rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1933/17
KIO 1933/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2017 r. przez
Wykonawcę – LOGON Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Piotrowskiego 7a
(85-098 Bydgoszcz
) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę
Główną Policji w Warszawie, ul. Puławska 148/150 (02-624 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (02-230 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni przy ul. Podolskiej
21 (81-
321 Gdynia) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2017 r. przez
Wykonawcę – LOGON Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Piotrowskiego 7a
(85-098 Bydgoszcz
) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę
Główną Policji w Warszawie, ul. Puławska 148/150 (02-624 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (02-230 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni przy ul. Podolskiej
21 (81-
321 Gdynia) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
przy ul. Piotrowskiego 7a (85-098 Bydgoszcz) i:
2.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę LOGON S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1933/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Komendę Główną Policji w Warszawie na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych
Terminali Noszonych (nr ref.:
94/BŁiI/17/AK/PMP), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.05.2017r., 2017/S 092-181459, wobec
czynności badania i oceny
złożonych ofert, w tym oferty wybranej Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., a
także ofert Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A., Wykonawca Logon S.A. z/s w
Bydgoszczy
wniósł w dniu 15 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1933/17).
Informację o wynikach oceny oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
przekazał Odwołującemu faksem w dniu 6 września 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
– Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. pomimo, że nie jest najkorzystniejszą w świetle art. 91 ust. 1 Ustawy
Pzp;
2.
zaniechanie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91
ust 3a Ustawy Pzp wykonawcy Enigma systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz
wykonawcy Asseco Data System S.A., którzy wprowadzili zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu;
3.
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A., którzy nie wykazali
spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz zaniechanie wezwania do
uzupełnienia ofert na podstawie art. 22 ust. 1b pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sp
rawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126);
4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
oraz Asseco Data System S.A., Mega Sonic
S.A. z uwagi na złożenie ofert przez
wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp;
5. zaniechanie odrzucenia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz
Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A.
z uwagi na błędy w obliczeniu ceny,
niezgodność z ustawą oraz niezgodność z siwz – art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Ustawy Pzp;
6.
zaniechanie wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp celem
wyjaśnienia w ofertach wykonawców Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A. wysokości istotnych części składowych
zaoferowanych urządzeń, sposobu kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie
rozszerzonej gwarancji na urządzenia;
7.
naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 05.09.2017 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert, odrzucenie ofert Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
Asseco Data System S.A, Mega Sonic S.A. i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (zdolności
zawodowej)
– rozdział VI.1.2 siwz.
W ocenie Odwołującego przedłożone przez wykonawcę Mega Sonic S.A. dokumenty nie
potwierdzają, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Złożona obok oświadczenia
własnego o należytym wykonaniu faktura z dnia 18.05.2016 r. Nr M/AMA/2016/05/001
wystawiona przez Orange Polska S.A. jest niewystarczająca, gdyż dokument ten potwierdza
tylko fakt wykonania dostawy natomiast nie daje informacji, czy dostawa została wykonana
należycie, tj. w umówionym terminie. Ponadto, Odwołujący podważał możliwość zastąpienia
dokumentu oświadczeniem własnym w sytuacji, gdy podmiot Orange Polska S.A. istnieje na
rynku i nie ma obiektywnych przeszkód do wystawienia referencji. Respektowanie
oświadczeń własnych wykonawcy bez zbadania okoliczności związanych z brakiem
przedłożenia referencji prowadzi do nadużyć w przypadku poświadczenia przez wykonawcę
należytego wykonania dostawy/usługi, gdy nie zostały one rzeczywiście należycie wykonane.
Ponadto, z przedłożonego wykazu dostaw oraz przedłożonych referencji /poświadczeń nie
wynika, aby dostawy obejmowały dostawę urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, a w przypa
dku braku uzupełnienia oferty podlegałaby ona odrzuceniu, jako
złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Odwołujący zakwestionował doświadczenie, jakim wykazał się Wykonawca Asseco Data
System S.A., który w całości legitymował się doświadczeniem podmiotów trzecich (Asseco
Poland S.A. i EPiC Mobile Sp. z o.o. sp.k.), które było niewystarczające. Ponadto wskazał na
brak referencji poświadczających należyte wykonania dostaw. Wobec nie wykazania
wymaganych 3 dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o
łącznej wartości minimum 4 000 000 PLN Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie.
Wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. wykazał się tylko jedną dostawą
mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM w ramach projektu na
dostawę urządzeń pełniących rolę mobilnych terminali noszowych w okresie od 26.08.16-
9.11.16 na rzecz Komendy Głównej Policji w Warszawie w kwocie 9 550 950,00 zł.
Zama
wiający powinien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadane doświadczenie.
Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd Zamawiającego, błąd w obliczeniu ceny,
niezgodność z ustawą oraz niezgodność z siwz.
W
związku z obowiązującą od lipca 2015 r. ustawą z dnia 09.04.2015 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych, która wprowadziła
mechanizm,
tzw. odwróconego obciążenia podatkiem VAT (nabywcy/podatnika – tu
zamawiającego), obowiązek ten dotyczyć ma tabletów, stanowiących przedmiot dostawy.
Zasada ta nie została uwzględniona w ofertach Enigma oraz Asseco, w których zawarta jest
nieprawdziwa informacja o tym, iż wybór tych ofert nie będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, nie zamieszczono również ceny netto
tabletów. Zgodnie z obowiązującymi przepisami sprzedaż tabletu/komputera przenośnego
podlega odwróconemu obciążeniu. Zamawiający oceniając oferty powinien doliczyć do ceny
netto należny podatek VAT, a w zaistniałej sytuacji (braku ceny netto) nie może
przeprowadzić oceny ofert oraz wypełnić ustawowego obowiązku rozliczenia i
odprowadzenia podatku do Urzędu Skarbowego. Zamawiający nie może również poprawić
ofert i ustalić wartości podatku VAT dla tabletów, gdyż zostały wycenione jako komplet
zgodnie z formularzem ofertowym. Bez ceny netto nie będzie możliwe zrealizowanie umowy,
w której zamawiający rozróżniał wynagrodzenie netto objęte „odwrotnym obciążeniem” oraz
wynagrodzenie netto wraz z należnym podatkiem VAT. Tym samym Zamawiający nie
otrzyma prawidłowej faktury z zaznaczeniem „odwrócone obciążenie”.
W wyniku tych nieprawidłowości Zamawiający zapłaci wykonawcom kwotę wyższą o 23%
wynagrodzenia za tablet, która niesłusznie została wliczona w poczet ceny. Wykonawca nie
będzie miał obowiązku odprowadzenia podatku VAT, a kwota ta stanowić będzie
nieuzasadniony zysk.
Zarzut braku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący uznał, iż wobec ofert trzech wykonawców: Enigma, Asseco oraz Mega Sonic,
z
achodziła podstawa do wezwania o wyjaśnienie elementu oferty mającego wpływ na
wysokość cen, tj. wydłużonej na okres 5 lat gwarancji na akumulatory wraz z wydłużeniem
gwarancji na urządzenie, którym jest MTN mobilny terminal noszony – przenośny komputer
wy
posażony m.in. we wbudowany ekran oraz wysokowydajny akumulator, moduł GSM,
GPS. Zgodnie z wymaganiami W 71 i W74 Zamawiający wymagał minimum 3 letniej
gwarancji na urządzenie i minimum rocznej gwarancji na akumulator. Zamawiający w pkt
W72 i W
73 dopuścił możliwość rozszerzenia gwarancji na urządzenie do 4 lub 5 lat.
Ponieważ Zamawiający nie przewidział osobnej pozycji na przedłużenie gwarancji
akumulatora/baterii należało uznać, iż rozszerzenie gwarancji dotyczyło całości urządzenia
zgodnie z jego definicj
ą. Powyższe wiązać powinno się z uwzględnieniem w wycenie
urządzenia wszystkich kosztów realizacji obowiązków gwarancyjnych, w szczególności
zapewnienia sprawności i jakości urządzenia wraz z wbudowanym wysokowydajnym
akumulatorem przez okres 5 lat. Zapewn
ienie funkcjonalności tabletu w tym
wysokowydajnego akumulatora wiąże się z bardzo dużymi kosztami, które Odwołujący
wyliczył dla całości zamówienia na poziomie 8.914.760,00 zł netto (10.965.154,80 zł. brutto.
Nie sposób jest zatem uznać, że oferty Enigma, Asseco, Mega Sonic uwzględniały
rzeczywisty koszt rozszerzonej gwarancji na tablety przenośne, których poprawne działanie
zależy głównie od sprawnego i wysokowydajnego akumulatora/baterii. Ten element ofert
wskazuje zatem na brak skalkulowania w sposób należyty ceny ofert, gdyż za podane ceny
nie jest możliwe zrealizowanie tak kosztownego obowiązku gwarancyjnego. Zamawiający
winien więc zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, w
szczególności podania, czy obejmuje ona rzeczywiste koszty rozszerzenia gwarancji na
urządzenia wraz z wysokowydajnym akumulatorem, którego Zamawiający wymagał.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz Asseco Data Systems S.A.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
wybranego W
ykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., w pozostałym
zakresie podtrzymał odwołanie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę uznaną za zgodną
z siwz,
w momencie wnoszenia odwołania, miał interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego związanych z oceną ofert konkurencyjnych, w tym wybranej. Wzruszenie
wyniku postępowania, w świetle podniesionych zarzutów, mogłoby doprowadzić do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W świetle powyższego Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych ofert, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i
złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
W związku z wycofaniem zarzutu dotyczącego doświadczenia Wykonawca Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej jako Enigma), Izba odniosła się do pozostałych,
podtrzymanych zarzutów, które związane były z oceną spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określającego doświadczenie wymagane do sprawdzenia przygotowania
zawodowego dwóch innych wykonawców, zgodnością ofert z siwz w części dotyczącej
obowiązku złożenia oświadczenia co do powstania obowiązku podatkowego po stronie
Zamawiającego (odwrócony VAT) oraz wysokością cen kwestionowanych ofert.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali
Noszonych, szczegółowo opisanych w załączniku nr 2 do siwz, w którym Zamawiający
określił ilości dostarczanych zestawów MTN, w skład których wchodzić ma kompletne
urządzenie, tj. MTN (przenośny komputer wyposażony m.in. we wbudowany ekran,
wysokowydajny akumulator, moduły GSM, GPS, umożliwiający dostęp do policyjnych
systemów informatycznych) zgodnie ze specyfikacją, 2 akumulatory, zestaw rysików,
ładowarka samochodowa. Szczegółowy opis techniczny przedmiotu zamówienia zawiera
tabela wymagań opisanych w pozycjach od W1 do W95 (dla urządzenia), wraz z opisem
parametru i jego znaczenia określonego, jako wymagany/pożądany. Część z tych wymagań
stanowiła przedmiot oceny ofert w kryterium K3 – Wymagania pożądane o wadze 20%
(wykonawca mógł otrzymać max. 20 pkt). Zamawiający przyznawał punkty za spełnienie
każdej dodatkowej funkcjonalności określonej w tabeli – rozdział XIV.4 siwz na podstawie
oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu oferty o spełnieniu poszczególnych
wymagań dodatkowych. Przedmiotem oceny miały być wymagania opisane kodem W6,
W24, W27, W37, W38, W40, W41, W45, W46, W50, W54, W59, W92. Drugie kryterium
pozacenowe
stanowiła rozszerzona gwarancja dla urządzeń, stacji dokujących i ładowarek,
której Zamawiający również przyznał wagę 20% (K2). W tym kryterium możliwe było
uzyskanie „0” pkt za 3 lata, 8 pkt za 4 lata i 20 pkt za 5 lat okresu gwarancji. Podstawą oceny
było oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty. W rozdziale XIV.3 siwz
wskazane zostało m.in., iż w przypadku, gdyż Wykonawca w formularzu ofertowym nie
wpisze oferowanego okresu gwarancji Zamawiający uzna, że oferuje okres minimalny,
wymagany tj. 3 lata. W pkt 4 formularza ofertowego
należało wskazać okres gwarancji na
urządzenia MTN, stacje dokujące, ładowarki w wymiarze ilości lat, z tym że okres 3 lat był
minimalnym, wymaganym przez Zamawiającego w opisie parametru W71. Parametry W72 i
W73 dotyczyły odpowiednio pożądanego okresu gwarancji na urządzenia, stacje dokujące,
ładowarki – 4 lub 5 lat. Natomiast w opisie wymagania W 74 Zamawiający określił wymagany
okres gwarancji na akumulatory
– minimum 1 rok (załącznik nr 2 do siwz). Wypełniony przez
wykonawców załącznik nr 5 do siwz – szczegółowy techniczny opis oferowanego
urządzenia, stanowił załącznik do oferty i zawierał deklarację o posiadaniu lub nie
wymaganych/pożądanych parametrów.
Zamawiający w pkt VI.1.2 siwz określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
t
echnicznych i zawodowych wymagając od wykonawców posiadania doświadczenia w
należytym wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, maksymalnie trzech
dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o łącznej
wartości minimum 4.000.000 PLN brutto (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 26 z dnia
9.06.2017 r.). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż po modyfikacji siwz i ogłoszenia
wynika
jącej z odpowiedzi na pytanie, warunek udziału w postępowaniu należało rozumieć w
ten sposób, iż wykazanie się dostawą na kwotę 4 mln zł. mogło nastąpić maksymalnie
trzema dostawami, a zatem jedna dostawa o wartości wymaganej również potwierdzała
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z rozdziałem VII siwz w
ofertach wykonawcy
mieli złożyć wstępne oświadczenie potwierdzające, że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania i spełniają warunki udziału w postępowaniu wypełniając
formularz
JEDZ. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni najwyżej, wezwany miał być
do złożenia dokumentów wymienionych w rozdziale VII.5 siwz, w tym m.in. wykazu
zrealizowanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (pkt
5.1.2). Zamawi
ający nie przewidział w postępowaniu stosowania procedury odwróconej.
W ofercie Mega Sonic S.A (dalej jako Mega Sonic) Wykonawca złożył wypełniony formularz
JEDZ, w którym w części IV lit. C.1b zamieścił opis trzech dostaw komputerów mobilnych
klasy tablet,
mających potwierdzać doświadczenie wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Pozycja pierwsza wykazu dotyczy dostawy z 2015 r. komputerów
mobilnych klasy tablet wraz z systemem MDM na kwotę 5.535.000,00 dla Kolei
Mazowieckich Sp. z o.o.
W ofercie Asseco złożony został wypełniony formularz JEDZ, w którym w części IV lit. C.1b
zamieszczony został opis dwóch dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM na kwoty 1.475.852,40 zł. dla MOK Łódź Sp. z o.o. (poz. 1) oraz
3.000.000,00 zł brutto dla SKK S.A. (poz. 2).
W JEDZ Wykonawca Enigma
wskazał jedną dostawę mobilnych urządzeń wyposażonych w
interfejs komunikacyjny GSM w ramach projektu na dostawę urządzeń pełniących rolę
Mobilnych Terminali Noszonych z 2016 r. o wartości 9.550.950,00 zł. brutto zrealizowaną dla
Komendy Głównej Policji. Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r. wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy
tego Wykonawcę do złożenia wymaganych w siwz
dokumentów, m.in. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, że dostawy wykonane
zostały lub są wykonywane należycie. Enigma pismem z dnia 28.08.2017 r. przedłożył
dokumenty, w tym
wykaz dostaw obejmujący jedną pozycję opisaną w JEDZ.
Zamawiający w formularzu oferty wymagał złożenia oświadczenia o powstaniu lub nie
obowiązku podatkowego po jego stronie, a także złożenia wypełnionego załącznika nr 5 do
siwz
– szczegółowy techniczny opis oferowanego urządzenia. Dla W74 wykonawcy w tabeli
deklarowali gwarancj
ę na akumulator minimum 1 rok opisem „posiada” (str. 62 oferty Mega
Sonic, str. 36 oferty Enigma, str. 90 oferty Asseco), a dla W73
– gwarancję na urządzenie,
stacje dokujące, ładowarki 5 lat (str. 62 oferty Mega Sonic, str. 36 oferty Enigma, str. 90
oferty Asseco). Dodatkowo w formularzu oferty w pkt 4 wska
zali na wydłużony okres
gwarancji do 5 lat na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki.
Odwołujący w swojej ofercie poinformował o tym, że dostawa urządzenia – tabletu
Panasonic Toughpad FZ-
E1 wraz z handstrap i 5 letnią gwarancją na tablet oraz 1 roczną na
akumulator wbudowany prowadzić będzie do powstania obowiązku podatkowego po stronie
Zamawiającego i podał wartość dostawy 3550 szt. Bez VAT (pkt 3 formularza oferty).
Wykonawcy Enigma, Asseco
oświadczyli, iż wybór oferty nie będzie prowadził do powstania
o
bowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i w pkt 3 formularzy ofertowych wskazali
cenę całkowitą oferty brutto wraz z ceną brutto 1 kompletu składającego się z 4 zestawów
MTN wraz z ładowarką nabiurkową oraz ceną brutto 1 kompletu składającego się z 1
zestawu MTN wraz z ładowarką nabiurkową pojedynczą. Zamawiający pismem z dnia
3.08.2017 r. wystąpił do Asseco na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy o poprawienie oraz
uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, m.in. w zakresie dotyczącym niedopełnienia
obowiązku informacyjnego ciążącego na Wykonawcy, a wynikającego z dyspozycji art. 91
ust. 3a Ustawy oraz treści rozdziału XIII ust. 4 siwz.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wystąpił w dniu 12.07.2017 r. do wykonawców o
złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i takie
wyjaśnienia otrzymał.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Enigma, która uzyskała najwyższą ilość punktów w
kryteriach oceny ofert, w tym maksymalną ilość punktów w kryterium rozszerzona gwarancja
oraz za wymag
ania pożądane (W6, W24, W27, W37, W38, W40, W41, W45, W46, W50,
W54, W59, W92). W kryterium cena
ofertę korzystniejszą złożył Wykonawca Asseco.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wykonawców Mega Sonic oraz
Asseco, rozstrzygnięcie Izby było wyznaczone zakresem zarzutu i jego podstawą faktyczną
oraz treścią warunku udziału w postępowaniu wraz z ustalonymi zasadami oceny spełnienia
warunku związanego z doświadczeniem wykonawców (zdolnościami technicznymi i
zawodowymi).
Na wstępie koniecznym było odniesienie się do badania spełnienia warunku związanego z
doświadczeniem kwestionowanym w odniesieniu do Wykonawców, którzy nie byli wzywani
do złożenia dokumentów na potwierdzenie oświadczenia wstępnego złożonego w JEDZ
(ofercie). Zamawiający zweryfikował wyłącznie deklarację wstępną Wykonawcy Enigma,
kt
órego ofertę ocenił najwyżej i na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał do złożenia
dokumentów i je ocenił. Wobec pozostałych wykonawców Zamawiający nie kierował wezwań
do
złożenia dokumentów mających potwierdzać oświadczenia złożone w JEDZ o spełnieniu
warunk
ów udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy Zamawiający wzywa do
złożenia dokumentów tylko wykonawcę, którego ofertę najwyżej ocenił, a wobec pozostałych
wykonawców badanie ogranicza do oceny wstępnych oświadczeń złożonych w JEDZ.
Powyższe pozostaje aktualne niezależnie od tego, czy w postępowaniu Zamawiający
przewidziałby procedurę odwróconą, która określona została w art. 24aa Ustawy. Polega ona
na tym, że zamawiający nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców
złożonych w JEDZ, dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia (art. 89 Ustawy)
oraz ustalonych kryteriów oceny, po czym w odniesieniu do wykonawcy, którego ofertę która
uzyskała najwyższą ocenę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, dokonuje weryfikacji
podmiotowej. Zastosowanie art. 26 ust. 1 Ustawy przewidującego skierowanie wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
zostało powiązane z procedurą odwróconą oceny ofert. Już tylko w świetle tych zasad oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu stawianie zarzutu zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów (referencji) Wykonawców Mega Sonic oraz Asseco, czy też
idącego dalej zarzutu zaniechania wykluczenia tych Wykonawców z postępowania, nie
m
ogło być skuteczne. Zamawiający nie ma obecnie obowiązku wzywania wszystkich
wykonawców do złożenia dokumentów, a takie wezwanie kieruje wyłącznie do wykonawcy,
którego ofertę oceni najwyżej w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Dokumenty te nie
są też składane w ofercie i dopiero na wezwanie zamawiającego wykonawca najwyżej
oceniony składa aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty. Skoro zatem
Odwołujący wycofał się z zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Enigma,
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, zarzuty dotyczące oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu kierowane wobec Wykonawców, co do których
nie powstał obowiązek wzywania do złożenia dokumentów, nie mogły być uznane za
zasadne. Przede wszy
stkim należy zauważyć, że dopiero przeprowadzenie wszystkich
czynności związanych z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozwalałoby na
stwierdzenie, jaki powinien być finalny wynik tej oceny w stosunku do wykonawców
sklasyfikowanych na dalszych pozycjach. W momencie rozstrzygania o zarzutach
kierowanych wobec doświadczenia Wykonawców Asseco i Mega Sonic, Izba mogła odnieść
się wyłącznie do oświadczeń złożonych w JEDZ, które Zamawiający ocenił, jako
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do żadnego z
tych oświadczeń Odwołujący nie formułował zarzutu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, wskazując wyłącznie na brak dokumentów potwierdzających
wymaganą zdolność zawodową. Ewentualne wątpliwości jakie zgłaszał dotyczyły braku
precyzyjnego wskazania w opisie usług na wszystkie elementy składające się na warunek
udziału w postępowaniu, jednak bez wskazywania dowodów, które prowadziłyby do
stwierdzenia, że oświadczenia wstępne tych Wykonawców nie potwierdzały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 12 Ustawy wykluczyć z postępowania można wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Skoro
obaj Wykonawcy
składali wyłącznie oświadczenia wstępne, dla stwierdzenia podstaw
wykluczenia z postępowania konieczne było podważenie ich aktualności na moment
zakończenia czynności w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 12
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli nastąpi zmiana sytuacji ocenionej wstępnie na podstawie oświadczeń
złożonych w JEDZ. Skoro Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wpływałyby na ocenę
oświadczeń złożonych w JEDZ, odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieść oczekiwanego
skutku w postaci nakazania wykluczenia z postępowania Wykonawców Asseco i Mega
Sonic.
Odnośnie wspólnej podstawy faktycznej i prawnej zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust 3a Ustawy Pzp
wykonawców: Enigma oraz Asseco, którzy mieli wprowadzić Zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, zarzut ten dotyczy
oświadczenia o zastosowaniu odwróconego obciążenia podatkiem VAT. Odwołujący
wskazywał na treść ofert obu Wykonawców, w których nie została złożona deklaracja o
zastosowaniu odwróconego podatku VAT wobec dostawy tabletów, stanowiących przedmiot
zamówienia. Brak uwzględnienia zasady odwróconego podatku VAT stanowi jednocześnie
podstawę zarzutu o błędzie w obliczeniu ceny orz niezgodności ofert z siwz.
Izba uwzględniła dowody przedłożone na rozprawie, tj. interpretację indywidualną Ministra
Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 29.07.2016 r., sygn. IPPP3/4512-
479/16-2/ISK, wydan
ą na wniosek Wykonawcy Enigma w zakresie zastosowania
mechanizmu odwrotnego obciążenia dla dostawy przenośnych komputerów podręcznych
BLUEBIRD EF500/EF500R wykorzystujących technologię ekranu dotykowego (FullTouch),
przeznaczonych do wykorzystania, jako terminale mobilne do zbierania danych poprzez
ręczne ich wpisywanie za pomocą dotykowej klawiatury lub skanowania i przesyłania lub
wymiany danych za pomocą łączy bezprzewodowych z innymi jednostkami organizacyjnymi
podmiotu korzystającego z tych urządzeń. Urządzenia te klasyfikowane są do grupowania
PKWiU o symbolu 26.20.11.0
– „Przenośne maszyny do automatycznego przetwarzania
danych o masie <= 10 kg, takie jak” laptopy i notebooki, komputery kieszonkowe (np. notesy
komputerowe) i podobne”. We wniosku o wydanie interpretacji zadane pytanie sprowadzało
się do ustalenia, czy zakwalifikowane do grupowania urządzenia objęte wnioskiem mieszczą
się jednocześnie w zawężonej grupie towarów objętych poz. 28a załącznika nr 11 do ustawy
o VAT, tj. tablety, notebooki, laptopy. W przypadku tych towarów podatnikiem podatku VAT
staje się nabywca towaru (zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT). Organ podatkowy
wskazał, iż towary wymienione w poz. 28a-28c załącznika nr 11 zawierają dodatkowe
oznaczenie „ex”, co oznacza że zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy, zakres wyrobów lub usług
znajdujących się w tych pozycjach jest węższy niż określony w danym grupowaniu PKWiU.
We wnioskach końcowych interpretacji wskazano, że urządzenie BLUEBIRD
EF500/EF500R, którego przeznaczeniem jest wykorzystanie jako terminal mobilny, będący
przedmiotem niniejszej analizy nie podlega procedurze „odwrotnego obciążenia” lecz
opodatkowaniu na zasadach ogólnych.
Również Asseco w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.08.2017 r.
odniosło się do obowiązku podatkowego dla zaoferowanych urządzeń, jako towarów, które
nie są objęte poz. 28a załącznika nr 11 do ustawy o VAT z uwagi na przynależność do
specjalistycz
nej podgrupy komputerów mobilnych – tzw. przemysłowych „handheld’ów”,
przemysłowych tabletów oraz notebooków. Swoje stanowisko opierał również na
indywidualnych interpretacjach podatkowych Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia
6.04.2016 r. (ITPP3/4512-127/16/BJ) oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
5.11.2015 r. (IPPP3/4512-758/15-2/RM).
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, aby dostawa
oferowanych przez Wykonawców Enigma oraz Asseco urządzeń mobilnych wiązała się z
odwróconym obowiązkiem podatkowym, co należało wskazać w formularzu oferty. Dowodem
tym nie było to, że dwaj inni Wykonawcy (w tym Odwołujący) uznali, że taki obowiązek
powstanie. W ocenie Izby przedłożony na rozprawie przez Zamawiającego dowód –
indywidualna inte
rpretacja podatkowa, potwierdzał stanowisko przeciwne do tego, jakie
prezentował Odwołujący. Ponadto, wnioski jakie wywodził Odwołujący na rozprawie wobec
stanowiska organu podatkowej były sprzeczne z treścią dokumentu urzędowego. Dotyczy to
zarówno stwierdzenia, jakoby stanowiące przedmiot wydanej interpretacji indywidualnej
urządzenie nie było tym, jakie zaoferował Wykonawca Enigma, jak również twierdzenia, iż
zaoferowane urządzenie nie stanowi komputera przenośnego. Przede wszystkim opis
produktu występującego w obrocie pod nazwą własną BLUEBIRD EF500/EF500R
rozwiewała jakiekolwiek wątpliwości, co do tożsamości przedmiotu, którego dotyczy
interpretacja oraz przedmiotu oferty. Ponadto, w treści dokumentu potwierdzono, że produkt
sta
nowiący przedmiot opinii stanowi komputer przenośny posiadający funkcjonalności
opisane we wniosku, co do których Odwołujący nie kwestionował ich zgodności z
wymaganiami Zamawiającego. Stąd, wnioski przeciwne do tych jakie wynikają z dokumentu,
tj. braku p
owstania odwróconego obowiązku podatkowego w związku z dostawą urządzenie
BLUEBIRD EF500/EF500R, którego przeznaczeniem jest wykorzystanie jako terminal
mobilny
, Izba oddaliła jako gołosłowne.
Ostatnim z elementów stanu faktycznego, którego dotyczyły zarzuty zaniechania odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Ustawy
ofert Wykonawców: Asseco, Enigma oraz
Mega Sonic, z uwagi na wysokość ceny, stanowi deklaracja Wykonawców o przedłużonej do
5 l
at gwarancji na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze zapisy siwz, w których
Zamawiający opisał wymagania techniczne, które dotyczyły również gwarancji oddzielnie
opisanej dla urządzenia, stacji dokującej, ładowarki – minimum 3 lata (wymagana), z
możliwością rozszerzenia na 4 i 5 rok (pożądane) oraz akumulatora – minimum 1 rok
(wymagane). Zamawiający wprowadził kryterium oceny ofert – rozszerzona gwarancja, w
którym przewidział dodatkowe punkty za rozszerzoną gwarancję za urządzenie, stacje
dokujące, ładowarki.
Zasadniczo rozstrzygnięcie Izby opierało się na ocenie treści ofert, w których Wykonawcy
deklarowali rozszerzoną gwarancję na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki, co stanowiło
element oświadczenia ofertowego z pkt 4 formularza oferty. Odwołujący wywodził z treści
tych deklaracji, iż rozszerzona gwarancja, bez stosownego wyłączenia, obejmowała również
akumulatory, stanowiące wbudowany element urządzenia. Izba odniosła się do tych
wniosków krytycznie, gdyż zarówno siwz, jak i literalna wykładnia oświadczeń Wykonawców,
prowadzić powinna do stwierdzenia, że rozszerzenie gwarancji nie obejmowano
akumulator
ów. Przede wszystkim należało mieć na uwadze, że okres 4 lub 5 lat
Zamawiający wprost odnosił do gwarancji na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki,
odmiennie opisując gwarancję na akumulatory (W72 i W73). Powyższe wskazywało zatem,
że Zamawiający rozdzielał warunki gwarancji i nie wszystkie stanowiły element oceny ofert.
Odnosząc się natomiast do wykładni oświadczeń Wykonawców, tej należało dokonać przez
pryzmat treści siwz, która określała wymaganą treść oferty. Zamawiający w opisie wymagań
W72 i W73 nie odnosił się do gwarancji na akumulatory, której dotyczył wymóg W74 i
konsekwentnie w formularzu
oferty wymagał złożenia oświadczenia ograniczonego do
urządzenia, stacji dokującej i ładowarki, na podstawie dokonywał oceny ofert w kryterium
rozszerzona gwarancja
. Już tylko na tej podstawie można wnioskować, iż oświadczenie
Wykonawców miało dotyczyć parametru ocenianego, opisanego w załączniku nr 5 do siwz ,
jako pożądany. Takiego opisu Zamawiający nie zamieścił przy wymaganiu W74 dotyczącym
gwarancji na akumulatory. Równie nieprzekonujący był wywód Odwołującego oparty na
stwierdzeniu, że akumulatory stanowiły element wbudowany urządzenia, co miało oznaczać,
iż warunki gwarancji na urządzenie obejmowały również akumulatory. Przeciwko takiemu
stwierdzeniu stały materiały producenta urządzeń, w których zastrzegano, iż gwarancja na
urządzenie określona na okres 5 lat, nie obejmowała akumulatorów, a także zapisy siwz, w
których Zamawiający wymagał dodatkowych akumulatorów wymiennych, łatwych do
demontażu i montażu. To że Odwołujący w ofercie zamieścił zastrzeżenie wyłączające
rozszerzoną gwarancję na urządzenia dla akumulatorów, nie oznaczało, że pozostali
Wyk
onawcy zadeklarowali dłuższy okres gwarancji na element, który nie został wymieniony
w oświadczeniu. Powyższe stanowiło jednocześnie o bezzasadności zarzutu zaniechania
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który Odwołujący opierał na
wyliczeniu wyższych kosztów gwarancji na akumulatory rozszerzonej na okres 5 lat.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
podtrzymanych zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
przy ul. Piotrowskiego 7a (85-098 Bydgoszcz) i:
2.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę LOGON S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1933/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Komendę Główną Policji w Warszawie na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych
Terminali Noszonych (nr ref.:
94/BŁiI/17/AK/PMP), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.05.2017r., 2017/S 092-181459, wobec
czynności badania i oceny
złożonych ofert, w tym oferty wybranej Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., a
także ofert Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A., Wykonawca Logon S.A. z/s w
Bydgoszczy
wniósł w dniu 15 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1933/17).
Informację o wynikach oceny oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
przekazał Odwołującemu faksem w dniu 6 września 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
– Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. pomimo, że nie jest najkorzystniejszą w świetle art. 91 ust. 1 Ustawy
Pzp;
2.
zaniechanie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91
ust 3a Ustawy Pzp wykonawcy Enigma systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz
wykonawcy Asseco Data System S.A., którzy wprowadzili zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu;
3.
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A., którzy nie wykazali
spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz zaniechanie wezwania do
uzupełnienia ofert na podstawie art. 22 ust. 1b pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sp
rawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126);
4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
oraz Asseco Data System S.A., Mega Sonic
S.A. z uwagi na złożenie ofert przez
wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp;
5. zaniechanie odrzucenia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz
Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A.
z uwagi na błędy w obliczeniu ceny,
niezgodność z ustawą oraz niezgodność z siwz – art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Ustawy Pzp;
6.
zaniechanie wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp celem
wyjaśnienia w ofertach wykonawców Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
Asseco Data System S.A., Mega Sonic S.A. wysokości istotnych części składowych
zaoferowanych urządzeń, sposobu kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie
rozszerzonej gwarancji na urządzenia;
7.
naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 05.09.2017 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert, odrzucenie ofert Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
Asseco Data System S.A, Mega Sonic S.A. i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (zdolności
zawodowej)
– rozdział VI.1.2 siwz.
W ocenie Odwołującego przedłożone przez wykonawcę Mega Sonic S.A. dokumenty nie
potwierdzają, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Złożona obok oświadczenia
własnego o należytym wykonaniu faktura z dnia 18.05.2016 r. Nr M/AMA/2016/05/001
wystawiona przez Orange Polska S.A. jest niewystarczająca, gdyż dokument ten potwierdza
tylko fakt wykonania dostawy natomiast nie daje informacji, czy dostawa została wykonana
należycie, tj. w umówionym terminie. Ponadto, Odwołujący podważał możliwość zastąpienia
dokumentu oświadczeniem własnym w sytuacji, gdy podmiot Orange Polska S.A. istnieje na
rynku i nie ma obiektywnych przeszkód do wystawienia referencji. Respektowanie
oświadczeń własnych wykonawcy bez zbadania okoliczności związanych z brakiem
przedłożenia referencji prowadzi do nadużyć w przypadku poświadczenia przez wykonawcę
należytego wykonania dostawy/usługi, gdy nie zostały one rzeczywiście należycie wykonane.
Ponadto, z przedłożonego wykazu dostaw oraz przedłożonych referencji /poświadczeń nie
wynika, aby dostawy obejmowały dostawę urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, a w przypa
dku braku uzupełnienia oferty podlegałaby ona odrzuceniu, jako
złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Odwołujący zakwestionował doświadczenie, jakim wykazał się Wykonawca Asseco Data
System S.A., który w całości legitymował się doświadczeniem podmiotów trzecich (Asseco
Poland S.A. i EPiC Mobile Sp. z o.o. sp.k.), które było niewystarczające. Ponadto wskazał na
brak referencji poświadczających należyte wykonania dostaw. Wobec nie wykazania
wymaganych 3 dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o
łącznej wartości minimum 4 000 000 PLN Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie.
Wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. wykazał się tylko jedną dostawą
mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM w ramach projektu na
dostawę urządzeń pełniących rolę mobilnych terminali noszowych w okresie od 26.08.16-
9.11.16 na rzecz Komendy Głównej Policji w Warszawie w kwocie 9 550 950,00 zł.
Zama
wiający powinien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadane doświadczenie.
Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd Zamawiającego, błąd w obliczeniu ceny,
niezgodność z ustawą oraz niezgodność z siwz.
W
związku z obowiązującą od lipca 2015 r. ustawą z dnia 09.04.2015 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych, która wprowadziła
mechanizm,
tzw. odwróconego obciążenia podatkiem VAT (nabywcy/podatnika – tu
zamawiającego), obowiązek ten dotyczyć ma tabletów, stanowiących przedmiot dostawy.
Zasada ta nie została uwzględniona w ofertach Enigma oraz Asseco, w których zawarta jest
nieprawdziwa informacja o tym, iż wybór tych ofert nie będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, nie zamieszczono również ceny netto
tabletów. Zgodnie z obowiązującymi przepisami sprzedaż tabletu/komputera przenośnego
podlega odwróconemu obciążeniu. Zamawiający oceniając oferty powinien doliczyć do ceny
netto należny podatek VAT, a w zaistniałej sytuacji (braku ceny netto) nie może
przeprowadzić oceny ofert oraz wypełnić ustawowego obowiązku rozliczenia i
odprowadzenia podatku do Urzędu Skarbowego. Zamawiający nie może również poprawić
ofert i ustalić wartości podatku VAT dla tabletów, gdyż zostały wycenione jako komplet
zgodnie z formularzem ofertowym. Bez ceny netto nie będzie możliwe zrealizowanie umowy,
w której zamawiający rozróżniał wynagrodzenie netto objęte „odwrotnym obciążeniem” oraz
wynagrodzenie netto wraz z należnym podatkiem VAT. Tym samym Zamawiający nie
otrzyma prawidłowej faktury z zaznaczeniem „odwrócone obciążenie”.
W wyniku tych nieprawidłowości Zamawiający zapłaci wykonawcom kwotę wyższą o 23%
wynagrodzenia za tablet, która niesłusznie została wliczona w poczet ceny. Wykonawca nie
będzie miał obowiązku odprowadzenia podatku VAT, a kwota ta stanowić będzie
nieuzasadniony zysk.
Zarzut braku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący uznał, iż wobec ofert trzech wykonawców: Enigma, Asseco oraz Mega Sonic,
z
achodziła podstawa do wezwania o wyjaśnienie elementu oferty mającego wpływ na
wysokość cen, tj. wydłużonej na okres 5 lat gwarancji na akumulatory wraz z wydłużeniem
gwarancji na urządzenie, którym jest MTN mobilny terminal noszony – przenośny komputer
wy
posażony m.in. we wbudowany ekran oraz wysokowydajny akumulator, moduł GSM,
GPS. Zgodnie z wymaganiami W 71 i W74 Zamawiający wymagał minimum 3 letniej
gwarancji na urządzenie i minimum rocznej gwarancji na akumulator. Zamawiający w pkt
W72 i W
73 dopuścił możliwość rozszerzenia gwarancji na urządzenie do 4 lub 5 lat.
Ponieważ Zamawiający nie przewidział osobnej pozycji na przedłużenie gwarancji
akumulatora/baterii należało uznać, iż rozszerzenie gwarancji dotyczyło całości urządzenia
zgodnie z jego definicj
ą. Powyższe wiązać powinno się z uwzględnieniem w wycenie
urządzenia wszystkich kosztów realizacji obowiązków gwarancyjnych, w szczególności
zapewnienia sprawności i jakości urządzenia wraz z wbudowanym wysokowydajnym
akumulatorem przez okres 5 lat. Zapewn
ienie funkcjonalności tabletu w tym
wysokowydajnego akumulatora wiąże się z bardzo dużymi kosztami, które Odwołujący
wyliczył dla całości zamówienia na poziomie 8.914.760,00 zł netto (10.965.154,80 zł. brutto.
Nie sposób jest zatem uznać, że oferty Enigma, Asseco, Mega Sonic uwzględniały
rzeczywisty koszt rozszerzonej gwarancji na tablety przenośne, których poprawne działanie
zależy głównie od sprawnego i wysokowydajnego akumulatora/baterii. Ten element ofert
wskazuje zatem na brak skalkulowania w sposób należyty ceny ofert, gdyż za podane ceny
nie jest możliwe zrealizowanie tak kosztownego obowiązku gwarancyjnego. Zamawiający
winien więc zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, w
szczególności podania, czy obejmuje ona rzeczywiste koszty rozszerzenia gwarancji na
urządzenia wraz z wysokowydajnym akumulatorem, którego Zamawiający wymagał.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz Asseco Data Systems S.A.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
wybranego W
ykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., w pozostałym
zakresie podtrzymał odwołanie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę uznaną za zgodną
z siwz,
w momencie wnoszenia odwołania, miał interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego związanych z oceną ofert konkurencyjnych, w tym wybranej. Wzruszenie
wyniku postępowania, w świetle podniesionych zarzutów, mogłoby doprowadzić do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W świetle powyższego Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonych ofert, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i
złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
W związku z wycofaniem zarzutu dotyczącego doświadczenia Wykonawca Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej jako Enigma), Izba odniosła się do pozostałych,
podtrzymanych zarzutów, które związane były z oceną spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określającego doświadczenie wymagane do sprawdzenia przygotowania
zawodowego dwóch innych wykonawców, zgodnością ofert z siwz w części dotyczącej
obowiązku złożenia oświadczenia co do powstania obowiązku podatkowego po stronie
Zamawiającego (odwrócony VAT) oraz wysokością cen kwestionowanych ofert.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali
Noszonych, szczegółowo opisanych w załączniku nr 2 do siwz, w którym Zamawiający
określił ilości dostarczanych zestawów MTN, w skład których wchodzić ma kompletne
urządzenie, tj. MTN (przenośny komputer wyposażony m.in. we wbudowany ekran,
wysokowydajny akumulator, moduły GSM, GPS, umożliwiający dostęp do policyjnych
systemów informatycznych) zgodnie ze specyfikacją, 2 akumulatory, zestaw rysików,
ładowarka samochodowa. Szczegółowy opis techniczny przedmiotu zamówienia zawiera
tabela wymagań opisanych w pozycjach od W1 do W95 (dla urządzenia), wraz z opisem
parametru i jego znaczenia określonego, jako wymagany/pożądany. Część z tych wymagań
stanowiła przedmiot oceny ofert w kryterium K3 – Wymagania pożądane o wadze 20%
(wykonawca mógł otrzymać max. 20 pkt). Zamawiający przyznawał punkty za spełnienie
każdej dodatkowej funkcjonalności określonej w tabeli – rozdział XIV.4 siwz na podstawie
oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu oferty o spełnieniu poszczególnych
wymagań dodatkowych. Przedmiotem oceny miały być wymagania opisane kodem W6,
W24, W27, W37, W38, W40, W41, W45, W46, W50, W54, W59, W92. Drugie kryterium
pozacenowe
stanowiła rozszerzona gwarancja dla urządzeń, stacji dokujących i ładowarek,
której Zamawiający również przyznał wagę 20% (K2). W tym kryterium możliwe było
uzyskanie „0” pkt za 3 lata, 8 pkt za 4 lata i 20 pkt za 5 lat okresu gwarancji. Podstawą oceny
było oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty. W rozdziale XIV.3 siwz
wskazane zostało m.in., iż w przypadku, gdyż Wykonawca w formularzu ofertowym nie
wpisze oferowanego okresu gwarancji Zamawiający uzna, że oferuje okres minimalny,
wymagany tj. 3 lata. W pkt 4 formularza ofertowego
należało wskazać okres gwarancji na
urządzenia MTN, stacje dokujące, ładowarki w wymiarze ilości lat, z tym że okres 3 lat był
minimalnym, wymaganym przez Zamawiającego w opisie parametru W71. Parametry W72 i
W73 dotyczyły odpowiednio pożądanego okresu gwarancji na urządzenia, stacje dokujące,
ładowarki – 4 lub 5 lat. Natomiast w opisie wymagania W 74 Zamawiający określił wymagany
okres gwarancji na akumulatory
– minimum 1 rok (załącznik nr 2 do siwz). Wypełniony przez
wykonawców załącznik nr 5 do siwz – szczegółowy techniczny opis oferowanego
urządzenia, stanowił załącznik do oferty i zawierał deklarację o posiadaniu lub nie
wymaganych/pożądanych parametrów.
Zamawiający w pkt VI.1.2 siwz określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
t
echnicznych i zawodowych wymagając od wykonawców posiadania doświadczenia w
należytym wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, maksymalnie trzech
dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o łącznej
wartości minimum 4.000.000 PLN brutto (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 26 z dnia
9.06.2017 r.). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż po modyfikacji siwz i ogłoszenia
wynika
jącej z odpowiedzi na pytanie, warunek udziału w postępowaniu należało rozumieć w
ten sposób, iż wykazanie się dostawą na kwotę 4 mln zł. mogło nastąpić maksymalnie
trzema dostawami, a zatem jedna dostawa o wartości wymaganej również potwierdzała
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z rozdziałem VII siwz w
ofertach wykonawcy
mieli złożyć wstępne oświadczenie potwierdzające, że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania i spełniają warunki udziału w postępowaniu wypełniając
formularz
JEDZ. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający oceni najwyżej, wezwany miał być
do złożenia dokumentów wymienionych w rozdziale VII.5 siwz, w tym m.in. wykazu
zrealizowanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (pkt
5.1.2). Zamawi
ający nie przewidział w postępowaniu stosowania procedury odwróconej.
W ofercie Mega Sonic S.A (dalej jako Mega Sonic) Wykonawca złożył wypełniony formularz
JEDZ, w którym w części IV lit. C.1b zamieścił opis trzech dostaw komputerów mobilnych
klasy tablet,
mających potwierdzać doświadczenie wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Pozycja pierwsza wykazu dotyczy dostawy z 2015 r. komputerów
mobilnych klasy tablet wraz z systemem MDM na kwotę 5.535.000,00 dla Kolei
Mazowieckich Sp. z o.o.
W ofercie Asseco złożony został wypełniony formularz JEDZ, w którym w części IV lit. C.1b
zamieszczony został opis dwóch dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM na kwoty 1.475.852,40 zł. dla MOK Łódź Sp. z o.o. (poz. 1) oraz
3.000.000,00 zł brutto dla SKK S.A. (poz. 2).
W JEDZ Wykonawca Enigma
wskazał jedną dostawę mobilnych urządzeń wyposażonych w
interfejs komunikacyjny GSM w ramach projektu na dostawę urządzeń pełniących rolę
Mobilnych Terminali Noszonych z 2016 r. o wartości 9.550.950,00 zł. brutto zrealizowaną dla
Komendy Głównej Policji. Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r. wezwał na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy
tego Wykonawcę do złożenia wymaganych w siwz
dokumentów, m.in. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, że dostawy wykonane
zostały lub są wykonywane należycie. Enigma pismem z dnia 28.08.2017 r. przedłożył
dokumenty, w tym
wykaz dostaw obejmujący jedną pozycję opisaną w JEDZ.
Zamawiający w formularzu oferty wymagał złożenia oświadczenia o powstaniu lub nie
obowiązku podatkowego po jego stronie, a także złożenia wypełnionego załącznika nr 5 do
siwz
– szczegółowy techniczny opis oferowanego urządzenia. Dla W74 wykonawcy w tabeli
deklarowali gwarancj
ę na akumulator minimum 1 rok opisem „posiada” (str. 62 oferty Mega
Sonic, str. 36 oferty Enigma, str. 90 oferty Asseco), a dla W73
– gwarancję na urządzenie,
stacje dokujące, ładowarki 5 lat (str. 62 oferty Mega Sonic, str. 36 oferty Enigma, str. 90
oferty Asseco). Dodatkowo w formularzu oferty w pkt 4 wska
zali na wydłużony okres
gwarancji do 5 lat na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki.
Odwołujący w swojej ofercie poinformował o tym, że dostawa urządzenia – tabletu
Panasonic Toughpad FZ-
E1 wraz z handstrap i 5 letnią gwarancją na tablet oraz 1 roczną na
akumulator wbudowany prowadzić będzie do powstania obowiązku podatkowego po stronie
Zamawiającego i podał wartość dostawy 3550 szt. Bez VAT (pkt 3 formularza oferty).
Wykonawcy Enigma, Asseco
oświadczyli, iż wybór oferty nie będzie prowadził do powstania
o
bowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i w pkt 3 formularzy ofertowych wskazali
cenę całkowitą oferty brutto wraz z ceną brutto 1 kompletu składającego się z 4 zestawów
MTN wraz z ładowarką nabiurkową oraz ceną brutto 1 kompletu składającego się z 1
zestawu MTN wraz z ładowarką nabiurkową pojedynczą. Zamawiający pismem z dnia
3.08.2017 r. wystąpił do Asseco na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy o poprawienie oraz
uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, m.in. w zakresie dotyczącym niedopełnienia
obowiązku informacyjnego ciążącego na Wykonawcy, a wynikającego z dyspozycji art. 91
ust. 3a Ustawy oraz treści rozdziału XIII ust. 4 siwz.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wystąpił w dniu 12.07.2017 r. do wykonawców o
złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i takie
wyjaśnienia otrzymał.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Enigma, która uzyskała najwyższą ilość punktów w
kryteriach oceny ofert, w tym maksymalną ilość punktów w kryterium rozszerzona gwarancja
oraz za wymag
ania pożądane (W6, W24, W27, W37, W38, W40, W41, W45, W46, W50,
W54, W59, W92). W kryterium cena
ofertę korzystniejszą złożył Wykonawca Asseco.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy wykonawców Mega Sonic oraz
Asseco, rozstrzygnięcie Izby było wyznaczone zakresem zarzutu i jego podstawą faktyczną
oraz treścią warunku udziału w postępowaniu wraz z ustalonymi zasadami oceny spełnienia
warunku związanego z doświadczeniem wykonawców (zdolnościami technicznymi i
zawodowymi).
Na wstępie koniecznym było odniesienie się do badania spełnienia warunku związanego z
doświadczeniem kwestionowanym w odniesieniu do Wykonawców, którzy nie byli wzywani
do złożenia dokumentów na potwierdzenie oświadczenia wstępnego złożonego w JEDZ
(ofercie). Zamawiający zweryfikował wyłącznie deklarację wstępną Wykonawcy Enigma,
kt
órego ofertę ocenił najwyżej i na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał do złożenia
dokumentów i je ocenił. Wobec pozostałych wykonawców Zamawiający nie kierował wezwań
do
złożenia dokumentów mających potwierdzać oświadczenia złożone w JEDZ o spełnieniu
warunk
ów udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy Zamawiający wzywa do
złożenia dokumentów tylko wykonawcę, którego ofertę najwyżej ocenił, a wobec pozostałych
wykonawców badanie ogranicza do oceny wstępnych oświadczeń złożonych w JEDZ.
Powyższe pozostaje aktualne niezależnie od tego, czy w postępowaniu Zamawiający
przewidziałby procedurę odwróconą, która określona została w art. 24aa Ustawy. Polega ona
na tym, że zamawiający nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców
złożonych w JEDZ, dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia (art. 89 Ustawy)
oraz ustalonych kryteriów oceny, po czym w odniesieniu do wykonawcy, którego ofertę która
uzyskała najwyższą ocenę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, dokonuje weryfikacji
podmiotowej. Zastosowanie art. 26 ust. 1 Ustawy przewidującego skierowanie wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
zostało powiązane z procedurą odwróconą oceny ofert. Już tylko w świetle tych zasad oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu stawianie zarzutu zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów (referencji) Wykonawców Mega Sonic oraz Asseco, czy też
idącego dalej zarzutu zaniechania wykluczenia tych Wykonawców z postępowania, nie
m
ogło być skuteczne. Zamawiający nie ma obecnie obowiązku wzywania wszystkich
wykonawców do złożenia dokumentów, a takie wezwanie kieruje wyłącznie do wykonawcy,
którego ofertę oceni najwyżej w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Dokumenty te nie
są też składane w ofercie i dopiero na wezwanie zamawiającego wykonawca najwyżej
oceniony składa aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty. Skoro zatem
Odwołujący wycofał się z zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Enigma,
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, zarzuty dotyczące oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu kierowane wobec Wykonawców, co do których
nie powstał obowiązek wzywania do złożenia dokumentów, nie mogły być uznane za
zasadne. Przede wszy
stkim należy zauważyć, że dopiero przeprowadzenie wszystkich
czynności związanych z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozwalałoby na
stwierdzenie, jaki powinien być finalny wynik tej oceny w stosunku do wykonawców
sklasyfikowanych na dalszych pozycjach. W momencie rozstrzygania o zarzutach
kierowanych wobec doświadczenia Wykonawców Asseco i Mega Sonic, Izba mogła odnieść
się wyłącznie do oświadczeń złożonych w JEDZ, które Zamawiający ocenił, jako
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do żadnego z
tych oświadczeń Odwołujący nie formułował zarzutu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, wskazując wyłącznie na brak dokumentów potwierdzających
wymaganą zdolność zawodową. Ewentualne wątpliwości jakie zgłaszał dotyczyły braku
precyzyjnego wskazania w opisie usług na wszystkie elementy składające się na warunek
udziału w postępowaniu, jednak bez wskazywania dowodów, które prowadziłyby do
stwierdzenia, że oświadczenia wstępne tych Wykonawców nie potwierdzały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 12 Ustawy wykluczyć z postępowania można wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Skoro
obaj Wykonawcy
składali wyłącznie oświadczenia wstępne, dla stwierdzenia podstaw
wykluczenia z postępowania konieczne było podważenie ich aktualności na moment
zakończenia czynności w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 12
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli nastąpi zmiana sytuacji ocenionej wstępnie na podstawie oświadczeń
złożonych w JEDZ. Skoro Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wpływałyby na ocenę
oświadczeń złożonych w JEDZ, odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieść oczekiwanego
skutku w postaci nakazania wykluczenia z postępowania Wykonawców Asseco i Mega
Sonic.
Odnośnie wspólnej podstawy faktycznej i prawnej zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust 3a Ustawy Pzp
wykonawców: Enigma oraz Asseco, którzy mieli wprowadzić Zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, zarzut ten dotyczy
oświadczenia o zastosowaniu odwróconego obciążenia podatkiem VAT. Odwołujący
wskazywał na treść ofert obu Wykonawców, w których nie została złożona deklaracja o
zastosowaniu odwróconego podatku VAT wobec dostawy tabletów, stanowiących przedmiot
zamówienia. Brak uwzględnienia zasady odwróconego podatku VAT stanowi jednocześnie
podstawę zarzutu o błędzie w obliczeniu ceny orz niezgodności ofert z siwz.
Izba uwzględniła dowody przedłożone na rozprawie, tj. interpretację indywidualną Ministra
Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 29.07.2016 r., sygn. IPPP3/4512-
479/16-2/ISK, wydan
ą na wniosek Wykonawcy Enigma w zakresie zastosowania
mechanizmu odwrotnego obciążenia dla dostawy przenośnych komputerów podręcznych
BLUEBIRD EF500/EF500R wykorzystujących technologię ekranu dotykowego (FullTouch),
przeznaczonych do wykorzystania, jako terminale mobilne do zbierania danych poprzez
ręczne ich wpisywanie za pomocą dotykowej klawiatury lub skanowania i przesyłania lub
wymiany danych za pomocą łączy bezprzewodowych z innymi jednostkami organizacyjnymi
podmiotu korzystającego z tych urządzeń. Urządzenia te klasyfikowane są do grupowania
PKWiU o symbolu 26.20.11.0
– „Przenośne maszyny do automatycznego przetwarzania
danych o masie <= 10 kg, takie jak” laptopy i notebooki, komputery kieszonkowe (np. notesy
komputerowe) i podobne”. We wniosku o wydanie interpretacji zadane pytanie sprowadzało
się do ustalenia, czy zakwalifikowane do grupowania urządzenia objęte wnioskiem mieszczą
się jednocześnie w zawężonej grupie towarów objętych poz. 28a załącznika nr 11 do ustawy
o VAT, tj. tablety, notebooki, laptopy. W przypadku tych towarów podatnikiem podatku VAT
staje się nabywca towaru (zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT). Organ podatkowy
wskazał, iż towary wymienione w poz. 28a-28c załącznika nr 11 zawierają dodatkowe
oznaczenie „ex”, co oznacza że zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy, zakres wyrobów lub usług
znajdujących się w tych pozycjach jest węższy niż określony w danym grupowaniu PKWiU.
We wnioskach końcowych interpretacji wskazano, że urządzenie BLUEBIRD
EF500/EF500R, którego przeznaczeniem jest wykorzystanie jako terminal mobilny, będący
przedmiotem niniejszej analizy nie podlega procedurze „odwrotnego obciążenia” lecz
opodatkowaniu na zasadach ogólnych.
Również Asseco w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.08.2017 r.
odniosło się do obowiązku podatkowego dla zaoferowanych urządzeń, jako towarów, które
nie są objęte poz. 28a załącznika nr 11 do ustawy o VAT z uwagi na przynależność do
specjalistycz
nej podgrupy komputerów mobilnych – tzw. przemysłowych „handheld’ów”,
przemysłowych tabletów oraz notebooków. Swoje stanowisko opierał również na
indywidualnych interpretacjach podatkowych Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia
6.04.2016 r. (ITPP3/4512-127/16/BJ) oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
5.11.2015 r. (IPPP3/4512-758/15-2/RM).
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, aby dostawa
oferowanych przez Wykonawców Enigma oraz Asseco urządzeń mobilnych wiązała się z
odwróconym obowiązkiem podatkowym, co należało wskazać w formularzu oferty. Dowodem
tym nie było to, że dwaj inni Wykonawcy (w tym Odwołujący) uznali, że taki obowiązek
powstanie. W ocenie Izby przedłożony na rozprawie przez Zamawiającego dowód –
indywidualna inte
rpretacja podatkowa, potwierdzał stanowisko przeciwne do tego, jakie
prezentował Odwołujący. Ponadto, wnioski jakie wywodził Odwołujący na rozprawie wobec
stanowiska organu podatkowej były sprzeczne z treścią dokumentu urzędowego. Dotyczy to
zarówno stwierdzenia, jakoby stanowiące przedmiot wydanej interpretacji indywidualnej
urządzenie nie było tym, jakie zaoferował Wykonawca Enigma, jak również twierdzenia, iż
zaoferowane urządzenie nie stanowi komputera przenośnego. Przede wszystkim opis
produktu występującego w obrocie pod nazwą własną BLUEBIRD EF500/EF500R
rozwiewała jakiekolwiek wątpliwości, co do tożsamości przedmiotu, którego dotyczy
interpretacja oraz przedmiotu oferty. Ponadto, w treści dokumentu potwierdzono, że produkt
sta
nowiący przedmiot opinii stanowi komputer przenośny posiadający funkcjonalności
opisane we wniosku, co do których Odwołujący nie kwestionował ich zgodności z
wymaganiami Zamawiającego. Stąd, wnioski przeciwne do tych jakie wynikają z dokumentu,
tj. braku p
owstania odwróconego obowiązku podatkowego w związku z dostawą urządzenie
BLUEBIRD EF500/EF500R, którego przeznaczeniem jest wykorzystanie jako terminal
mobilny
, Izba oddaliła jako gołosłowne.
Ostatnim z elementów stanu faktycznego, którego dotyczyły zarzuty zaniechania odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Ustawy
ofert Wykonawców: Asseco, Enigma oraz
Mega Sonic, z uwagi na wysokość ceny, stanowi deklaracja Wykonawców o przedłużonej do
5 l
at gwarancji na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze zapisy siwz, w których
Zamawiający opisał wymagania techniczne, które dotyczyły również gwarancji oddzielnie
opisanej dla urządzenia, stacji dokującej, ładowarki – minimum 3 lata (wymagana), z
możliwością rozszerzenia na 4 i 5 rok (pożądane) oraz akumulatora – minimum 1 rok
(wymagane). Zamawiający wprowadził kryterium oceny ofert – rozszerzona gwarancja, w
którym przewidział dodatkowe punkty za rozszerzoną gwarancję za urządzenie, stacje
dokujące, ładowarki.
Zasadniczo rozstrzygnięcie Izby opierało się na ocenie treści ofert, w których Wykonawcy
deklarowali rozszerzoną gwarancję na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki, co stanowiło
element oświadczenia ofertowego z pkt 4 formularza oferty. Odwołujący wywodził z treści
tych deklaracji, iż rozszerzona gwarancja, bez stosownego wyłączenia, obejmowała również
akumulatory, stanowiące wbudowany element urządzenia. Izba odniosła się do tych
wniosków krytycznie, gdyż zarówno siwz, jak i literalna wykładnia oświadczeń Wykonawców,
prowadzić powinna do stwierdzenia, że rozszerzenie gwarancji nie obejmowano
akumulator
ów. Przede wszystkim należało mieć na uwadze, że okres 4 lub 5 lat
Zamawiający wprost odnosił do gwarancji na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki,
odmiennie opisując gwarancję na akumulatory (W72 i W73). Powyższe wskazywało zatem,
że Zamawiający rozdzielał warunki gwarancji i nie wszystkie stanowiły element oceny ofert.
Odnosząc się natomiast do wykładni oświadczeń Wykonawców, tej należało dokonać przez
pryzmat treści siwz, która określała wymaganą treść oferty. Zamawiający w opisie wymagań
W72 i W73 nie odnosił się do gwarancji na akumulatory, której dotyczył wymóg W74 i
konsekwentnie w formularzu
oferty wymagał złożenia oświadczenia ograniczonego do
urządzenia, stacji dokującej i ładowarki, na podstawie dokonywał oceny ofert w kryterium
rozszerzona gwarancja
. Już tylko na tej podstawie można wnioskować, iż oświadczenie
Wykonawców miało dotyczyć parametru ocenianego, opisanego w załączniku nr 5 do siwz ,
jako pożądany. Takiego opisu Zamawiający nie zamieścił przy wymaganiu W74 dotyczącym
gwarancji na akumulatory. Równie nieprzekonujący był wywód Odwołującego oparty na
stwierdzeniu, że akumulatory stanowiły element wbudowany urządzenia, co miało oznaczać,
iż warunki gwarancji na urządzenie obejmowały również akumulatory. Przeciwko takiemu
stwierdzeniu stały materiały producenta urządzeń, w których zastrzegano, iż gwarancja na
urządzenie określona na okres 5 lat, nie obejmowała akumulatorów, a także zapisy siwz, w
których Zamawiający wymagał dodatkowych akumulatorów wymiennych, łatwych do
demontażu i montażu. To że Odwołujący w ofercie zamieścił zastrzeżenie wyłączające
rozszerzoną gwarancję na urządzenia dla akumulatorów, nie oznaczało, że pozostali
Wyk
onawcy zadeklarowali dłuższy okres gwarancji na element, który nie został wymieniony
w oświadczeniu. Powyższe stanowiło jednocześnie o bezzasadności zarzutu zaniechania
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który Odwołujący opierał na
wyliczeniu wyższych kosztów gwarancji na akumulatory rozszerzonej na okres 5 lat.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
podtrzymanych zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
