rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2246/17
KIO 2246/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez
wykonawc
ę R. D. P. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny im. J. K. Ł. w C., ul. (…)
przy udziale wykonawcy A. L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez
wykonawc
ę R. D. P. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny im. J. K. Ł. w C., ul. (…)
przy udziale wykonawcy A. L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 16.10.2017 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia
oferty Odwołującego: R. D. P. Sp. z o.o., ul. (…), jak i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
poprawienie w ofercie O
dwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych zwanego dalej: „Pzp”, innej omyłki, polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany
w treści oferty, tj. ilości opakowań materiału kontrolnego wycenionych w
pozycjach: 11 (z 8 na 19), 12 (z 12 na 19), 14 (z 14 na 28), 15 (z 12 na 24) i 18 (z 24
na 28) formularza asortymentowo-
cenowego z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dodatkowych opakowań.
2. k
osztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. K. Ł. w
C., ul.
(…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. D.
P. Sp. z o.o., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. K. Ł. w C., ul. (…) na
rzecz R. D. P. Sp. z o.o., ul.
(…) kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
t
ysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2246/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„DOSTAWA ODCZYNNIKÓW I INNYCH MATERIAŁÓW WRAZ
Z DZIERŻAWĄ ANALIZATORÓW DO WYKONYWANIA BADAŃ BIOCHEMICZNYCH ORAZ
IMMUNOCHEMICZNYCH” (numer referencyjny DZAP-380-23/17), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 134-275551 z 15.07.2017 r., przez
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Ł. w
C., ul.
(…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.10.2017 r.
(faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej A. L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zwanego dalej: „A. L. P. Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” oferty R. D. P.
Sp. z o.o., ul.
(…) zwanej dalej: „R. D. P. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 26.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) R. D. P. Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 16.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem).
Odwołujący podnosił niezgodność czynności (zaniechań)
Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania
zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem konieczności poprawienia w treści oferty Odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest sukcesywna dostawa odczynników,
materiałów zużywalnych, kalibratorów i kontroli wraz z dzierżawą analizatorów do
wykonywania badań biochemicznych oraz immunochemicznych w okresie 48 m-cy od
udzielenia zamówienia. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, przy czym oferta
Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Została jednak
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z powodu zaoferowania niewystarczającej,
zdaniem Zamawiającego, ilości materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji.
1. Pozycja 11 Anti-HCV PC Elecsys
Odwołujący składając wyjaśnienia w toku oceny ofert wskazał na sposób wyliczenia
zaoferowanej ilości opakowań kontroli. Uwzględniając możliwość rozporcjowania fiolki do
mniejszych naczynek typu sample cup lub CalSet Vials,
które również zostały uwzględnione i
wycenione w formularzu asortymentowo-
cenowym oraz biorąc pod uwagę ilość zużywanej
kontroli na jedno oznaczenie, wykazał, że do wykonania przewidzianej ilości oznaczeń
wystarczy 8 opakowań kontroli Anti-HCV PC Elecsys.
Zamawiający zanegował metodę przyjętą przez Odwołującego do obliczenia ilości
potrzebnego asortymentu przyjmując, że z jednej fiolki można wykonać tylko 7 oznaczeń
kontrolnych. Powołał przy tym odpowiedź na pytanie nr 10, że należy uwzględniać stabilność
o
dczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach
opisanych w metodykach. W rezultacie ustalił „jednoznacznie", iż Odwołujący powinien
zaoferować 19 opakowań spornej kontroli.
Różnica między Zamawiającym i Odwołującym dotyczy 11 opakowań i wynika
z odmiennej wykładni zapisów ulotki odczynnikowej oraz odpowiedzi z 04.08.2017 r.
Zamawiający w jej treści nie dostrzega możliwości porcjowania kontroli, a Odwołujący taką
praktykę uznaje za dopuszczalną, gdyż nie jest zakazana w instrukcji używania testu
i kontroli, a zarazem wykorzystywana w laboratoriach w celu optymalizacji zużycia
odczynników.
Jednakże w sytuacji gdyby należało interpretować postanowienia SIWZ (a zwłaszcza
cytowaną przez zamawiającego odp. nr 10) w ten sposób, że uniemożliwiała porcjowania
kontroli to nadal oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona, lecz Zamawiający
powinien ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie sposób wszak przyjąć, że
omyłkowe (wynikające z niewłaściwego, aczkolwiek nie zamierzonego zaniżenia ilości
materiału kontrolnego spowodowanego niezrozumieniem SIWZ) niedoliczenie odpowiedniej
liczby opakowań kontroli (dla kilku pozycji) nie stanowi istotnej niezgodności oferty z SIWZ.
Najlepsz
ym dowodem, że zachowanie Odwołującego nie mogło być celowe jest fakt, że
Zamawiający posiadając ulotki odczynnikowe z łatwością mógł zweryfikować prawidłowość
wyliczeń wykonawcy. Odwołujący nie mógł więc „ukryć" przed Zamawiającym ewentualnego
niedoboru.
Nie miał więc takich intencji oferując 8 opakowań Antl-HCV PC Elecsys, lecz
działał w przekonaniu, że jest to ilość wystarczająca. Skoro Zamawiający z łatwością był w
stanie ustalić jaka powinna być prawidłowa (zgodna SIWZ) ilość ww. kontroli, to powinien
przyjąć, że brakująca ilość jest wynikiem omyłki, której poprawienie nie może doprowadzić
do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Jedno opakowanie kontroli Anti-HCV PC
Elecsys to koszt jednostkowy 324 zł, zatem doliczenie brakujących 11 opakowań oznacza
wzrost ceny oferty o 3 564 zł.
2. Pozycja 12 HBsAg G2 PC
Analogiczne podejście co w przypadku Anti-HCV PC Elecsys Zamawiający
zastosował w stosunku do kontroli HBsAg G2 PC. Odwołujący w piśmie z 06.10.2017 r.
przedstawił uzasadnienie dla zaoferowanych 12 opakowań kontroli HBsAg G2 PC,
a Zamawiający nie zgadzając się z możliwością porcjowania materiału kontrolnego uznał, że
konieczne było zaoferowanie 19 opakowań kontroli.
Odwołujący w tym zakresie prezentuje swoje stanowisko podobnie jak w pierwszym
stwierdzonym przypadku niedoszacowania. Ze względu jednak na fakt, iż podejście
Zamawiającego, z jego perspektywy oceny ulotki i odpowiedzi nr 10 może być uzasadnione,
to należało w ofercie Odwołującego poprawić omyłkę poprzez zastąpienie liczby opakowań
kontroli z 12 na 19, a ceny za tę pozycję z kwoty 3 888 zł, na 6 156 zł (tj. 19 x cena
jednostkowa za opakowanie -
324 zł).
3. Pozycja 14 Pred Control Cardiac G2 Elecsys V4
W odniesieniu do Preci Control Cardiac G2 Elecsys V4 Zamawiający twierdzi, że
powinno być zaoferowanych 28 opakowań tej kontroli. Kwestionuje zarazem wyjaśnienia
Odwołującego zarzucając, że nie uwzględniają one objętości martwej towarzyszącej pracy
aparatów. Przy czym tę objętość martwą Zamawiający określił arbitralnie na 50 mikrolitrów.
Jak już wcześniej podnosił, nawet gdyby przyznać rację Zamawiającemu, to oferta
Odwołującego podlega poprawieniu jako zawierająca nieistotną omyłkę. Zmiana liczby
opakowań z 14 na 28 powoduje przeliczenie pozycji 14 do kwoty 8 618,40 zł.
4. Pozycja 15 PreciControl TM Elecsys
W odniesieniu do tej kontroli Zamawiający stwierdził, że brakuje w ofercie 12
opakowań. W tym przypadku sposób wyliczenia prawidłowej ilości oparł na kryterium
stabilności odczynnika wynoszącej 1 miesiąc (po rekonstytucji, poporcjowaniu i zamrożeniu).
Zarazem zakwestionował metodę przyjętą przez Odwołującego i przedstawiona
w wyjaśnieniach z 06.10.2017 r.
Po raz kolejny również zarzucił zaniechanie rozpatrzenia przez zamawiającego
konieczności zastawania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie omyłki w ofercie
Odwołującego. Jeśli bowiem byłoby tak jak twierdzi Zamawiający, to niezgodność ilości
należy traktować w kategoriach omyłki o której mowa w ww. przepisie, która powinna być
poprawi
ona przez Zamawiającego. Mając dane na temat ceny jednostkowej opakowania
oraz wiedzę i przekonanie ile opakowań powinno być zaoferowanych Zamawiający mógł
i powinien poprawić poz. 15 poprzez zmianę 12 zaoferowanych opakowań na 24
i poprawienie wartości pozycji z kwoty 6 156 zł na kwotę 12 312 zł.
5. Pozycja 18Troponin (QCS) PC Elecsys
Kontrola troponiny została przez Zamawiającego obliczona biorąc pod uwagę ilość
porcji kontroli jaką można przygotować z jednego zestaw kontrolnego, czyli 26 porcji. To ma
wystarczyć na 26 dni (ze względu na założenie wykonywania kontroli każdego dnia). Mając
na uwadze 2 zestawy kontrolne w jednym opakowaniu zamawiający przyjął wykonanie 52
kontroli przez okres 52 dni z każdego opakowania. 4 lata (1460 dni) podzielone przez 52 dni
(czas zabezpieczony przez jedno opakowanie) daty mu 28 opakowań zamiast
zaoferowanych 24.
Natomiast Odwołujący w piśmie z 06.10.2017 r. wyjaśnił, że swoje obliczenia oparł na
realnym zużyciu odczynnika przez analizator podczas wykonywania kontroli. Zakładając, że
zużywa się 50 pl kontroli, przy 2920 kontrolach przez cały czas trwania kontraktu wystarczy
nawet 13 pełnych opakowań. Zamawiającego to tłumaczenie nie przekonało, przy czym nie
wiadomo dokładnie dlaczego. Zamawiający sugeruje jakoby nie uwzględniały sposobu
postępowania z materiałem kontrolnym, lecz żadnych konkretnych zapisów ulotki nie
powołuje.
Niemniej nawet w takiej sytuacji Zamawiający powinien zrealizować obowiązek
wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie omyłki co do 4 opakowań Troponin
(QCS) PC Elecsys (wówczas wartość tej pozycji wzrosła by o 691,20 zł.
Podsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. W stosunku do każdej zaniżonej ilościowo
pozycji w ofercie Odwołującego należało zastosować obligatoryjny mechanizm korekty. Nie
sposób bowiem inaczej traktować zaistniałych rozbieżności, jak wyniku omyłki ze strony
Odwołującego. Zarazem poprzez poprawienie ilości opakowań w stosunku do kilku kontroli
nie doszło by do istotnej ingerencji w treści oferty. Aktualnie opiewa ona na 2 889 102, 52 zł
(jest o ok. 200 tys. zł tańsza od oferty drugiego wykonawcy). Konsekwencją poprawienia
omyłek będzie wzrost ceny o 16 988, 40 zł, czyli niespełna o 0,6%.
Podkreślił, że poprawianie omyłkowo zaniżonych ilości opakowań odczynników
w postępowaniach na dostawę tego rodzaju asortymentu jest powszechnie stosowane
w praktyce zam
awiających oraz zaaprobowane w orzecznictwie KIO (wyrok KIO
z 02.10.2013 sygn. akt: KIO 2203/13, 2206/13 - sentencja:
uwzględnia odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 2203/13 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: poprawianie oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, innej omyłki, polegającej
na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu; wyrok KIO z 27.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1704/16 - sentencja:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy oferty Konsorcjum: D. P. Sp. z o.o., B.-R. P. Sp, z o.o. -
ilości opakowań
wycenionych w poz.: 8, 26, 43 i 51 formularza cenowego z uwzgl
ędnieniem konsekwencji
rachunkowych dodatkowych opakowań.)
Zamawiający w dniu 26.10.2017 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. L. P. Sp. z o.o. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 07.11.2017 r. (e-mailem), a 08.11.2017 r.
(oryginał na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została
przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu dopiero na posiedzeniu. Zamawiający
wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym z dokumentów:
pi
sm Zamawiającego skierowanych do Odwołującego z 12.09.2017 r. oraz z 03.10.2017 r.
ulotek odczynnikowych doręczonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
oraz
składanych przez Odwołującego wyjaśnień
instrukcji obsługi w części dotyczącej analizatora wraz ze specyfikacją techniczną Cobas
6000 -
na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, jako uzasadniające
odrzucenie oferty, w tym na okoliczność wezwania Odwołującego do złożenia ulotek
odczynnikowych dotyczących treści oferty oraz do złożenia wyjaśnień. Ponadto, wnosił
o zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia KIO dokumentacji w postaci instrukcji obsługi
analizatora Cobas 6000 wraz ze specyfikacją techniczną.
Zamawiający zaprzecza twierdzeniu (zarzutowi) Odwołującego, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaoferował materiał kontrolny w ilości zgodnej ze
SIWZ
. Zamawiający wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego co do tego, że jego oferta
odpowiada specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia. Z jednej strony Odwołujący próbuje
wykazać, że zaoferowana przez niego ilość materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji
jest wystarczająca, a zatem jego oferta odpowiada SIWZ, a jednocześnie podnosi zarzut
zaniechania poprawienia przez
Zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją i warunkami zamówienia (str. 1 odwołania, pkt 2 zarzutu). Zamawiający nie
uznaje zarzutu Odwołującego, że zobowiązany był poprawić jego ofertę w sytuacji, gdy
zgod
nie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentu
niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, to jest ulotek odczynnikowych zgodnie
z Rozdz.
III pkt 1.1.3 SIWZ, dotyczących przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich
pozycji. Zama
wiający wskazał jednocześnie, że brak tych dokumentów uniemożliwia jemu
ocenę prawidłowego przeliczenia zaoferowanej ilości odczynników. (pismo Zamawiającego
do Odwołującego z 12.09.2017 r.).
Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez Odwołującego warunków co do ilości
zaoferowanego materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji, ustalał ich spełnienie bądź
nie spełnienie na podstawie treści ulotek odczynnikowych złożonych przez Odwołującego
oraz przy uwzględnieniu parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Następnie
Z
amawiający po otrzymaniu dokumentów, zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ, dotyczącym
sposobu obliczenia zaoferowanej ilości materiałów kontrolnych z uwzględnieniem ich
stabilności
po
otwarciu
oraz
zabezpieczenia
wykonania
kontroli
jakości
wewnątrzlaboratoryjnej w sposób opisany w SIWZ (w zakresie poz.: 11. Anti-HCV, 12.
HBsAg, 14. PreciControl Cardiac Q, 15. PreciControl TM, 18. Troponin (QCS)).
Odwołujący
złożył wyjaśnienia, potwierdzając jednak niezgodność zaoferowanych powyżej pozycji ze
SIWZ.
Odnośnie poz. 11. Anti-HCV PC Elecsys - Opakowanie zawiera 8 zestawów kontroli.
Każdy zestaw ma stabilność 8 tygodni po otwarciu, jednak z jednej fiolki można wykonać
tylko 7 procedur ze względu na parowanie. Z opakowania można wykonać 7 x 8 (zestawów
kontroli) -
56 procedur kontrolnych. Zamawiający określił, że zamierza wykonać 1043
procedur kontrolnych w ciągu 48 miesięcy. (5x w tygodniu x 208,6 tygodnia 1043) 1043
procedur: 56 procedur na opakowanie =
18,6 opakowania. Wykonawca zaoferował 8.
Z obliczeń Zamawiającego wynika, iż prawidłową ilością opakowań powinno być 19. Z ulotki
odczynnikowej materiału kontrolnego Anti-HCV PC Elecsys wynika jednoznacznie, że można
wykonać 7 oznaczeń kontrolnych z jednej fiolki oraz że stabilność fiolki po otwarciu
i przechowywanej zgodnie z zapisem w ulotce - w temp. 2-8 st. C wynosi 8 tygodni. Niczego
na temat porcjowania kontroli w metodyce odczynnika kontrolnego Anti-HCV PC Elecsys nie
ma. Nie ma
znaczenia ilość mikrolitów materiału kontrolnego zaoferowanego
w poszczególnej fiolce - ilość możliwych do wykonania oznaczeń kontrolnych limituje tu zapis
o siedmiokrotnym użyciu fiolki. Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 10: „należy uwzględnić
stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników
w warunkach opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci
Control Anti-
HCV str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„z powodu możliwości parowania nie
należy wykonywać więcej niż 7 procedur kontroli jakości przy użyciu jednego zestawu fiolek”
.
Z powyższego zapisu wynika, że oferent składając ofertę winien przyjąć, że z jednego
zestawu fiolek można wykonać maksymalnie 7 procedur kontroli. W świetle wyżej
przedstawionych dokumentów twierdzenie Odwołującego, że uważał, iż można wykonać z
jednego zestawu fiolek
więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych (str. 2 poz. 1 uzasadnienia) lub
też, że zaniżył ilość materiału kontrolnego w złożonej przez siebie ofercie wskutek nie
zrozumienia SIWZ (str. 3 uzasadnienia odwołania) jest absolutnie nie do przyjęcia.
Odnośnie poz. 12. HBsAg G2 PC - Opakowanie zawiera 8 zestawów kontroli. Każdy
zestaw ma stabilność 8 tygodni po otwarciu, jednak z jednej fiolki można wykonać tylko 7
procedur
ze względu na parowanie. Z opakowania można wykonać 7 x 8 (zestawów kontroli)
56 procedur kontrolnych. Zamawiający określił, że zamierza wykonać 1043 procedur w ciągu
48 miesięcy. (5x w tygodniu x 208,6 tygodnia - 1043) 1043 procedur: 56 procedur na
opakowanie 18,6 opakowania. Wykonawca zaoferował 12 opakowań, natomiast z obliczeń
Zamawiającego wynika, że powinno ich być 19. Z ulotki odczynnikowej materiału kontrolnego
HBsAg G2 PC wynika jednoznacznie, że można wykonać 7 oznaczeń kontrolnych z jednej
fiolki
oraz, że stabilność fiolki po otwarciu i przechowywaniu zgodnie z zapisem w ulotce
w temp. 2-8 st. C wynosi 8 tygodni. Niczego na temat porcjowania kontroli w metodyce
odczynnika kontrolnego HBsAg G2 PC nie ma. Nie ma znaczenia ilość mikrolitrów materiału
kontrolnego zaoferowanego w
poszczególnej fiolce - ilość możliwych do wykonania
oznaczeń kontrolnych limituje tu zapis o siedmiokrotnym użyciu fiolki. Zgodnie z odpowiedzią
na pyt. 10:
„należy uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę
przechowywanie odczynników w warunkach opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami
w ulotce odczynnikowej Pre
ci Control HBsAg Il str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„z powodu możliwości parowania nie należy wykonywać więcej niż 7 procedur kontroli
jakości przy użyciu jednego zestawu fiolek”. Z powyższego zapisu wynika, że oferent
składając ofertę winien przyjąć, że z jednego zestawu fiolek można wykonać maksymalnie 7
procedur kontroli.
W świetle wyżej przedstawionych dokumentów twierdzenie Odwołującego,
że uważał, że można wykonać z jednego zestawu fiolek więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych
(s
tr. 2 poz. 1 uzasadnienia) lub też, że zaniżył ilość materiału kontrolnego w złożonej przez
siebie ofercie wskutek nie zrozumienia SIWZ (str. 3 uzasadnienia odwołania) jest absolutnie
nie do przyjęcia.
Odnośnie poz. 14. PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 - opakowanie tego
odczynnika kontrolnego zawiera 2 zestawy kontroli (2 fiolki x 2 poziomy x 2ml 4x2ml). Każdą
fiolkę przed użyciem należy rekonstytuować, następnie rozporcjować czyli przelać do
pustych fiolek i natychmiast zamrozić. Każda fiolka przechowywana w temperaturze - 20 st.
C ma stabilność wynoszącą 3 miesiące, a każda zamrożona porcja kontroli może być tylko
jednokrotnie rozmrażana i użyta tylko w jeden dzień (tak mówi zapis w ulotce odczynnikowej
odczynnika kontrolnego PreciControl Cardiac G2 Elec
sys V4). Zamawiający zamierza
wykonywać kontrolę codziennie. Jeden zestaw kontrolny (1 fiolka x 2 poziomy x 2ml -2 x2ml )
poporcjowany po 75 mikrolitrów daje 26 porcji kontroli zużywanej przez 26 dni (po
rozmrożeniu używane tylko jeden dzień) - z jednego opakowania (2 zestawy kontrolne)
otrzymujemy porcje na 52 dni. 1460 dni 52 dni
28 opakowań na okres umowy. Wykonawca
oferuje 14 op.
Wyliczenia potrzebnych ilości materiałów kontrolnych dokonane w piśmie firmy
Roche zakładają, że ich aparaty pracują bez objętości martwej. Aparat aby pobrał do analizy
15 mikrolitrów materiału kontrolnego PreciControl Cardiac, czy surowicy badanej pacjenta
musi mieć co najmniej objętość martwą plus 15 mikrolitrów do analizy. Objętości martwe są
różne w różnych analizatorach, zależą miedzy innymi od tego jak głęboko igła aspirująca
może penetrować naczyńko z podaną próbką i zawierają się od kilkunastu do kilkudziesięciu
mikrolitrów. Objętość pozostała jest niemożliwa do wykorzystania dlatego nazywana jest
martwą. Przy użyciu oferowanego analizatora przez Odwołującego nie jest możliwe pobranie
całości materiału ze względu na tzw. objętość martwą, czego Odwołujący się nie uwzględnił
w swojej ofercie, to dlatego wniosek o zobowiązanie Odwołującego o doręczenie specyfikacji
techniczne
j analizatora w celu wykazania konieczności uwzględnienia przez Odwołującego
w ofercie objętości martwej, jest uzasadnione. Zamawiający zakłada jednak, że Odwołujący
nie będzie kwestionował zasadności tego zarzutu - wg wiedzy Zamawiającego przy użyciu
tyc
h analizatorów nie ma możliwości aspirowania materiału do dna naczynka.
I
dąc tokiem obliczeń Odwołującego: oferowane 14 opakowań materiału kontrolnego
każdy po 8000 mikrolitrów łącznie 112000 mikrolitrów materiału kontrolnego. 2920 oznaczeń
kontrolnych za
planowanych na cały okres trwania umowy na dwóch poziomach pomnożone
przez ilość na jedną kontrolę tj. 15 mikrolitrów plus objętość martwa np. 50 mikrolitrów:
2920x(15+50)=189800 mikrolitrów potrzebnego materiału kontrolnego. Każde opakowanie
kontroli ma 8
000 mikrolitrów 189800: 8000: 23,725 opakowań materiału kontrolnego.
Wg przedstawionych
wyliczeń, aby 6 pełnych opakowań materiału kontrolnego
zabezpieczały pracę na okres trwania umowy ich aparaty musiałyby posiadać niespotykaną
zdolność aspirowania materiału do dna naczyńka reakcyjnego (wykazana objętość martwa -
instrukcja obsługi Cobas 6000, Specyfikacja techniczna, str. A-116 oraz str. A-121): 2920
oznaczeń kontrolnych na okres 48 miesięcy x 15 mikrolitrów na każde oznaczenie 43800
mikrolitrów materiału kontrolnego, które podzielone na objętość materiału kontrolnego w 1
opakowaniu 8000 5,475 opakowań, czyli 6 pełnych opakowań wyliczonych przez
Wykonawcę. Ulotka odczynnikowa do materiału kontrolnego dla PreciControl Cardiac w
opisie postępowania z odczynnikami podaje m.in.: „Ostrożnie rozpuścić zawartość jednej
butelki poprzez dodanie dokładnie 2,0 ml wody destylowanej (...) Przelać rekonstytuowane
kontrole
do pustych, oznakowanych etykietą fiolek (...) Materiał przeznaczony do
przechowywania w tempera
turze minus 20 stopni Celsjusza natychmiast zamrozić (...)
Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. (...)” W części dotyczącej
przechowywania i trwałości: „Przechowywać w temp. 2-8 stopni Celsjusza. Liofilizowana
surowica
kontrolna
zach
owuje trwałość do podanej daty ważności. Trwałość
rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: w temp. minus 20 stopni Celsjusza -
3 miesiące
(zamrażać jednokrotnie) lub w temp. 2-8 stopni Celsjusza -3 dni”
W opisanym przypadku ilość możliwych do wykonania oznaczeń kontrolnych limituje
sposób postępowania z materiałem kontrolnym opisany w ulotce i związana z tym zbyt mała
ilość materiału kontrolnego (w każdej zamrożonej porcji znajduje się objętość martwa, której
analizator nie jest w stanie zaaspirować oraz wymagana objętość do analizy). Stabilność
odczynnika po zamrożeniu - 3 miesiące nie ma w tym przypadku kluczowego znaczenia.
Zgodnie z odpowied
zią na pyt. 10: „należy uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu
oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach opisanych
w metodykach”.
Odwołujący nazywa tu omyłkę w szacowaniu ilości odczynników i co za tym idzie
różnicę w całkowitej kwocie własnej oferty jako „niestotną”. O istotności tej różnicy można
mówić znając ofertę konkurencyjną czyli na obecnym etapie postepowania. W momencie
konstruowania oferty każda różnica kwot dająca obniżenie całkowitej kwoty oferty własnej
mogła mieć decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia postepowania na korzyść
Odwołującego. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci Control Cardiac Il str. 1
p
ostępowanie z odczynnikami: „Ostrożnie rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez
dodanie dokładnie 2.0 ml wody destylowanej lub dejonizowanej.... Niewykorzystane surowice
kontrolne
natychmiast
zam
rozić. Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych
oznakowanych fiolek lub zamrozić natychmiast rozporcjowane próbki w dodatkowych
fiolkach zamykanych korkiem (ControlSet Vials). Nakleić etykiety na te fiolki”. Z powyższego
zapisu wynika, że oferowana procedura postępowania z odczynnikami obligowała
składającego ofertę do oszacowania strat odczynnika w każdej porcji przeznaczonej do
jednokrotnego użycia, czego nie uczynił.
Odnośnie poz. 15. PreciControl TM Elecsys - z ulotek odczynnikowych wynika, że
opak
owanie odczynnika zawiera dwa zestawy materiału kontrolnego (2 fiolki x 2 poziomy x
3ml 4x3ml).
Zamawiający określił, że parametry będą kontrolowane 1 raz (CEA, Ferrytyna i
CA125 ) i dwa razy w tygodniu -
PSA. W związku z tym minimalna ilość kontroli dla tych
parametrów wynosi 416 w ciągu 48 miesięcy. Stabilność oferowanego odczynnika po
rekonstytucji, poporcjowaniu i zamrożeniu wynosi 1 miesiąc w temperaturze minus 20 stopni.
Z opakowania -
dwóch zestawów kontrolnych można uzyskać materiał kontrolny do pracy
w przeciągu 2-ch miesięcy. Zatem z obliczeń Zamawiającego wynika, iż na cały okres
obowiązywania umowy potrzebne będą 24 opakowania (48 miesięcy: 2 = 24). Wykonawca
zaoferował 12 opakowań. Obliczenia Wykonawcy dotyczące ilości mikrolitrów materiału
kontrolnego w stosunku do zaplanowanych procedur kontrolnych nie mają znaczenia
ponieważ nie ilość oferowanych mikrolitrów materiału kontrolnego limituje ilość wykonań
procedur kontrolnych lecz stabilność zamrożonych porcji odczynnika. Wg ulotki po
rekonstytucji materiał kontrolny należy poporcjować i natychmiast zamrozić. Stabilność tych
wszystkich poporcjowanych materiałów w temp. minus 20 st. C wynosi tylko 1 miesiąc.
W tym czasie możemy wykonać 8 i więcej procedur kontrolnych pod warunkiem, że
wykonamy je w przeciągu 1 miesiąca. Odwołujący zaoferował 12 opakowań PreciControl TM
Elecsys, każde opakowanie po 2 poziomy x 2 fiolki. Rozpuścimy najpierw 1 parę fiolek -
ważną 1 miesiąc po rekonstytucji i zamrożeniu, następnie drugą parę - ważną również 1
miesiąc - łącznie z każdego opakowania mamy 2 miesiące dostępności do ważnej kontroli.
12 opakowań x 2 miesiące - daje 24 miesiące użytkowania ważnych kontroli, czyli połowę
okresu obowiązywania umowy - 48 miesięcy. Biorąc pod uwagę postępowanie z materiałem
kontrolnym opisane w ulotce odczynnikowej dla tego materiału firma Roche nieprawidłowo
oszacowała należne jego ilości w swojej ofercie. Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 10 „należy
uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie
odczynników w warunkach opisanych w metodykach” Zgodnie z zapisami w ulotce
odczynnikowej Preci Control Tumor Marker str. 1 postępowanie z odczynnikami: „Ostrożnie
rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez dodanie dokładnie 3.0 ml wody destylowanej lub
dejonizowanej.... Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych oznakowanych etykietą fiolek
lub do dodatkowych fiolek zamykanych korkiem (ControlSet Vials). Nakleić etykiety na te
fiolki. Materiał przeznaczony do przechowywania w temperaturze -20
0
C należy natychmiast
zamrozić. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji”. Przechowywanie
i trwałość: „Trwałość składników w rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: lub w temp. - 20
0
C
- 1 mies. (zamr
ażać jednokrotnie)". Z powyższego zapisu wynika, że oferent składając ofertę
winien przyjąć, że z jednego opakowania otrzymujemy materiał kontrolny na okres 2
miesięcy, podczas, gdy ze złożonej oferty wynika, że z 1 opakowania otrzymujemy materiał
na okres
4 miesięcy.
Odnośnie poz. 18. Troponin (QCS) PC Elecsys - z ulotek odczynnikowych wynika, że
opakowanie tego odczynnika zawiera 2 zestawy kontroli (2 poziomy x 2 butelki x 2 ml).
Każdy zestaw po rekonstytucji, rozporcjowaniu i zamrożeniu przechowywany w temperaturze
minus 20 stopni ma stabilność wynoszącą 3 miesiące, a każda zamrożona porcja kontroli
może być tylko jednokrotnie rozmrażana i użyta tylko raz. Zamawiający zamierza wykonywać
kontrolę codziennie. Odczynnik z jednego zestawu kontrolnego poporcjowany po 75
mikrolitrów daje 26 porcji kontroli zużywanej przez 26 dni. Z jednego opakowania
otrzymujemy 52 porcje na 52 dni. 1460 dni 52 dni 28 opakowań na okres umowy.
Wykonawca oferuje 24 op. Stabilność (3 miesiące) zamrożonej każdej porcji materiału
kon
trolnego nie limituje w tym przypadku ilości wykonanych procedur kontrolnych ponieważ
cały materiał zostanie zużyty w przeciągu 52 dni a nie w 3 miesiące. Nie mają znaczenia
wyliczenia Wykonawcy stosunku objętości materiału kontrolnego podanego w ofercie do
objętości materiału potrzebnego do planowanych procedur kontrolnych bez uwzględnienia
sposobu postępowania z materiałem kontrolnym podanym w ulotce odczynnikowej materiału
kontrolnego, z którego wynika konieczność uwzględnienia strat odczynnika w każdej
utworzonej jednorazowej porcji odczynnika kontrolnego równej objętości martwej naczynka
którym podaje się materiał do analizatora. Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi
Wykonawcom w dniu 04.08.2017 r. na pytanie 10:
„należy uwzględnić stabilność
odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach
opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci Control
Troponin str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych
oznakowanych etykietą fiolek lub do dodatkowych fiolek zamykanych korkiem (ControlSet
Vials). Nakleić etykiety na te fiolki. Materiał przeznaczony do przechowywania
w temperaturze -20
0
C należy natychmiast zamrozić. Rozmrożone do temp. 2-8
o
c fiolki
pozostawić zamknięte przez 60 min. w temp. 20-25 "C i następnie ostrożnie wymieszać
unikając tworzenia się piany. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji”.
Z powyższego zapisu wynika, że oferowana procedura postępowania z odczynnikami
obligowała składającego ofertę do oszacowania strat odczynnika w każdej porcji
przeznaczonej do jednokrotnego użycia, czego nie uczynił.
Odwołujący w odwołaniu oświadczył, że nie wiadomo dlaczego Zamawiającego nie
przekonuje jego zapewnienie
, że wystarczy 13 pełnych opakowań Troponin (QCS) PC
Elecsys dla zapewnienia wykonania 2920 oznaczeń kontrolnych w okresie 4 lat skoro na
jedno oznaczenie kontrolne aparat pobiera 50 mikrolitrów odczynnika kontrolnego.
Sprawdzając: 13 op. x 8000 mikrolitrów w każdym opakowaniu daje 104000 mikrolitrów
dostępnego materiału kontrolnego, który po podzieleniu na 50 mikrolitrów na jedno
oznaczenie kontrolne daje 2080 oznaczeń kontrolnych a w przeciągu 4 lat mamy wykonać
2920, zatem brakuje materiału na 840 oznaczeń kontrolnych bez uwzględnienia objętości
martwej
! Inaczej licząc 2920 oznaczeń kontrolnych x 50 mikrolitrów 146000 mikrolitrów: 8000
mikrolitrów (objętość 1 opakowania) 18,25 (a nie 13) opakowań materiału kontrolnego bez
uwzględnienia objętości martwej. Ulotka odczynnikowa do materiału kontrolnego dla
troponiny dostarczona
w opisie postępowania z odczynnikami podaje m.in.: „Ostrożnie
rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez dodanie dokładnie 2,0 ml wody destylowanej (...)
Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych, oznakowanych etykietą fiolek (...) Materiał
przeznaczony do przechowywania w temperaturze minus 20 stopni Celsjusza natychmiast
zamrozić (...) Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. (...)” W części
dotyczącej przechowywania i trwałości: „Przechowywać w temp. 2-8 stopni Celsjusza.
Liofilizowana surowica kontrolna zachowuje trwałość do podanej daty ważności. Trwałość
rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: w temp. minus 20 stopni Celsjusza -
3 miesiące
(zamrażać jednokrotnie) lub w temp. 2-8 stopni Celsjusza - 4 dni”.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie części odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwo
łujący podniósł
niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku poprawy oferty Odwołującego przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający nie uznaje zasadności powyższego zarzutu. W trakcie
badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z regulacją art. 87 ust. 1 Pzp
o wyja
śnienie treści złożonej oferty - z obliczeń Zamawiającego wynikało, iż Odwołujący nie
zabezpieczył odpowiednio ilościowo w złożonej ofercie zapotrzebowania zgodnego
z zapisami SIWZ.
Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących
sposobu obliczenia
zaoferowanej ilości:
a -
odczynników zabezpieczających wymaganą przez Zamawiającego deklarowaną ilość
oznaczeń na 48 miesięcy z uwzględnieniem ilości odczynników potrzebnych do wykonania
oznaczeń kalibracyjnych, z uwzględnieniem stabilności zaoferowanych odczynników oraz
stabilności kalibracji (w zakresie poz. 38.CK-MB),
b-
materiałów kalibracyjnych z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu, stabilności
kalibracji testów oraz zabezpieczenia wykonania odpowiedniej ilości procedur kalibracyjnych
zgodnej z wymaganiami producenta testów (w zakresie poz. 7. NH3/ETH/Kalibrator),
c -
materiałów kontrolnych z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu oraz zabezpieczenia
wykonania k
ontroli jakości wewnątrzlaboratoryjnej w sposób opisany w SIWZ (w zakresie
poz. 11. Anti-HCV, 12. HBsAg, 14. PreciControl Cardiac Q, 15. PreciControl TM, 18.
Troponin (QCS)).
W odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego firma R. D. P. Sp. z o.o.
oświadczyła:
poz. 38 CK-
MB, że wypełniła kryteria SIWZ oraz przygotowała ofertę asortymentowo-
cenową zgodnie z prawdą i najwyższymi standardami,
-
poz. nr 7 NH3/ETH/C02 Calibrator-
potwierdzono, iż ilość 2 op. na rok, czyli 8 op. na 4
lata jest ilością wystarczającą na przeprowadzenie kalibracji zgodnie z wymogami ulotki
odczynnika ETOH2.
-
poz. 11 Anti-
HCV PC Elecsys, że liczba zaoferowanych opakowań kontroli anty-HCV
spełnia wymogi Zamawiającego,
-
poz.
12 HBsAG G2 PC, że 6 pełnych opakowań kontroli w pełni wystarczy na pokrycie
potrzeb Zamawiającego,
-
poz.
14 Preci Control Cardiac G2 Elecsys V4, że 6 pełnych opakowań kontroli w pełni
wystarczy na pokrycie potrzeb Zamawiającego,
-
poz.
15 PreciControl TM Elecsys, że 12 pełnych opakowań kontroli w pełni wystarczy na
pokryci
e potrzeb Zamawiającego,
poz.
18 Troponin (QCS) PC Elecsys, że 24 pełne opakowania kontroli w pełni wystarcza na
pokrycie potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący potwierdził, iż wziął pod uwagę zapisy i wymogi SIWZ oraz to, że kontrola
wewnątrzlaboratoryjna będzie wykonywana na dwóch poziomach, jak i to, że podał zbiorczą
wielkość oferowanych opakowań kontroli, a szczegółowe informacje dotyczące
konfekcjonowania znajdują się w ulotkach metodycznych. Fakt konieczności uwzględnienia
tzw. objętości martwej wynika natomiast niewątpliwie z instrukcji obsługi - specyfikacji
technicznej sprzętu oferowanego Cobas 6000.
Po
wołując się na komentarz J. Pieróg - Prawo zamówień publicznych 14 wyd.; art. 87
ust. 2, nie można poprawić nieprawidłowości w ofercie, które wynikają z celowego
i zamierzonego działania Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość potwierdzenia błędnego
dokonania obliczeń, czego nie uczynił, a wręcz przeciwnie, świadomie potwierdził własne
obliczenia. Udzielając wyjaśnień zamknął tym samym możliwość jakiejkolwiek poprawy
oferty. Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu podtrzymuje ważność swoich
obliczeń, jednocześnie wykazując się brakiem konsekwencji zarzuca Zamawiającemu brak
poprawy oferty:
„Nie sposób wszak przyjąć, że omyłkowe (wynikające z niewłaściwego,
aczkolwiek nie zamierzonego zaniżenia ilości materiału kontrolnego spowodowanego
niezrozumieniem SIWZ) niedoliczenie odpowiedniej liczby opakowań kontroli (dla kilku
pozycji) nie stanowi istotnej niezgodności oferty z SIWZ”. Trudno jest się ustosunkować do
opinii Odwołującego w sytuacji, gdy sam rozbieżnie traktuje zaoferowaną ilość opakowań.
Podkreślił, że Wykonawca miał możliwość w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
odnieść się do sposobu obliczenia zaoferowanej ilości odczynników, materiałów
kalibracyjnych oraz materiałów kontrolnych. Zgodnie z orzeczeniem Izby (sygn. akt. KIO
401/17 z 21.03.2017 r.) - z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika zamiar Ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają
rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia
woli Wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący jednoznacznie określił swoje stanowisko co do złożonej przez siebie ilości
opakowa
ń. Powołując się na komentarz J. Pieróg - Prawo zamówień publicznych 14 wyd.,
możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem
w każdym zakresie oferty do wymogu SIWZ.
W odniesieniu
do powołanego przez Odwołującego zaniżenia ilości materiału
kontrolnego spowodowanego niezrozumieniem SIWZ, Zamawiający podnosi, że Wykonawcy
lub zamierzający ubiegać się o udzielenie zamówienia, mogą złożyć odwołanie na treść
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, ale mogą również wykorzystać środek ochronny objęty
dyspozycją art. 38 ust. 1 Pzp; przewidziana w tym artykule procedura pozwala poprawić
ewentualne błędy lub zapisy w SIWZ mogące budzić wątpliwości interpretacyjne. Wówczas
wyjaśnienia
Zamawiającego
stanowią
rodzaj
wykładni
autentycznej,
wiążącej
Zamawiającego i Wykonawców; stanowią też rodzaj zmiany SIWZ, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania. Potwierdzeniem szerokiej
możliwości wykorzystania pytań i odpowiedzi Zamawiającego, jest uchwała KIO
z 11.04.2011 r., sygn. akt:
KIO/KD28/11, zgodnie z którą udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienie oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sp
recyzowane parametry, staje się wiążące dla Wykonawców, niezależnie
od tego, czy została dokonana modyfikacja SIWZ. Szereg orzeczeń KIO potwierdza
stanowisko Zamawiającego. Tak np: uchwała KIO z 22.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1184/15
Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ między innymi co do
przyjęcia podstaw do oszacowania w ofercie niezbędnej ilości odczynników i materiałów
kontrolnych oraz uznała zasadność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Za
wiążącą treść oferty uznano wiarygodną informację zawartą w ulotce producenta, która także
- zgodnie z wymogami SIWZ -
stanowiła treść oferty Wykonawcy: „To producent odczynnika
określa bowiem w sposób miarodajny i oparty na stosownych, przeprowadzonych w tym
zakresie badaniach,
istotne informacje co do użycia konkretnego odczynnika, w tym także co
do kresu jego stabilności na pokładzie. Oświadczenie samego Wykonawcy, który oferuje
ewentualny, inny termin stabilności odczynnika, uznać należałoby za nieuprawnione”. Izba
odniosła się również do zarzutu nieprawidłowości wyliczeń Odwołującego. Uznała, „iż
Wykonawca nie uwzględnił w nich okoliczności, iż po rozmrożeniu materiał musi być od razu
wykorzystany i nie może być ponownie zamrożony lub przechowywany w innych warunkach.
Na powy
ższe wskazuje treść ulotki wskazanego materiału, załączona do oferty
Odwołującego. Odwołujący zatem nie uwzględnił przy swoich wyliczeniach nieuniknionych
strat w materiale powstałych na skutek mrożenia, rozmrażania i parowania, stąd też
uzasadnione są zarzuty Zamawiającego o niedoszacowaniu ilości oferowanych materiałów
w tym zakresie”
Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający dla ustalenia treści
złożonej przez Odwołującego oferty w zakresie 5 pozycji, skorzystał z procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z utrwalonym poglądem, wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę (Odwołującego) w trybie art. 87 ust 1 Pzp stanowią wykładnię
oświadczenia woli - oferty i wykonawcę na równi z treścią oferty. Niewątpliwie Odwołujący
miał możliwość, w trakcie postępowania wyjaśniającego, dokonania ponownej analizy treści
złożonej oferty, z uwzględnieniem treści SIWZ oraz treści złożonych przez siebie na żądanie
Zamawiającego dokumentów stanowiących podstawę oferty - ulotek metodycznych, jak
i specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, w celu weryfikacji ewentualnych błędów
w swoich obliczeniach. Odwołujący w efekcie przeprowadzonej procedury wyżej opisanej,
jednoznacznie określił swoje stanowisko co do złożonej przez siebie oferty w zakresie
sposobu obliczeń ilości oferowanego materiału. W tych warunkach uznanie przez
Zamawiającego, że zaistniały przesłanki do zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp
, zmieniałoby treść oświadczenia woli Odwołującego, a tym samym stanowiłoby
zmianę treści oferty.
Reasumując, skoro po wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, to jest ulotek
odczynnikowych dotyczących zaoferowanego przedmiotu świadczenia, Zamawiający na
podstawie treści tych ulotek dokonywał obliczeń, a Odwołujący po przeprowadzonym
w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp
postępowaniu podtrzymał swoje stanowisko, że oferowana
przez niego ilość pakietów jest prawidłowa, to Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
jego oferty.
Fakt najkorzystniejszego bilansu ceny, na którą to okoliczność powołuje się
Odwołujący, nie może mieć decydującego znaczenia, skoro Odwołujący, niezgodnie z treścią
złożonych przez siebie dokumentów przyjął do obliczenia ilości potrzebnego asortymentu, że
z jednej fiolki można wykonać więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych oraz nie uwzględnił tzw.
objętości martwej, a w trakcie postępowania wyjaśniającego takie stanowisko podtrzymał.
Zdanie
m Odwołującego odmienna od dokonanej przez Zamawiającego ocena złożonej przez
Odwołującego oferty i jej nie odrzucenie naruszałaby zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. W ocenie Zamawiającego wyroki KIO
o sygn. akt: KIO 2203/13, KIO 2206/13 oraz sygn. akt: KIO 1704/
16 dotyczące odmiennego
stanu faktycznego, a co za tym idzie i prawnego -
za nieodpowiadającą treści SIWZ należy
uznać ofertę, która proponuje niewystarczające ilości przedmiotu zamówienia w stosunku do
wymagań określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający ustalając treść
oferty nie może zignorować oświadczeń wykonawcy, który po uprzednim wyczerpaniu przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień, podtrzymuje swoje stanowisko. Tym samym
doko
nanie w ofercie Odwołującego poprawek o do ilości oferowanego materiału
prowadziłoby do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej treści jego oferty (wyrok
o sygn. akt: KIO 1242/12, KIO 1253/12).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia z uwagi na zaoferowanie najkorzystniejszej ceny.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności treści ogłoszenia, postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, w tym na
pytanie 10 (pismo z 04.08.2017 r.), oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp z 12.09.2017 r.
, uzupełnienia z 19.09.2017 r. (czyli ulotek), wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r., wyjaśnienia Odwołującego z 06.10.
2017 r. oraz informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego
z 16.10.2017 r.
Złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie:
fragment instrukcji obsługi katalizatora COBAS 6000 (B-49) - Izba uznała z uwagi na
jednoznaczne stwierdzenie w p
rzedstawionym wydruku, że jest to instrukcja obsługi;
wydruk /Naczynka na próbki oraz próbówki/ - Izba nie uznała, z uwagi na brak
jednoznacznego stwierdzenia, co do źródła pochodzenia przedstawionego wydruku
z
instrukcji obsługi katalizatora COBAS 6000;
zestawienie tabelaryczne przedstawione na rozprawie przez Przystępującego, Izba
uznała za opracowanie własne Przystępującego, stanowiące de facto jego stanowisko
w sprawie.
Przy czym, nie było w odwołaniu zarzutu, co do tzw. naczyniek.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest także treść
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r., wyjaśnienia
Odwołującego z 06.10.2017 r. oraz informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
i
odrzuceniu oferty Odwołującego z 16.10.2017 r. Nadto, treść oferty w zakresie pięciu
spornych pozycji - poz. 11. Anti-HCV, poz. 12. HBsAg, poz. 14. PreciControl Cardiac Q, poz.
15. PreciControl TM, oraz poz. 18. Troponin (QCS) oraz dostarczone na wezwanie
z 12.09.2017 r.
– ulotki metodyczne – odczynniki, kalibratory, materiały zużywalne. Izba
odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutów w zakresie
podtrzymanym
przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter zarzutów odniesie się do nich zbiorczo, tym bardziej, że
możliwość zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp ma miejsce z zastrzeżeniem, czyli obligiem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., w konsekwencji uznając, że sformułowane powyżej zarzuty są
zasadne.
W tym kontekście, Izba zauważa, iż: "przepis art. 87 ust. 2 pkt 3Pzp jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że zamawiający nie może wyłączyć jego
stosowania
na
mocy
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty
uznając, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie zbada treści oferty pod kątem możliwości dokonania poprawy w ofercie innych
omyłek, określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". (wyrok z dnia 12.03.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 112/10).
Zaś: "Działania określone w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
podejmuje z mocy
ustawy, nawet jeżeli wykonawca wprost nie złoży wniosku w tym zakresie"
(wyrok z dnia 20.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09). Stwier
dzić
bowiem należy, że pojawienie się w ofercie Wykonawcy omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powoduje powstanie
po stronie Zamawiającego nie tylko
uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia.
Jednocześnie stwierdzając, że Izba uwzględniła odwołanie w zakresie spornych
pięciu pozycji, uznając dopuszczalność zastosowywania w tym stanie faktycznym art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Przy czym, w pierwszej kolejności należy przywołać komentarz do nowelizacji z dnia
4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z którym: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4
września 2008 r., s. 118.).
Nadto, za wyrokiem KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO 2866/12, KIO 2869/12,
KIO 2873/12:
"Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem
nieostrym.
W
związku
z
tym decyzja
w
przedmioc
ie
możliwości
zastosowania art. 87ust. 2 pkt 3
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu
świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa
do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwy
kle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2
Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).".
W tym kontekście Izba podnosi, że musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty
o danej treści. Zgodnie zuchwałą KIO z 14.08.2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, określono,
że stwierdzenie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić na podstawie
wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie
mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem
wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli
stanowiącego ofertę ponad wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię
takiego oświadczenia (art. 65 § 1 K.c. w zw. z art. 14 Pzp.).
Nadto: "
Dopuszczalne jest także w pewnych okolicznościach wzywanie do wyjaśnień,
jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, pod warunkiem, że nie
prowadzi
to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co
już jest w treści oferty zawarte. (…) Poprawienie omyłek oferty na zasadach
art. 87 ust. 2 ustawy pzp
powinno nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty szeroko rozumianej
można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze
pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z treścią
siwz." (za wyrokiem KIO z 16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 634/15, KIO 639/15).
Kontynuując
co do wzywania
do wyjaśnień, jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest
to dopuszczalne pod warunkiem, że nie prowadzi do wykreowania nowej treści oferty,
a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty. Może się bowiem zdarzyć, że
Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera. Takie stanowisko znajduje również
oparcie w
wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09,
który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było umożliwienie brania
pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca
wyraził także w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4.09.2008 r. o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: "W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.".
Izba także wskazuje, iż: "Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 zobowiązuje Zamawiającego do
niezwłocznego
zawiadomienia wykonawcy, którego
oferta
została
poprawiona.
Przepisy ustawy
nie wskazują, czy wykonawca ma w takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek
dzi
ałania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia
zgodny na dokonaną poprawkę. Czynność poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie
Izby, z
chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na
poprawienie
omyłki w terminie wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, co powoduje, że
oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie wynika, by samo
przyjęcie
zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody, miało skutkować odrzuceniem oferty,
gdyż
jedynie
w
razie
złożenia
sprzeciwu
oferta jest
odrzucana."
(wyrok
KIO z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1094/09).
Należy bowiem zauważyć przekładając powyższe rozważania na przedmiotowy stan
faktyczny, że sposób obliczenia ilości opakowań został dokonany samodzielnie przez
Zamawiającego w oparciu o ulotki i zawartą tam metodykę dostarczone przez
Zamawiającego do oferty (w dniu 19.09.2017 r.), choć w wyniku uzupełnienia na wezwanie
z 12.09.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie, sposób interpretacji postanowień
SIWZ, zwłaszcza w kontekście odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 04.08.2017 r.) dokonany
przez Zamawiającego nie był jedynym możliwym. Zamawiający, zinterpretował bowiem
przywołaną odpowiedź na pytanie 10 w kontekście wszystkiego, co dotyczy badania
odczynników. W tym zakresie należy zauważyć, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp (pismo z 03.10.2017 r.)
dotyczyło oddzielnie odczynników, oddzielnie materiałów
kontrolnych, a oddzielnie kalibratorów, a samo odrzucenie oferty przez Zamawiającego
(pismo z 16.10.2017 r.)
choć dotyczyło pięciu pozycji będących materiałem kontrolnym
odnosiło się w każdym z pięciu przypadków do odpowiedzi na pytanie 10, które stricte
dotyczyło jedynie odczynników.
Mamy więc do czynienia biorąc pod uwagę powyższe, z różnym rozumieniem
postanowień SIWZ i wynikającym z tego faktu ryzykiem popełnienia omyłki. Podobnie
w wyroku KIO z 02.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2203/13, KIO 2206/13.
Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił także kwestii porcjowania materiałów kontrolnych
(rozprawa de facto potwierdziła, że taka możliwość istnieje, gdyż Przystępujący nie przeczył
temu, a jedynie negował brak wystarczającej ilości naczyniek, a Odwołujący wykazał
skutecznie, że można do tego zastosować naczyńka z poz. 15 i 27), objętości martwej
aparatu
(wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego – nie brały pod uwagę owej
objętości, ale jedynie treść ulotki i zawartej tam metodyki, nadto Przystępujący nie przeczył,
że owa objętość jest także uzależniona od samego naczyńka), stabilności odczynników
w kontekście uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień i odrzucił arbitralnie jego ofertę.
Równie dobrze mógł w tym zakresie ponownie wezwać do wyjaśnień, czy też odnieść się do
tych kwestii w pierwotnym wezwaniu.
Choć niewątpliwie mógł także Zamawiający
skonfrontować uzyskane wyjaśnienia z wcześniej uzyskanymi ulotkami. W ich wyniku
stwierdzając, czy miała miejsce niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ oraz czy
miała ona charakter omyłki, tj. innej omyłki. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający odmiennie rozumiał postanowień SIWZ, w kontekście odpowiedzi na pytanie
10, zaistniał niezgodność w zakresie pięciu pozycji w ofercie Odwołującego mająca charakter
omyłki, tj. „innej omyłki” wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podobnie należy odnosić się
do zapewnień Odwołującego (w kontekście dojście do liczby opakowań, jako wniosek
wynikający z tych wyliczeń), co do zgodności jego oferty z postanowieniami SIWZ,
wyrażonych w udzielonych wyjaśnieniach – pismem z 06.10.2017 r.
Izba była zmuszona wziąć pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności
i w konsekwencji uznać nakazane w sentencji poprawienie za dopuszczalne i nie
powodujące zniekształcenia woli Wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Niewątpliwe
bowiem nie było zamiarem Odwołującego złożenie oferty niezgodnej z postanowieniami
SIWZ i nie było jego intencją wprowadzenie w błąd Zamawiającego. W ocenie Izby, także
wolą Odwołującego było zaoferowanie całego asortymentu i zaspokojenie w tym zakresie
potrzeb Zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający, ani
Przystępujący nie przeczyli, że rozliczenie będzie miało charakter jednostkowy, a nie
ryczałtowy, ani temu, że de facto Zamawiający w wyniku zastosowanych klauzul
w formularzu asortymentowo -
cenowym będzie mógł zamówić na etapie realizacji
zamówienia tyle asortymentu ile będzie potrzebował. Wszelkiego więc działania mające na
celu niedoszacowanie
albo przeszacowanie nie spełniałoby swojej roli. Jednocześnie, Izba
wskazuje, że każdorazowo w sytuacji, gdy dokonana poprawa w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp jest niezgodna z wolą Wykonawcy może on nie wyrazić na nią zgody, co skutkuje
odrzuceniem jego oferty
– w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, co jak podnoszono na rozprawie
miało miejsce na kanwie np. sprawy o sygn. akt: KIO 1297/16.
Jednocześnie wskazując, że nakazana poprawa dotyczy jedynie 5 pozycji ze 150,
które są objęte przedmiotem oferty, a konsekwencje rachunkowe nie spowodują
przetasowania w rankingu złożonych ofert, tzn. w tym sensie, iż oferta Odwołującego jest
tańsza od oferty Przystępującego ok. 200 tys. zł., poprawa spowoduje jedynie wzrost ceny
Odwołującego (2 889 102, 52 zł brutto) zaledwie o ponad 16 tys. zł. Pozostałe kwestie
poruszane na rozprawie, Izba uznała za wtórne w kontekście konieczności rozstrzygnięcia
kwestii zasadniczej, tj. dopuszczalności, czy też nie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
co Izba rozstrzygał pozytywnie mając także w pamięci kontekst i genezę historyczną
wprowadzenia tego przepisu. Celem bowiem tego przepisu było unikniecie sytuacji, gdy
z powodu kilku pozycji odrzuca się poprawna merytorycznie ofertę bez analizy wpływu tych
ki
lku pozycji na samą jej treść.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba
uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 16.10.2017 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia
oferty Odwołującego: R. D. P. Sp. z o.o., ul. (…), jak i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
poprawienie w ofercie O
dwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych zwanego dalej: „Pzp”, innej omyłki, polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany
w treści oferty, tj. ilości opakowań materiału kontrolnego wycenionych w
pozycjach: 11 (z 8 na 19), 12 (z 12 na 19), 14 (z 14 na 28), 15 (z 12 na 24) i 18 (z 24
na 28) formularza asortymentowo-
cenowego z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dodatkowych opakowań.
2. k
osztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. K. Ł. w
C., ul.
(…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. D.
P. Sp. z o.o., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. K. Ł. w C., ul. (…) na
rzecz R. D. P. Sp. z o.o., ul.
(…) kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
t
ysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2246/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„DOSTAWA ODCZYNNIKÓW I INNYCH MATERIAŁÓW WRAZ
Z DZIERŻAWĄ ANALIZATORÓW DO WYKONYWANIA BADAŃ BIOCHEMICZNYCH ORAZ
IMMUNOCHEMICZNYCH” (numer referencyjny DZAP-380-23/17), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 134-275551 z 15.07.2017 r., przez
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Ł. w
C., ul.
(…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.10.2017 r.
(faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej A. L. P. Sp. z o.o., ul.
(…) zwanego dalej: „A. L. P. Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” oferty R. D. P.
Sp. z o.o., ul.
(…) zwanej dalej: „R. D. P. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 26.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) R. D. P. Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 16.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem).
Odwołujący podnosił niezgodność czynności (zaniechań)
Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania
zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem konieczności poprawienia w treści oferty Odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest sukcesywna dostawa odczynników,
materiałów zużywalnych, kalibratorów i kontroli wraz z dzierżawą analizatorów do
wykonywania badań biochemicznych oraz immunochemicznych w okresie 48 m-cy od
udzielenia zamówienia. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, przy czym oferta
Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Została jednak
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z powodu zaoferowania niewystarczającej,
zdaniem Zamawiającego, ilości materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji.
1. Pozycja 11 Anti-HCV PC Elecsys
Odwołujący składając wyjaśnienia w toku oceny ofert wskazał na sposób wyliczenia
zaoferowanej ilości opakowań kontroli. Uwzględniając możliwość rozporcjowania fiolki do
mniejszych naczynek typu sample cup lub CalSet Vials,
które również zostały uwzględnione i
wycenione w formularzu asortymentowo-
cenowym oraz biorąc pod uwagę ilość zużywanej
kontroli na jedno oznaczenie, wykazał, że do wykonania przewidzianej ilości oznaczeń
wystarczy 8 opakowań kontroli Anti-HCV PC Elecsys.
Zamawiający zanegował metodę przyjętą przez Odwołującego do obliczenia ilości
potrzebnego asortymentu przyjmując, że z jednej fiolki można wykonać tylko 7 oznaczeń
kontrolnych. Powołał przy tym odpowiedź na pytanie nr 10, że należy uwzględniać stabilność
o
dczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach
opisanych w metodykach. W rezultacie ustalił „jednoznacznie", iż Odwołujący powinien
zaoferować 19 opakowań spornej kontroli.
Różnica między Zamawiającym i Odwołującym dotyczy 11 opakowań i wynika
z odmiennej wykładni zapisów ulotki odczynnikowej oraz odpowiedzi z 04.08.2017 r.
Zamawiający w jej treści nie dostrzega możliwości porcjowania kontroli, a Odwołujący taką
praktykę uznaje za dopuszczalną, gdyż nie jest zakazana w instrukcji używania testu
i kontroli, a zarazem wykorzystywana w laboratoriach w celu optymalizacji zużycia
odczynników.
Jednakże w sytuacji gdyby należało interpretować postanowienia SIWZ (a zwłaszcza
cytowaną przez zamawiającego odp. nr 10) w ten sposób, że uniemożliwiała porcjowania
kontroli to nadal oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona, lecz Zamawiający
powinien ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie sposób wszak przyjąć, że
omyłkowe (wynikające z niewłaściwego, aczkolwiek nie zamierzonego zaniżenia ilości
materiału kontrolnego spowodowanego niezrozumieniem SIWZ) niedoliczenie odpowiedniej
liczby opakowań kontroli (dla kilku pozycji) nie stanowi istotnej niezgodności oferty z SIWZ.
Najlepsz
ym dowodem, że zachowanie Odwołującego nie mogło być celowe jest fakt, że
Zamawiający posiadając ulotki odczynnikowe z łatwością mógł zweryfikować prawidłowość
wyliczeń wykonawcy. Odwołujący nie mógł więc „ukryć" przed Zamawiającym ewentualnego
niedoboru.
Nie miał więc takich intencji oferując 8 opakowań Antl-HCV PC Elecsys, lecz
działał w przekonaniu, że jest to ilość wystarczająca. Skoro Zamawiający z łatwością był w
stanie ustalić jaka powinna być prawidłowa (zgodna SIWZ) ilość ww. kontroli, to powinien
przyjąć, że brakująca ilość jest wynikiem omyłki, której poprawienie nie może doprowadzić
do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Jedno opakowanie kontroli Anti-HCV PC
Elecsys to koszt jednostkowy 324 zł, zatem doliczenie brakujących 11 opakowań oznacza
wzrost ceny oferty o 3 564 zł.
2. Pozycja 12 HBsAg G2 PC
Analogiczne podejście co w przypadku Anti-HCV PC Elecsys Zamawiający
zastosował w stosunku do kontroli HBsAg G2 PC. Odwołujący w piśmie z 06.10.2017 r.
przedstawił uzasadnienie dla zaoferowanych 12 opakowań kontroli HBsAg G2 PC,
a Zamawiający nie zgadzając się z możliwością porcjowania materiału kontrolnego uznał, że
konieczne było zaoferowanie 19 opakowań kontroli.
Odwołujący w tym zakresie prezentuje swoje stanowisko podobnie jak w pierwszym
stwierdzonym przypadku niedoszacowania. Ze względu jednak na fakt, iż podejście
Zamawiającego, z jego perspektywy oceny ulotki i odpowiedzi nr 10 może być uzasadnione,
to należało w ofercie Odwołującego poprawić omyłkę poprzez zastąpienie liczby opakowań
kontroli z 12 na 19, a ceny za tę pozycję z kwoty 3 888 zł, na 6 156 zł (tj. 19 x cena
jednostkowa za opakowanie -
324 zł).
3. Pozycja 14 Pred Control Cardiac G2 Elecsys V4
W odniesieniu do Preci Control Cardiac G2 Elecsys V4 Zamawiający twierdzi, że
powinno być zaoferowanych 28 opakowań tej kontroli. Kwestionuje zarazem wyjaśnienia
Odwołującego zarzucając, że nie uwzględniają one objętości martwej towarzyszącej pracy
aparatów. Przy czym tę objętość martwą Zamawiający określił arbitralnie na 50 mikrolitrów.
Jak już wcześniej podnosił, nawet gdyby przyznać rację Zamawiającemu, to oferta
Odwołującego podlega poprawieniu jako zawierająca nieistotną omyłkę. Zmiana liczby
opakowań z 14 na 28 powoduje przeliczenie pozycji 14 do kwoty 8 618,40 zł.
4. Pozycja 15 PreciControl TM Elecsys
W odniesieniu do tej kontroli Zamawiający stwierdził, że brakuje w ofercie 12
opakowań. W tym przypadku sposób wyliczenia prawidłowej ilości oparł na kryterium
stabilności odczynnika wynoszącej 1 miesiąc (po rekonstytucji, poporcjowaniu i zamrożeniu).
Zarazem zakwestionował metodę przyjętą przez Odwołującego i przedstawiona
w wyjaśnieniach z 06.10.2017 r.
Po raz kolejny również zarzucił zaniechanie rozpatrzenia przez zamawiającego
konieczności zastawania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie omyłki w ofercie
Odwołującego. Jeśli bowiem byłoby tak jak twierdzi Zamawiający, to niezgodność ilości
należy traktować w kategoriach omyłki o której mowa w ww. przepisie, która powinna być
poprawi
ona przez Zamawiającego. Mając dane na temat ceny jednostkowej opakowania
oraz wiedzę i przekonanie ile opakowań powinno być zaoferowanych Zamawiający mógł
i powinien poprawić poz. 15 poprzez zmianę 12 zaoferowanych opakowań na 24
i poprawienie wartości pozycji z kwoty 6 156 zł na kwotę 12 312 zł.
5. Pozycja 18Troponin (QCS) PC Elecsys
Kontrola troponiny została przez Zamawiającego obliczona biorąc pod uwagę ilość
porcji kontroli jaką można przygotować z jednego zestaw kontrolnego, czyli 26 porcji. To ma
wystarczyć na 26 dni (ze względu na założenie wykonywania kontroli każdego dnia). Mając
na uwadze 2 zestawy kontrolne w jednym opakowaniu zamawiający przyjął wykonanie 52
kontroli przez okres 52 dni z każdego opakowania. 4 lata (1460 dni) podzielone przez 52 dni
(czas zabezpieczony przez jedno opakowanie) daty mu 28 opakowań zamiast
zaoferowanych 24.
Natomiast Odwołujący w piśmie z 06.10.2017 r. wyjaśnił, że swoje obliczenia oparł na
realnym zużyciu odczynnika przez analizator podczas wykonywania kontroli. Zakładając, że
zużywa się 50 pl kontroli, przy 2920 kontrolach przez cały czas trwania kontraktu wystarczy
nawet 13 pełnych opakowań. Zamawiającego to tłumaczenie nie przekonało, przy czym nie
wiadomo dokładnie dlaczego. Zamawiający sugeruje jakoby nie uwzględniały sposobu
postępowania z materiałem kontrolnym, lecz żadnych konkretnych zapisów ulotki nie
powołuje.
Niemniej nawet w takiej sytuacji Zamawiający powinien zrealizować obowiązek
wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie omyłki co do 4 opakowań Troponin
(QCS) PC Elecsys (wówczas wartość tej pozycji wzrosła by o 691,20 zł.
Podsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. W stosunku do każdej zaniżonej ilościowo
pozycji w ofercie Odwołującego należało zastosować obligatoryjny mechanizm korekty. Nie
sposób bowiem inaczej traktować zaistniałych rozbieżności, jak wyniku omyłki ze strony
Odwołującego. Zarazem poprzez poprawienie ilości opakowań w stosunku do kilku kontroli
nie doszło by do istotnej ingerencji w treści oferty. Aktualnie opiewa ona na 2 889 102, 52 zł
(jest o ok. 200 tys. zł tańsza od oferty drugiego wykonawcy). Konsekwencją poprawienia
omyłek będzie wzrost ceny o 16 988, 40 zł, czyli niespełna o 0,6%.
Podkreślił, że poprawianie omyłkowo zaniżonych ilości opakowań odczynników
w postępowaniach na dostawę tego rodzaju asortymentu jest powszechnie stosowane
w praktyce zam
awiających oraz zaaprobowane w orzecznictwie KIO (wyrok KIO
z 02.10.2013 sygn. akt: KIO 2203/13, 2206/13 - sentencja:
uwzględnia odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 2203/13 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: poprawianie oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, innej omyłki, polegającej
na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu; wyrok KIO z 27.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1704/16 - sentencja:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy oferty Konsorcjum: D. P. Sp. z o.o., B.-R. P. Sp, z o.o. -
ilości opakowań
wycenionych w poz.: 8, 26, 43 i 51 formularza cenowego z uwzgl
ędnieniem konsekwencji
rachunkowych dodatkowych opakowań.)
Zamawiający w dniu 26.10.2017 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. L. P. Sp. z o.o. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 07.11.2017 r. (e-mailem), a 08.11.2017 r.
(oryginał na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została
przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu dopiero na posiedzeniu. Zamawiający
wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym z dokumentów:
pi
sm Zamawiającego skierowanych do Odwołującego z 12.09.2017 r. oraz z 03.10.2017 r.
ulotek odczynnikowych doręczonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
oraz
składanych przez Odwołującego wyjaśnień
instrukcji obsługi w części dotyczącej analizatora wraz ze specyfikacją techniczną Cobas
6000 -
na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, jako uzasadniające
odrzucenie oferty, w tym na okoliczność wezwania Odwołującego do złożenia ulotek
odczynnikowych dotyczących treści oferty oraz do złożenia wyjaśnień. Ponadto, wnosił
o zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia KIO dokumentacji w postaci instrukcji obsługi
analizatora Cobas 6000 wraz ze specyfikacją techniczną.
Zamawiający zaprzecza twierdzeniu (zarzutowi) Odwołującego, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaoferował materiał kontrolny w ilości zgodnej ze
SIWZ
. Zamawiający wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego co do tego, że jego oferta
odpowiada specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia. Z jednej strony Odwołujący próbuje
wykazać, że zaoferowana przez niego ilość materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji
jest wystarczająca, a zatem jego oferta odpowiada SIWZ, a jednocześnie podnosi zarzut
zaniechania poprawienia przez
Zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją i warunkami zamówienia (str. 1 odwołania, pkt 2 zarzutu). Zamawiający nie
uznaje zarzutu Odwołującego, że zobowiązany był poprawić jego ofertę w sytuacji, gdy
zgod
nie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentu
niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, to jest ulotek odczynnikowych zgodnie
z Rozdz.
III pkt 1.1.3 SIWZ, dotyczących przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich
pozycji. Zama
wiający wskazał jednocześnie, że brak tych dokumentów uniemożliwia jemu
ocenę prawidłowego przeliczenia zaoferowanej ilości odczynników. (pismo Zamawiającego
do Odwołującego z 12.09.2017 r.).
Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez Odwołującego warunków co do ilości
zaoferowanego materiału kontrolnego w zakresie pięciu pozycji, ustalał ich spełnienie bądź
nie spełnienie na podstawie treści ulotek odczynnikowych złożonych przez Odwołującego
oraz przy uwzględnieniu parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Następnie
Z
amawiający po otrzymaniu dokumentów, zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ, dotyczącym
sposobu obliczenia zaoferowanej ilości materiałów kontrolnych z uwzględnieniem ich
stabilności
po
otwarciu
oraz
zabezpieczenia
wykonania
kontroli
jakości
wewnątrzlaboratoryjnej w sposób opisany w SIWZ (w zakresie poz.: 11. Anti-HCV, 12.
HBsAg, 14. PreciControl Cardiac Q, 15. PreciControl TM, 18. Troponin (QCS)).
Odwołujący
złożył wyjaśnienia, potwierdzając jednak niezgodność zaoferowanych powyżej pozycji ze
SIWZ.
Odnośnie poz. 11. Anti-HCV PC Elecsys - Opakowanie zawiera 8 zestawów kontroli.
Każdy zestaw ma stabilność 8 tygodni po otwarciu, jednak z jednej fiolki można wykonać
tylko 7 procedur ze względu na parowanie. Z opakowania można wykonać 7 x 8 (zestawów
kontroli) -
56 procedur kontrolnych. Zamawiający określił, że zamierza wykonać 1043
procedur kontrolnych w ciągu 48 miesięcy. (5x w tygodniu x 208,6 tygodnia 1043) 1043
procedur: 56 procedur na opakowanie =
18,6 opakowania. Wykonawca zaoferował 8.
Z obliczeń Zamawiającego wynika, iż prawidłową ilością opakowań powinno być 19. Z ulotki
odczynnikowej materiału kontrolnego Anti-HCV PC Elecsys wynika jednoznacznie, że można
wykonać 7 oznaczeń kontrolnych z jednej fiolki oraz że stabilność fiolki po otwarciu
i przechowywanej zgodnie z zapisem w ulotce - w temp. 2-8 st. C wynosi 8 tygodni. Niczego
na temat porcjowania kontroli w metodyce odczynnika kontrolnego Anti-HCV PC Elecsys nie
ma. Nie ma
znaczenia ilość mikrolitów materiału kontrolnego zaoferowanego
w poszczególnej fiolce - ilość możliwych do wykonania oznaczeń kontrolnych limituje tu zapis
o siedmiokrotnym użyciu fiolki. Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 10: „należy uwzględnić
stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników
w warunkach opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci
Control Anti-
HCV str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„z powodu możliwości parowania nie
należy wykonywać więcej niż 7 procedur kontroli jakości przy użyciu jednego zestawu fiolek”
.
Z powyższego zapisu wynika, że oferent składając ofertę winien przyjąć, że z jednego
zestawu fiolek można wykonać maksymalnie 7 procedur kontroli. W świetle wyżej
przedstawionych dokumentów twierdzenie Odwołującego, że uważał, iż można wykonać z
jednego zestawu fiolek
więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych (str. 2 poz. 1 uzasadnienia) lub
też, że zaniżył ilość materiału kontrolnego w złożonej przez siebie ofercie wskutek nie
zrozumienia SIWZ (str. 3 uzasadnienia odwołania) jest absolutnie nie do przyjęcia.
Odnośnie poz. 12. HBsAg G2 PC - Opakowanie zawiera 8 zestawów kontroli. Każdy
zestaw ma stabilność 8 tygodni po otwarciu, jednak z jednej fiolki można wykonać tylko 7
procedur
ze względu na parowanie. Z opakowania można wykonać 7 x 8 (zestawów kontroli)
56 procedur kontrolnych. Zamawiający określił, że zamierza wykonać 1043 procedur w ciągu
48 miesięcy. (5x w tygodniu x 208,6 tygodnia - 1043) 1043 procedur: 56 procedur na
opakowanie 18,6 opakowania. Wykonawca zaoferował 12 opakowań, natomiast z obliczeń
Zamawiającego wynika, że powinno ich być 19. Z ulotki odczynnikowej materiału kontrolnego
HBsAg G2 PC wynika jednoznacznie, że można wykonać 7 oznaczeń kontrolnych z jednej
fiolki
oraz, że stabilność fiolki po otwarciu i przechowywaniu zgodnie z zapisem w ulotce
w temp. 2-8 st. C wynosi 8 tygodni. Niczego na temat porcjowania kontroli w metodyce
odczynnika kontrolnego HBsAg G2 PC nie ma. Nie ma znaczenia ilość mikrolitrów materiału
kontrolnego zaoferowanego w
poszczególnej fiolce - ilość możliwych do wykonania
oznaczeń kontrolnych limituje tu zapis o siedmiokrotnym użyciu fiolki. Zgodnie z odpowiedzią
na pyt. 10:
„należy uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę
przechowywanie odczynników w warunkach opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami
w ulotce odczynnikowej Pre
ci Control HBsAg Il str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„z powodu możliwości parowania nie należy wykonywać więcej niż 7 procedur kontroli
jakości przy użyciu jednego zestawu fiolek”. Z powyższego zapisu wynika, że oferent
składając ofertę winien przyjąć, że z jednego zestawu fiolek można wykonać maksymalnie 7
procedur kontroli.
W świetle wyżej przedstawionych dokumentów twierdzenie Odwołującego,
że uważał, że można wykonać z jednego zestawu fiolek więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych
(s
tr. 2 poz. 1 uzasadnienia) lub też, że zaniżył ilość materiału kontrolnego w złożonej przez
siebie ofercie wskutek nie zrozumienia SIWZ (str. 3 uzasadnienia odwołania) jest absolutnie
nie do przyjęcia.
Odnośnie poz. 14. PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 - opakowanie tego
odczynnika kontrolnego zawiera 2 zestawy kontroli (2 fiolki x 2 poziomy x 2ml 4x2ml). Każdą
fiolkę przed użyciem należy rekonstytuować, następnie rozporcjować czyli przelać do
pustych fiolek i natychmiast zamrozić. Każda fiolka przechowywana w temperaturze - 20 st.
C ma stabilność wynoszącą 3 miesiące, a każda zamrożona porcja kontroli może być tylko
jednokrotnie rozmrażana i użyta tylko w jeden dzień (tak mówi zapis w ulotce odczynnikowej
odczynnika kontrolnego PreciControl Cardiac G2 Elec
sys V4). Zamawiający zamierza
wykonywać kontrolę codziennie. Jeden zestaw kontrolny (1 fiolka x 2 poziomy x 2ml -2 x2ml )
poporcjowany po 75 mikrolitrów daje 26 porcji kontroli zużywanej przez 26 dni (po
rozmrożeniu używane tylko jeden dzień) - z jednego opakowania (2 zestawy kontrolne)
otrzymujemy porcje na 52 dni. 1460 dni 52 dni
28 opakowań na okres umowy. Wykonawca
oferuje 14 op.
Wyliczenia potrzebnych ilości materiałów kontrolnych dokonane w piśmie firmy
Roche zakładają, że ich aparaty pracują bez objętości martwej. Aparat aby pobrał do analizy
15 mikrolitrów materiału kontrolnego PreciControl Cardiac, czy surowicy badanej pacjenta
musi mieć co najmniej objętość martwą plus 15 mikrolitrów do analizy. Objętości martwe są
różne w różnych analizatorach, zależą miedzy innymi od tego jak głęboko igła aspirująca
może penetrować naczyńko z podaną próbką i zawierają się od kilkunastu do kilkudziesięciu
mikrolitrów. Objętość pozostała jest niemożliwa do wykorzystania dlatego nazywana jest
martwą. Przy użyciu oferowanego analizatora przez Odwołującego nie jest możliwe pobranie
całości materiału ze względu na tzw. objętość martwą, czego Odwołujący się nie uwzględnił
w swojej ofercie, to dlatego wniosek o zobowiązanie Odwołującego o doręczenie specyfikacji
techniczne
j analizatora w celu wykazania konieczności uwzględnienia przez Odwołującego
w ofercie objętości martwej, jest uzasadnione. Zamawiający zakłada jednak, że Odwołujący
nie będzie kwestionował zasadności tego zarzutu - wg wiedzy Zamawiającego przy użyciu
tyc
h analizatorów nie ma możliwości aspirowania materiału do dna naczynka.
I
dąc tokiem obliczeń Odwołującego: oferowane 14 opakowań materiału kontrolnego
każdy po 8000 mikrolitrów łącznie 112000 mikrolitrów materiału kontrolnego. 2920 oznaczeń
kontrolnych za
planowanych na cały okres trwania umowy na dwóch poziomach pomnożone
przez ilość na jedną kontrolę tj. 15 mikrolitrów plus objętość martwa np. 50 mikrolitrów:
2920x(15+50)=189800 mikrolitrów potrzebnego materiału kontrolnego. Każde opakowanie
kontroli ma 8
000 mikrolitrów 189800: 8000: 23,725 opakowań materiału kontrolnego.
Wg przedstawionych
wyliczeń, aby 6 pełnych opakowań materiału kontrolnego
zabezpieczały pracę na okres trwania umowy ich aparaty musiałyby posiadać niespotykaną
zdolność aspirowania materiału do dna naczyńka reakcyjnego (wykazana objętość martwa -
instrukcja obsługi Cobas 6000, Specyfikacja techniczna, str. A-116 oraz str. A-121): 2920
oznaczeń kontrolnych na okres 48 miesięcy x 15 mikrolitrów na każde oznaczenie 43800
mikrolitrów materiału kontrolnego, które podzielone na objętość materiału kontrolnego w 1
opakowaniu 8000 5,475 opakowań, czyli 6 pełnych opakowań wyliczonych przez
Wykonawcę. Ulotka odczynnikowa do materiału kontrolnego dla PreciControl Cardiac w
opisie postępowania z odczynnikami podaje m.in.: „Ostrożnie rozpuścić zawartość jednej
butelki poprzez dodanie dokładnie 2,0 ml wody destylowanej (...) Przelać rekonstytuowane
kontrole
do pustych, oznakowanych etykietą fiolek (...) Materiał przeznaczony do
przechowywania w tempera
turze minus 20 stopni Celsjusza natychmiast zamrozić (...)
Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. (...)” W części dotyczącej
przechowywania i trwałości: „Przechowywać w temp. 2-8 stopni Celsjusza. Liofilizowana
surowica
kontrolna
zach
owuje trwałość do podanej daty ważności. Trwałość
rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: w temp. minus 20 stopni Celsjusza -
3 miesiące
(zamrażać jednokrotnie) lub w temp. 2-8 stopni Celsjusza -3 dni”
W opisanym przypadku ilość możliwych do wykonania oznaczeń kontrolnych limituje
sposób postępowania z materiałem kontrolnym opisany w ulotce i związana z tym zbyt mała
ilość materiału kontrolnego (w każdej zamrożonej porcji znajduje się objętość martwa, której
analizator nie jest w stanie zaaspirować oraz wymagana objętość do analizy). Stabilność
odczynnika po zamrożeniu - 3 miesiące nie ma w tym przypadku kluczowego znaczenia.
Zgodnie z odpowied
zią na pyt. 10: „należy uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu
oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach opisanych
w metodykach”.
Odwołujący nazywa tu omyłkę w szacowaniu ilości odczynników i co za tym idzie
różnicę w całkowitej kwocie własnej oferty jako „niestotną”. O istotności tej różnicy można
mówić znając ofertę konkurencyjną czyli na obecnym etapie postepowania. W momencie
konstruowania oferty każda różnica kwot dająca obniżenie całkowitej kwoty oferty własnej
mogła mieć decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia postepowania na korzyść
Odwołującego. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci Control Cardiac Il str. 1
p
ostępowanie z odczynnikami: „Ostrożnie rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez
dodanie dokładnie 2.0 ml wody destylowanej lub dejonizowanej.... Niewykorzystane surowice
kontrolne
natychmiast
zam
rozić. Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych
oznakowanych fiolek lub zamrozić natychmiast rozporcjowane próbki w dodatkowych
fiolkach zamykanych korkiem (ControlSet Vials). Nakleić etykiety na te fiolki”. Z powyższego
zapisu wynika, że oferowana procedura postępowania z odczynnikami obligowała
składającego ofertę do oszacowania strat odczynnika w każdej porcji przeznaczonej do
jednokrotnego użycia, czego nie uczynił.
Odnośnie poz. 15. PreciControl TM Elecsys - z ulotek odczynnikowych wynika, że
opak
owanie odczynnika zawiera dwa zestawy materiału kontrolnego (2 fiolki x 2 poziomy x
3ml 4x3ml).
Zamawiający określił, że parametry będą kontrolowane 1 raz (CEA, Ferrytyna i
CA125 ) i dwa razy w tygodniu -
PSA. W związku z tym minimalna ilość kontroli dla tych
parametrów wynosi 416 w ciągu 48 miesięcy. Stabilność oferowanego odczynnika po
rekonstytucji, poporcjowaniu i zamrożeniu wynosi 1 miesiąc w temperaturze minus 20 stopni.
Z opakowania -
dwóch zestawów kontrolnych można uzyskać materiał kontrolny do pracy
w przeciągu 2-ch miesięcy. Zatem z obliczeń Zamawiającego wynika, iż na cały okres
obowiązywania umowy potrzebne będą 24 opakowania (48 miesięcy: 2 = 24). Wykonawca
zaoferował 12 opakowań. Obliczenia Wykonawcy dotyczące ilości mikrolitrów materiału
kontrolnego w stosunku do zaplanowanych procedur kontrolnych nie mają znaczenia
ponieważ nie ilość oferowanych mikrolitrów materiału kontrolnego limituje ilość wykonań
procedur kontrolnych lecz stabilność zamrożonych porcji odczynnika. Wg ulotki po
rekonstytucji materiał kontrolny należy poporcjować i natychmiast zamrozić. Stabilność tych
wszystkich poporcjowanych materiałów w temp. minus 20 st. C wynosi tylko 1 miesiąc.
W tym czasie możemy wykonać 8 i więcej procedur kontrolnych pod warunkiem, że
wykonamy je w przeciągu 1 miesiąca. Odwołujący zaoferował 12 opakowań PreciControl TM
Elecsys, każde opakowanie po 2 poziomy x 2 fiolki. Rozpuścimy najpierw 1 parę fiolek -
ważną 1 miesiąc po rekonstytucji i zamrożeniu, następnie drugą parę - ważną również 1
miesiąc - łącznie z każdego opakowania mamy 2 miesiące dostępności do ważnej kontroli.
12 opakowań x 2 miesiące - daje 24 miesiące użytkowania ważnych kontroli, czyli połowę
okresu obowiązywania umowy - 48 miesięcy. Biorąc pod uwagę postępowanie z materiałem
kontrolnym opisane w ulotce odczynnikowej dla tego materiału firma Roche nieprawidłowo
oszacowała należne jego ilości w swojej ofercie. Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 10 „należy
uwzględnić stabilność odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie
odczynników w warunkach opisanych w metodykach” Zgodnie z zapisami w ulotce
odczynnikowej Preci Control Tumor Marker str. 1 postępowanie z odczynnikami: „Ostrożnie
rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez dodanie dokładnie 3.0 ml wody destylowanej lub
dejonizowanej.... Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych oznakowanych etykietą fiolek
lub do dodatkowych fiolek zamykanych korkiem (ControlSet Vials). Nakleić etykiety na te
fiolki. Materiał przeznaczony do przechowywania w temperaturze -20
0
C należy natychmiast
zamrozić. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji”. Przechowywanie
i trwałość: „Trwałość składników w rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: lub w temp. - 20
0
C
- 1 mies. (zamr
ażać jednokrotnie)". Z powyższego zapisu wynika, że oferent składając ofertę
winien przyjąć, że z jednego opakowania otrzymujemy materiał kontrolny na okres 2
miesięcy, podczas, gdy ze złożonej oferty wynika, że z 1 opakowania otrzymujemy materiał
na okres
4 miesięcy.
Odnośnie poz. 18. Troponin (QCS) PC Elecsys - z ulotek odczynnikowych wynika, że
opakowanie tego odczynnika zawiera 2 zestawy kontroli (2 poziomy x 2 butelki x 2 ml).
Każdy zestaw po rekonstytucji, rozporcjowaniu i zamrożeniu przechowywany w temperaturze
minus 20 stopni ma stabilność wynoszącą 3 miesiące, a każda zamrożona porcja kontroli
może być tylko jednokrotnie rozmrażana i użyta tylko raz. Zamawiający zamierza wykonywać
kontrolę codziennie. Odczynnik z jednego zestawu kontrolnego poporcjowany po 75
mikrolitrów daje 26 porcji kontroli zużywanej przez 26 dni. Z jednego opakowania
otrzymujemy 52 porcje na 52 dni. 1460 dni 52 dni 28 opakowań na okres umowy.
Wykonawca oferuje 24 op. Stabilność (3 miesiące) zamrożonej każdej porcji materiału
kon
trolnego nie limituje w tym przypadku ilości wykonanych procedur kontrolnych ponieważ
cały materiał zostanie zużyty w przeciągu 52 dni a nie w 3 miesiące. Nie mają znaczenia
wyliczenia Wykonawcy stosunku objętości materiału kontrolnego podanego w ofercie do
objętości materiału potrzebnego do planowanych procedur kontrolnych bez uwzględnienia
sposobu postępowania z materiałem kontrolnym podanym w ulotce odczynnikowej materiału
kontrolnego, z którego wynika konieczność uwzględnienia strat odczynnika w każdej
utworzonej jednorazowej porcji odczynnika kontrolnego równej objętości martwej naczynka
którym podaje się materiał do analizatora. Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi
Wykonawcom w dniu 04.08.2017 r. na pytanie 10:
„należy uwzględnić stabilność
odczynników po otwarciu oraz brać pod uwagę przechowywanie odczynników w warunkach
opisanych w metodykach”. Zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej Preci Control
Troponin str. 1 postępowanie z odczynnikami:
„Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych
oznakowanych etykietą fiolek lub do dodatkowych fiolek zamykanych korkiem (ControlSet
Vials). Nakleić etykiety na te fiolki. Materiał przeznaczony do przechowywania
w temperaturze -20
0
C należy natychmiast zamrozić. Rozmrożone do temp. 2-8
o
c fiolki
pozostawić zamknięte przez 60 min. w temp. 20-25 "C i następnie ostrożnie wymieszać
unikając tworzenia się piany. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji”.
Z powyższego zapisu wynika, że oferowana procedura postępowania z odczynnikami
obligowała składającego ofertę do oszacowania strat odczynnika w każdej porcji
przeznaczonej do jednokrotnego użycia, czego nie uczynił.
Odwołujący w odwołaniu oświadczył, że nie wiadomo dlaczego Zamawiającego nie
przekonuje jego zapewnienie
, że wystarczy 13 pełnych opakowań Troponin (QCS) PC
Elecsys dla zapewnienia wykonania 2920 oznaczeń kontrolnych w okresie 4 lat skoro na
jedno oznaczenie kontrolne aparat pobiera 50 mikrolitrów odczynnika kontrolnego.
Sprawdzając: 13 op. x 8000 mikrolitrów w każdym opakowaniu daje 104000 mikrolitrów
dostępnego materiału kontrolnego, który po podzieleniu na 50 mikrolitrów na jedno
oznaczenie kontrolne daje 2080 oznaczeń kontrolnych a w przeciągu 4 lat mamy wykonać
2920, zatem brakuje materiału na 840 oznaczeń kontrolnych bez uwzględnienia objętości
martwej
! Inaczej licząc 2920 oznaczeń kontrolnych x 50 mikrolitrów 146000 mikrolitrów: 8000
mikrolitrów (objętość 1 opakowania) 18,25 (a nie 13) opakowań materiału kontrolnego bez
uwzględnienia objętości martwej. Ulotka odczynnikowa do materiału kontrolnego dla
troponiny dostarczona
w opisie postępowania z odczynnikami podaje m.in.: „Ostrożnie
rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez dodanie dokładnie 2,0 ml wody destylowanej (...)
Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych, oznakowanych etykietą fiolek (...) Materiał
przeznaczony do przechowywania w temperaturze minus 20 stopni Celsjusza natychmiast
zamrozić (...) Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. (...)” W części
dotyczącej przechowywania i trwałości: „Przechowywać w temp. 2-8 stopni Celsjusza.
Liofilizowana surowica kontrolna zachowuje trwałość do podanej daty ważności. Trwałość
rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: w temp. minus 20 stopni Celsjusza -
3 miesiące
(zamrażać jednokrotnie) lub w temp. 2-8 stopni Celsjusza - 4 dni”.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie części odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwo
łujący podniósł
niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku poprawy oferty Odwołującego przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający nie uznaje zasadności powyższego zarzutu. W trakcie
badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z regulacją art. 87 ust. 1 Pzp
o wyja
śnienie treści złożonej oferty - z obliczeń Zamawiającego wynikało, iż Odwołujący nie
zabezpieczył odpowiednio ilościowo w złożonej ofercie zapotrzebowania zgodnego
z zapisami SIWZ.
Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących
sposobu obliczenia
zaoferowanej ilości:
a -
odczynników zabezpieczających wymaganą przez Zamawiającego deklarowaną ilość
oznaczeń na 48 miesięcy z uwzględnieniem ilości odczynników potrzebnych do wykonania
oznaczeń kalibracyjnych, z uwzględnieniem stabilności zaoferowanych odczynników oraz
stabilności kalibracji (w zakresie poz. 38.CK-MB),
b-
materiałów kalibracyjnych z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu, stabilności
kalibracji testów oraz zabezpieczenia wykonania odpowiedniej ilości procedur kalibracyjnych
zgodnej z wymaganiami producenta testów (w zakresie poz. 7. NH3/ETH/Kalibrator),
c -
materiałów kontrolnych z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu oraz zabezpieczenia
wykonania k
ontroli jakości wewnątrzlaboratoryjnej w sposób opisany w SIWZ (w zakresie
poz. 11. Anti-HCV, 12. HBsAg, 14. PreciControl Cardiac Q, 15. PreciControl TM, 18.
Troponin (QCS)).
W odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego firma R. D. P. Sp. z o.o.
oświadczyła:
poz. 38 CK-
MB, że wypełniła kryteria SIWZ oraz przygotowała ofertę asortymentowo-
cenową zgodnie z prawdą i najwyższymi standardami,
-
poz. nr 7 NH3/ETH/C02 Calibrator-
potwierdzono, iż ilość 2 op. na rok, czyli 8 op. na 4
lata jest ilością wystarczającą na przeprowadzenie kalibracji zgodnie z wymogami ulotki
odczynnika ETOH2.
-
poz. 11 Anti-
HCV PC Elecsys, że liczba zaoferowanych opakowań kontroli anty-HCV
spełnia wymogi Zamawiającego,
-
poz.
12 HBsAG G2 PC, że 6 pełnych opakowań kontroli w pełni wystarczy na pokrycie
potrzeb Zamawiającego,
-
poz.
14 Preci Control Cardiac G2 Elecsys V4, że 6 pełnych opakowań kontroli w pełni
wystarczy na pokrycie potrzeb Zamawiającego,
-
poz.
15 PreciControl TM Elecsys, że 12 pełnych opakowań kontroli w pełni wystarczy na
pokryci
e potrzeb Zamawiającego,
poz.
18 Troponin (QCS) PC Elecsys, że 24 pełne opakowania kontroli w pełni wystarcza na
pokrycie potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący potwierdził, iż wziął pod uwagę zapisy i wymogi SIWZ oraz to, że kontrola
wewnątrzlaboratoryjna będzie wykonywana na dwóch poziomach, jak i to, że podał zbiorczą
wielkość oferowanych opakowań kontroli, a szczegółowe informacje dotyczące
konfekcjonowania znajdują się w ulotkach metodycznych. Fakt konieczności uwzględnienia
tzw. objętości martwej wynika natomiast niewątpliwie z instrukcji obsługi - specyfikacji
technicznej sprzętu oferowanego Cobas 6000.
Po
wołując się na komentarz J. Pieróg - Prawo zamówień publicznych 14 wyd.; art. 87
ust. 2, nie można poprawić nieprawidłowości w ofercie, które wynikają z celowego
i zamierzonego działania Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość potwierdzenia błędnego
dokonania obliczeń, czego nie uczynił, a wręcz przeciwnie, świadomie potwierdził własne
obliczenia. Udzielając wyjaśnień zamknął tym samym możliwość jakiejkolwiek poprawy
oferty. Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu podtrzymuje ważność swoich
obliczeń, jednocześnie wykazując się brakiem konsekwencji zarzuca Zamawiającemu brak
poprawy oferty:
„Nie sposób wszak przyjąć, że omyłkowe (wynikające z niewłaściwego,
aczkolwiek nie zamierzonego zaniżenia ilości materiału kontrolnego spowodowanego
niezrozumieniem SIWZ) niedoliczenie odpowiedniej liczby opakowań kontroli (dla kilku
pozycji) nie stanowi istotnej niezgodności oferty z SIWZ”. Trudno jest się ustosunkować do
opinii Odwołującego w sytuacji, gdy sam rozbieżnie traktuje zaoferowaną ilość opakowań.
Podkreślił, że Wykonawca miał możliwość w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
odnieść się do sposobu obliczenia zaoferowanej ilości odczynników, materiałów
kalibracyjnych oraz materiałów kontrolnych. Zgodnie z orzeczeniem Izby (sygn. akt. KIO
401/17 z 21.03.2017 r.) - z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika zamiar Ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają
rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia
woli Wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący jednoznacznie określił swoje stanowisko co do złożonej przez siebie ilości
opakowa
ń. Powołując się na komentarz J. Pieróg - Prawo zamówień publicznych 14 wyd.,
możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem
w każdym zakresie oferty do wymogu SIWZ.
W odniesieniu
do powołanego przez Odwołującego zaniżenia ilości materiału
kontrolnego spowodowanego niezrozumieniem SIWZ, Zamawiający podnosi, że Wykonawcy
lub zamierzający ubiegać się o udzielenie zamówienia, mogą złożyć odwołanie na treść
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, ale mogą również wykorzystać środek ochronny objęty
dyspozycją art. 38 ust. 1 Pzp; przewidziana w tym artykule procedura pozwala poprawić
ewentualne błędy lub zapisy w SIWZ mogące budzić wątpliwości interpretacyjne. Wówczas
wyjaśnienia
Zamawiającego
stanowią
rodzaj
wykładni
autentycznej,
wiążącej
Zamawiającego i Wykonawców; stanowią też rodzaj zmiany SIWZ, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania. Potwierdzeniem szerokiej
możliwości wykorzystania pytań i odpowiedzi Zamawiającego, jest uchwała KIO
z 11.04.2011 r., sygn. akt:
KIO/KD28/11, zgodnie z którą udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienie oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
zapisu o inne, sp
recyzowane parametry, staje się wiążące dla Wykonawców, niezależnie
od tego, czy została dokonana modyfikacja SIWZ. Szereg orzeczeń KIO potwierdza
stanowisko Zamawiającego. Tak np: uchwała KIO z 22.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1184/15
Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ między innymi co do
przyjęcia podstaw do oszacowania w ofercie niezbędnej ilości odczynników i materiałów
kontrolnych oraz uznała zasadność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Za
wiążącą treść oferty uznano wiarygodną informację zawartą w ulotce producenta, która także
- zgodnie z wymogami SIWZ -
stanowiła treść oferty Wykonawcy: „To producent odczynnika
określa bowiem w sposób miarodajny i oparty na stosownych, przeprowadzonych w tym
zakresie badaniach,
istotne informacje co do użycia konkretnego odczynnika, w tym także co
do kresu jego stabilności na pokładzie. Oświadczenie samego Wykonawcy, który oferuje
ewentualny, inny termin stabilności odczynnika, uznać należałoby za nieuprawnione”. Izba
odniosła się również do zarzutu nieprawidłowości wyliczeń Odwołującego. Uznała, „iż
Wykonawca nie uwzględnił w nich okoliczności, iż po rozmrożeniu materiał musi być od razu
wykorzystany i nie może być ponownie zamrożony lub przechowywany w innych warunkach.
Na powy
ższe wskazuje treść ulotki wskazanego materiału, załączona do oferty
Odwołującego. Odwołujący zatem nie uwzględnił przy swoich wyliczeniach nieuniknionych
strat w materiale powstałych na skutek mrożenia, rozmrażania i parowania, stąd też
uzasadnione są zarzuty Zamawiającego o niedoszacowaniu ilości oferowanych materiałów
w tym zakresie”
Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający dla ustalenia treści
złożonej przez Odwołującego oferty w zakresie 5 pozycji, skorzystał z procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z utrwalonym poglądem, wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę (Odwołującego) w trybie art. 87 ust 1 Pzp stanowią wykładnię
oświadczenia woli - oferty i wykonawcę na równi z treścią oferty. Niewątpliwie Odwołujący
miał możliwość, w trakcie postępowania wyjaśniającego, dokonania ponownej analizy treści
złożonej oferty, z uwzględnieniem treści SIWZ oraz treści złożonych przez siebie na żądanie
Zamawiającego dokumentów stanowiących podstawę oferty - ulotek metodycznych, jak
i specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, w celu weryfikacji ewentualnych błędów
w swoich obliczeniach. Odwołujący w efekcie przeprowadzonej procedury wyżej opisanej,
jednoznacznie określił swoje stanowisko co do złożonej przez siebie oferty w zakresie
sposobu obliczeń ilości oferowanego materiału. W tych warunkach uznanie przez
Zamawiającego, że zaistniały przesłanki do zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp
, zmieniałoby treść oświadczenia woli Odwołującego, a tym samym stanowiłoby
zmianę treści oferty.
Reasumując, skoro po wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, to jest ulotek
odczynnikowych dotyczących zaoferowanego przedmiotu świadczenia, Zamawiający na
podstawie treści tych ulotek dokonywał obliczeń, a Odwołujący po przeprowadzonym
w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp
postępowaniu podtrzymał swoje stanowisko, że oferowana
przez niego ilość pakietów jest prawidłowa, to Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
jego oferty.
Fakt najkorzystniejszego bilansu ceny, na którą to okoliczność powołuje się
Odwołujący, nie może mieć decydującego znaczenia, skoro Odwołujący, niezgodnie z treścią
złożonych przez siebie dokumentów przyjął do obliczenia ilości potrzebnego asortymentu, że
z jednej fiolki można wykonać więcej niż 7 oznaczeń kontrolnych oraz nie uwzględnił tzw.
objętości martwej, a w trakcie postępowania wyjaśniającego takie stanowisko podtrzymał.
Zdanie
m Odwołującego odmienna od dokonanej przez Zamawiającego ocena złożonej przez
Odwołującego oferty i jej nie odrzucenie naruszałaby zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. W ocenie Zamawiającego wyroki KIO
o sygn. akt: KIO 2203/13, KIO 2206/13 oraz sygn. akt: KIO 1704/
16 dotyczące odmiennego
stanu faktycznego, a co za tym idzie i prawnego -
za nieodpowiadającą treści SIWZ należy
uznać ofertę, która proponuje niewystarczające ilości przedmiotu zamówienia w stosunku do
wymagań określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający ustalając treść
oferty nie może zignorować oświadczeń wykonawcy, który po uprzednim wyczerpaniu przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień, podtrzymuje swoje stanowisko. Tym samym
doko
nanie w ofercie Odwołującego poprawek o do ilości oferowanego materiału
prowadziłoby do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej treści jego oferty (wyrok
o sygn. akt: KIO 1242/12, KIO 1253/12).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia z uwagi na zaoferowanie najkorzystniejszej ceny.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności treści ogłoszenia, postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, w tym na
pytanie 10 (pismo z 04.08.2017 r.), oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp z 12.09.2017 r.
, uzupełnienia z 19.09.2017 r. (czyli ulotek), wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r., wyjaśnienia Odwołującego z 06.10.
2017 r. oraz informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego
z 16.10.2017 r.
Złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie:
fragment instrukcji obsługi katalizatora COBAS 6000 (B-49) - Izba uznała z uwagi na
jednoznaczne stwierdzenie w p
rzedstawionym wydruku, że jest to instrukcja obsługi;
wydruk /Naczynka na próbki oraz próbówki/ - Izba nie uznała, z uwagi na brak
jednoznacznego stwierdzenia, co do źródła pochodzenia przedstawionego wydruku
z
instrukcji obsługi katalizatora COBAS 6000;
zestawienie tabelaryczne przedstawione na rozprawie przez Przystępującego, Izba
uznała za opracowanie własne Przystępującego, stanowiące de facto jego stanowisko
w sprawie.
Przy czym, nie było w odwołaniu zarzutu, co do tzw. naczyniek.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest także treść
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r., wyjaśnienia
Odwołującego z 06.10.2017 r. oraz informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
i
odrzuceniu oferty Odwołującego z 16.10.2017 r. Nadto, treść oferty w zakresie pięciu
spornych pozycji - poz. 11. Anti-HCV, poz. 12. HBsAg, poz. 14. PreciControl Cardiac Q, poz.
15. PreciControl TM, oraz poz. 18. Troponin (QCS) oraz dostarczone na wezwanie
z 12.09.2017 r.
– ulotki metodyczne – odczynniki, kalibratory, materiały zużywalne. Izba
odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutów w zakresie
podtrzymanym
przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter zarzutów odniesie się do nich zbiorczo, tym bardziej, że
możliwość zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp ma miejsce z zastrzeżeniem, czyli obligiem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., w konsekwencji uznając, że sformułowane powyżej zarzuty są
zasadne.
W tym kontekście, Izba zauważa, iż: "przepis art. 87 ust. 2 pkt 3Pzp jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że zamawiający nie może wyłączyć jego
stosowania
na
mocy
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty
uznając, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie zbada treści oferty pod kątem możliwości dokonania poprawy w ofercie innych
omyłek, określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". (wyrok z dnia 12.03.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 112/10).
Zaś: "Działania określone w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
podejmuje z mocy
ustawy, nawet jeżeli wykonawca wprost nie złoży wniosku w tym zakresie"
(wyrok z dnia 20.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09). Stwier
dzić
bowiem należy, że pojawienie się w ofercie Wykonawcy omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powoduje powstanie
po stronie Zamawiającego nie tylko
uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia.
Jednocześnie stwierdzając, że Izba uwzględniła odwołanie w zakresie spornych
pięciu pozycji, uznając dopuszczalność zastosowywania w tym stanie faktycznym art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Przy czym, w pierwszej kolejności należy przywołać komentarz do nowelizacji z dnia
4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z którym: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4
września 2008 r., s. 118.).
Nadto, za wyrokiem KIO z 30.01.2013, sygn. akt: KIO 2866/12, KIO 2869/12,
KIO 2873/12:
"Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem
nieostrym.
W
związku
z
tym decyzja
w
przedmioc
ie
możliwości
zastosowania art. 87ust. 2 pkt 3
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw
i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość
poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii.
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu
świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Ponadto
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, winny mieć taki
charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa
do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić
z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwy
kle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2
Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia
30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12).".
W tym kontekście Izba podnosi, że musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty
o danej treści. Zgodnie zuchwałą KIO z 14.08.2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13, określono,
że stwierdzenie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić na podstawie
wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie
mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem
wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli
stanowiącego ofertę ponad wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię
takiego oświadczenia (art. 65 § 1 K.c. w zw. z art. 14 Pzp.).
Nadto: "
Dopuszczalne jest także w pewnych okolicznościach wzywanie do wyjaśnień,
jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, pod warunkiem, że nie
prowadzi
to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co
już jest w treści oferty zawarte. (…) Poprawienie omyłek oferty na zasadach
art. 87 ust. 2 ustawy pzp
powinno nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty szeroko rozumianej
można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze
pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z treścią
siwz." (za wyrokiem KIO z 16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 634/15, KIO 639/15).
Kontynuując
co do wzywania
do wyjaśnień, jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest
to dopuszczalne pod warunkiem, że nie prowadzi do wykreowania nowej treści oferty,
a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty. Może się bowiem zdarzyć, że
Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera. Takie stanowisko znajduje również
oparcie w
wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z 06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09,
który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było umożliwienie brania
pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca
wyraził także w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4.09.2008 r. o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: "W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.".
Izba także wskazuje, iż: "Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 zobowiązuje Zamawiającego do
niezwłocznego
zawiadomienia wykonawcy, którego
oferta
została
poprawiona.
Przepisy ustawy
nie wskazują, czy wykonawca ma w takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek
dzi
ałania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia
zgodny na dokonaną poprawkę. Czynność poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie
Izby, z
chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na
poprawienie
omyłki w terminie wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, co powoduje, że
oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie wynika, by samo
przyjęcie
zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody, miało skutkować odrzuceniem oferty,
gdyż
jedynie
w
razie
złożenia
sprzeciwu
oferta jest
odrzucana."
(wyrok
KIO z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1094/09).
Należy bowiem zauważyć przekładając powyższe rozważania na przedmiotowy stan
faktyczny, że sposób obliczenia ilości opakowań został dokonany samodzielnie przez
Zamawiającego w oparciu o ulotki i zawartą tam metodykę dostarczone przez
Zamawiającego do oferty (w dniu 19.09.2017 r.), choć w wyniku uzupełnienia na wezwanie
z 12.09.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie, sposób interpretacji postanowień
SIWZ, zwłaszcza w kontekście odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 04.08.2017 r.) dokonany
przez Zamawiającego nie był jedynym możliwym. Zamawiający, zinterpretował bowiem
przywołaną odpowiedź na pytanie 10 w kontekście wszystkiego, co dotyczy badania
odczynników. W tym zakresie należy zauważyć, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp (pismo z 03.10.2017 r.)
dotyczyło oddzielnie odczynników, oddzielnie materiałów
kontrolnych, a oddzielnie kalibratorów, a samo odrzucenie oferty przez Zamawiającego
(pismo z 16.10.2017 r.)
choć dotyczyło pięciu pozycji będących materiałem kontrolnym
odnosiło się w każdym z pięciu przypadków do odpowiedzi na pytanie 10, które stricte
dotyczyło jedynie odczynników.
Mamy więc do czynienia biorąc pod uwagę powyższe, z różnym rozumieniem
postanowień SIWZ i wynikającym z tego faktu ryzykiem popełnienia omyłki. Podobnie
w wyroku KIO z 02.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2203/13, KIO 2206/13.
Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił także kwestii porcjowania materiałów kontrolnych
(rozprawa de facto potwierdziła, że taka możliwość istnieje, gdyż Przystępujący nie przeczył
temu, a jedynie negował brak wystarczającej ilości naczyniek, a Odwołujący wykazał
skutecznie, że można do tego zastosować naczyńka z poz. 15 i 27), objętości martwej
aparatu
(wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego – nie brały pod uwagę owej
objętości, ale jedynie treść ulotki i zawartej tam metodyki, nadto Przystępujący nie przeczył,
że owa objętość jest także uzależniona od samego naczyńka), stabilności odczynników
w kontekście uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień i odrzucił arbitralnie jego ofertę.
Równie dobrze mógł w tym zakresie ponownie wezwać do wyjaśnień, czy też odnieść się do
tych kwestii w pierwotnym wezwaniu.
Choć niewątpliwie mógł także Zamawiający
skonfrontować uzyskane wyjaśnienia z wcześniej uzyskanymi ulotkami. W ich wyniku
stwierdzając, czy miała miejsce niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ oraz czy
miała ona charakter omyłki, tj. innej omyłki. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający odmiennie rozumiał postanowień SIWZ, w kontekście odpowiedzi na pytanie
10, zaistniał niezgodność w zakresie pięciu pozycji w ofercie Odwołującego mająca charakter
omyłki, tj. „innej omyłki” wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podobnie należy odnosić się
do zapewnień Odwołującego (w kontekście dojście do liczby opakowań, jako wniosek
wynikający z tych wyliczeń), co do zgodności jego oferty z postanowieniami SIWZ,
wyrażonych w udzielonych wyjaśnieniach – pismem z 06.10.2017 r.
Izba była zmuszona wziąć pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności
i w konsekwencji uznać nakazane w sentencji poprawienie za dopuszczalne i nie
powodujące zniekształcenia woli Wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Niewątpliwe
bowiem nie było zamiarem Odwołującego złożenie oferty niezgodnej z postanowieniami
SIWZ i nie było jego intencją wprowadzenie w błąd Zamawiającego. W ocenie Izby, także
wolą Odwołującego było zaoferowanie całego asortymentu i zaspokojenie w tym zakresie
potrzeb Zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający, ani
Przystępujący nie przeczyli, że rozliczenie będzie miało charakter jednostkowy, a nie
ryczałtowy, ani temu, że de facto Zamawiający w wyniku zastosowanych klauzul
w formularzu asortymentowo -
cenowym będzie mógł zamówić na etapie realizacji
zamówienia tyle asortymentu ile będzie potrzebował. Wszelkiego więc działania mające na
celu niedoszacowanie
albo przeszacowanie nie spełniałoby swojej roli. Jednocześnie, Izba
wskazuje, że każdorazowo w sytuacji, gdy dokonana poprawa w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp jest niezgodna z wolą Wykonawcy może on nie wyrazić na nią zgody, co skutkuje
odrzuceniem jego oferty
– w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, co jak podnoszono na rozprawie
miało miejsce na kanwie np. sprawy o sygn. akt: KIO 1297/16.
Jednocześnie wskazując, że nakazana poprawa dotyczy jedynie 5 pozycji ze 150,
które są objęte przedmiotem oferty, a konsekwencje rachunkowe nie spowodują
przetasowania w rankingu złożonych ofert, tzn. w tym sensie, iż oferta Odwołującego jest
tańsza od oferty Przystępującego ok. 200 tys. zł., poprawa spowoduje jedynie wzrost ceny
Odwołującego (2 889 102, 52 zł brutto) zaledwie o ponad 16 tys. zł. Pozostałe kwestie
poruszane na rozprawie, Izba uznała za wtórne w kontekście konieczności rozstrzygnięcia
kwestii zasadniczej, tj. dopuszczalności, czy też nie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
co Izba rozstrzygał pozytywnie mając także w pamięci kontekst i genezę historyczną
wprowadzenia tego przepisu. Celem bowiem tego przepisu było unikniecie sytuacji, gdy
z powodu kilku pozycji odrzuca się poprawna merytorycznie ofertę bez analizy wpływu tych
ki
lku pozycji na samą jej treść.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba
uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
