rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2279/17
KIO 2279/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
listopada 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 roku przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Urząd Komunikacji
Elektronicznej w Warszawie
listopada 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 roku przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Urząd Komunikacji
Elektronicznej w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 2279/17
UZASADNIENIE
W dniu 30
października 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.; dalej:
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(
dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę, dostarczenie i wdrożenie Systemu
inform
atycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji, oraz świadczenie usług
gw
arancyjnych, wsparcia i rozwoju” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu
którego działa Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
października 2017 r. pod numerem 2017/S 203-418642. Strona internetowa, na której
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ: http://www.uke.gov.pl.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez
takie zapisy SIWZ, które uniemożliwiają dostarczenie komercyjnego oprogramowania
standardowego, a jedynie
a)
nakazują wykorzystanie oprogramowania wskazanego przez Zamawiającego
z nazwy,
nie dopuszczając dostarczenia oprogramowania równoważnego,
b)
nie dopuszczają wykorzystania komercyjnego oprogramowania standardowego
wskazując na konieczność wykorzystania oprogramowania typu open source, co przy tak
skomplikowanym przedmiocie zamówienia powoduje, że większość systemu musi być
wytworzona w oparciu o Oprogramowanie Dedykowane czyli oprogramowanie tworzone na
potrzeby i w ramach wykonania Umowy,
co ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest
nieuzasadnione ekonomicznie i znacząco zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji Umowy.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia
odwołania.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
20.09.2017 r., kiedy Zamawiający opublikował treść SIWZ wraz z załącznikami, tym samym
dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy
Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie tym samym
nie zawierało braków formalnych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także
interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim sformułowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, przez co może negatywnie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu
zaznaczono, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowego
systemu pod nazwą Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji Urzędu Komunikacji
Elektronicznej. Przedmiotem u
mowy jest zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie
Systemu zgodnego z wymogami Zamaw
iającego określonymi w OPZ, Umowie i Analizie
Przedwdrożeniowej, z użyciem Oprogramowania Zamawiającego, Oprogramowania Open
Source oraz Oprogramowania Dedykowanego, przeniesienie Praw Własności Intelektualnej
oraz świadczenie Usług Gwarancyjnych, Usług Wsparcia i Usług Rozwoju w zamian za
Wynagrodzenie.
Zamawiający w SIWZ, w tym we Wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr
7 do SIWZ, wskazał zakres oprogramowania, które musi zostać użyte do budowy systemu
(pkt 2.1 Wzoru umowy):
1.
Oprogramowanie Zamawiającego
2.
Oprogramowanie Open Source
3.
Oprogramowanie Dedykowane
Zamawiający nie dopuścił zaoferowania komercyjnego oprogramowania standardowego, co
narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione
ekonomicznie i zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji Umowy. Zamawiający dopuścił
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia użycie jedynie wskazanych typów
komponentów: 1. Oprogramowanie Zamawiającego zdefiniowane w Załączniku nr 8 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale 9 Infrastruktura sprzętowa i oprogramowanie
udostępniane przez Zamawiającego w pkt 3
„3.
Zamawiający udostępni na potrzeby realizacji umowy następujące oprogramowanie:
a.
WSO 2 Identity Server,
b.
Oprogramowanie VMware vSphere ESXi 6,
c.
Bazy danych PostgreSQL,
d.
System operacyjny Linux Debían lub Windows Server,
e.
Oracle Standard Edition One oraz Oracie Business Intelligence 12c SE1 - w zakresie
budowy modelu danych.
”
Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w pkt 4 nakazał wykorzystanie
wylis
towanego oprogramowanie, co narusza przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający nie dopuścił dostarczenia oprogramowania równoważnego w stosunku do
wylistowanego w pkt 3,
co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i znacząco utrudnia
uczciwą konkurencję.
„4.
Wykonawca jest zobowiązany do wykorzystania powyższego oprogramowania oraz
infrastruktury sprzętowej.”
2.
Oprogramowanie Open Source
zdefiniowane w pkt 8.6 Wzoru umowy następująco:
„8.6 Wykonawca oświadcza, że zastosowane przez niego do realizacji Systemu
oprogramowanie jest oprogramowaniem o otwartej licencji (
Open Source), która pozwala na
legalne oraz nieodpłatne kopiowanie oraz zapewnia swoim użytkownikom prawo do
samodzielnego modyfikowania, analizowania i rozbudowy jego kodu,
a także spełnia
poniższe warunki:
(a)
kod źródłowy musi być powszechnie dostępny do pobrania;
(b)
musi być dozwolona redystrybucja modyfikacji;
(c)
prawa związane z oprogramowaniem muszą się odnosić do wszystkich odbiorców
programu, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych licencji;
(d)
program nie może być licencjonowany tylko jako część szerszej dystrybucji;
(e)
licencja musi być technicznie neutralna tzn. że nie może pociągać za sobą
zastrzeżeń dotyczących konkretnego rozwiązania technologicznego, stylu lub interfejsu;
(f)
oprogramowanie jest okresowo aktualizowane przez producenta.
”
3.
Oprogramowanie Dedykowane -
zdefiniowane przez Zamawiającego jako
oprogramowanie tworzone na potrzeby i w ramach wykonania Umowy.
Zamawiający nie dopuścił użycie oprogramowania standardowego, które jest
dostępne na rynku i w sposób optymalny adresuje funkcjonalności opisane przez
Zamawiającego. Dopuszczenie zastosowania takiego oprogramowania spowoduje
doprowadzenie SIWZ do zgodności z przepisami ustawy Pzp, zapewni równe traktowanie
wykonawców i umożliwi Odwołującemu złożenie atrakcyjnej cenowo oferty. Ponadto
dopuszczenie takiego oprogramowania zminimalizuje ryzyko niezrealizowania umowy,
wyraźnie skróci czas realizacji, obniży wysokie koszty wytworzenia i utrzymania
Oprogramowan
ia Dedykowanego, którego wytworzenie jest niezbędne z uwagi na fakt, że
istniejące Oprogramowanie typu Open Source nie spełnia większości wymogów
Zamawiającego.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że dostarczenie w ramach wykonania Umowy
rozwiązania realizującego wszystkie wymagania SIWZ wiąże się z koniecznością
wytworzenia
skomplikowanego
rozszerzenia
oprogramowania
Open
Source jako
Oprogramowania Dedykowanego (
w zakresie jaki spełnia oprogramowanie komercyjne już
dostępne na rynku) rozwiązanie takie jest nieuzasadnione ekonomicznie i niesie za sobą
duże ryzyko niepowodzenia projektu ze względu na fakt, iż:
1)
Wytworzenie
takiego
oprogramowania
wymaga
wyspecjalizowanej
kadry
dziedzinowej zarówno po stronie Wykonawcy jak i Zamawiającego, przeprowadzenia analizy
i
zaprojektowania nowego rozwiązania (pomimo istniejących analogicznych rozwiązań
komercyjnych). Jest to istotny koszt, jaki Wykonawca zmuszony do wykorzystania
oprogramowania Open Source musi dodać do oferty oraz istotny koszt zespołu projektowego
Zamawiającego. Wszystkimi tymi kosztami będzie ostatecznie obciążony Zamawiający
pomimo, że koszt ten nie jest uzasadniony z punktu widzenia celu projektu. Istniejące na
rynku oprogramowanie komercyjne pozwala znacząco zmniejszyć koszt niezbędny do
poniesienia prze
z Zamawiającego, gdyż koszt producentów tych rozwiązań jest finansowany
z wielu wdrożeń takiego oprogramowania;
2)
Jest to rozwiązanie wymagające znacznej ilości dodatkowych testów z racji
obarczania dużą ilością błędów wynikających w wdrożenia nowego, nigdy nie
zweryfikowanego w użyciu produkcyjnym rozwiązania. Jest to kolejny zestaw zadań do
realizacji przez Wykonawcę oraz zespół projektowy Zamawiającego. Kosztami tych zadań
ponownie będzie obciążony w całości Zamawiający a koszty te są nieuzasadnione z punktu
widzenia celu projektu.
Istniejące na rynku oprogramowanie komercyjne zostało już
zw
eryfikowane w wielu wdrożeniach;
3)
Jako element systemu mający wpływ na kluczowe jego mechanizmy znacznie
zwiększa ryzyko niepowodzenia projektu m.in. ze względu na potencjalny brak odpowiedniej
specjalistycznej wiedzy merytorycznej np. w zakresie GIS po stronie Zamawiającego oraz
opóźnień związanych z koniecznością wytworzenia, przetestowania i wdrożenia rozwiązania
dedykowanego zamiast Oprogramowania Standardowego;
4)
Koszami utrzymania takiego rozwiązania w 100% musi zostać obarczony
Zamawiający, gdyż ze względu na charakter oprogramowania Dedykowanego nie ma
możliwości wdrożenia go w ramach innych projektów, a co za tym idzie podziału tych
kosztów. Koszty utrzymania istniejącego na rynku oprogramowania komercyjnego są
rozłożone na utrzymanie wielu wdrożeń, zatem koszt pojedynczego wdrożenia jest znacząco
niższy niż w przypadku gdy utrzymanie w całości musi być sfinansowane z jednego
wdrożenia.
W chwili obecnej nie i
stnieje oprogramowanie open source spełniające wszystkie
wymagania SIWZ w zakresie funkcjonalności GIS. Zakładając zatem, że koszt wytworzenia
oprogramowania GIS spełniającego wszystkie wymagania SIWZ, to kwota X; Koszt
Zamawiającego w zakresie utrzymania Oprogramowania Dedykowanego do poniesienia na
rzecz Wykonawcy = 20% X rocznie. Koszt ten Zamawiający będzie również ponosił w latach
po wygaśnięciu obowiązku utrzymania systemu informatycznego przez Wykonawcę, który go
w ramach bieżącej Umowy dostarczy.
Ro
zpatrując zatem użytkowanie systemu informatycznego przez okres 5 lat Zamawiający
poniesie koszt jego wytworzenia i utrzyma
nia w wysokości: X + 5 * (20% X) = 2 X.
Uwzględniając następnie, że koszt licencji oprogramowania komercyjnego musi zwrócić
producentowi takiego oprogramowania koszt jego wytworzenia,
to przyjmując odpowiednie
liczby wdrożeń oprogramowania komercyjnego otrzymujemy:
10 wdrożeń: koszt licencji = 10% X 20 wdrożeń: koszt licencji = 5% X 50 wdrożeń: koszt
licencji = 2% X 100 wdrożeń: koszt licencji = 1 % X
Oprogramowania komercyjne realizujące wymagania SIWZ, uznanych producentów tego
specjalistycznego oprogramowania, mają za sobą dziesiątki jeśli nie setki wdrożeń.
Przyjmując jednakże nawet 10 wdrożeń takiego oprogramowania Odwołujący przedstawił
tabelaryczne wyliczenie kosztów Zamawiającego do poniesienia w okresie 10 lat sięgające
1 000
000 zł.
Odwołujący podkreślił również, że:
•
producenci oprogramowania komercyjnego wraz z partnerami praktycznie zawsze
udzielają rabatów handlowych względem cen list price,
•
koszt realizacji poprzez Oprogramowanie Dedykowane wymagań SIWZ w zakresie
GIS znacząco przekracza koszt wytworzenia pozostałego Oprogramowania Dedykowanego
wynikającego z wymagań SIWZ.
Zważywszy na przedstawioną kalkulację oraz przedstawione ryzyka, w tym
nieuwzględnione a również istotne koszty zespołu projektowego Zamawiającego związane
z wytworzeniem nowego oprogramowania GIS, wymóg SIWZ nakazujący wykorzystać
wyłącznie oprogramowanie open source jest ekonomicznie nieuzasadniony.
Odwołujący wnosił zatem o:
1)
wykreślenie wymogu zastosowania Oprogramowania Zamawiającego lub dopuszczę
w to miejsce rozwiązania równoważnego,
2)
dopuszczenie zastosowania oprogramowania standardowego, poprzez
a.
wprowadzenie definicji Oprogramowania Standardowego
„Oprogramowanie Standardowe" jest rozumiane jako oprogramowanie z półki (COTS
akronim od angielskiego Commercial Off-The-
Shelf Software) dostępne w publicznej ofercie
sprzedażowej firmy oferującej to oprogramowanie. Oprogramowanie standardowe
ch
arakteryzuje się następującymi właściwościami:
•
stanowi gotowy produkt dostępny na rynku w publicznej ofercie danego producenta,
•
powinno w szczególności być identyfikowane jednoznacznie przez nazwę własną,
numer wersji,
•
jest dostarczane klientom w ide
ntycznej postaci (charakteryzujący się jednakową
wersją kodu źródłowego, obrazu wykonywalnego),
•
informacje o oprogramowaniu (nazwa własna, numer wersji, koszt jednostkowy,
ogólne zasady licencjonowania) są dostępne publicznie na stronach www producenta tego
oprogramowania."
b.
uwzględnienie Oprogramowania Standardowego w zakresie warunków licencyjnych
w załączniku nr 7 do SIWZ będącym wzorem umowy poprzez wprowadzenia zapisów:
„Zamawiający, w ramach wynagrodzenia wskazanego w pkt 21 Umowy, nabędzie licencje
upoważniające do nieograniczonego w czasie korzystania z dostarczonego przez
Wykonawcę Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania
Standardowego na następujących zasadach:
Wykonawca na podstawie Umowy d
ostarczy Zamawiającemu dokumenty licencyjne
potwierdzające uzyskanie licencji upoważniającej do korzystania z Oprogramowania
Standardowego oraz do korzystania z Dokumentacji Oprogramowania Standardowego.
W ramach licencji Zamawiający jest upoważniony do
•
korzystania z Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania
Standardowego,
•
trwałego lub czasowego zwielokrotniania Oprogramowania Standardowego oraz
Dokumentacji Oprogramowania Standardowego w całości lub części jakimikolwiek środkami
i w
jakiejkolwiek formie, jak i zwielokrotniania również w zakresie, w którym jest to niezbędne
dla
wprowad
zania,
wyświetlania,
stosowania,
przystosowania,
przechowywania
Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania Standardowego
zgodnie z ic
h charakterem i przeznaczeniem oraz z innymi ogólnymi warunkami licencyjnymi
producenta Oprogramowania Standardowego.
Wykonawca oświadcza i gwarantuje, że warunki korzystania z Oprogramowania
Standardowego nie wymagają ponoszenia dodatkowych opłat na rzecz Wykonawcy lub
producentów takiego Oprogramowania Standardowego."
Z tych względów Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez
Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i pisemne Stron
postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy
(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na
uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na
sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał zapisy SIWZ, opisu
przedmiotu zamówienia oraz postanowień umownych istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: „(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem wykonawców a wybór
produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest
wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Warto dodać także, że
„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w
najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn.
akt: KIO 486/14).
Przechodząc od zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Jak wynika z treści SIWZ przedmiot zamówienia
został opisany w sposób precyzyjny, uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Podano
dane, którymi strona zamawiająca dysponuje, a które uwzględnić należało przy
wycenie zamówienia.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, opisując przedmiot
zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie
czyni
tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać,
iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale
uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danej usługi, co pozwoli na
stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego z punktu widzenia Zamawiającego
wyko
nującego istotne funkcje publiczne.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy,
iż nie jest możliwe zaoferowanie takiego oprogramowania, gdzie w ramach realizacji
wykonawca nie będzie mógł przekazać Zamawiającemu takie prawa umożliwiające
bezproblemowe korzystanie z systemu i jego dalszy rozwój, Odwołujący nie udowodnił.
Dla Izby znaczący jest również fakt, iż żaden z podmiotów działających na rynku IT
nie przystąpił po stronie Odwołującego do sporu.
Odnosząc się do istoty zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku
z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16)
Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE
wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich
wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w
zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba
uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej,
że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu
prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego,
stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia
zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Takiej argumentacji
Odwołujący w ocenie składu orzekającego Izby nie przedstawił. Niezmiennie, zarówno w
odwołaniu, jak też na rozprawie, Odwołujący wskazywał na praktykę własnej firmy,
odwoływał się do specyfiki swoich relacji między producentem oprogramowania
standardowego a jego dystrybutorem. Zamawiający podkreślał, iż jego celem jest
zbudowanie systemu, którym w przyszłości swobodnie, bez uzależnienia od monopolu
jednego wykonawcy będzie mógł dysponować, dokonywać jego modyfikacji, ulepszeń.
Odwołujący nie podał w jaki sposób cel ten może być osiągnięty przy przyjęciu założeń
strony odwołującej.
Nie można nie zauważyć, iż Odwołujący w odwołaniu koncentruje się na dowodzeniu,
że przeniesienie praw autorskich do oprogramowania standardowego będzie bardzo
kosztowne bądź wręcz niemożliwe. Tym samym Odwołujący nieproporcjonalności upatruje w
okoliczności, iż nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej cenowo oferty, ponieważ nie chce
pozbywać się autorskich praw majątkowych do produktu, którego jest autorem i dla jego
przygotowania poczynił istotne nakłady finansowe . Dowodzi to, iż Zamawiający swym
postępowaniem nie narusza przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu, samo zaś
ustalenie warunków opisu przedmiotu zamówienia na wysokim poziomie wymagań nie
stanowi jeszcze przekroczenia uprawnień strony zamawiającej.
W ocenie Izby dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia z
podziałem na trzy rodzaje oprogramowania, z których można korzystać przy budowie
systemu jest racjonalny i prawidłowy.
Zamawiający po pierwsze zakłada możliwość wykorzystania posiadanego,
wylistowanego w SIWZ programowania, co skrócić może zarówno budowę całego systemu,
a jednocześnie pozwala na efektywne wykorzystanie programów, na zakup których
poczyniono istotne nakłady finansowe. Jest to zatem racjonalizacja wydatków, których
doko
nał podmiot publiczny. Jednocześnie też zrównuje to szanse wykonawców
zainteresowanych postępowaniem, ponieważ poruszają się oni w tożsamej bazie danych.
Wymienione bowiem programy
są powszechnie znane i używane. Taki opis przedmiotu
zamówienia nie narusza art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje w przypadku posługiwania
się nazwami, znakami towarowymi dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Zamawiający
nie opisuje bowiem przedmiotu za pomocą wymienionych elementów, ale wskazuje jak
zasób programów posiada i dozwala na ich wykorzystanie przy realizacji projektu. W takim
przypadku dopuszczenie równoważności nie ma zastosowania. To od wykonawcy zależy, w
jaki sposób skorzysta z danego elementu. Ponadto taki opis, jak słusznie zauważył w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zredukuje koszty szkoleń jego personelu, który nabył
już wiedzę na temat posiadanych programów, ich możliwości, funkcjonalności i sposobów
wykorzystania do pracy. Nie można także zapominać, iż wprowadzenie w tym elemencie
zasad równoważności spowodowałoby na etapie oceny ofert ich nieporównywalność. Jeżeli
każdy z wykonawców przyjąłby inną koncepcję realizacji, przy wykorzystaniu różnych
narzędzi, to spodziewać należałoby się znacznych różnic cenowych. Także sama ocena
zastosowanej koncepcji, pr
zy założeniu że jest to elementem oceny Zamawiającego (jako
kryterium oceny ofert) byłaby znacznie utrudniona, o ile w ogóle możliwa.
W
zakresie konieczności wykorzystania oprogramowania typu open source oraz
braku możliwości realizacji projektu przy pomocy komercyjnego oprogramowania
standardowego
, działanie Zamawiającego Izba uważa za odpowiadające przepisom ustawy
Pzp. Przede wszystkim zauważyć należy, iż Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet
nie uprawdopodobnił, że istnieje oprogramowanie komercyjne, które wypełnia wszystkie
wymogi Zamawiającego w zakresie opisanych funkcjonalności, a także że użycie takiego
rozwiązania będzie tańsze. Nawet jeżeli strona, na której spoczywa ciężar dowodu
zobowiązana jest jedynie do uprawdopodobnienia określonej tezy, to nie może ona
pozostawać w całkowitej bierności. Ponadto zbudowanie systemu w oparciu o
oprogramowanie open source pozwala Zamawiającemu na rozwój i modyfikacje tego
systemu w przyszłości, bez ponoszenia dodatkowych kosztów, bez konieczności korzystania
z usług jednego wykonawcy. Co więcej, takie rozwiązanie przy opisie przedmiotu
zamówienia jest w pełni zgodne z Rekomendacjami UZP „Udzielanie zamówień publicznych
na systemy informatyczne” (UZP, 2009 r.), uwzględnia opis przedmiotu zamówienia w
prz
ypadku systemów informatycznych w oparciu o architekturę otwartą. Zamawiający
posiadając pełnię praw autorskich do takiego oprogramowania może w przyszłości
samodzielnie realizować i rozwijać takie rozwiązanie systemowe. Wydaje się, że problemem
Odwołującego jest właśnie konieczność przekazania pełni praw autorskich i kodów
źródłowych do oprogramowania standardowego, które chce on przy realizacji projektu
wykorzystać, nie zaś sam zapis o korzystaniu z oprogramowania open source. Tymczasem
Zamawiający uzasadnił swoje potrzeby koniecznością modyfikacji i rozwoju systemu w
przyszłości, dla których to udzielenie licencji (nawet w nieograniczonym zakresie), co jako
rozwiązanie zdaje się wskazywać Odwołujący, nie jest wystarczające.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem ich
naruszeniem opis przedmiotu zamówienia uwzględniający obiektywne potrzeby
Zamawiającego. Niedopuszczenie użycia do realizacji zamówienia oprogramowania
standardowego w żaden sposób nie narusza równego traktowania Wykonawców, a jedynie
realizuje założenia i wymagania Zamawiającego. Wszyscy wykonawcy mają taki sam dostęp
do oprogramowania open source, a elementy przedmiotu zamówienia specyficzne dla
danego Zamawiającego można wykonać w oparciu o dopuszczony trzeci rodzaj
oprogramowania, mianowicie oprogramowanie dedykowane, gdzie Zamawiający przewidział
odrębne zasady przekazania autorskich praw majątkowych i możliwość korzystania z takiego
oprogramowania w przyszłości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przew
odniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 2279/17
UZASADNIENIE
W dniu 30
października 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.; dalej:
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(
dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę, dostarczenie i wdrożenie Systemu
inform
atycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji, oraz świadczenie usług
gw
arancyjnych, wsparcia i rozwoju” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu
którego działa Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
października 2017 r. pod numerem 2017/S 203-418642. Strona internetowa, na której
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ: http://www.uke.gov.pl.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez
takie zapisy SIWZ, które uniemożliwiają dostarczenie komercyjnego oprogramowania
standardowego, a jedynie
a)
nakazują wykorzystanie oprogramowania wskazanego przez Zamawiającego
z nazwy,
nie dopuszczając dostarczenia oprogramowania równoważnego,
b)
nie dopuszczają wykorzystania komercyjnego oprogramowania standardowego
wskazując na konieczność wykorzystania oprogramowania typu open source, co przy tak
skomplikowanym przedmiocie zamówienia powoduje, że większość systemu musi być
wytworzona w oparciu o Oprogramowanie Dedykowane czyli oprogramowanie tworzone na
potrzeby i w ramach wykonania Umowy,
co ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest
nieuzasadnione ekonomicznie i znacząco zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji Umowy.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia
odwołania.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
20.09.2017 r., kiedy Zamawiający opublikował treść SIWZ wraz z załącznikami, tym samym
dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy
Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie tym samym
nie zawierało braków formalnych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także
interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim sformułowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, przez co może negatywnie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu
zaznaczono, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowego
systemu pod nazwą Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji Urzędu Komunikacji
Elektronicznej. Przedmiotem u
mowy jest zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie
Systemu zgodnego z wymogami Zamaw
iającego określonymi w OPZ, Umowie i Analizie
Przedwdrożeniowej, z użyciem Oprogramowania Zamawiającego, Oprogramowania Open
Source oraz Oprogramowania Dedykowanego, przeniesienie Praw Własności Intelektualnej
oraz świadczenie Usług Gwarancyjnych, Usług Wsparcia i Usług Rozwoju w zamian za
Wynagrodzenie.
Zamawiający w SIWZ, w tym we Wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr
7 do SIWZ, wskazał zakres oprogramowania, które musi zostać użyte do budowy systemu
(pkt 2.1 Wzoru umowy):
1.
Oprogramowanie Zamawiającego
2.
Oprogramowanie Open Source
3.
Oprogramowanie Dedykowane
Zamawiający nie dopuścił zaoferowania komercyjnego oprogramowania standardowego, co
narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione
ekonomicznie i zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji Umowy. Zamawiający dopuścił
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia użycie jedynie wskazanych typów
komponentów: 1. Oprogramowanie Zamawiającego zdefiniowane w Załączniku nr 8 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale 9 Infrastruktura sprzętowa i oprogramowanie
udostępniane przez Zamawiającego w pkt 3
„3.
Zamawiający udostępni na potrzeby realizacji umowy następujące oprogramowanie:
a.
WSO 2 Identity Server,
b.
Oprogramowanie VMware vSphere ESXi 6,
c.
Bazy danych PostgreSQL,
d.
System operacyjny Linux Debían lub Windows Server,
e.
Oracle Standard Edition One oraz Oracie Business Intelligence 12c SE1 - w zakresie
budowy modelu danych.
”
Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w pkt 4 nakazał wykorzystanie
wylis
towanego oprogramowanie, co narusza przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający nie dopuścił dostarczenia oprogramowania równoważnego w stosunku do
wylistowanego w pkt 3,
co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i znacząco utrudnia
uczciwą konkurencję.
„4.
Wykonawca jest zobowiązany do wykorzystania powyższego oprogramowania oraz
infrastruktury sprzętowej.”
2.
Oprogramowanie Open Source
zdefiniowane w pkt 8.6 Wzoru umowy następująco:
„8.6 Wykonawca oświadcza, że zastosowane przez niego do realizacji Systemu
oprogramowanie jest oprogramowaniem o otwartej licencji (
Open Source), która pozwala na
legalne oraz nieodpłatne kopiowanie oraz zapewnia swoim użytkownikom prawo do
samodzielnego modyfikowania, analizowania i rozbudowy jego kodu,
a także spełnia
poniższe warunki:
(a)
kod źródłowy musi być powszechnie dostępny do pobrania;
(b)
musi być dozwolona redystrybucja modyfikacji;
(c)
prawa związane z oprogramowaniem muszą się odnosić do wszystkich odbiorców
programu, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych licencji;
(d)
program nie może być licencjonowany tylko jako część szerszej dystrybucji;
(e)
licencja musi być technicznie neutralna tzn. że nie może pociągać za sobą
zastrzeżeń dotyczących konkretnego rozwiązania technologicznego, stylu lub interfejsu;
(f)
oprogramowanie jest okresowo aktualizowane przez producenta.
”
3.
Oprogramowanie Dedykowane -
zdefiniowane przez Zamawiającego jako
oprogramowanie tworzone na potrzeby i w ramach wykonania Umowy.
Zamawiający nie dopuścił użycie oprogramowania standardowego, które jest
dostępne na rynku i w sposób optymalny adresuje funkcjonalności opisane przez
Zamawiającego. Dopuszczenie zastosowania takiego oprogramowania spowoduje
doprowadzenie SIWZ do zgodności z przepisami ustawy Pzp, zapewni równe traktowanie
wykonawców i umożliwi Odwołującemu złożenie atrakcyjnej cenowo oferty. Ponadto
dopuszczenie takiego oprogramowania zminimalizuje ryzyko niezrealizowania umowy,
wyraźnie skróci czas realizacji, obniży wysokie koszty wytworzenia i utrzymania
Oprogramowan
ia Dedykowanego, którego wytworzenie jest niezbędne z uwagi na fakt, że
istniejące Oprogramowanie typu Open Source nie spełnia większości wymogów
Zamawiającego.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że dostarczenie w ramach wykonania Umowy
rozwiązania realizującego wszystkie wymagania SIWZ wiąże się z koniecznością
wytworzenia
skomplikowanego
rozszerzenia
oprogramowania
Open
Source jako
Oprogramowania Dedykowanego (
w zakresie jaki spełnia oprogramowanie komercyjne już
dostępne na rynku) rozwiązanie takie jest nieuzasadnione ekonomicznie i niesie za sobą
duże ryzyko niepowodzenia projektu ze względu na fakt, iż:
1)
Wytworzenie
takiego
oprogramowania
wymaga
wyspecjalizowanej
kadry
dziedzinowej zarówno po stronie Wykonawcy jak i Zamawiającego, przeprowadzenia analizy
i
zaprojektowania nowego rozwiązania (pomimo istniejących analogicznych rozwiązań
komercyjnych). Jest to istotny koszt, jaki Wykonawca zmuszony do wykorzystania
oprogramowania Open Source musi dodać do oferty oraz istotny koszt zespołu projektowego
Zamawiającego. Wszystkimi tymi kosztami będzie ostatecznie obciążony Zamawiający
pomimo, że koszt ten nie jest uzasadniony z punktu widzenia celu projektu. Istniejące na
rynku oprogramowanie komercyjne pozwala znacząco zmniejszyć koszt niezbędny do
poniesienia prze
z Zamawiającego, gdyż koszt producentów tych rozwiązań jest finansowany
z wielu wdrożeń takiego oprogramowania;
2)
Jest to rozwiązanie wymagające znacznej ilości dodatkowych testów z racji
obarczania dużą ilością błędów wynikających w wdrożenia nowego, nigdy nie
zweryfikowanego w użyciu produkcyjnym rozwiązania. Jest to kolejny zestaw zadań do
realizacji przez Wykonawcę oraz zespół projektowy Zamawiającego. Kosztami tych zadań
ponownie będzie obciążony w całości Zamawiający a koszty te są nieuzasadnione z punktu
widzenia celu projektu.
Istniejące na rynku oprogramowanie komercyjne zostało już
zw
eryfikowane w wielu wdrożeniach;
3)
Jako element systemu mający wpływ na kluczowe jego mechanizmy znacznie
zwiększa ryzyko niepowodzenia projektu m.in. ze względu na potencjalny brak odpowiedniej
specjalistycznej wiedzy merytorycznej np. w zakresie GIS po stronie Zamawiającego oraz
opóźnień związanych z koniecznością wytworzenia, przetestowania i wdrożenia rozwiązania
dedykowanego zamiast Oprogramowania Standardowego;
4)
Koszami utrzymania takiego rozwiązania w 100% musi zostać obarczony
Zamawiający, gdyż ze względu na charakter oprogramowania Dedykowanego nie ma
możliwości wdrożenia go w ramach innych projektów, a co za tym idzie podziału tych
kosztów. Koszty utrzymania istniejącego na rynku oprogramowania komercyjnego są
rozłożone na utrzymanie wielu wdrożeń, zatem koszt pojedynczego wdrożenia jest znacząco
niższy niż w przypadku gdy utrzymanie w całości musi być sfinansowane z jednego
wdrożenia.
W chwili obecnej nie i
stnieje oprogramowanie open source spełniające wszystkie
wymagania SIWZ w zakresie funkcjonalności GIS. Zakładając zatem, że koszt wytworzenia
oprogramowania GIS spełniającego wszystkie wymagania SIWZ, to kwota X; Koszt
Zamawiającego w zakresie utrzymania Oprogramowania Dedykowanego do poniesienia na
rzecz Wykonawcy = 20% X rocznie. Koszt ten Zamawiający będzie również ponosił w latach
po wygaśnięciu obowiązku utrzymania systemu informatycznego przez Wykonawcę, który go
w ramach bieżącej Umowy dostarczy.
Ro
zpatrując zatem użytkowanie systemu informatycznego przez okres 5 lat Zamawiający
poniesie koszt jego wytworzenia i utrzyma
nia w wysokości: X + 5 * (20% X) = 2 X.
Uwzględniając następnie, że koszt licencji oprogramowania komercyjnego musi zwrócić
producentowi takiego oprogramowania koszt jego wytworzenia,
to przyjmując odpowiednie
liczby wdrożeń oprogramowania komercyjnego otrzymujemy:
10 wdrożeń: koszt licencji = 10% X 20 wdrożeń: koszt licencji = 5% X 50 wdrożeń: koszt
licencji = 2% X 100 wdrożeń: koszt licencji = 1 % X
Oprogramowania komercyjne realizujące wymagania SIWZ, uznanych producentów tego
specjalistycznego oprogramowania, mają za sobą dziesiątki jeśli nie setki wdrożeń.
Przyjmując jednakże nawet 10 wdrożeń takiego oprogramowania Odwołujący przedstawił
tabelaryczne wyliczenie kosztów Zamawiającego do poniesienia w okresie 10 lat sięgające
1 000
000 zł.
Odwołujący podkreślił również, że:
•
producenci oprogramowania komercyjnego wraz z partnerami praktycznie zawsze
udzielają rabatów handlowych względem cen list price,
•
koszt realizacji poprzez Oprogramowanie Dedykowane wymagań SIWZ w zakresie
GIS znacząco przekracza koszt wytworzenia pozostałego Oprogramowania Dedykowanego
wynikającego z wymagań SIWZ.
Zważywszy na przedstawioną kalkulację oraz przedstawione ryzyka, w tym
nieuwzględnione a również istotne koszty zespołu projektowego Zamawiającego związane
z wytworzeniem nowego oprogramowania GIS, wymóg SIWZ nakazujący wykorzystać
wyłącznie oprogramowanie open source jest ekonomicznie nieuzasadniony.
Odwołujący wnosił zatem o:
1)
wykreślenie wymogu zastosowania Oprogramowania Zamawiającego lub dopuszczę
w to miejsce rozwiązania równoważnego,
2)
dopuszczenie zastosowania oprogramowania standardowego, poprzez
a.
wprowadzenie definicji Oprogramowania Standardowego
„Oprogramowanie Standardowe" jest rozumiane jako oprogramowanie z półki (COTS
akronim od angielskiego Commercial Off-The-
Shelf Software) dostępne w publicznej ofercie
sprzedażowej firmy oferującej to oprogramowanie. Oprogramowanie standardowe
ch
arakteryzuje się następującymi właściwościami:
•
stanowi gotowy produkt dostępny na rynku w publicznej ofercie danego producenta,
•
powinno w szczególności być identyfikowane jednoznacznie przez nazwę własną,
numer wersji,
•
jest dostarczane klientom w ide
ntycznej postaci (charakteryzujący się jednakową
wersją kodu źródłowego, obrazu wykonywalnego),
•
informacje o oprogramowaniu (nazwa własna, numer wersji, koszt jednostkowy,
ogólne zasady licencjonowania) są dostępne publicznie na stronach www producenta tego
oprogramowania."
b.
uwzględnienie Oprogramowania Standardowego w zakresie warunków licencyjnych
w załączniku nr 7 do SIWZ będącym wzorem umowy poprzez wprowadzenia zapisów:
„Zamawiający, w ramach wynagrodzenia wskazanego w pkt 21 Umowy, nabędzie licencje
upoważniające do nieograniczonego w czasie korzystania z dostarczonego przez
Wykonawcę Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania
Standardowego na następujących zasadach:
Wykonawca na podstawie Umowy d
ostarczy Zamawiającemu dokumenty licencyjne
potwierdzające uzyskanie licencji upoważniającej do korzystania z Oprogramowania
Standardowego oraz do korzystania z Dokumentacji Oprogramowania Standardowego.
W ramach licencji Zamawiający jest upoważniony do
•
korzystania z Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania
Standardowego,
•
trwałego lub czasowego zwielokrotniania Oprogramowania Standardowego oraz
Dokumentacji Oprogramowania Standardowego w całości lub części jakimikolwiek środkami
i w
jakiejkolwiek formie, jak i zwielokrotniania również w zakresie, w którym jest to niezbędne
dla
wprowad
zania,
wyświetlania,
stosowania,
przystosowania,
przechowywania
Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania Standardowego
zgodnie z ic
h charakterem i przeznaczeniem oraz z innymi ogólnymi warunkami licencyjnymi
producenta Oprogramowania Standardowego.
Wykonawca oświadcza i gwarantuje, że warunki korzystania z Oprogramowania
Standardowego nie wymagają ponoszenia dodatkowych opłat na rzecz Wykonawcy lub
producentów takiego Oprogramowania Standardowego."
Z tych względów Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez
Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i pisemne Stron
postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy
(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na
uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na
sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał zapisy SIWZ, opisu
przedmiotu zamówienia oraz postanowień umownych istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: „(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem wykonawców a wybór
produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest
wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Warto dodać także, że
„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w
najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn.
akt: KIO 486/14).
Przechodząc od zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Jak wynika z treści SIWZ przedmiot zamówienia
został opisany w sposób precyzyjny, uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Podano
dane, którymi strona zamawiająca dysponuje, a które uwzględnić należało przy
wycenie zamówienia.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, opisując przedmiot
zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie
czyni
tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać,
iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale
uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danej usługi, co pozwoli na
stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego z punktu widzenia Zamawiającego
wyko
nującego istotne funkcje publiczne.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy,
iż nie jest możliwe zaoferowanie takiego oprogramowania, gdzie w ramach realizacji
wykonawca nie będzie mógł przekazać Zamawiającemu takie prawa umożliwiające
bezproblemowe korzystanie z systemu i jego dalszy rozwój, Odwołujący nie udowodnił.
Dla Izby znaczący jest również fakt, iż żaden z podmiotów działających na rynku IT
nie przystąpił po stronie Odwołującego do sporu.
Odnosząc się do istoty zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku
z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16)
Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE
wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich
wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w
zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba
uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej,
że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu
prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego,
stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia
zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Takiej argumentacji
Odwołujący w ocenie składu orzekającego Izby nie przedstawił. Niezmiennie, zarówno w
odwołaniu, jak też na rozprawie, Odwołujący wskazywał na praktykę własnej firmy,
odwoływał się do specyfiki swoich relacji między producentem oprogramowania
standardowego a jego dystrybutorem. Zamawiający podkreślał, iż jego celem jest
zbudowanie systemu, którym w przyszłości swobodnie, bez uzależnienia od monopolu
jednego wykonawcy będzie mógł dysponować, dokonywać jego modyfikacji, ulepszeń.
Odwołujący nie podał w jaki sposób cel ten może być osiągnięty przy przyjęciu założeń
strony odwołującej.
Nie można nie zauważyć, iż Odwołujący w odwołaniu koncentruje się na dowodzeniu,
że przeniesienie praw autorskich do oprogramowania standardowego będzie bardzo
kosztowne bądź wręcz niemożliwe. Tym samym Odwołujący nieproporcjonalności upatruje w
okoliczności, iż nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej cenowo oferty, ponieważ nie chce
pozbywać się autorskich praw majątkowych do produktu, którego jest autorem i dla jego
przygotowania poczynił istotne nakłady finansowe . Dowodzi to, iż Zamawiający swym
postępowaniem nie narusza przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu, samo zaś
ustalenie warunków opisu przedmiotu zamówienia na wysokim poziomie wymagań nie
stanowi jeszcze przekroczenia uprawnień strony zamawiającej.
W ocenie Izby dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia z
podziałem na trzy rodzaje oprogramowania, z których można korzystać przy budowie
systemu jest racjonalny i prawidłowy.
Zamawiający po pierwsze zakłada możliwość wykorzystania posiadanego,
wylistowanego w SIWZ programowania, co skrócić może zarówno budowę całego systemu,
a jednocześnie pozwala na efektywne wykorzystanie programów, na zakup których
poczyniono istotne nakłady finansowe. Jest to zatem racjonalizacja wydatków, których
doko
nał podmiot publiczny. Jednocześnie też zrównuje to szanse wykonawców
zainteresowanych postępowaniem, ponieważ poruszają się oni w tożsamej bazie danych.
Wymienione bowiem programy
są powszechnie znane i używane. Taki opis przedmiotu
zamówienia nie narusza art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje w przypadku posługiwania
się nazwami, znakami towarowymi dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Zamawiający
nie opisuje bowiem przedmiotu za pomocą wymienionych elementów, ale wskazuje jak
zasób programów posiada i dozwala na ich wykorzystanie przy realizacji projektu. W takim
przypadku dopuszczenie równoważności nie ma zastosowania. To od wykonawcy zależy, w
jaki sposób skorzysta z danego elementu. Ponadto taki opis, jak słusznie zauważył w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zredukuje koszty szkoleń jego personelu, który nabył
już wiedzę na temat posiadanych programów, ich możliwości, funkcjonalności i sposobów
wykorzystania do pracy. Nie można także zapominać, iż wprowadzenie w tym elemencie
zasad równoważności spowodowałoby na etapie oceny ofert ich nieporównywalność. Jeżeli
każdy z wykonawców przyjąłby inną koncepcję realizacji, przy wykorzystaniu różnych
narzędzi, to spodziewać należałoby się znacznych różnic cenowych. Także sama ocena
zastosowanej koncepcji, pr
zy założeniu że jest to elementem oceny Zamawiającego (jako
kryterium oceny ofert) byłaby znacznie utrudniona, o ile w ogóle możliwa.
W
zakresie konieczności wykorzystania oprogramowania typu open source oraz
braku możliwości realizacji projektu przy pomocy komercyjnego oprogramowania
standardowego
, działanie Zamawiającego Izba uważa za odpowiadające przepisom ustawy
Pzp. Przede wszystkim zauważyć należy, iż Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet
nie uprawdopodobnił, że istnieje oprogramowanie komercyjne, które wypełnia wszystkie
wymogi Zamawiającego w zakresie opisanych funkcjonalności, a także że użycie takiego
rozwiązania będzie tańsze. Nawet jeżeli strona, na której spoczywa ciężar dowodu
zobowiązana jest jedynie do uprawdopodobnienia określonej tezy, to nie może ona
pozostawać w całkowitej bierności. Ponadto zbudowanie systemu w oparciu o
oprogramowanie open source pozwala Zamawiającemu na rozwój i modyfikacje tego
systemu w przyszłości, bez ponoszenia dodatkowych kosztów, bez konieczności korzystania
z usług jednego wykonawcy. Co więcej, takie rozwiązanie przy opisie przedmiotu
zamówienia jest w pełni zgodne z Rekomendacjami UZP „Udzielanie zamówień publicznych
na systemy informatyczne” (UZP, 2009 r.), uwzględnia opis przedmiotu zamówienia w
prz
ypadku systemów informatycznych w oparciu o architekturę otwartą. Zamawiający
posiadając pełnię praw autorskich do takiego oprogramowania może w przyszłości
samodzielnie realizować i rozwijać takie rozwiązanie systemowe. Wydaje się, że problemem
Odwołującego jest właśnie konieczność przekazania pełni praw autorskich i kodów
źródłowych do oprogramowania standardowego, które chce on przy realizacji projektu
wykorzystać, nie zaś sam zapis o korzystaniu z oprogramowania open source. Tymczasem
Zamawiający uzasadnił swoje potrzeby koniecznością modyfikacji i rozwoju systemu w
przyszłości, dla których to udzielenie licencji (nawet w nieograniczonym zakresie), co jako
rozwiązanie zdaje się wskazywać Odwołujący, nie jest wystarczające.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem ich
naruszeniem opis przedmiotu zamówienia uwzględniający obiektywne potrzeby
Zamawiającego. Niedopuszczenie użycia do realizacji zamówienia oprogramowania
standardowego w żaden sposób nie narusza równego traktowania Wykonawców, a jedynie
realizuje założenia i wymagania Zamawiającego. Wszyscy wykonawcy mają taki sam dostęp
do oprogramowania open source, a elementy przedmiotu zamówienia specyficzne dla
danego Zamawiającego można wykonać w oparciu o dopuszczony trzeci rodzaj
oprogramowania, mianowicie oprogramowanie dedykowane, gdzie Zamawiający przewidział
odrębne zasady przekazania autorskich praw majątkowych i możliwość korzystania z takiego
oprogramowania w przyszłości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przew
odniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 2056/17 z dnia 2017-10-19
- Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
