego w Helu Borze,
5)
Część V - uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego
w rejonie MPS 4 Redzikowo (JW 5718), 6)
6) Cz.VI -
uszczegółowienie rozpoznania stanu środowiska gruntowo-wodnego w rejonie
MPS
1 Gdynia Babie Doły (JW 4651).
Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. w Kielcach 25-214 Kielce,
ul. Hauke Bosaka 3A wn
iósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP,
w związku z art. 85 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wadliwe odrzucenie jego oferty.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta jest
najkorzystniejsz
ą w przedmiotowym postępowaniu dla części VI zamówienia.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia jego oferty
i doko
nanie ponownej oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu dla części VI zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał, co
następuje:
W dniu 8 września 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo, w którym
poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący był związany złożoną ofertą do dnia
1 września 2017 r., w dniu 4 września 2017 r. pismem wchodzącym nr 10445/17, przedłużył
termin związania ofertą, nie zachowując jednak jego ciągłości.
Odwołujący podnosi, że przedmiotowe oświadczenie zostało przygotowane w dniu
1 września 2017 r. a w swojej treści przedłużało termin związania ofertą o kolejne 30 dni,
począwszy od dnia 2 września 2017 r. Zdaniem Odwołującego ciągłość związania złożoną
ofertą została więc zachowana.
Odwołujący wskazuje, że jest nadal zainteresowany zawarciem umowy w niniejszym
postępowaniu, a jak wynika z informacji przesłanej przez Zamawiającego, jego oferta jest
najkorzystniejsza
w postępowaniu dla części VI zamówienia.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego jest wadliwa i nie ma oparcia
w obowiązujących przepisach ustawy PZP. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy PZP tj. nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący
podnosi, że w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 a
ustawy PZP, bowiem odrzucenie oferty jest m
ożliwe jedynie w sytuacji gdy Zamawiający
wystąpił do Wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a Wykonawca takiej zgody nie udzielił. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
nie zwracał się do Wykonawców z takim wnioskiem, a zatem nie można mówić o braku
zgody Wykonawcy na przedłużenie tego terminu.
Odwołujący wskazuje na wykładnię językową art. 89 ust. 1 pkt 7a i stwierdza, że zgodnie
z nią wykluczenie Wykonawcy z postępowania następuje jedynie w sytuacji gdy ten nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co z kolei oznacza, że jego
zastosowanie możliwe jest w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez Zamawiającego
do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. Jeśli natomiast nikt o takową zgodę nie prosił
to brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca zgody nie wyraził.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy
z postępowania stanowią katalog zamknięty, opisany w art. 89 ust. 1 ustawy PZP
i w tym zakresie wyklu
czona jest jakakolwiek interpretacja rozszerzająca. Wskazuje na cel
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wyłonienie Wykonawcy
i zawarcie umowy. Upływ terminu związania ofertą nie uniemożliwia, jego zdaniem,
dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą.
Przywołuje wyroki Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające
swoje stanowisko.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli w toku posiedzenia i rozprawy
stanowiska.
Odwołujący oświadczył, że faktycznie w dniu 04.09.2017 r., złożył do Zamawiającego pismo
w którym przedłużał termin związania ofertą, jednakże jego intencją buło złożenie
oświadczenia, iż czuje się związany złożoną ofertą od dnia 02.09.2017 r. Podnosi,
iż Zamawiający odrzucając jego ofertę, której to czynności dokonał w dniu 8.09.2017 r., miał
wiedzę co do intencji odwołującego w zakresie związania jego ofertą. Podkreśla,
że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy PZP, poprzez
dokonanie nieprawidłowej albowiem rozszerzającej wykładni tego przepisu. Przywołuje jedno
z ostatnich orzeczeń KIO z dnia 07.03.2017 r. (sygn. akt KIO 324/17), w którym niniejsza
kwestia była rozpoznawana i jednoznacznie potwierdzono w nim stanowisko, które
prezentuje Odwołujący na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż oferta odwołującego wygasła
w dniu 01.09.2017 r., a zatem jest oferta nieistniejącą. Wskazuje, iż nie można dokonać
wyboru takiej oferty podkreślając, iż orzecznictwo Izby w tym zakresie jest jednoznaczne.
Przyznaje, iż Zamawiający mógł zawrzeć umowę po tym terminie, jednakże wybór oferty był
niemożliwy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy
PZP.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku
bowiem, gdy oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona i została oceniona, zgodnie
z kryteriami oceny ofert opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia
(dla części VI) i jego realizacji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała,
że potwierdził się zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
stąd u
względniła odwołanie. Uwzględniając odwołanie nakazała również Zamawiającemu,
w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
Kwestią sporną w niniejszej sprawie była możliwość odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy PZP
w sytuacji, gdy ten samodzielnie przedłużył
termin związania ofertą, jednak uczynił to w dniu 4 września 2017 r., zaś termin związania
złożoną przez niego ofertą upłynął w dniu 1 września 2017 r. Zdaniem Zamawiającego nie
zachował on zatem ciągłości tego terminu.
Na podstawie
przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji Izba ustaliła,
że niniejsze postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego i zostało
wszczęte w dniu 25.07.2017 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25.07.2017 r. pod numerem 557578-N-2017.
Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 3 sierpnia 2017 r.,
tym samym termin związania ofertą, liczony zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy PZP, upłynął
w dniu 1 września 2017 r.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu, jednak Odwołujący samodzielnie, w dniu 4 września 2017 r.
poinformował Zamawiającego drogą mailową, że przedłuża termin związania ofertą
o kolejne 30 dni. D
o niniejszej wiadomości załączył pismo, datowane na dzień 1 września
20
17 r. zawierające oświadczenie o przedłużeniu tego terminu. Niniejsze pismo zostało
doręczone Zamawiającemu w formie pisemnej w dniu 11 września 2017 r.
Zamawiający w dniu 8 września 2017 r. przesłał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego
oferty, informując jednocześnie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części od I do V
zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP dodany
został po zmianie ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., zmieniającej niniejszą ustawę
z dniem 28 lipca 2016 r. Aktem t
ym uchylono jednocześnie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP,
który przewidywał sankcję w postaci wykluczenia Wykonawcy z postępowania w przypadku
braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Obecnie sankcja ta znalazła się
w katalogu przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, który
takiej zgody nie wyraził. Tym samym zasadne jest, biorąc pod uwagę brzmienie tych
przepisów, przywoływanie orzeczeń które jakkolwiek wydane przed nowelizacją ustawy PZP,
jednakże nadal znajdują zastosowanie.
Niewątpliwie należy stwierdzić, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z definicją art. 2 ust. 7 a) ustawy PZP jest dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie
z wybranym Wykonawcą umowy. Ustawodawca
przewiduje czas na dokona
nie tej czynności wyznaczając terminy w których Wykonawcy
związani są złożoną ofertą. Przewiduje też możliwość wezwania do przedłużenia tego
okresu,
a jeśli Zamawiający tego nie uczyni, daje taką możliwość Wykonawcy.
Tym samym
należy w pierwszej kolejności rozważyć jakie znaczenie ma dokonanie
wyboru oferty po upływie wyznaczonego okresu oraz jaką czynność winien podjąć
Zamawiający w sytuacji, gdy Wykonawca czy to na wezwanie, czy też samodzielnie nie
przedłuża tego terminu oraz jakie są skutki z tego wynikające. Ustawa PZP rozstrzyga w tej
kwestii, że w przypadku gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą – jego oferta podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy PZP w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy PZP). Nie daje jednak odpowiedzi na pytanie jakie
czynności winien podjąć Zamawiający w sytuacji gdy po upływie tego terminu Wykonawca
nie przedłużył tego okresu.
Dotychczasowe orzecznictwo sądowe w tym zakresie nie przesądzało jednoznacznie
o skuteczności, czy też ważności oferty, w sytuacji gdy upłynął termin związania złożoną
ofertą. Tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt
IX Ga 392/13) stwierdzono, że upływ terminu związania ofertą nie może w żadnym
przypadku, sam przez się, stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania (obecnie
odrzucenia oferty) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, bowiem nie stanowi
to przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawi
e zamówienia
publicznego. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w Wyroku z dnia 16 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 924/ 14) wskazując, iż z uwagi na swoją specyfikę w przypadku
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze
swoisty charakter takiej oferty należy uznać, że sam upływ terminu związania ofertą nie
przesądza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku obowiązku zawarcia umowy po stronie
Wykonawcy. W tej kwestii znajdujemy jednak również odmienne poglądy, wśród których
warto przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13.02.2014 r. (sygn. akt I Ca
495/13). Czytamy w nim
, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać
przez pryzmat art. 66 KC
, na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą
wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Wykonawca poprzez przedłużenie terminu
związania ofertą musi wykazać, że miał wolę w tym zakresie, albowiem oświadczenie to nie
może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie sądu
wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Również orzecznictwo Izby było w tej materii rozbieżne. Wprawdzie w przeważającej
linii orzeczniczej znaleźć można było stanowisko, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę
waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak
jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła
cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
(tak w Wyroku KIO 655/13 z dnia 2.04.2013 r., Wyroku KIO 719/13 z dnia 17.04.2013 r.,
Wyroku KIO 1007/13 z dnia 21.05.2013 r).
Kwestia ta była przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości, który w dniu 13 lipca
2017 r. wydał orzeczenie w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex
S
p. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu.
Orzeczenie wydane zostało na skutek pytania prejudycjalnego zadanego przez Izbę. Pytanie
dotyczyło zagadnienia związania ofertą oraz wadium oraz dopuszczalności wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu
związania ofertą oraz możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą, jak również
dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą, w świetle zasad udzielania zamówień publicznych
wymienionych w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, tj. zasad równego i niedyskryminującego
traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i wynikającej z Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Trybunał stwierdził między innymi, że zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia
przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub z obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni, a także z mechanizmu uzupełniania
przez krajowe organy adminis
tracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tym
zakresie luk.
Wskazuje na ustawodawstwo krajowe i mający zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy PZP, który przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2
ustawy, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak
i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii
ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Stwierdza również, odnosząc się do możliwości zawarcia, po upływie terminu związania
ofertą, umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana, zanim termin związania
upłynął, że wybór oferty najkorzystniejszej, który nie został podważony, determinuje formalne
udzielenie zamówienia publicznego poprzez podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Pr
zytacza definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wywodząc z niej, że nadrzędnym celem każdego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy
a następnie zawarcie umowy.
Przy
wołuje jako rozstrzygające w tym względzie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), który stwierdził jednoznacznie, że upływ
terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazuje,
że taka możliwość wynika wprost z zasady swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
kodeksu cywilnego.
Nawet jeśli zamawiającemu nie przysługuje już roszczenie o zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bo złożona w toku postępowania oferta przestała wiązać
wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie, by przedmiotowa umowa została zawarta, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, zanim termin związania upłynął, wyrazi taką
wolę. O ile bowiem zamawiający jest związany wynikiem przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego wyborem oferty najkorzystniejszej,
o tyle w przypadku wykonawcy, którego oferta nie wiąże z powodu upływu terminu
związania, z zasady autonomii woli stron wynika, że jeżeli wciąż jest zainteresowany
zawarciem umowy.
Przekładając powyższe na realia rozpoznawanej sprawy i oceniając zasadność
podniesionego zarzutu
Izba stwierdza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Izba za słuszny przyjmuje
pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP,
z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach Zamawiający może odrzucić ofertę
Wykonawcy
. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie Wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia przepisu jest
niedopuszczalna.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP dotyczy zatem jedynie tych
przypadków kiedy Wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego,
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W niniejszym postępowaniu nie
mamy do czynienia z taką sytuacją.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 85 ust. 2 ustawy PZP
i nie
wezwał Odwołującego, pomimo tego odrzucił jego ofertę. Nie wziął również pod uwagę,
że Odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył ten termin, deklarując gotowość do zawarcia
umowy.
Czynności tej dokonał wprawdzie kilka dni później, jednakże z jego oświadczenia
jednoznacznie wynika
, iż czuje się związany ofertą i deklaruje chęć zawarcia umowy
na warunkach przedstawionych w ofercie.
Zamawiający w dniu 8 września 2017 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I-V zamówienia, w części VI natomiast odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc,
iż nastąpiło przerwanie biegu terminu związania ofertą a zatem oferta wygasła. Należy
zauważyć, iż w tej dacie oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą
było znane Zamawiającemu, a zarówno w przepisach ustawy PZP, jak również w zapisach
SIWZ, brak jest wskazania, że Wykonawca nie mógł złożyć takiego oświadczenia po upływie
pierwotnego terminu związania ofertą, ale nadal przed zakończeniem czynności oceny ofert.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przepis,
który wskazał Zamawiający a więc art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP, w zw. z art. 85 ust. 2
ustawy PZP
. Wykonawca nie tylko nie został wezwany do przedłużenia terminu związania
ofertą, nie odmówił jego przedłużenia ale sam, z własnej inicjatywy złożył oświadczenie
w tym zakresie
. Nawet gdyby tego nie uczynił, zdaniem Izby, nie spełniłaby się przesłanka
wynikająca z treści cytowanego przepisu, pozwalająca na odrzucenie oferty Wykonawcy.
Zamawiający miał zatem możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego
i zawarcia z wybr
anym Wykonawcą umowy. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż oświadczenie
o przedłużeniu tego termin zostało złożone kilka dni po jego upływie, bowiem Wykonawca
wyraźnie oświadczył, co potwierdza również złożone przez niego odwołanie, że czuje się
związany złożoną przez siebie ofertą.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
PZP
, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP oraz R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
