rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2343/17
KIO 2343/17
KIO 2344/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Członkowie: Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Irmina Pawlik Członkowie: Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2017 r. oraz 23 listopada
2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada
2017 r. przez:
A.
wykonawcę M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. – sygn. akt KIO 2343/17;
B.
wykonawcę A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W.
– sygn. akt KIO 2344/17;
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w W. działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny w G.
przy udziale wykonawców:
1) T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz
KIO 2344/17 po stronie Zamawiającego;
2) A.
P.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 po
stronie Zamawiającego;
3) M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 po stronie Odwołującego;
2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada
2017 r. przez:
A.
wykonawcę M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. – sygn. akt KIO 2343/17;
B.
wykonawcę A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W.
– sygn. akt KIO 2344/17;
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w W. działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny w G.
przy udziale wykonawców:
1) T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz
KIO 2344/17 po stronie Zamawiającego;
2) A.
P.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 po
stronie Zamawiającego;
3) M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 po stronie Odwołującego;
orzeka:
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o
sygn. akt KIO 2343/17 w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w odniesieniu
do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy M. Spółka
Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17.
B.
Uwzględnia
odwołanie
wykonawcy
A.
P.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 w zakresie
niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2.
Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla
Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy A. P. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w W. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17) oraz wykonawcę A. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO
2344/17) tytułem wpisów od odwołań;
2.2
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w W. kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
na rzecz wykonawcy M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania;
B.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w W. na rzecz wykonawcy A. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2344/17) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2343/17
Sygn. akt: KIO 2344/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie
dokumentacji
projektowej dla realizacji robót na odcinku M. – K. linii kolejowej (…) wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na alternatywnym ciągu
transportowym B.
– T.(2) o numerze referencyjnym 9090/IREZA2/11127/04882/17/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 lipca 2017 r. poz. 2017/S 124-252903.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”), wartość
zamówienia przekracza kwoty okreslone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy Pzp.
A. Sygn akt KIO 2343/17
6
listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie
wykonawcy M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (dalej jako „Odwołujący M.” lub „M.”) wobec
czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. G. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „T.”);
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania, pomimo że oferta tego
wykonawcy zawierała informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania, pomimo że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi
dysponuje wykon
awca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co dotyczy
funkcji
Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym;
4. ewentualnie zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia złożonej oferty
w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
osoby, która miała pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym;
5.
nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego M. w kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu
zespołu projektowego” tj. przyznanie zbyt małej liczby punktów
w
ramach ww. kryterium, pomimo że Odwołujący M. wskazał w swojej ofercie osoby,
których uprawnienia i doświadczenie zawodowe odpowiadały w pełni wymaganiom
Zamawiającego w tym zakresie;
6.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego M. jako najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący M. zarzucił:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy T. z p
ostępowania, pomimo że złożona oferta wykonawcy zawierała
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu a dotyczące
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym,
a w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy
Pzp;
2. ewentualnie naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z p
ostępowania ze względu na niewykazanie
przez w
ykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób,
którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co
dotyczy funkcji Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a
w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp;
3. ewentualnie naruszenie art 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
pomimo że wykonawca T. nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
legitymującą się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
4. naruszenie art. 91 Ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M. tj.
przyznanie zbyt
małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” i w konsekwencji dokonanie wadliwej
oceny oferty Odwołującego M. i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w postępowaniu ofercie Odwołującego M. powinna zostać
przyznana maks
ymalna ilość punktów (20) w tym kryterium;
5. naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez
niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy
wybranemu
zgodnie
z
przepisami
Ustawy
, polegające na wybraniu jako
najkorzystniejszej oferty T. w sytuacji,
gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego M..
W związku z powyższym, Odwołujący M. wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego M. dodatkowych 10
punktów w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”;
3.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania i uznania jego
oferty za
odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem
zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny
ofert;
5.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego M. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych
w
treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane
w
uzasadnieniu odwołania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący M. wskazał, iż jego oferta nie
została wybrana jako najkorzystniejsza na skutek dokonania przez Zamawiającego
niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp
czynności oceny i wyboru ofert. Odwołujący M. spełnia
wszelkie warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a jego prawidłowo przygotowana
i
wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród ofert złożonych
w
postępowaniu a niepodlegających wykluczeniu i uzyskać najwyższą punktację.
Odwołujący M. uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził
działania zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. czynność badania i oceny ofert
i
działając zgodnie z przepisami Ustawy przyznał M. S.A. maksymalną liczbę punktów
w kryterium
„Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz
wykluczył Wykonawcę T. G. Sp. z o.o. z postępowania. Tym samym, na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, Odwołujący M. poniósł szkodę. Gdyby
bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z wymogami zakreślonymi przez Ustawę Pzp, to
oferta Odwołującego M. uzyskałaby najwyższą punktację i tym samym zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Czynności Zamawiającego doprowadziły do utraty przez Odwołującego M.
szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysków, które planował on osiągnąć w wyniku
realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy Odwołujący M. poniósł już koszty udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący M. posiada interes prawny w złożeniu niniejszego
odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący M. może pozyskać i
wykonać przedmiotowe zamówienie publiczne.
Odwołujący M. następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty
, Odwołujący M. wskazał, iż określając warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający między innymi zawarł wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia dysponowali osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym osobą
mogącą pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Zgodnie z pkt 8.9.2.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla
Wykonawców („IDW”) osoba przewidziana na to stanowisko przez wykonawcę musiała
posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym oraz wykazać się
opracowaniem
w charakterze projektanta w danej branży w ciągu ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminem składania ofert co najmniej dwóch dokumentacji projektowych
(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych przy czym w zakresie opracowań winny znaleźć się
łącznie: dwa szlaki z samoczynną blokadą liniową oraz jedna stacja kolejowa obejmująca
przynajmniej dwa tory główne, dwie krawędzie peronowe wyposażona w komputerowe
systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym).
Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy
T. G. Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści załącznika nr 9 do IDW w zakresie potwierdzenia
sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.8.2.6 IDW tj.
dotyczącym Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
wskazując, że nie jest w stanie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej przez T.
pomimo, że był inwestorem dla projektu, który wskazał wykonawca. W odpowiedzi
wykonawca T.
wyjaśnił, że w oparciu o informacje pochodzące od osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
omyłkowo w ofercie wskazano doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, w
sytuacji gdy faktycznie były to dwie odrębne dokumentacje. Jednocześnie wykonawca
stwierdził, że w jego opinii osoba wskazana w załączniku nr 9 spełnia warunki określone
przez Zamawiającego pomimo, że jej doświadczenie dotyczy odrębnych projektów
budowlanych i odrębnych wykonawczych.
W ocenie Odwołującego M. wykonawca T., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza,
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący M. zastrzegł, iż co prawda nie zna treści załącznika nr 9 do IDW spółki T., gdyż
został on objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i jako taki nie jest dostępny innym uczestnikom
postępowania, niemniej jednak treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą
wskazuje jednoznacznie, że w ofercie wykonawca ten podał wprowadzające w błąd
informacje co do doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na
decyzję Zamawiającego, gdyż dotyczyła okoliczności, które miały potwierdzać dysponowanie
przez w
ykonawcę personelem o doświadczeniu wymaganym w SIWZ, a więc stwierdzać czy
w
ykonawca posiada wystarczające zasoby, wiedzę i doświadczenie aby brać udział w
p
ostępowaniu. Nie może też być wątpliwości, że podanie wprowadzających w błąd danych
było co najmniej skutkiem lekkomyślności czy niedbalstwa. Sam wykonawca potwierdza to w
swoimi piśmie skierowanym do Zamawiającego wyjaśniając, że nie zweryfikował danych
podanych mu
przez osobę, której dotyczyły. Sprawdzenie informacji pochodzących od
podmiotów trzecich należy bowiem, w ramach przygotowania do udziału w postępowaniu, do
obowiązków wykonawców. Sprawdzenie prawidłowości danych zawartych w składanej
ofercie jest wyrazem
należytej staranności wykonawcy, wymaganej od podmiotu
profesjonalnego, prowadzącego zawodowo działalność gospodarczą. Trzeba podkreślić, że
ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonywana przy zastosowaniu prz
episów Kodeksu cywilnego (art. 14 Ustawy Pzp).
Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy przygotowywaniu swojej oferty,
przy czym trzeba uwzględnić, że mamy tu do czynienia z podmiotem profesjonalnym,
prowadzącym działalność gospodarczą. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący
przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1085/17),
a także w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO
382/17).
Dodatkowo Odwołujący M. podniósł, iż złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle
określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci (tu osobę mającą pełnić
funkcj
ę Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym) bez
zweryfikowania czy są prawdziwe może być zakwalifikowane nawet jako rażące niedbalstwo.
Przypisanie określonemu podmiotowi niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności, a jak wynika z powyższego T. nie dokonując weryfikacji
danych jej nie dochował.
Ponadto Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do
wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji
niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp
stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę
zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania
ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy
Ustawy Pzp
nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują
obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, d
latego też Wykonawca T. G. Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania.
Dodatkowo
Odwołujący M. zwrócił uwagę, że z treści przywołanej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą T. G. Sp. z o.o. wynika, że osoba proponowana do
pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie
może się wykazać opracowaniem projektu budowlanego i wykonawczego dla co najmniej
dwóch dokumentacji projektowych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii
kolejowych. Warunek ten został jednoznacznie określony w pkt. 8.9.2.6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców. Zapis nie budził
wątpliwości na etapie przed złożeniem ofert - żaden z wykonawców go nie zakwestionował
ani też nie pytał o jego znaczenie. Tym niemniej wykonawca wskazał osobę, która nie brała
udziału w opracowaniu dla danej dokumentacji zarówno projektu budowlanego jak
i wykonawczego. Sytuacj
ę taką T. tłumaczył specyfiką branży sterowania ruchem kolejowym
i faktem, że projekty wykonawcze opracowywane są zwykle przez inny podmiot niż
opracowujący projekt budowlany. Takie tłumaczenie, nie może jednak usprawiedliwiać
przedstawienia osoby, która nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego ani też
akceptacji
takiej osoby przez Zamawiającego. Jest to istotne złagodzenie warunku, które,
gdyby było opisane w SIWZ rozszerzyłoby znacznie krąg osób, które mogłyby brać udział
w
ewentualnej realizacji zamówienia a tym samym mogłoby zwiększyć liczbę podmiotów
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Działanie Zamawiającego polegające na
złagodzeniu wymagań co do doświadczenia personelu w trakcie postępowania stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Odwołującego Zamawiający powinien co najmniej wezwać wykonawcę do przedstawienia
osoby spełniającej w pełni wymagania określone dla funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do przyznania niewłaściwej punktacji ofercie
odwołującego w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego,
” Odwołujący M. wskazał na punkt 19.7.3. IDW, gdzie Zamawiający określił
warunki przyznania punktami we wskazanym kryterium (waga kryterium to 20 % -
każda
z
badanych ofert mogła otrzymać maksymalnie 20 punktów w tym kryterium). Punktacja była
przyznawana za doświadczenie osób sprawdzających w danej branży. Zamawiający opisał
minimalne doświadczenie sprawdzających w branżach mostowej, kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych, kolejowe sieci trakcyjne zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym. Za każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów.
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego M. w przedmiotowym kryterium jedynie 10
punktów pomimo, że Odwołujący M. wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi
spełniającymi wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech branż. Informacje dotyczące
personelu Odwołującego M. zostały zastrzeżone w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa Odwołującego M., wobec czego szczegółowa argumentacja w powyższym
zakresie
została przez Odwołującego M. wyłączona do załącznika nr 1 objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa.
B. Sygn akt KIO 2344/17
W dniu
6 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie
wykonawcy A. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako
„Odwołujący A.” lub „A.”) od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego,
w którym zarzucono niezgodność z przepisami Ustawy zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. z p
ostępowania, mimo że T. nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej l
ub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania Zamówienia
-
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy
Pzp oraz art. 3 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. z po
stępowania mimo, że T. brał udział w
przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane okoliczności, które wyeliminowałyby
zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.
, pomimo iż: (i) treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania (ii) oferta zawiera
rażąco niską cenę, (iii) oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podnosząc
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
Pzp
, poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, złożonych w postępowaniu przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają,
że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako
zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które
dowodziłyby uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3
Pzp), a tym samym nar
uszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
4. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego A., pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie
z
warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera
najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
SIWZ i/lub rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp, w zw.
z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
5.
zaniechaniu ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego
p
otencjał kadrowy, pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a
nadto uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska
Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T.
doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dalej Odwołujący A. zarzucił niezgodność z przepisami Ustawy działań Zamawiającego
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej mimo, że T. podlega
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
2. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej mimo, że T. podlega
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na to, iż brał udział w przygotowaniu postępowania,
co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Ustawy Pzp
oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym wskutek zaniechania
odrzucenia oferty T. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T., co
stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3) i w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący A. wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego A. w całości;
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty wykonawcy T.;
3.
ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty T. w zakresie
wskazanym powyżej, dotyczących wykazu potencjału kadrowego T.;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu
oraz:
a) nakazanie wykluczenia T.
z Postępowania; ewentualnie
b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy T.; oraz
c)
nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i
wymienionych w o
dwołaniu na okoliczności w nim wskazane, a także o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie
projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót
budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane
szczegółowo w treści odwołania.
Odwołujący A. wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności kwoty
wynagrodzenia pełnomocników według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem.
Uzasadniając spełnienie przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179
ust. 1 Ustawy
Odwołujący A. wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy Postępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona
na drugim miejscu przez Zamawiającego. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować
będzie ponowną oceną ofert i odrzuceniem oferty T. i tym samym uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
Odwołujący A. następująco uzasadnił podnoszone zarzuty.
Uz
asadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący A. wskazał, iż zgodnie z pkt 8.2.3 Instrukcji
dla Wykonawców stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o
udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW, na potwierdzenie
spełnienia przez wykonawcę tego warunku wymagane jest wykazanie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania z
amówienia. Jedną z osób wskazanych przez
Zamawiającego jest Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
który powinien spełniać następujące wymagania:
„W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej
branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny
znaleźć się łącznie:
dwa [2] szlaki z sam
oczynną blokadą liniową;
jedna [1] stacja kolejowa obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie
peronowe, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania
ruchem kolejowym).
Uprawnienia budowlane do projektowania bez o
graniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
”
Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż pismem z dnia 19 października 2017 r., Zamawiający
wezwał T. do złożenia wyjaśnień dokumentu - Załącznika nr 9 do IDW - Wykazu osób,
k
tórymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia -
złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnianie powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści powyższego wezwania Zamawiający nie był
w st
anie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym, mimo że
Zamawiający był inwestorem tego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wezwał T. do
złożenia szczegółowych wyjaśnień poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku oraz w
ramach której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta usługę
projektową obejmującą 1 szlak i stację kolejową (zakres wezwania z części udostępnionej
Odwołującemu). W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 23 października 2017 r., T.
podniósł, iż w Załączniku nr 9 do IDW w zadaniu 1 wskazał projekt, który w rzeczywistości
powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. Omyłka polegająca na
połączeniu dwóch dokumentacji w jedną nie jest wynikiem jakiegokolwiek zamierzonego
działania Wykonawcy.
Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z treści powyższego pisma T., na potwierdzenie
spełnienia przez osobę wskazaną przez T. do pełnienia funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
wymagań Zamawiającego zostały wskazane
odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy. Powyższe
doświadczenie osoby wskazanej przez T. do pełnienia ww. funkcji nie odpowiada jednak
treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w pkt 8.9.2 Lp. 6
IDW.
Powyższy warunek przewiduje bowiem, iż Koordynator branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym
powinien posiadać doświadczenie w zakresie opracowania
w
charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch [2] dokumentacji projektowych
(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
Przez dokumentację projektową należy jednak rozumieć
łącznie projekt budowlany i projekt wykonawczy. Zamawiający użył bowiem w treści
przedmiotowego warunku spójnik „i", który oznacza, iż aby wypełnić wymóg opracowania
dokumentacji projektowej, niezbędne jest wykonanie łącznie projektu budowlanego wraz
z projektem wykonawczym.
Co więcej, taki sposób sformułowania przedmiotowego warunku
zakłada ponadto, iż konieczne jest wykonanie dokumentacji projektowej dla tego samego
inwestora -
opracowanie jednocześnie projektu budowlanego i wykonawczego następuje
bowiem
najczęściej w ramach jednej umowy łączącej wykonawcę z jednym inwestorem.
Odwołujący A. podkreślił, iż zakres projektów wykonawczych został określony w § 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129)
i
przywołał treść ww. przepisu. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez T. w dniu 23
pa
ździernika 2017 r., wskazał on na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku,
odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy.
Dodatkowo, z treści wyjaśnień wynika, że projekt wykonawczy został opracowany dla innego
podmiotu
niż inwestor (Zamawiający). Dodatkowo T. wskazał, że nie istnieją prawne wymogi
co do zakresu, kształtu i składu projektu wykonawczego. W związku z tym mając na uwadze
definicję projektu wykonawczego przyjętą przez T. w ww. piśmie, przy uwzględnieniu stopnia
szczegółowości rysunków wykonanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach zadania nr 1
oraz zakres wykonanych prac (m.in. rysunki uszczegóławiające, przedmiar robót, kosztorysy
i
nwestorskie, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych), zasadnym
jest twierdzenie, że dokumentacja ta wypełnia tą definicję. Mając powyższe na uwadze
Odwołujący A. wskazał, iż doświadczenie osoby przedstawionej przez T. na stanowisko
K
oordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie spełnia jednak
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 SIWZ. Zgodnie z
literalną treścią tego warunku, potwierdzenie jego spełnienia nie jest bowiem możliwe
poprzez
przedstawienie dwóch odrębnych dokumentacji, z których jedna obejmuje projekt
budowlany, a druga projekt wykonawczy, dodatkowo z których każda została sporządzona
dla innego podmiotu. Mając na uwadze § 5 ww. Rozporządzenia, nie można również uznać,
iż dokumentacja opracowana przez T. w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące
zakresu i formy projektów wykonawczych. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego A.,
T.
nie spełnił warunku w zakresie przedstawienia osoby Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a zatem jego oferta winna ulec odrzuceniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec udziału T. w
przygotowaniu p
ostępowania, Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ogólną zasadą zamówień publicznych
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp jest zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są
w rozdziale 2 Działu II PZP, w art. 29 - 38 Ustawy Pzp. Do najważniejszych z tych czynności
należy opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości zamówienia i sporządzenie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący A. wskazał, iż niniejsze postępowanie jest
kontynuacją działań Zamawiającego podjętych w ramach projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym B. - T.(2).” W ramach tego projektu zostało już bowiem
przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Wykonawcą zamówienia na opracowanie
dokumentacji przedprojektowej było konsorcjum złożone z Z. D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. Na
potwierdzenie powyższego Odwołujący A. przedłożył dokumenty, tj. zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Zgodni
e z pkt 2.3 OPZ dla postępowania na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej, głównym rezultatem realizacji tego zamówienia
jest opracowanie elementów dokumentacji przedprojektowej niezbędnej dla przygotowania
realizacji projektu pn. Prace na alternatywny
m ciągu transportowym B. - T.(2), obejmującym
linie
(…) i (…), w tym m.in. OPZ / PFU będącego elementem SIWZ, niezbędnego dla
dokonania wyboru wykonawców dla następnych etapów projektu. Odwołujący A. wskazał
również, że T. nie tylko był autorem OPZ dla niniejszego Postępowania, ale wykonał także
szereg analiz, badań i czynności, które w istotny sposób wpływają na wykonanie przez niego
zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. Zgodnie z pkt 3.6. OPZ dla postępowania
na
opracowanie
dokumentacji
przedprojektowej,
opracowanie
dokumentacji
przedprojektowej było realizowane w etapach, w tym w ramach Etapu II wykonawca
zobowiązany był do przeprowadzenia analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i
taboru obejmującej m.in. badania geologiczne i geotechniczne. Jak wynika z pkt 4.3.3. OPZ
dla postępowania na opracowanie dokumentacji przedprojektowej - Badania geologiczne i
geotechniczne podtorza oraz odwodnienie, wykonawca zobowiązany był do
przeprowadzenia na etapie rozpo
znania wstępnego:
1)
badań georadarowych dla całej długości linii,
2)
szczegółowych badań geotechnicznych dotyczących podtorza na całej długości linii
i oceny jego stanu technicznego
w odniesieniu do planowanych, nowych parametrów
linii dla poszczególnych wariantów (zgodnie z Id-3 Warunki techniczne utrzymania
podtorza kolejowego, Warszawa 2009) ze
szczególnym uwzględnieniem miejsc w
których występują dysfunkcje lub w których mogą wystąpić dysfunkcję, które należy
zidentyfikować na podstawie:
a)
badań georadarowych i otworów geotechnicznych, zapewniających rzetelną ocenę
budowy i właściwości podłoża gruntowego, budowli ziemnych oraz sposobu ich
posadowienia,
jak
również
odnajdywanie
stref
zawodnionych,
miejsc
uprzywilejowanej filtracji, przecieków, poziomów wodonośnych, z uwzględnieniem
pasa, w którym będą posadowione konstrukcje wsporcze sieci trakcyjnej;
b)
szczegółowej oceny stateczności nasypów o wysokości większej niż 3 m oraz skarp
przekopów, w oparciu o właściwości gruntów uzyskane na podstawie badań
geotechnicznych, dla projektowanej odległości między otworami geotechnicznymi
(badawczymi) nieprzekraczającej 100 m oraz w miejscach występowania gruntów
słabych i wątpliwych, przy głębokości otworów sięgającej warstw nośnych
i
obejmującej strefę oddziaływania budowli (linii kolejowej), lecz nie mniejszej niż 1/3
wysokości nasypów i nie mniej niż 3 m poniżej ich podstawy;
c)
kwalifikacji gruntów do określonej kategorii geotechnicznej, w oparciu o stopień
złożoności warunków gruntowych, wielkość budowli, rozkład i stopień przekazywania
obciążeń na podłoże, możliwość występowania różnic osiadań, oddziaływanie
podłoża na budowlę;
d)
innych własności uwzględniających charakterystykę warunków gruntowo-wodnych.
Jako dowód na powyższe Odwołujący A. wskazał na opis przedmiotu zamówienia na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej.
Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z Raportu Etapu II pn. Analiza stanu
istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, opracowanego przez T. w ramach dokumentacji
przedprojektowej
i
stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ objętego niniejszym
Postępowaniem, pkt 1.10 Studium geologiczno - inżynierskie, w odniesieniu do linii kolejowej
(…), zakres wykonanych prac przez T. obejmuje wykonanie małośrednicowych otworów
geotechnicznych, sondowań dynamicznych oraz badań georadarowych dla wstępnego
rozpoznania warunków gruntowo - wodnych podtorza oraz płytkiego podłoża gruntowego na
trasie wyżej wymienionych Unii kolejowych dla potrzeb opracowania dokumentacji
przedprojektowej.
W celu wstępnego określenia warunków gruntowo - wodnych, wykonano
1407 otworów geotechnicznych o łącznym metrażu 5455,9 mb. Dla określenia stanu
zagęszczenia gruntów niespoistych wykonano sondowania dynamiczne sondą lekką (DPL).
Wykonano 1292 sondowania dynamicznych sondą lekką (DPL) w sąsiedztwie wykonanego
wcześniej otworu geotechnicznego, w którym występowały utwory niespoiste. Dla określenia
wytrzymałości na ścinanie bez odpływu wykonano badania „in situ" sondą krzyżakową FVT.
Sondowania
FVT
wykonano
w
sąsiedztwie
wcześniej
wywierconego
otworu
geotechnicznego, w którym występowały utwory spoiste. Sondowania wykonano w interwale
nie mniejszym niż co 0,5 m, ze względu na możliwość naruszenia struktury gruntu w takiej
strefie. Sumarycznie wykonano 62 sondowania FVT. Badania laboratoryjne wykonano na
liczbie 402 próbek NW i 20 próbek NNS pobranych z otworów geotechnicznych w czasie
prowadzenia wierceń. Zgodnie z tabelą 4-8 Igo-1 przebadano 402 próbki kategorii pobierania
B o klasie jakości 3 oraz 20 próbek kategorii pobierania A o klasie jakości 1. Dla potrzeb
niniejszej dokumentacji
zaprojektowano i wykonano pomiary geofizyczne metodą
georadarową. Pomiary geofizyczne wykonano wzdłuż osi toru kolejowego. Pomiarom
podlegało podtorze i podłoże linii kolejowej nr (…) na odcinku M. – S. – B.(2) – W.(2) – L. –
B.(3)
– K. od 32+000 do km 138+000. Najczęściej występującymi niekorzystnymi zjawiskami
dla badanych odcinków są zjawiska: jednostajne osiadania, undulacje i ugięcie podtorza lub
podłoża, rozluźnienia i mieszanie materiału (np. podsypka - podtorze). Lokalnie pojawia się
również zjawisko, które związane jest z tak zwanym efektem progowym w miejscach o
zmiennej sztywności podłoża np. najazdy na mosty, przepusty, rozjazdy oraz wychlapy.
Odwołujący A. wskazał, iż porównując powyższy zakres prac już wykonanych przez T. w
stosunku do za
kresu prac objętego niniejszym postępowaniem, należy mieć na uwadze, iż
zgodnie z pkt 4.3.8 OPZ dla niniejszego Postępowania, Wykonawca wykona badania
umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu
prawidłowego
zaprojektowania
i
wykonania
przedmiotu
Zamówienia,
zgodnie
z
obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań
podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1
i
uwzględnieniem sytuacji ruchowej. Przedmiotowe Wytyczne umożliwiają wykorzystanie
badań archiwalnych na potrzeby opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu
konieczności zaprojektowania ewentualnych badań uzupełniających. Powyższe oznacza
zmniejszenie dla T.
kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno
inżynierskiej z uwagi na to, iż możliwe jest wykorzystanie przez T. na potrzeby wykonania
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem badań geologicznych i geotechnicznych
(odwiertów, sondowań dynamicznych, badań georadarowych, badań laboratoryjnych) już
wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Wiedza uzyskana przez
T.
na etapie realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej
umożliwiła zatem T. na znaczące obniżenie ceny ofertowej, w szczególności w zakresie
geologii. Powyższe stanowi jednak wyraźny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie miał dostępu do wyników badań
geologicznych i geotechnicznych. Zgodnie z pkt 6 OPZ, Studium geologiczno -
inżynierskie
dla linii kolejowej nr 201 na odcinku M.
– K. w km 32,000 - 138,000 zostanie udostępnione
wyk
onawcy przez Zamawiającego dopiero po podpisaniu umowy. Pozycja T. w niniejszym
p
ostępowaniu była zatem w sposób znaczący uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych
wykonawców. T. nie tylko opracował OPZ dla niniejszego postępowania, ale także
dysponował szczegółowymi badaniami, nieudostępnionymi innym wykonawcom, mającymi
istotne znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe fakty przesądzają zatem, iż udział
T. w przygotowaniu p
ostępowania zakłócił konkurencję w niniejszym postępowaniu, co winno
skutkow
ać wykluczeniem T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący A. wskazał, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu wynosi 30.503.044,95 zł brutto. Tym samym cena oferty T. stanowi 43,2 %
wartości zamówienia oraz 60,96 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
jeśli weźmiemy pod uwagę cenę zaakceptowaną przez Zamawiającego po wyjaśnieniach.
Oferta T.
znacznie odbiega ponadto od pozostałych ofert w Postępowaniu, których ceny są
zbliżone. Kolejną ofertą pod względem zaoferowanej ceny jest oferta M. S.A. - 27 166
168,42 zł, a zatem również znacznie wyższa (o ponad 30 %) od oferty T..
Odwołujący A. wskazał, iż kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania ma
fakt, iż zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powołał się w
tym kontekście na wyroki Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO
2766/14) z dnia 27 lutego 2015 r. (KIO 267/15), z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO 2184/14; KIO
2185/14), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 343/15).
W świetle aktualnego brzmienia
przepisu art. 90 Ustawy Pzp
, jak również przywołanego powyżej orzecznictwa istnieje
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień, zaś
ciężar dowodu, iż cena nie jest rażąco niska oraz ciężar obalenia tego domniemania
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Zatem z treści złożonych przez
T.
wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena zaoferowana przez
wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną z cenami obowiązującymi na rynku za
realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia
nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Do zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to
być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana cena nie
zawiera rażąco niskiej i nie jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Powyższe
stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni
powyższych przepisów. Celem art. 90 Ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania ofert
tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając bowiem
konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej
zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który
nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty.
Odnosząc się do treści pisma z dnia 5 września 2017 r. zawierającego wyjaśnienia, T.,
gdzie j
ako koszt bezpośredni T. wskazał wynagrodzenia pracowników, Odwołujący A. zwrócił
uwagę na fakt, iż w przedstawionym wyliczeniu T. podał jedynie wynagrodzenia projektantów
oraz asystentów projektantów, zupełnie pomijając wynagrodzenia członków organów spółki
oraz
personelu
pomocniczego,
między
innymi
kierowców,
sekretarek,
osób
odpowiedzialnych za utrzymanie porządku. Co więcej T. na dowód wysokości wynagrodzeń
przedstawił jedynie umowę o pracę asystenta projektanta oraz oświadczenie pracodawcy o
przyznaniu wynagrodzenia miesięcznego zaliczkowego brutto. Sam fakt, iż pracodawca - T.
wskazuje, iż jest to wynagrodzenie zaliczkowe już sugeruje, iż jest to jedynie część
wynagrodzenia wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego przed terminem jego
wymagalności. Toteż samo określenie wynagrodzenia jako zaliczkowego sugeruje, iż
w
ynagrodzenie to zostaje zaliczone na poczet przyszłych świadczeń, a zatem jest to jedynie
zaliczka na poczet wynagrodzenia i
pracownikowi przysługuje ponadto wynagrodzenie
uzupełniające. Uzasadnione jest zatem założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził
w błąd Zamawiającego i pozostałych oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Nadto T.
do kosztów bezpośrednich zaliczył „pozostałe koszty bezpośrednie związane z
opracowaniem dokumentacji tj. koszty
uzgodnień, delegacji, koszty obsługi gwarancji
bankowej, itp. Zaliczenie takie, zdaniem A.,
nie jest uzasadnione, bowiem sam koszt obsługi
gwarancji bankowej był Wykonawcy znany w chwili przygotowania oferty, bowiem zgodnie
z
treścią 20.1. SIWZ - Tom I wybrany Wykonawca zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie
w formie przewidzianej w art. 148 ust. 1 Ustawy Pzp
przed podpisaniem umowy. Stwierdzić
należy, iż ujęcie tego kosztu w sposób zaprezentowany przez T. służy wyłącznie stworzeniu
nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T.
kalkulacji uniemożliwiającej jakąkolwiek
weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów. Nadto zdaniem Odwołującego wyjaśnienia T.
z dnia 5 września 2017 roku nie są spójne w swej treści. Z jednej strony T. wskazuje, iż
koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią element kosztu bezpośredniego, zaś w
tabeli przedstawiającej rozliczenie kosztów wskazuje osobną pozycją, tj.: „Koszty materiałów
niezb
ędnych do wykonania zamówienia", a w tym papier do wydruków (9.191,00 zł), tusz
(8.060,00 zł), pozostałe materiały biurowe (4.499,00 zł). Co więcej na uzasadnienie ich
wysokości T. nie przedstawił żadnych dowodów. T. wskazał ponadto, iż koszty stałe
związane z działalnością biura obejmują w szczególności: koszty utrzymania nieruchomości,
energii elektrycznej, licencji na oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone
na poziomie 10-15%. W
wyjaśnieniach nie uzasadnił natomiast szczegółowo struktury tych
kosztów i ich wysokości. Samo wskazanie, iż koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%
nie jest wystarczające. Co więcej T. w treści wyjaśnień wskazał, iż koszty stałe „w strukturze
Spółki (...), kształtują się na poziomie 10-15%", przy czym nie wskazał czy chodzi o 10- 15%
ogólnych kosztów ponoszonych przez T. czy też innych kosztów, po czym w dalszej części
przyjął, iż jest to 15% kosztów bezpośrednich. W tym miejscu wskazać należy, iż takie
uzależnienie nie jest uzasadnione, bowiem koszt najmu czy też nabycia nieruchomości
będzie jednakowy niezależnie od ilości zatrudnionych pracowników i co do zasady ten koszt
będzie stały (zakładając, iż w przypadku umowy najmu czy też dzierżawy nie nastąpi
podwyżka czynszu). Niemniej analiza wyjaśnień T. w ocenie Odwołującego A. prowadzi do
wniosku, iż wykonawca przygotowując ofertę nie zakładał wzrostu jakichkolwiek opłat, w tym
wzrostu wynagrodzeń. W związku z powyższym przyjąć należy, iż koszty utrzymania
powierzchni biurowych powinny zostać ustalone na stałym poziomie. Nadto w wyjaśnieniach
nie wskazał jakiego rzędu koszty ponosi w związku z ubezpieczeniem, opłatami za energię
elektryczną, opłacaniem licencji na oprogramowanie czy też zakupu sprzętu
komputerowego. Zauważyć przy tym należy, iż w zestawieniu tabelarycznym na
ubezpieczenie została przeznaczona kwota 130.000 zł. T. wskazał, iż jest to kwota ustalona
według oferty Towarzystwa Ubezpieczeniowego, przy czym oferta nie została załączona do
wyjaśnień. W tym zakresie samo wskazanie, iż „koszty te zostały ustalone w oparciu o
szczegółową analizę kształtowania się kosztów w ubiegłych latach", jest niewystraczające.
Uzasadnione wątpliwości w ocenie A. budzi również analiza przedstawionego zestawienia
tabelarycznego kosztów, gdyż zgodnie z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r. wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny
uwzględniając wszystkie elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
przez Wykonawcę. Zgodnie z OPZ Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie
realizowania w/w zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, oraz w zakresie wskazanym w pkt 4.4.3 OPZ. Zakres ten
jest bardzo szeroki i obejmuje nie tylko wizyty na budowie, ale przede wszystkim
konieczność opracowywania szeregu dokumentów - wyjaśnień, opinii, oceny wyników
badań, dokumentacji projektowej zamiennej, potwierdzania wprowadzonych zmian
w
projekcie budowlanym. Nadzór autorski zgodnie z OPZ polega zatem również na
intensywnej pracy biurowej i admini
stracyjnej, którą należy mieć na uwadze przy
kalkulowaniu ceny ofertowej.
Okres pełnienia nadzoru autorskiego obejmuje również
czynności związane z usunięciem wad dokumentacji stwierdzonych przez Zamawiającego.
Wszelkie wady i
usterki, których istnienie zostało ujawnione dopiero w trakcie realizacji
inwestycji, Wykonawca ma obowiązek usunąć nieodpłatnie w ramach niniejszego
Zamówienia. T. w swych wyjaśnieniach założył, iż pełnienie nadzoru autorskiego ograniczy
się do 75 pobytów na budowie przez 10 osób, zaś pobyt jednej osoby wycenił na kwotę
1.000 zł. Tym samym w poczynionych założeniach, T. nie wyjaśnił z jakiego powodu
pozostała część zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego nie została przez
niego wyceniona. Powyższe świadczy o tym, iż złożona przez T. oferta została opracowana
w sposób nierzetelny i w zupełnym oderwaniu od warunków rynkowych.
Ponadto T.
jako wykonawca powinien również wykazać w wyjaśnieniach szczególne
okoliczności, które pozwalają na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Co istotne
czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie jest przy tym wystarczające jedynie ogólne
stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest co najmniej wykazanie, w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko jest
tożsame z orzecznictwem sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
sygn. akt XIX 179/13).
Nie zasługuje zatem na uwzględnienie podnoszony przez T.
argument, iż na optymalizację kosztów ma wpływ realizowanie przez T. „dwóch dużych
kontraktów na terenie woj. kujawsko- pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz Trasy WZ w B.
(posiadany personel na miejscu,
wspólne wyjazdy z G.)”. W pierwszej kolejności wskazać
należy, iż T. nie przedstawił żadnego rzeczowego wyliczenia uzyskanych w ten sposób
oszczędności, po wtóre wspólne wyjazdy z G. nie przyczynią się do zmniejszenia kosztów,
wręcz przeciwnie spowodują wydłużenie czasu dojazdu do miejsca wykonania czynności, a
w rezultaci
e skutkować to będzie wydłużeniem okresu realizacji umowy z uwagi na fakt, iż
pracownicy zaangażowani będą w realizacje kilku projektów jednocześnie. W treści
wyjaśnień T. wskazał, iż „siedziba T. G. sp. z o.o. zlokalizowana jest w G. co pozwala na
zmniejs
zenie kosztów obsługi projektu", nie wskazał natomiast jakiego rzędu ponosi koszty
związane z utrzymaniem biura i w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania
biura w G.
miałby wpłynąć na optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W
tym zakresie nie przedstawił również żadnych dowodów.
Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniami T., iż w zestawieniu tabelarycznym
szczegółowo przedstawiony został przewidywany czas potrzebny do wykonania
poszczególnych zadań. Zauważyć należy, iż T. przyjął dla większości opracowań
branżowych, iż czas potrzebny na ich wykonanie wynosi 16 miesięcy. W treści uzasadnienia
nie wskazał natomiast z jakiego powodu przyjął właśnie termin 16 miesięcy na poszczególne
opracowania, a zatem trudno w tym przypad
ku mówić o szczegółowym przedstawieniu
czasu koniecznego do realizacji zadań, tym bardziej, iż przedstawione wartości nie
korespondują z wartościami przedstawionymi w ofercie
Ponadto A.
wskazał, iż do pisma z dnia 5 września 2017 r. T. załączył ofertę firmy G. I. sp.
z o.o. (zwanym dalej „G.") w celu potwierdzenia wartości prac geodezyjnych. W swojej
ofercie G.
oszacował wartość prac geodezyjnych na kwotę: 1370 tys. zł. Na powyższą kwotę
składają się następujące pozycje: „opracowanie map do celów - 1050 tys. zł netto" oraz
podział nieruchomości w omawianym zakresie - 320 tys. netto". W ocenie Odwołującego
przedstawiona kalkulacja jest nierzetelna, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały ujęte
kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy
wektorowej 3D. Odwołujący A. przygotowując się do udziału w niniejszym postępowaniu dla
każdego z elementów prac opracował szczegółowe wyliczenie kosztów ustalając wartość
poszczególnych elementów. W wyniku tego przygotowania powstało zestawienie
tabelaryczne, w którym wskazane zostały wszystkie elementy niezbędne do wykonania prac
geodezyjnych. Zestawienie przygotowane przez Odwołującego zostało zestawione z ofertą
G. w
tabeli załączonej do odwołania. Informacje zawarte w przedmiotowej tabeli zawierają
dane dotyczące sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego A. i stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, w związku z powyższym, celem ich utajnienia zostały
zawarte w odrębnym dokumencie. Analiza przedmiotowego zestawienia jednoznacznie
prowadzi do wniosku, iż oferta G. zawiera rażąco niską cenę, a nadto nie zawiera wszystkich
niezbędnych elementów (zaznaczone w tabeli na czerwono).
Nadto Odwołujący A. wskazał na niespójności oferty cenowej T. i szczegółowej kalkulacji
kosztów projektowych przedstawionej przez T. Analizując treść oferty cenowej T. oraz
wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku należy zauważyć, iż wskazane wartości w
poszczególnych dokumentach nie korespondują ze sobą. W ofercie cenowej w punkcie 1.1
został określony zakres podstawowy zamówienia, w którym poszczególne pozycje
niezależnie od wielkości stacji czy też szlaku zostały wycenione na 756.000 zł, podczas gdy
ich wartość winna być zróżnicowana w zależności od wielkości projektowanej stacji oraz
długości szlaku. Ponadto istotne rozbieżności można zauważyć analizując punkt 1.2. oferty
cenowej w zestawieniu ze szczegółową kalkulacją kosztów projektowych. Zauważyć bowiem
należy, iż w ofercie cenowej obiekty inżynieryjne - mosty i wiadukty zostały wycenione na
kwotę 2.268.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o wskazane w Kalkulacji kwoty
i wskaźniki wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.255.000 zł, a zatem o 1 013 000 zł mniej
od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.1.
Dokonując analizy punktu 1.2.2.
Obiekty inżynieryjne - przepusty wycenionego przez T. w ofercie cenowej na kwotę
756.000,00 zł zauważyć należy, iż z uwagi na wykorzystanie kwoty na obiekty inżynieryjne w
pkt 1.2.1 projekt muszą wykonać projektanci branży torowej, z tym że nie wszystkie
uprawnienia torowe umożliwiają projektowanie przepustów. A zatem przyjąć należy
zaangażowanie branży torowej do wysokości całej kwoty tj. 756 000,00 zł. Oznacza to, iż na
realizację projektów branży torowej w zakresie szlaków i stacji, T. zamierza przeznaczyć
jedynie kwotę 1 375 200 - 756 000 = 619 200 zł ,czyli mniej niż na wykonanie projektów
przepustów. Nadto w ofercie cenowej przejazdy kolejowo - drogowe zostały wycenione na
kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o kwoty i wskaźniki wskazane
w
Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 878.600 zł (a zatem o 633.400,00 zł mniej
od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.3). Ponadto w ofercie cenowej budynki
i budowle zostały wycenione na kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu
o kwoty wskazane w Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.986.400 zł (a zatem o
474.400,00 zł powyżej kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.4). Powyższe
rozbieżności Odwołujący A. przedstawił w tabeli.
Ponadto Odwołujący A. podniósł, iż w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku T.
wskazał, iż „zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie
województwa pomorskiego i kujawsko-pomorskiego. Fakt ten nie jest przez Odwołującego
kwestionowany, niemniej jednak skłonił Odwołującego do analizy składanych przez T. ofert,
które przedstawiono w kolejnej tabeli w treści odwołania. Analiza powyższej tabeli prowadzi
w ocenie odwołującego do jednoznacznego wniosku, iż T. przystępując do udziału w
postępowaniach przetargowych oferował znacznie wyższe ceny w przeliczeniu na
zaprojektowanie 1 km torów. Co więcej w postępowaniu przetargowym na wykonanie
opracowania dokumentacji projektow
ej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku B.(4) – S.(2) – T.(3) (granica państwa),
etap I odcinek B.(4)
– E." (nr 9090/IRZU/11481/04039/17/P), w którym zakres prac do
wykonania był bardzo zbliżony do zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu przetargowym, T. zaoferował znacznie wyższą cenę netto - tj. 19.712.880 zł,
a zatem cena zaprojektowani
a 1 km torów kształtuje się na poziomie 189.089,41 zł. Dla
porównania w niniejszym postępowaniu za wykonanie projektu dla 1 km torów T.
zaproponował cenę 142.641,51 zł, a zatem cenę zdecydowanie niższą od dotychczas
oferowanych. Powyższe dodatkowo przemawia za tym, iż T. w niniejszym postępowaniu
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skierował do T. wezwanie do złożenia
wyjaśnień, które zawierało oczekiwanie przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia powinien był wziąć pod uwagę w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy
oraz koszty pracy. Ponadto wyjaśnienia powinny wskazywać, czy istnieją konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które
wpłynęły na wysokość oferowanej ceny. W świetle powyżej zaprezentowanej analizy pisma
T.
z dnia 5 września 2017 r. nie ulega wątpliwości, iż wyjaśnienia T. są niekompletne.
Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż cena oferty powinna być przez Zamawiającego
badana w szczególności w odniesieniu do wymogów przewidzianych w SIWZ. Zgodnie z pkt
13.1 IDW podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce). Zgodnie z punktem 4.3.6 OPZ „wykonawca przygotuje
komplet materiałów wymaganych do złożenia wniosku o zatwierdzenie projektów
budowlanych i uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 24 l
ipca 2015 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na
budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele
budowlane> decyzji o
pozwoleniu na budowę, oraz zgłoszenia budowy i przebudowy
budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wykonawca uzyska w razie potrzeby wszelkie inne
decyzje administracyjne niezbędne do uzyskania pozwoleń na budowę. Wykonawca
uwzględni opłaty za wydanie stosownych decyzji w cenie ofertowej.” Nadto do części
składowych ceny należało doliczyć koszty wykonawcy związane z przygotowaniem,
uzgodnieniem z
Zamawiającym i wystąpieniem do właściwych instytucji (zewnętrznych)
z
odpowiednimi wnioskami, w celu zawarcia porozumień, uzyskania zgód, uzgodnień, opinii
i
decyzji oraz warunków technicznych i realizacyjnych, np. decyzji / zezwoleń na usunięcie
drzew i k
rzewów, pozwoleń wodnoprawnych, decyzji związanych z przyłączeniem obiektów
do istniejącej infrastruktury lub przebudowy, a także w związku z przebudową sieci,
obiektów, usuwania kolizji, itp. (pkt 4.3.6 Tomu III SIWZ) oraz koszty wszelkich badań i analiz
wykonanych w celu rozpoznania składu jakościowego wód opadowych i roztopowych
służących dokonaniu oceny, czy niezbędne jest zastosowanie urządzeń służących ochronie
środowiska gruntowo - wodnego (urządzeń oczyszczających) przy wprowadzaniu wód
opadowych i
roztopowych do wód lub do ziemi (pkt 4.3.2.7 tomu III SIWZ). Zauważyć należy,
iż T. w treści złożonych wyjaśnień nie zawarł powyższych kosztów w kalkulacji ceny.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z treścią pkt 4.3.8 OPZ „wiercenia
i sondowania m
ożna wykonać pod ruchem pociągów przy nadzorze uprawnionego
sygnalisty,
natomiast badania płytą VSS wymagają zamknięć torowych oraz ciężkiej drezyny.
Wszelkie koszty badań, w tym koszt zamknięć torowych, pracy sygnalisty oraz ewentualnego
wynajęcia drezyny Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej". Zauważyć należy, iż zarówno
w ofercie cenowej, jak i w wyjaśnieniach T. również i ten koszt nie został uwzględniony, co
niewątpliwie podważa rzetelność przedstawionych przez T. opracowań.
Odwołujący A. nadto zauważył, iż celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art. 90 Ustawy Pzp
, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez wykonawcę
ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do
odrzucenia oferty Przystępującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. Propozycje
kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego nie przesądzają o możliwościach
ofertowych
Przystępującego (wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r., KIO 1039/17). Co więcej
wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r. KIO 681/17). W przedmiotowym stanie
faktycznym, T.
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty
powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz
udowodnić rzetelność kalkulacji stosownymi dowodami. Brak takich wyjaśnień nakłada na
Zamawia
jącego obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskiej. W ocenie A.
n
ie ulega zatem wątpliwości, iż poziom ceny zaoferowanej przez T. w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia - pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna,
nie
rynkowa oraz nie może zapewnić realizacji zamówienia w sposób należyty.
Podsumowując powyższe Odwołujący A. podniósł, iż oświadczenia i wyjaśnienia T., które
wskazują jedynie elementy cenotwórcze oferty, nie poparte żadnymi obiektywnie
weryfikowalnymi doku
mentami pozwalającymi na ich ocenę nie są wystarczające, aby
wykazać rzetelność zaoferowanej ceny. Przedstawione w tym zakresie hasłowe wyjaśnienia
oraz brak dowodów na ich poparcie (a w szczególności oświadczenia w przedmiocie
przyznania zaliczkowego wynagrodzenia),
nie mogą być uznane za wystarczające
wyjaśnienia. Brak szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów powinien skutkować
odrzuceniem oferty T. zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp
, jako zawierającej rażąco niską
cenę. Odmienne rozstrzygnięcie Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w
sposób nieprawidłowy i nierzetelny ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. W
tych okolicznościach w ocenie Odwołującego A. Zamawiający naruszył ww. przepisy Ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę,
zaś T. nie złożył wyjaśnień dowodzących, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej.
Uzasadniając zarzut w zakresie zaniechania ujawnienia treści oferty T. w zakresie
Załącznika nr 9, Odwołujący A. zaznaczył, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie
jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odmawiając
udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa narusza zasadę
jawności postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, iż wykonawca uzasadniając zastrzeżenie danej informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien w stosunku do każdej z nich wykazać i udowodnić,
że zachodzą przesłanki określone w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W tym zakresie
Odwołujący A. powołał się na orzeczenie KIO z dnia 26 lutego
2013 r., KIO 297/13, KIO 300/13.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez T. wykazu
potencjału kadrowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia wskazanych
w orzecznictwie
standardów. W szczególności wykonawca ten nie przedstawił
wyczerpującego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie
wykazał i nie udowodnił, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą
okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj. że informacje te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne
działania celem zachowania ich w poufności. Nadto mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
miał wątpliwości co do oceny doświadczenia jednego z projektantów, przyjąć należy, iż w
celu zapewnienia Odwołującemu możliwości zweryfikowania prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego w tym zakresie decyzji, niezbędne jest zapoznanie się ze złożonym przez T.
załącznikiem nr 9 do IDW. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego Zamawiający -
poprzez zaniechanie weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.
naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzutu zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Odwołujący A. podkreślił, że konsekwencją omawianych wcześniej uchybień było
zaniechanie wykluczenia T. z p
ostępowania mimo zaistnienia dwóch obligatoryjnych
przesłanek wykluczenia, tj. udziału T. w przygotowaniu postępowania oraz braku wykazania
przez T.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwy następczy wybór oferty
T. jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zaniechał wyboru,
jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż
oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi
ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia
oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Odwołujący podniósł,
iż istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko stanowi podstawę dla prawidłowej
identyfikacji faktów. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości
specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez
wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób. Jednym z przejawów specyfiki powołania
dowodu z opinii biegłego jest to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci
wiadomości specjalnych, nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. Charakter
zamówienia będącego przedmiotem odrzuconej oferty Odwołującego wywodzi się z
dziedziny projektowania, co wskazuje na konieczność zasięgnięcia opinii podmiotu
dysponującego wiedzą specjalistyczną, celem ustalenia niezbędnego nakładu pracy do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny oferty pod kątem spełnienia
wymagań przewidzianych w SIWZ. Z kolei dokonanie niezbędnych wyliczeń w zakresie
kosztów wykonania całego przedmiotu zamówienia wymaga odwołania się do wiedzy
specjalistycznej z zakresu projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i
rozliczania robót budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych. Zasięgnięcie opinii
biegłego lub biegłych w ocenie Odwołującego wydaje się konieczne celem potwierdzenia
okoliczności, iż złożona przez T. oferta nosi znamiona rażąco niskiej ceny, biorąc pod uwagę
specyfikę dziedziny, z której zamówienie pochodzi, jak i wysokie skomplikowanie samego
projektu -
przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i
stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne ich
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Odwołania zostały wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz w ustawowych terminach
przekazano Zamawiającemu kopie odwołań, co potwierdza dokumentacja postępowania
odwoławczego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2343/17 wykonawcę T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. oraz wykonawcę A. P. Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp. Zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniu 9
listopada 2017 r. oraz 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.
Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy A. do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego
z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp nie sprecyzował czy interes
wykonawcy musi polegać na popieraniu wszystkich decyzji strony, do których przystąpił.
Orzecznictwo Izby zna przypadki
, w których interes Przystępującego wykonawcy dotyczył
jedynie części rozstrzygnięć Zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie
-
w ocenie Izby korzystnym dla Przystępującego A. jest utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego w zakresie liczby punktów przyznanych Odwołującemu M. w kryterium
„Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. Tylko w taki sposób A.
może zapewnić sobie możliwość uzyskania zamówienia, o ile jego własnym odwołaniem uda
mu się doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
wyeliminowania z postępowania wykonawcy T., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. W ocenie Izby Przystępujący może ograniczyć się do popierania tych
zarzutów, w których ogniskuje się jego interes. Jedynym zakazem, jaki ustanawia w takiej
sytuacji Ustawa Pzp
, jest zakaz składania oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony,
do której przystąpił (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1961/16,
KIO 1962/16).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2344/17 wykonawcę T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę M. Spółka Akcyjna
z
siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp.
Zgłoszenia obu przystąpień do postępowania odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o
wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia
i stanowiska Stron z
łożone ustnie do protokołu, jak również przedstawione w złożonych w
toku postępowania odwoławczego pismach.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie Odwołującego M. kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Ponadto Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 złożył na rozprawie
w dniu 23 listopada 2017 r. pismo zatytułowane „Stanowisko Zamawiającego.”
Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2344/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,
oddalenie wniosku Odwołującego A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego rzeczoznawcy jako bezzasadnego oraz obciążenie Odwołującego A. kosztami
postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto Zamawiający złożył na
rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17.
Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2344
/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania oraz o oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu
z
opinii biegłego.
Izba dopuściła dowody z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego zawnioskowane przez Strony i Uczestników
postępowania w treści pism i w trakcie rozprawy, jak również dokumentów przedłożonych
przez Stron
y i Uczestników postępowania, nieznajdujących się w dokumentacji przekazanej
przez Zamawiającego, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17:
zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie
zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,
opisu
przedmiotu zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorz
ystniejszej w postępowaniu na opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu
pn.
„Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2) – S.(3) – część I,”
wydruku
§ 16 Wytycznych badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji
infrastruktury kolejowej Igo
– 1 (dalej jako „Wytyczne Igo-1”),
ogłoszenia o zamówieniu pn. „Prace na linii kolejowej nr (…) W.– D. na odcinku O. –
D.(2)
– L.(2), odcinek O. – L.(2) w km 26,050 – 175,850,”
wyciągu z dokumentacji projektu „Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr (…)
W.
– D. na odcinku O. – D.(2) – L.(2) odcinek O. – P. w km 26,0+50 – 55,6+00 wraz z
rysunkami technicznymi;
ogłoszenia o zamówieniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2)
– S.(3) na odcinku L.(3) – S.(3)”
informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej
202 na odcinku L.(3)
– S.(3)”;
oferty cenowej z dnia 02 sierpnia 2017 r. firmy J.-G.,
oferty z dnia 28 lipca 2017 r. firmy G. J.
Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego A. w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17
dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie projektowania,
realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych
w
warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane w odwołaniu. Wskazać
należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga ustalenia, czy na podstawie złożonych
wyja
śnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez
Przystępującego T. nie jest rażąco niska, co w ocenie Izby nie wymaga wiadomości
specjalnych. Zgodnie
zaś z art. 190 ust. 4 Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób
wpisanych na list
ę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu
okręgowego tylko wtedy, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017
r. pełnomocnik Odwołującego A. oświadczył, iż cofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17
w zakresie zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2, dotyczącego zaniechania
ujawnienia dokumentów w postaci załącznika nr 9 do IDW.
Izba ustaliła, co następuje:
W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót
na odcinku M.
– K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2)”. Całość przedmiotu
Zamówienia jest podzielona na dwie fazy i obejmuje wykonanie m.in. następujących
elementów:
FAZA I - Projektowanie i po
stępowanie przetargowe:
Zadanie 1 - opracowanie koncepcji programowo
– przestrzennej;
Zadanie 2
– przygotowanie kompletnego wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla zadania obejmującego stacje M. oraz opracowanie raportu/-ów o
odziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wraz z załącznikami (o ile zostaną wydane
postanowienia o konieczności ich sporządzenia dla zakresu objętego niniejszym projektem)
Zadanie 3 -
opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej;
Zadanie 4 -
projekty budowlane w tym: opracowanie projektów budowlanych, opracowanie
dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej, opracowanie map do celów
projektowych, przygotowanie ko
mpletu materiałów do złożenia wniosku o pozwolenie na
budowę;
Zadanie 5
– projekty wykonawcze w tym: opracowanie projektów wykonawczych (bez branż
teletechnika i srk), uzyskanie deklaracji WE, opracowanie wizualizacji do potrzeb promocji
projektu;
Zadanie 6 -
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych;
Zadanie 7 -
opracowanie materiałów przetargowych na roboty budowlane łącznie
z
przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim (wraz z uwzględnieniem konieczności
wykonania projektów wykonawczych branż teletechnika i srk przez wykonawcę robót
budowlanych)
Zadanie 8 -
opracowanie odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane przez
FAZA II
– Pełnienie nadzoru autorskiego.
Zadanie 9
– pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych;
Zadanie 10
– wydłużenie pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku zastosowania prawa opcji
do 24 miesięcy.
W punkcie 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) Tom I Instrukcja Dla
Wykonawców („IDW”) Zamawiający podał warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy, aby
wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zakresie warunku posiadania
zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. W punkcie 8.9.2. pod pozycją 6
IDW
Zamawiający wskazał na konieczność wykazania dysponowania osobą, która pełnić
będzie funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
W
zakresie wymagań dla osoby pełniącej ww. funkcję Zamawiający wskazał, iż wymaga aby
Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań
winny znaleźć się łącznie: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową; jedną [1] stację
kolejową, obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie peronowe,
wyposażoną w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem
kolejowym).
Ponadto Zamawiający wskazał na konieczność posiadania przez taką osobę
uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Treść punktu 8.9.2. IDW uległa uzupełnieniu - w związku z pytaniem, jakie zadał jeden
z
wykonawców (pytanie nr 4 opublikowane w wyjaśnieniach SIWZ z dnia 19 lipca 2017 r.) -
o
wskazanie, iż Zamawiający dopuszcza doświadczenie koordynatorów i projektantów,
polegające na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej,
jeżeli z wykazu wynikać będzie, że zakres wskazywanej usługi – dokumentacji - pokrywał się
z zakresem, którego wymaga Prawo budowlane (Dz.U. 1994 Nr 89 poz. 414 z późn.zm.)
oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.
2004 nr 202 poz. 2072 z
późn.zm.) w zakresie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego.
Zgodnie z punktem 9.1.5. lit. d) IDW
Zmawiający wymagał, aby na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedłożyli wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do IDW. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 w
wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia należało wpisać: imię i nazwisko osoby. Nazwę i adres firmy, okres trwania
wykonanej usługi, zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi, opis doświadczenia w
poszczególnych okresach potwierdzający spełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.9.2.
IDW (poszczególnych wykonanych usług), stanowisko, na które osoba jest proponowana
oraz podstawę dysponowania (dysponowane bezpośrednie – Wykaz A, dysponowanie
pośrednie – Wykaz B).
W punkcie 13 IDW
Zamawiający przedstawił wymogi odnośnie sposobu obliczenia ceny.
Wskazał, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce). Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony
został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego.
W
Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należało dokonać rozbicia procentowego ceny
oferty zgodnie podziałem dokonanym przez Zamawiającego.
W punkcie 19.7. IDW
Zamawiający wskazał następujące kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej:
1.
Całkowita cena brutto – waga 60%
2.
Termin wykonania zamówienia – 20%
3.
Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego – 20%
Odnośnie kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”
Zamawiający wskazał, iż punkty w tym kryterium będą przyznane jeśli wykonawca wykaże
w
ofercie, że Sprawdzającymi (zgodnie z prawem budowlanym) dla danej branży będą osoby
posiadające doświadczenie zgodne z wymaganiami przedstawionymi w tabeli na stronie 26 i
27 SIWZ. W tabeli wskazano wymogi w zakresie posiadanych uprawnień oraz kwalifikacji dla
Sprawdzających z branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, branży
mostowej, branży kolejowe sieci trakcyjne oraz branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym.
Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na wymóg posiadania
uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności (odpowiednio
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, inżynieryjnej
mostowej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym). Za
każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów (łącznie maksymalnie 20
punktów). W celu potwierdzenia spełnienia wymogów kryterium należało wypełnić Załącznik
nr 6 do oferty. Zgodnie z treścią Załącznika nr 6 wykonawca miał przedstawić informacje
takie jak nazwa, data i
numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca spełnienia kryterium
oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu
, jak również podać imię i nazwisko osoby,
której dotyczy wskazywane doświadczenie.
W
postępowaniu wpłynęły oferty ośmiu wykonawców. W dniu 30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy T. z wnioskiem o złożenie wyjaśnień odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż cena oferty ww.
wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonej w postępowaniu,
jak również od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jednocześnie występuje obawa co do
fatycznych możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z
wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wymaganiami wynikającymi z powszechnie
ob
wiązujących przepisów, regulacji i norm. Zamawiający wskazał, iż oczekuje wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wskazując co w szczególności wyjaśnienia te powinny uwzględniać. Zamawiający wskazał
r
ównież, iż wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając wszystkie
elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym przez wykonawcę,
uwzględniając również koszt prac mających być zleconym podwykonawcom (których zakres
przedstawiony jest w JEDZ), podmiotom trzecim, a także inne koszty towarzyszące realizacji
przedmiotowego zadania jak m.in. uzyskanie certyfikacji czy prowadzenia biura przez cały
okres realizacji zamówienia (w tym również objętym prawem opcji). Wyjaśnienia należy
złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych czynników, które
pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie oraz załącznikami
w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na wycenę.
W dniu 5
września 2017 r. T. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, do których dołączył
szereg dowodów na potwierdzenie prawidłowości dokonanej kalkulacji ceny. W treści
wyjaśnień T. wskazał m.in., iż ceny za wykonanie poszczególnych opracowań zostały
skalkulowane na
podstawie szacowanego nakładu pracy projektantów: kosztów
bezpośrednich ich pracy i kosztów stałych. Koszty bezpośrednie obejmują wynagrodzenia
pracowników, narzuty na wynagrodzenia, koszty edycji i reprodukcji dokumentacji oraz
pozostałe koszty bezpośrednie związane z opracowaniem dokumentacji tj. koszty uzgodnień,
delegacji, koszty obsługi gwarancji bankowej, itp. Wynagrodzenia skalkulowane zostały w
ten sposób, że przyjęto koszt wynagrodzeń na poziomie 6.000 zł/m-c brutto, uśredniając
wynagrodzenie proj
ektanta na poziomie 8.000 zł/m-c brutto i asystenta na poziomie 4.000 zł/
m-
c brutto, przyjmując stosunek projektantów do asystentów przy realizacji tego typu
projektu na poziomie 1:1. Koszty stałe związane z działalnością biura obejmują w
szczególności: koszty utrzymania nieruchomości, energii elektrycznej, licencji na
oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%. T.
wskazał ponadto, iż do optymalizacji kosztów przyczyni się również realizowanie dwóch
dużych kontraktów na terenie woj. Kujawsko-pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz trasy
WZ w B. (posiadany personel na miej
scu, wspólne wyjazdy z G.), podniósł, że zrealizował i
realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie województwa
pomorskiego i kujawsko
– pomorskiego. Zwrócił także uwagę, iż siedziba spółki
zlokalizowana jest w G.
, co pozwala na zmniejszenie kosztów obsługi projektu. T. wskazał
także, iż jest autorem dokumentacji przedprojektowej dla linii (…) na odcinku M.-K. i posiada
szczegółową znajomość zakresu opracowania, co w jego ocenie wpłynie na skrócenie
okresu mobilizacji oraz analizy materiałów wejściowych.
W dniu 20 września 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. G. na podstawie art. 26
ust. 1 Ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o którym mowa w JEDZ, które zostały szczegółowo
wymienione w pkt 8.9
– 8.10 IDW. Wykonawca T. w odpowiedzi na wezwanie przedłożył
żądane dokumenty, w tym wykaz osób – Załącznik nr 9, który został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. na
podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień dokumentu – załącznika nr 9 do IDW
– Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia – złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Zamawiający,
który także jest inwestorem wskazywanej usługi, wskazał, iż nie może zweryfikować
doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator Branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym. W związku z tym wezwał do złożenia
szczegółowych wyjaśnień – poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku, oraz w ramach
której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta w okresie 04.2010 –
06.2012 usługę projektowa obejmującą 1 szlak i stację kolejową – C. w ramach projektu
Modernizacja linii średnicowej W. Wschodnia – W. Zachodnia.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca T.
wskazał, iż wypełniając Załącznik nr 9 do IDW
polegał na informacjach otrzymanych od osoby wskazanej jako Koordynator branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i w oparciu o te informacje omyłkowo
wskazał w ofercie doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, który w
rzeczywistości powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. W związku
z powyższym wykonawca przesłał poprawiony Załącznik nr 9 w zakresie Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, który zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawca wskazał, iż osoba wskazana do pełnienia funkcji
koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym spełnia postanowiony
przez Zamawiającego warunek opracowania co najmniej dwóch dokumentacji projektowych
obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
Treść Załącznika nr 9 załączonego do pisma z 27
września 2017 r. oraz poprawionego dokumentu załączonego do pisma z 23 października
2017 r.
została odtajniona przez Zamawiającego w dniu 17 listopada 2017 r., co
Zamawiający potwierdził podczas rozprawy przedstawiając oryginał pisma potwierdzającego
odtajnienie ww. dokumentu.
W dniu 25
października 2017 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze ofe
rty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego T. W treści
pisma Zamawiający dodatkowo przedstawił punktację ofert z uwzględnieniem wag
i
kryteriów. Odnosząc się do oferty Odwołującego M. S.A. Zamawiający w treści ww.
zawiadomienia
uzasadnił nieprzyznanie maksymalnej liczby punktów wskazując, że
w
przypadku sprawdzającego w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym brak jest informacji, że sprawdzający posiada uprawnienia bez ograniczeń w
danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie, zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem
przepisów prawa, odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniach w
sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17:
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Art. 7 ust. 1 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 -
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: nie
podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 - Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 4 -
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Art. 26 ust. 3 - J
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokument
y są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4 -
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.
Art. 26 ust. 6 -
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570).
Art. 89 ust. 1 pkt 2 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 - J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr
ębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art 90 ust. 1a -
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 90 ust. 2 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 -
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1 -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej
„u.z.n.k.”):
Art. 3 ust. 1 -
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 3 ust. 2 -
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, orga
nizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 -
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
A. sygn. akt KIO 2343/17
Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy
Pzp (
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy) – to jest posiadania interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Ustawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez
wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym, op
isanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zakresie podniesione zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
I.
Odwołujący M. podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania ze względu na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi
dysponuje wykonawcy i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co dotyczy
funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w
następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp.
W ocenie Izby w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na okoliczności stanu
faktycznego, które stały się podstawą do pozytywnej oceny przez Zamawiającego spełnienia
warunków udziału w postepowaniu przez Przystępującego T. W dniu 19 października 2017 r.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do IDW – Wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – mającego potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp 6 IDW w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi d
o wykonania zamówienia w odniesieniu do
funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odpowiedzi
na to wezwanie wykonawca T.
wskazał, iż na skutek omyłki w Załączniku nr 9 do IDW
w zadaniu 1
wskazany został projekt, który w rzeczywistości powinien zostać przedstawiony
jako dwie odrębne dokumentacje. W związku z powyższym wykonawca T. przesłał wraz z
wyjaśnieniami Załącznik nr 9 poprawiony w zakresie obejmującym doświadczenie
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym oraz złożył wyjaśnienia
w celu wykazania, że wskazana w treści tego załącznika osoba zaproponowana na
stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach
zadania nr 1
wykonała dokumentację projektową wymaganą przez Zamawiającego.
Uzupełnienie przedmiotowego Załącznika nr 9 przez Przystępującego T. nastąpiło zatem
samodzielnie, bez uprzedniego wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Na podstawie tak złożonego
dokumentu Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
T..
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego
o
wywołującej skutek dopuszczalności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez
wykonawcę i możliwości dokonania na podstawie tak złożonych dokumentów oceny czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, iż samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, nie
poprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp
przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych
skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, jak i zasad
a równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 Ustawy
Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
Zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i
zgodność z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami
przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy
Zamawiającego. Dlatego w ocenie Izby fakt, iż Przystępujący T. samodzielnie uzupełnił
dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zwalnia
Z
amawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z
brzmieniem tego przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają
zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia
postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. W treści art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp ustawodawca
posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to
zamawiający wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie
zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania
dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (por. wyrok KIO z 28 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2209/11,
wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14, wyrok KIO z 26 listopada 2013 r., sygn.
akt KIO 2629/13). Izba stoi na
stanowisku, że wykonawca nie jest uprawniony do
samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się
odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze
procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. T
o na Zamawiającym ciąży
obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i
oświadczenia. Jest to zdaniem Izby, jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku akceptacji możliwości
samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów
lub oświadczeń, doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich
dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Izby jest
niedopuszczalne (por. wyrok KIO z 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 61/15). Ponadto mogłoby
to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty
zawierające błędy nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać
wskazana przez Zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp (por.
wyrok KIO z 11 lipca 2016 r., KIO 1122/16).
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że wzywanie wykonawcy T. do
złożenia dokumentu, w którego posiadanie Zamawiający wszedł wraz z otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 23 października 2017 r. byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem,
skutkującym przedłużeniem postępowania, gdyż Zamawiający wzywając wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Pzp do poprawienia dokumentu otrzymałby w odpowiedzi albo
ten sam dokument, albo prośbę o zaliczenie przedstawionego już Załącznika nr 9 na poczet
żądania Zamawiającego. Zakres wezwania kierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
Pzp
jest zdeterminowany treścią tego przepisu i nie można przesądzić, że Zamawiający na
skutek takiego wezwania otrzymałby tożsamy dokument jak ten złożony samodzielnie przez
Przystępującego T.. Zamawiający nie może mieć nawet pewności czy na skutek takiego
w
ezwania Przystępujący w terminie złoży żądany dokument, tym bardziej nie może więc
zakładać a priori, że treść tego dokumentu byłaby zbieżna z dokumentem złożonym wraz z
wyjaśnieniami.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, dokonując oceny spełnienia przez
Przystępującego T. warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu
uzyskanego z pominięciem procedury wezwania do jego uzupełnienia na podstawie
wskaza
nego wyżej przepisu. Nie była zaś sporna w postępowaniu odwoławczym
okoliczność, iż pierwotnie złożony przez T. Załącznik nr 9 zawierał błąd w opisie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym w ramach Zadania nr 1, co przyznał sam Przystępujący w
treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy wystosowanie przez Zamawiającego
wezwania do poprawienia lub uzupełnienia tego dokumentu było czynnością obligatoryjną.
Z uwagi na powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Tom I
Instrukcja Dla Wykonawców.
Jednocześnie Izba uznała, że wobec wadliwego sposobu uzupełnienia dokumentu, który
potwierdzać miał spełnienie przez Przystępującego T. warunku udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, merytoryczna treść
poprawionego
bez wezwania Załącznika nr 9 nie może podlegać badaniu i ocenie Izby.
Skoro jego samodzielne uzupełnienie, w ocenie Izby, było nieskuteczne, to treść tego
dokumentu nie
mogła zostać poddana analizie ani przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, ani przez Izbę w toku postępowania odwoławczego.
Należy jednakże zasygnalizować, iż w ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu
opisany w punkcie 8.9.2. Lp
. 6 IDW, którego dotyczył spór interpretacyjny w niniejszym
postępowaniu, odczytywać należy zgodnie z jego literalnym brzmieniem, które w ocenie Izby
nie budzi wątpliwości. W zakresie wymagań dla osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży
zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym Zamawiający wskazał, iż wymaga aby
Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. Z powyższego w sposób jednoznaczny
wynika
, że każda opracowana przez osobę wskazaną na Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dokumentacja projektowa powinna
obejmować zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Żaden wykonawca nie
zakwestionował treści tego postanowienia i nie wskazywał na konieczność jego modyfikacji.
Nie jest zatem możliwe interpretowanie treści tego warunku w taki sposób, aby możliwe było
wykazanie się wykonaniem odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt wykonawczy, przeczy
temu bowiem użyty w opisie warunku spójnik „i” wskazujący na koniunkcję.
Również po uzupełnieniu opisu tego warunku związanego z udzieleniem przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 4, obowiązek aby dokumentacja projektowa
obejmowała projekt budowlany i wykonawczy nie zmienił się. Pytanie to dotyczyło możliwości
wykazania się doświadczeniem koordynatorów i projektantów, polegającym na wykonaniu
projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej (projektanci pytającego
wykonali t
zw. „technical design,” który jest protokołem budowlanym i wykonawczym
w jednym).
W
konsekwencji
Z
amawiający doprecyzował jedynie, iż dopuszcza
doświadczenie koordynatorów polegające na wykonaniu projektu budowlanego i
wykonawczego w jednej fazie projektow
ej, jeżeli zakres wskazywanej dokumentacji pokrywał
się z zakresem wymaganym Prawem budowlanym i Rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej w zakresie projektu budowlanego
oraz
projektu wykonawczego. Nie uległa jednak zmianie treść omawianego warunku w
zakresie obejmującym obowiązek wykazania się opracowaniem dwóch dokumentacji
projektowych, z
których każda obejmowała zarówno projekt budowlany, jak i projekt
wykonawczy.
Dlatego też, w ocenie Izby, nie można przyjąć takiej interpretacji tego warunku jaką
sugeruje Przystępujący T., która dopuszczałaby wykazanie się wykonaniem dokumentacji
projektowych, z których nie każda obejmowała zarówno (jednocześnie) projekt budowlany i
projekt wykonawczy. W takiej sytuacji możliwe byłoby powołanie się na jedną dokumentację
projektową, która obejmowała tylko projekt budowlany i drugą dokumentację projektową,
która obejmowała tylko projekt wykonawczy, co pozostaje w sprzeczności z literalnym
brzmieniem punktu 8.9.2. Lp. 6 IDW.
II.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania wykonawcy M..
W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego M. zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp
. Odwołujący nie wykazał, aby ziściły się
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, tj. że Przystępujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy uwagę, iż dowód
zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia w
tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z
postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa zatem
co
do zasady na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości
podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić (por. wyrok KIO z 6
września 2016 r., sygn. akt KIO 1511/16, KIO 1512/16).
Podkreślić trzeba, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą strony oraz uczestnicy postępowania i
to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Wskazuje na to bezpośrednio art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym strony
i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on
ogólne zasady wyrażone w art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.
U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.), a mianowi
cie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w
postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 Ustawy Pzp to na Odwołującym
spoczywa
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe (por. wyrok
KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16).
Jako, że to Odwołujący M. domagał się wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp
, to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym
zakresie. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący M. nie dowiódł, iż Zamawiającemu
przedstawione zostały informacje wprowadzające w błąd ani nie wykazał, że błąd ten mógł
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Dla
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp
niezbędne jest spełnienie wszystkich
wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być
pozostawanie przez Zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu
rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć przełożenie na
przebieg postępowania - istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z 3 lipca 2017 r., sygn. akt
KIO 1243/17).
W ocenie Izby Odwołujący M. nie wykazał, że przedstawione w złożonym pierwotnie
przez T.
Załączniku nr 9 informacje wprowadzały Zamawiającego w błąd, argumentacja
przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie jest lakoniczna i sprowadza się do stwierdzenia,
iż o podaniu wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia osoby mającej pełnić
fun
kcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym świadczy treść
korespondencji pomiędzy Przystępującym T. a Zamawiającym. Odwołujący M. nie dowiódł,
że wskazane w tym dokumencie informacje faktycznie wprowadzały Zamawiającego w błąd,
c
o do rzeczywistego stanu rzeczy i to w taki sposób, że mogło to wpłynąć na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający, jako inwestor usługi wskazanej
jako Zadanie nr 1 w opisie doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym, dysponował informacjami dotyczącymi zakresu wykonanej dokumentacji
projektowej i wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanej na
tę funkcję osoby. W ocenie Izby nie sposób mówić tu zatem o tym, aby informacje podane w
treści Załącznika nr 9 wywołały skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego przez
Zamawiającego i mogły mieć przełożenie – w sposób istotny – na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu, skoro dotyczyły one okoliczności znanych
Zamawiającemu. Bez udowodnienia ziszczenia się ww. przesłanek, nie może dojść do
uwzględnienia zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami.
III.
W ocenie Izby,
nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego M. zarzut
naruszenia art. 91 Ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M.
i
przyznanie zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego.”
W
treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający uzasadnił
nieprzyznanie M.
maksymalnej liczby punktów w ww. kryterium brakiem informacji, że
sprawdzający w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
posiada
ją uprawnienia bez ograniczeń w danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt. Niemniej
w ocenie M. wykonawca ten
wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi spełniającymi
wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech wyszczególnionych branż. Argumentacja
Odwołującego M. sprowadzała się do wskazania, iż omyłkowo nie podał w nazwie uprawnień
sprawdzającego w branży mostowej oraz w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, iż są to uprawnienia „bez ograniczeń,” co jednak zdaniem Odwołującego M. nie
powinno
wpływać na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż pominięcie w
naz
wie uprawnień wyrażenia „bez ograniczeń” nie decyduje o tym, że dane uprawnienia nie
są bez ograniczeń.
Izba nie podzieliła zapatrywania Odwołującego M., jakoby brak wskazania w nazwie
uprawnienia słów „bez ograniczeń” pozostawał bez wpływu na ocenę spełnienia
przedmiotowego kryterium.
W tabeli przedstawionej w punkcie 19.7.3 IDW
w sposób jasny wskazano wymogi
w zakresie posiadanych u
prawnień oraz kwalifikacji dla osób sprawdzających z czterech
wymienionych tam branż: a) branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
b)
branży mostowej, c) branży kolejowe sieci trakcyjne oraz d) branży zabezpieczenie
i
sterowanie ruchem kolejowym. Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na
wymóg posiadania uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności,
który to wymóg również został sformułowany w sposób jednoznaczny. Zgodnie z treścią
Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, wykonawca
w
kolumnie po prawej stronie „Opis spełnienia danego wymogu” miał przedstawić informacje
takie jak nazwa
uprawnień, data uprawnień, numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca
spełnienia kryterium oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu, jak również podać imię
i
nazwisko osoby, której dotyczy wskazywane doświadczenie. W kolumnie po lewej stronie
wskazano opis poszczególnych wymogów (w tym odnośnie branży mostowej – „wymagane
uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
mostowej,” a odnośnie branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – „wymagane
uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem”).
Odwołujący w treści Załącznika nr 6 stanowiącego część jego oferty w nazwie uprawnień
sprawdzającego w branży mostowej oraz sprawdzającego w branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym,
nie zawarł wyrażenia „bez ograniczeń.” W ocenie Izby na
podstawie samej
literalnej treści oświadczeń Odwołującego przedstawionych w omawianym
dokumencie
Zamawiający nie był uprawniony do wysunięcia jednoznacznego wniosku, że
uprawnienia te obejmowały swym zakresem projektowanie bez ograniczeń w danej
specjalności. Taki wniosek tym bardziej mógłby budzić wątpliwości, jeśli weźmie się pod
uwagę okoliczność, iż w przypadku pozostałych branż, tj. branży kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych oraz branży kolejowe sieci trakcyjne, Odwołujący M.
w
nazwie uprawnień osób sprawdzających wprost wskazał, iż są to uprawnienia bez
ograniczeń.
Izba nie podzieliła także argumentu Odwołującego M. jakoby o tym, że sporne
uprawnienia były uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń przesądzał sam numer
tych uprawnień. Odwołujący swoje stanowisko w powyższym zakresie oparł wyłącznie na
twierdzeniu, iż w przypadku uprawnień dotyczących osoby z branży mostowej litera P
w
numerze uprawnień wskazuje, iż są to uprawnienia bez ograniczeń, nie przedstawiając
jakichkolwiek dowodów ani nie powołując się na jakiekolwiek normy prawne, które
potwierdzałyby wysuwaną tezę. Jak wskazano już powyżej postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, co wynika bezpośrednio z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp,
zobowiązującego strony i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem w ocenie Izby to
Odwołujący, powołując się na fakt, iż już same numery uprawnień wskazują, iż zakresem
tych uprawnień jest objęte projektowanie bez ograniczeń, powinien był fakt ten udowodnić.
Na uwagę zasługuje tutaj stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
przywołał regulacje prawne obowiązujące w dacie wydania uprawnień dla osób, na które
powołał się Odwołujący w wykazie osób przedstawionym na potrzeby weryfikacji kryteriów
oceny ofert. Zamawiający wskazał, iż w przypadku osoby dedykowanej na stanowisko
sprawdzającego w branży mostowej (data uzyskania uprawnień: 15.06.2009 r.)
zastosowanie znajdowały przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.
U. z 2006 r., Nr 83
poz. 578 ze zm.), które dopuszczały nadawanie uprawnień budowlanych
w specjalności mostowej zarówno bez ograniczeń (§ 19 ust. 1 i 2), jak i w ograniczonym
zakresie (§ 19 ust. 3), a tym samym dysponując wyłącznie numerem uprawnień
Zamawiający nie mógł wprost zweryfikować ich zakresu. W przypadku uprawnień osoby
dedykowanej na stanowisko sprawdzającego w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym (
data uzyskania uprawnień: 05 czerwca 1992 r.) zastosowanie znajdowały
przepisy Rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i
Architektury z dnia 10 września 1962 r. w sprawie kwalifikacji osób wykonujących funkcje
techniczne w budownictwie powszechnym (Dz. U. z 1962 r., Nr 53 poz. 266),
stanowiące o
możliwości wydawania uprawnień jedynie w ograniczonym zakresie oraz przepisy
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z którym (§ 1 ust.
5)
„Osoby, które odbyły praktykę zawodową wyłącznie w zakresie wąskiej specjalizacji
zawodowej, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie tylko w
zakresie objętym tą specjalizacją.” Powyższe twierdzenia nie zostały zakwestionowane przez
Odwołującego M. w toku postępowania przed Izbą. Rację należy zatem przyznać tu
Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazanie numerów
upr
awnień osób dedykowanych na stanowiska sprawdzających w branży mostowej i branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie pozwoliły Zamawiającemu na weryfikację
tych uprawnień.
Nie można zgodzić się także z argumentem Odwołującego, iż Zamawiający powinien był
przyznać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, ponieważ obie wskazane
w treści Załącznika nr 6 osoby nabyły doświadczenie realizując inwestycje na rzecz
Zamawiającego, a zatem Zamawiający był w posiadaniu informacji oraz dokumentów,
potwierdzających posiadane uprawnienia. Art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp, na który powołuje się
w
tym kontekście Odwołujący, wskazuje na brak obowiązku wykonawcy do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3 Ustawy Pzp
, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące
tego wykonawcy. W art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp
jest zaś mowa o oświadczeniach lub
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. W zakresie art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp
nie mieszczą
się zatem oświadczenia ani dokumenty wskazywane na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert.
Izba podkreśla, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i
doktrynie pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń
składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art.
14 ust. 1 Ustawy Pzp. W stosunku bowiem
do profesjonalistów – a za takich należy uważać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej
działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając
oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co
oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO
382/17).
Wykonawca musi zatem brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają w
przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty, w tym –
tak jak w niniejszym przypadku
– przyznanie niższej liczby punktów w danym kryterium na
skutek błędów w oświadczeniu dotyczącym uprawnień oraz kwalifikacji dla osób
sprawdzających, które było podstawą do weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego.”
Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, na podstawie tak sformułowanego
oświadczenia Odwołującego M. Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego
wysunięcia wniosku, iż osoby wskazane w treści Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert pod pozycją 2 i 4 posiadają uprawnienia bez ograniczeń.
B. Sygn. akt KIO 2344/17
Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy
Pzp (
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy), to jest posiadania interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Ustawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez
wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w
odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, opisanego w punkci
e 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Tom I
Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zaś zakresie podniesione zarzuty nie
zasługują na uwzględnienie.
I.
Z uwagi na zbieżność zarzutu Odwołującego A. wskazanego w punkcie I. 1 oraz II.1.
odwo
łania, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy T. z postępowania,
mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby Koordynatora
b
ranży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i dokonania wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2
Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp) z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp podniesionym przez
Odwołującego M. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17, Izba w tym miejscu w całości podziela
argumentację przedstawioną w punkcie A. I. na stronach 41 - 45 niniejszego uzasadnienia.
Wobec słuszności powyższego zarzutu Izba uwzględniła odwołanie A. i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
II.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania A..
W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego A. zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przywołany przepis należy rozpatrywać w
powiązaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia zasad, o
których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp przed wykluczeniem
wykonawcy Zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy Pzp
nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania
instytucji self cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 19 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego T. z postępowania nie
może zostać uznany za zasadny (por. wyrok KIO z 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1363/17).
Izba nie znalazła także podstaw do zanegowania stanowiska Zamawiającego, iż pomimo,
że Przystępujący T. opracował część dokumentacji przedprojektowej dla potrzeb
przedmiotowego postępowania, co nie było kwestionowane przez Strony i Uczestników
postępowania, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców
w
postepowaniu zostały zachowane. Odwołujący A. podniósł, iż konsorcjum wykonawców Z.
D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. G.
Sp. z o.o., opracowało OPZ/PFU dla niniejszego postępowania,
a
także wykonało szereg badań i analiz, co w ocenie Odwołującego w istotny sposób wpływa
na wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Zdaniem Odwołującego z tego względu pozycja T. była w sposób znaczący uprzywilejowana
w stosunku do pozycji innych wykonawców, co winno skutkować wykluczeniem T. z
postępowania. Wskazać jednak należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp, aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać
analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział
wykonawcy w
przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy
spowodowane tym ewentualne
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jednocześnie
przypomnienia wymaga, iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania
podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę,
która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam
fakt udziału w przygotowaniu postępowania jest dopuszczalny i jako taki nie może stanowić
podstawy do automatycznego wykluczenia wykonawcy z tego postępowania. Zatem w
ocenie Izby niewystarczające jest uznanie, że podstawą wykluczenia miałby być fakt
sporządzenia elementów dokumentacji przedprojektowej na potrzeby danego postępowania,
koniecznym jest bowiem przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji
oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-
34/03
Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy
wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych
pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy
oferentami, uzn
ał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury
przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione,
bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla
konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy
jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego
pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że
spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż
poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych opublikowanej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013
(wydanej jeszcze na g
runcie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak
częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym) fakt, że dany wykonawca brał
udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej
nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym
zamawiający udziela zamówienia. Wykonawca taki, opracowując dokumentację projektową,
nabywa inform
acje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również
w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla
wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga
wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w
którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości
przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże
okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Przypomnienia tutaj
wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. W poddanej ocenie składu orzekającego Izby
sprawie o
sygn. akt KIO 2344/17 ciężar wykazania, że udział Przystępującego
T. w
opracowaniu elementów dokumentacji przedprojektowej utrudniał uczciwą konkurencję
w taki sposób, że nie mogło to zostać wyeliminowane w inny sposób niż poprzez jego
wykluczenie z postępowania, spoczywał na Odwołującym A.. W tym miejscu skład
orzekający Izby podkreśla, że z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia
z
postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić
wątpliwości. W szczególności z samego faktu sporządzenia przez Przystępującego T.
dokumentacji przedprojektowej, której elementy zostały wykorzystane na potrzeby
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można wywodzić,
iż Zamawiający naruszył 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.
Jakkolwiek wcześniejsze poznanie elementów dokumentacji postępowania może stawiać w
dogodniejszej pozycji
Przystępującego T., to to udogodnienie musi mieć jeszcze charakter
takiego, które po pierwsze utrudnia uczciwą konkurencję, po drugie powstałe w ten sposób
zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane poprzez inne czynności niż wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Dopóki zatem nie można udowodnić powyższych okoliczności,
dopóty nie można twierdzić o naruszeniu tych przepisów.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący A. domagając się nakazania
Zamawiającemu wykluczenia T. z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp, poprzez zaprezentowaną argumentację i złożone dowody nie wykazał,
że ewentualne zakłócenie konkurencji spowodowane opracowaniem przez T. części
dokumentacji przedprojektowej nie zostało wyeliminowane przez Zamawiającego poprzez
inne czynności podjęte w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż art. 31d Ustawy Pzp
nakłada na Zamawiającego - w sytuacji, gdy istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie
tego zamówienia – obowiązek zapewnienia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom
informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie
odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Odwołujący A. nie dowiódł, że treść przekazanych
przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania informacji i dokumentów, nie była
wystarczająca dla zrównoważenia sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu z
sytuacją wykonawcy T..
Odwołujący A. upatrywał przewagi konkurencyjnej Przystępującego T. przede wszystkim
w przeprowadzeniu przez tego wykonawcę badań geologicznych i geotechnicznych
podtorza.
Zwrócić jednak należy uwagę, iż Zamawiający udostępnił pozostałym
wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas opracowywania dokumentacji
przedprojektowej w tym zakresie.
Zauważyć należy, że w dokumentacji postępowania
znalazł się wyciąg z dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym B. – T.(2), obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach
proj
ektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów perspektywy 2014-2020”
Warszawa, listopad 2016
– Etap II”, który stanowił Załącznik nr 2 do OPZ i zawierał szereg
dokumentów, w tym dotyczących obiektów inżynieryjnych, obiektów kubaturowych,
elektroenergetyki, peronów, przejazdów i przejść, torów, etc. Dodatkowo w załączniku tym
znalazł się Raport podsumowujący z Etapu II pn. Analiza stanu istniejącego infrastruktury
kolejowej i taboru, gdzie w punkcie 1.10 opisano zakres prac i wnioski przedstawione w
studium geologiczno
– inżynierskim. Dlatego też, w ocenie Izby, nie zasługuje na
uwzględnienie argument Odwołującego A., iż o przewadze konkurencyjnej T. względem
pozostałych wykonawców, świadczy fakt, iż ani Odwołujący, ani pozostali wykonawcy nie
mieli dostępu do wyników badań geologicznych i geotechnicznych, jako, że studium
geologiczno
– inżynierskie miało zostać udostępnione wykonawcy dopiero po podpisaniu
umowy.
Podkreślić trzeba, że w punkcie 1.10 ww. Raportu przedstawione zostały
szczegółowe informacje odnośnie prac wykonanych w ramach prac przedprojektowych
w zakresie studium geologiczno
– inżynierskiego. W dokumencie tym znalazły się takie
inf
ormacje jak zakres wykonanych prac, ilość i łączny metraż otworów geotechnicznych
wykonanych w celu wstępnego określenia warunków gruntowo – wodnych, ilość wykonanych
sondowań dla określenia stanu zagęszczenia gruntów niespoistych, ilość wykonanych
sondowa
ń FVT dla określenia wytrzymałości na ścianie bez odpływu, podano liczbę próbek
pobranych z otworów geotechnicznych w czasie prowadzenia wierceń, zakres badań
laboratoryjnych, zakres pomiarów geofizycznych metodą georadarową, przekroje, dla
których przeprowadzono szczegółową ocenę stateczności nasypów i skarp przekopów.
Przedstawiono informacje dotyczące rodzaju gruntów i wód gruntowych, jakie występują na
terenie badanej linii kolejowej. Stwierdzono także, iż w podłożu na przebadanym odcinku linii
kolejowe
j nr 201 występują generalnie proste warunki gruntowe z lokalnie złożonymi,
wskazano z czego wynikają złożone warunki gruntowe, określono także miejsca gdzie
występują warunki skomplikowane, jak również przedstawiono propozycje co do przyjęcia
określonych kategorii geotechnicznych. Odwołujący nie udowodnił, że zakres informacji
wynikających ze studium geologiczno – inżynierskiego przedstawiony w dokumentacji
postępowania nie równoważył pozycji innych wykonawców w stosunku do pozycji firmy T.,
która brała udział w opracowaniu tego studium. Nie sposób przyznać racji także
twierdzeniom Odwołującego, iż brak udostępnienia tego studium przez Zamawiającego
w
całości miał wpływ na cenę ofert, jako że inni oferenci nie mieli wiedzy o lokalizacji
odwi
ertów. Słusznie wskazał Przystępujący T., iż na podstawie informacji przedstawionych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia odnośnie ilości dokonanych już wierceń czy sondowań oraz
informacji wynikających z Wytycznych Igo-1, gdzie wskazano rozstaw punktów
dokumentacyjnych
, wykonawcy mieli możliwość oszacowania, jaką ilość wierceń
uzupełniających trzeba będzie wykonać, w przypadku, gdyby okazało się, że Zamawiający
wyraziłby zgodę na wykorzystanie badań archiwalnych (okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Odwołującego A.). Żaden z wykonawców nie mógł jednak mieć
pewności, w jakim zakresie badania archiwalne będą mogły zostać wykorzystane na
potrzeby realizacji prac w
ramach przedmiotowego zamówienia, o czym mowa szczegółowo
poniżej.
Zauważyć także należy, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żaden
z
wykonawców nie zgłaszał Zamawiającemu potrzeby przedstawienia dodatkowych
informacji, w tym udostępnienia całej treści studium geologiczno – inżynierskiego, w celu
należytego przygotowania oferty. O udostępnienie tego studium Odwołujący (czy każdy inny
wykonawca) mógł także wystąpić w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764).
W tym stanie rzeczy uznać należy, że
każdy z wykonawców - w tym również Odwołujący A. - miał równy dostęp do dokumentacji
postępowania, Zamawiający całą dokumentację zamieścił na stronie internetowej i wszyscy
wykonawcy mogli się z nią zapoznać. Dodatkowo wykonawcy nie wnosili odwołania na opis
przedmiotu zamówienia ani w aspekcie jego jednoznaczności i kompletności (dokonania
wyczerpującego opisu), ani w zakresie utrudnienia uczciwej konkurencji. Każdy wykonawca,
w tym również Odwołujący, miał także możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym OPZ i jego załączników. Zamawiający wyznaczył także
odpowiedni termin na złożenie ofert, który był dwukrotnie przedłużany (ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 1 lipca 2017 r., zaś ostateczny termin składania ofert
upływał 14 sierpnia 2017 r.), żaden z wykonawców nie sygnalizował także, że wyznaczony
termin składania ofert był nieodpowiedni do należytego przygotowania oferty.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący będzie mógł
wykorzystać w opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia,
dokumentację geotechniczną i geologiczno – inżynierską już wykonaną na etapie
opracowania dokumentacji przedprojektowej, co wpłynie na zmniejszenie kosztów
wykonania tej dokumentacji. Słusznie zwrócił uwagę Przystępujący, iż opracowana przez
niego dokumentacja przedprojektowa stanowi własność Zamawiającego i jest przedmiotem
jego majątkowych praw autorskich, a zatem wykorzystana może zostać wyłącznie za jego
zgodą. Co ważne, każdy wykonawca realizujący zamówienie będzie miał taką samą
możliwość, aby z tej dokumentacji – za zgodą Zamawiającego – skorzystać. Dlatego też, w
ocenie Izby, Odwołujący A. nie wykazał, że powyższa okoliczność faktycznie powoduje
uprzywilejowanie pozycji Przystępującego T. poprzez zmniejszenie kosztów wykonania
dokumentacji geologicznej.
Na powyższe nie wskazuje także podnoszony przez A. w tym kontekście argument, iż
wykonawca realizujący umowę będzie mógł wykorzystać badania archiwalne na potrzeby
opracowania nowej dokumentacji. Odw
ołujący A. porównując zakres prac geologicznych i
geotechnicznych
wykonanych przez Przystępującego T. podczas opracowywania
dokumentacji przedprojektowej z zakresem prac objętym niniejszym postępowaniem,
wskazał, iż należy mieć na uwadze, że zgodnie z pkt 4.3.8. OPZ wykonawca wykona
badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w
celu
prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, m.in. zgodnie z
Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury
kolejowej Igo-
1, które umożliwiają wykorzystania badań archiwalnych na potrzeby
opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu konieczności zaprojektowania
ewentualnych badań uzupełniających. To w ocenie Odwołującego A. oznacza dla T.
zmniejsze
nie kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno –
inżynierskiej z uwagi na możliwość wykorzystania badań geologicznych i geotechnicznych
już wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Zwrócić jednak
należy uwagę, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ, na który powołuje się Odwołujący,
obowiązkiem podmiotu, któremu zostanie powierzone wykonanie zamówienia będzie
wykonanie
badań, które umożliwią prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i
podtorza, a w
konsekwencji prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu
zamówienia. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy jest więc przeprowadzenie wszystkich
niezbędnych badań. Jak wskazano w § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 na terenach
z
wcześniejszym rozpoznaniem geologicznym należy korzystać z badań archiwalnych, a po
analizie ich przydatności zaprojektować badania uzupełniające. Z powyższego wynika, iż
skorzystanie z badań archiwalnych w praktyce możliwe będzie wyłącznie w sytuacji, jeśli
okażą się one przydatne, aktualne. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
wykazał, że badania te, pomimo upływu około roku od ich wykonania, zachowują swoją
aktualność, w toku rozprawy przed Izbą wskazał, iż ciężko jest przewidzieć czy badania te są
aktualne. Ponadto z
auważyć należy, że każdy z wykonawców, który będzie realizował
przedmiotowe zamówienie, na podstawie § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 będzie miał
możliwość skorzystania z badań archiwalnych, które są w posiadaniu Zamawiającego.
Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie, że Przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną
nad innymi wykonawcami w tym aspekcie.
Wskazać nadto należy, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ opracowany przez wykonawcę
program badań oraz projekt robót geologicznych należy przedłożyć Zamawiającemu w celu
uzgodnienia i akceptacji przez Zamawiającego. Oznacza to, że w praktyce zakres
realizowanych badań oraz robót geologicznych będzie zależny od decyzji i akceptacji
Zamawiającego. W tym stanie rzeczy nie można przesądzić, że zakres badań geologicznych
wykonanych na etapie opracowywania dokumentacji przedprojektowej będzie miał wpływ na
zakres prac koniecznych do wykonan
ia podczas realizacji zamówienia.
Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący A. w treści odwołania powoływał się na
fakt wykonania przez Przystępującego T. szeregu badań i analiz, które wpływają na
wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem,
ograniczając jednak swoją argumentację w tym zakresie do badań geotechnicznych
i
geologicznych. Odwołujący A. nie wskazał, jakie ewentualne inne badania, analizy
dokonane przez Przystępującego czyniły jego pozycję w postępowaniu uprzywilejowaną
względem pozostałych wykonawców. Podnoszone podczas rozprawy w tym zakresie
twierdzenia, że Przystępujący T. wykonał nie tylko studium geologiczno – inżynierskie, ale
także inną dokumentację i analizy, o których mowa na stronach 15-16 Opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ w postępowaniu na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),
obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla
wybranych projektów perspektywy 2014-2020” jest niewystarczające dla uznania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu zakłócał uczciwą konkurencję, nie wykazano bowiem w
żaden sposób, jak przeprowadzenie przez T. analiz, o których mowa w przywołanym
fragmencie
Opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej,
przekładałoby się na kształtowanie cen i realizację przedmiotowego
zamówienia. Ponadto podczas rozprawy przed Izbą Odwołujący wskazał, iż nie wnioskował
o udostępnienie dokumentów będących przedmiotem analiz, o których mowa w lit. b) – s) na
stronie 15 Opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej.
Odwołujący podczas rozprawy powołał się także na wskazaną na stronach
68-69 ww.
Opisu przedmiotu zamówienia dokumentację dla etapu VI - analizę kosztów i
korzyści, która stanowiła podstawę do szacowania wartości zamówienia, nie dowiódł jednak
czy analiza ta była wykonana przez Przystępującego ani czy faktycznie była ona podstawą
do określenia szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający zaprzeczył zaś, że
Przystępujący T. określał wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia. Dla oceny
skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 3
Ustawy Pzp nie bez znaczenia pozostaje
także okoliczność rozszerzenia opisu przedmiotu
zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, którą opracowywał Przystępujący T..
Zamawiaj
ący wskazał, iż wprowadzono m.in. obowiązek wykonania dokumentacji
projektowej dla modernizacji stacji M. oraz Linii Potrzeb Nietrakcyjnych, co w ocenie Izby
pozwala stwie
rdzić, że opracowane przez Przystępującego T. materiały były wyłącznie
jednym z
elementów OPZ dla niniejszego postępowania, a zatem nie dysponował on pełną
wiedzą o planowanym zamówieniu. Odwołujący A. zaś – nie kwestionując powyższych
okoliczności - nie wykazał, że pomimo uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o szereg
innych, koniecznych do wykonania prac, udział Przystępującego T. w tym postępowaniu
prowadzi
ł do zakłócenia konkurencji.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący A. nie
wykazał, że poprzez udział Przystępującego T. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do zakłócenia konkurencji ani że nie było możliwe wyeliminowanie
ewentualnie powstałego przez to zakłócenia konkurencji w inny sposób niż poprzez
wykluczenie Przystępującego T. z postępowania. Brak było zaś podstaw do uznania, że
Zamawiający poprzez powzięte czynności nie zrównoważył sytuacji wykonawców biorących
udział w postępowaniu, udostępniając wykonawcom niezbędne informacje i dokumenty oraz
wyznaczając odpowiedni termin na złożenie ofert. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do
uznania skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy
Pzp.
III.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 - 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego T. jako
zawierającej rażąco niską cenę, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż jakkolwiek
obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został
nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak – z uwagi na
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego – obowiązuje w nim podstawowa
zasada, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem Izby, ma obowiązek, w celu
poparcia swoich twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać
dowody. Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp
i
dokonując ich literalnej wykładni, Izba w pełni podziela wyrażone w orzecznictwie
przekonanie, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie czynności
oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu
art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
, przedstawić dowody na
okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny).
Uczestnik postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp
, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie
twierdzeń
odwołującego
(dowód
pozytywny).
Dopiero
zestawienie
dowodów
przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę
rozstrzygnięcia w sprawie (por. wyrok KIO z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1651/15).
W ocenie Izby o
dwrócony ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania
podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec
tych,
które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako
rażąco niska (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt XIII Ga 1094/16)
. Przyjęcie innego spojrzenia mogłoby
prowadzić do sytuacji, w której strona odwołująca mogłaby poprzestać na ogólnym
twierdzeniu, że cena konkurenta jest rażąco niska, w sytuacji gdy uczestnik postępowania
musiałby udowodnić każdy element ceny (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt
KIO 447/16).
Prze
kładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania odwoławczego
w
pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił do
Przystępującego T. o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a Przystępujący - wobec
wezwania -
złożył stosowne wyjaśnienia. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia były
szczegółowe, tak co do ceny oferty ogółem, jak i w odniesieniu do części składowych. T.
przedstawił sposób kalkulacji ceny dołączając do wyjaśnień szczegółową kalkulację kosztów
projektu, która odzwierciedlała przyjęte podczas kalkulacji założenia. Twierdzenia
przedstawione w wyjaśnieniach zostały przez T. poparte dowodami załączonymi do tychże
wyjaśnień, które wspólnie tworzyły spójną całość, pozwalającą w ocenie Izby
Zamawiającemu na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący A. w toku
postępowania przed Krajową Izbą odwoławczą nie przeprowadził dowodu negatywnego, że
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę, w szczególności nie wykazał
okoliczności, które pozwoliłyby poddać w wątpliwość realność ceny ofertowej
Przystępującego T., podczas gdy w ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego T.
przedstawione Zama
wiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia były
konkretne, jasne, i spójne oraz poparte dowodami, a dodatkowo były również spójne
z
argumentacją przedstawioną przez T. w toku postępowania odwoławczego. Pozwala to
stwierdzić, że T. w toku postępowania odwoławczego potwierdził realność zaoferowanej
ceny
, a zatem czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia były prawidłowe.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący A. zwrócił uwagę na fakt, iż cena oferty T. stanowi 43,2 % wartości zamówienia.
Jednakże, jak wskazał Zamawiający, rozbieżność pomiędzy ceną oferty T. a szacunkową
wartością zamówienia wynika przede wszystkim z przyjętej przez Zamawiającego metody
szacowania wartości zamówienia wynikającej z jego wewnętrznych regulacji oraz, że
analogiczne rozbieżności pomiędzy wartością oszacowaną a ceną ofert najkorzystniejszych
miały miejsce w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach. Z uwagi na
przyjęte metody wskaźnikowe, które powodują przeszacowanie, Zamawiający w celu
zachowania transparentności wzywa wykonawców do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Ponadto, jak wynika z punktu II.2.4. opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu
szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 48 300 000 zł, obejmując zamówienia podobne
do wartości 13 300 000 zł. Wskazuje to, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
bez
wartości zamówień podobnych, których wykonawcy nie uwzględniają w kalkulacji ceny,
została ustalona na poziomie 35 000 000 zł. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby sama
różnica cenowa pomiędzy ofertą Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia nie
przesądza o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący A. nadto wskazywał, iż złożone przez T. wyjaśnienia nie były odpowiednio
umotywowane
i nie przekonywały, że zaoferowana cena jest realistyczna. Uzasadniając
powyższe Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na kwestię związaną z wyliczeniami
wynagrodzeni
a pracowników, które nie uwzględniały personelu pomocniczego oraz członków
organów spółki, a ponadto na fakt, iż uwzględnione w kalkulacji wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem zaliczkowym, co sugeruje, że jest to tylko część wynagrodzenia
wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego. W ocenie Odwołującego A. uzasadniało
to
założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził w błąd Zamawiającego i pozostałych
oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego. Zdaniem
Izby powyższe twierdzenie nie broni się w zestawieniu z treścią
wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący T. Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oraz przed Izbą, jak również złożonymi przez T. dokumentami. Po pierwsze
P
rzystępujący wyjaśnił, iż koszty ewentualnego personelu pomocniczego i tzw. koszty
zarządu mieszczą się w pozycji „koszty stałe.” Przystępujący wytłumaczył, że przyjęta przez
niego metodologia kalkulacji ceny oferty obejmowała koszty bezpośrednie, związane z
konkretną umową, zamówieniem, którego dotyczą (takie jak wynagrodzenie, narzuty oraz
pozostałe koszty bezpośrednie, np. uzgodnienia, delegacje, gwarancje) oraz koszty stałe,
które Przystępujący przyjął na poziomie 15% i w których mieszczą się wszystkie koszty
związane z działalnością firmy, a nie z konkretną umową, takie jak koszty biura, energii
elektrycznej czy koszty zarządu. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że T. nie
uwzględnił kosztów takich jak wynagrodzenie członków organu czy tzw. personelu
pomocniczego w cenie oferty.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że T. przedstawił na
potwierdzenie wysokości wynagrodzenia pracowników tylko jedną umowę o pracę oraz
uwzględnił w kalkulacji jedynie wynagrodzenie zaliczkowe pracowników. Do wyjaśnień z dnia
5 września 2017 r. załączono oprócz umowy o pracę szereg aneksów do umów o pracę,
wskazujących na wysokość wynagrodzenia pracowników. Ponadto Przystępujący T. wyjaśnił
w toku rozprawy
przed Izbą, że w jego firmie funkcjonuje system premiowy uzależniony od
rocznych wyników finansowych spółki oraz końcowego efektu zadania, w którym uczestniczy
pracownik, a przyjęte na potrzeby kalkulacji średnie wynagrodzenie pracowników
uwzględniało zarówno wynagrodzenie zaliczkowe przewidziane wprost w umowach o pracę,
jak i wynagrodzenie premiowe. Wyjaśnienia przedstawione w toku postępowania
odwoławczego są spójne z informacjami wynikającymi z załączonego do wyjaśnień T. z 5
września 2017 r. oświadczenia Głównej Księgowej, z którego wynika wysokość średniego
wynagrodzenia projektanta i asystenta projektanta oraz fakt jego wyliczenia w oparciu o
wszystkie składniki wynagrodzeń zgodnie z regulaminem wynagrodzeń obowiązującym w
spółce. Powyższe okoliczności były podnoszone przez T. w toku postępowania
odwoławczego (w treści pisma z 17 listopada 2017 r. oraz na rozprawie), Odwołujący A. zaś
okolicznościom tym nie zaprzeczył.
Podnoszone przez Odwołującego A. twierdzenia, iż ujęcie przez T. w kosztach
bezpośrednich kosztów uzgodnień, delegacji, czy obsługi gwarancji bankowej, służy
wyłącznie stworzeniu nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T. kalkulacji
uniemożliwiającej jakąkolwiek weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów, w ocenie Izby
stanowią wyłącznie polemikę z przyjętą przez Przystępującego T. metodą kalkulacji ceny
oferty i dokonanego podziału kosztów na koszty bezpośrednie i stałe. Podobną polemikę
stanowią twierdzenia A. na temat tego, w jaki sposób Przystępujący T. wyliczył koszty stałe,
co się w nich mieści i czy uwzględnił w nich przewidywany wzrost cen. A. nie wykazał, a
nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęcie takiej metodyki na gruncie niniejszego
postępowania było działaniem nieprawidłowym i przekładało się na błędną kalkulacją ceny.
Tymczasem Przystępujący wyjaśnił szczegółowo na czym polegała przyjęta przez niego
metodyka kalkulacji ceny oferty i co mieściło się w kosztach bezpośrednich, a co w kosztach
stałych. Wyjaśnienia te są spójne z informacjami przedstawionymi przez Przystępującego T.
Zamawiającemu podczas badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że w tym zakresie są one
niekompletne czy niewystarczające. Również wskazywana przez Odwołującego niespójność
w wyjaśnieniach Przystępującego T. odnośnie podania w odrębnej pozycji kosztów
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia (papier do wydruków, tusz, pozostałe
materiały biurowe) pomimo wskazania, iż koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią
element kosztu bezpośredniego, nie świadczy w ocenie Izby o nierzetelnej kalkulacji ceny
ofertowej.
Przystępujący wyjaśnił, iż koszty te zostały wydzielone do odrębnej pozycji z
uwagi na żądanie Zamawiającego przedstawione w wezwaniu do wyjaśnień. Podobnie nie
sposób przyznać racji twierdzeniom Odwołującego A., iż T. nie wykazał dowodami wysokości
kwoty
przeznaczonej na ubezpieczenie, w sytuacji gdy do wyjaśnień Przystępującego
dołączona została oferta kancelarii brokerskiej potwierdzającą uwzględnioną w kalkulacji
wysokość kosztów ubezpieczenia. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, iż kwota związana z
usunięciem ewentualnych wad czy usterek została ujęta w innej pozycji w kalkulacji.
Odwołujący A. wskazywał także na wątpliwości powstałe na gruncie przedstawionego
przez T.
tabelarycznego zestawienia kosztów w zakresie kosztów związanych z nadzorem
autorskim, które w ocenie Odwołującego nie uwzględniały szeregu elementów zamówienia
wchodzących w skład nadzoru autorskiego, innych niż wizyty na budowie. Odwołujący nie
wskazał jednak, jakie pozostałe części zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego
powinny być ujęte w kalkulacji i jak powinny one wpływać na wysokość przyjętej w tej pozycji
kwoty.
Zwrócić tutaj także należy uwagę na przeprowadzone przez Zamawiającego
obliczenia w zakresie łącznej ilości zaoferowanych godzin pełnienia nadzoru autorskiego
przez Przystępującego T. i Odwołującego A., które zostały przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i utajnione z uwagi na oparcie się na okolicznościach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa A.. Obliczenia te potwierdzają prawidłowość kalkulacji Przystępującego T.
w tym zakresie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie podnoszony przez A. argument, iż na optymalizację
kosztów nie wpływa realizowanie przez T. innych kontraktów na terenie województwa
kujawsko
– pomorskiego czy posiadanie siedziby w G., już bowiem z zasad logiki i
doświadczenia życiowego wynika, że bliskość lokalizacji biura i rozlokowania pracowników w
sposób istotny wpływać może na usprawnienie prowadzonych działań, ich logistykę, jak
również na koszty związane chociażby z transportem pracowników na miejsce realizacji
prac.
Nie można przyznać racji Odwołującemu A., iż o nierzetelności kalkulacji świadczy też
brak wskazania
jakiego rzędu Przystępujący T. ponosi koszty związane z utrzymaniem biura
oraz
w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania biura w G. miałby wpłynąć na
optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podziela
twierdzenia Zamawiającego przedstawione na stronie 12 odpowiedzi na odwołanie w
pierwszym akapicie fragmentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, które
odnoszą się do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie w omawianym zakresie
przedstawił Odwołujący A.. Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania
wykonawców złożone przez wszystkich wykonawców wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oceniał według takich samych standardów.
Odwołujący zarzucił także, że Przystępujący T. nie wskazał z jakiego powodu przyjął
termin 16 mi
esięcy na wykonanie poszczególnych opracowań branżowych. Niemniej
Przystępujący w treści swoich wyjaśnień wskazał, iż uwzględnił zarówno znajomość
miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych
instytucji, jak i fakt posiadania siedziby w G.
czy rozlokowania pracowników w miejscu
realizacji prac z uwagi na realizację innych kontraktów. Ponadto jak wskazał Przystępujący
T. w
toku postępowania odwoławczego przyjął on uśredniony termin 16 miesięczny dla
większości branż, co znajduje odzwierciedlenie w przyjętych przez Przystępującego T. w
ofercie terminów na wykonanie projektów budowlanych (448 dni czyli ok. 15 miesięcy) i
proje
któw wykonawczych (487 dni czyli ponad 16 miesięcy), zakładając, że zaangażowanie
projektantów poszczególnych branż rozpocznie się niezwłocznie po podpisaniu umowy z
Zamawiającym. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia są spójne z argumentacją
przedstawianą w toku postępowania o udzielenie zamówienia i brak jest podstaw do uznania
tych wyjaśnień za niekompletne a zaoferowanej ceny za nierzetelną, nierealistyczną, wobec
braku kontrargumentów strony odwołującej.
Ponadto w
ocenie Izby nie ma racji Odwołujący A. twierdząc, iż w ofercie podwykonawcy
G. I.
Sp. z o.o. załączonej przez T. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oszacowano
wartość prac geodezyjnych w sposób nierzetelny, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały
ujęte kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy
wektorowej 3D.
W ocenie Izby z treści oferty ww. podmiotu wynika, iż obejmuje ona całość
prac geodezyjnych przewidzianych przedmiotowym zamówieniem. Oferta ta opatrzona jest
nazwą zamówienia „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku
M.
– K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego realizowane w ramach
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),” a zatem nie ma
wątpliwości, że dotyczy ona prac geodezyjnych będących elementem przedmiotu niniejszego
zamówienia. Ponadto zawiera ona wycenę prac geodezyjnych „w przedmiotowym
opracowaniu,” co wskazuje na objęcie ofertą całości prac geodezyjnych niezbędnych dla
opracowania dokumentacji projektowej. Z samego faktu rozbicia ceny na dwa elementy:
„opracowanie map do celów” oraz „podziały nieruchomości w omawianym zakresie” nie
można domniemywać, że nie obejmuje ona całokształtu prac geodezyjnych, zwłaszcza
zważywszy na fakt, iż oferta ta była opracowana przez podmiot profesjonalny i gdyby miała
nie obejmować całości prac geologicznych objętych przedmiotowym zamówieniem, to z
treści oferty powinno to w sposób jasny i bezsprzeczny wynikać. Ponadto Odwołujący A.
powołując się na fakt, iż w wycenie tej nie zostały ujęte elementy takie jak wywiady branżowe
u gestorów sieci, czy wykonanie mapy wektorowej 3D, nie wskazał chociażby dlaczego w
jego ocenie wykonanie mapy wektorowej nie mieście się w pojęciu „opracowania map do
celów.” Przystępujący zaś wyjaśnił, że oba te elementy mieszczą się właśnie pod pozycją
„opracowanie map do celów” i stanowią w praktyce sposób realizacji tychże działań.
Stanowiska A.
co do nierzeczywistości ceny oferty firmy G. I. Sp. z o.o. nie potwierdzają
także przedłożone przez A. oferty innych podwykonawców pozyskane na potrzeby
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu – firm J. G. oraz G. J. Treść tych ofert
stanowi propozycję oferowanych A. przez te firmy warunków handlowych, nie przesądza
jednak o braku możliwości zrealizowania całości prac geologicznych objętych
przedmiotowym zamówieniem przez firmę G. I. Sp. z o.o. za zaoferowaną cenę.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego A. odnośnie niespójności oferty
cenowej T. i
szczegółowej kalkulacji kosztów projektowych przedstawionej przez tego
wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mieć należy na uwadze, iż w
wypełniając Załącznik nr 1A do IDW „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy wykonawcy byli
zobligowani do przyporządkowania określonych kwot pod określone pozycje zakresu prac
wskazane przez Zamawiającego. Szczegółowa kalkulacja kosztów projektu załączona przez
T.
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny sporządzona została zgodnie z przyjętą przez niego
metodą kalkulacji, z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego wskazanych w wezwaniu
do wyjaśnień. Nie można zatem oczekiwać, że kwoty tam wskazane będą w pełni zbieżne
we wszystkich pozycjach z kwotami prz
yjętymi w harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Istotnym jest czy kalkulacja ta obejmuje wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego podczas obliczania ceny oferty, w ocenie Izby zaś brak było podstaw do
przyjęcia wniosku przeciwnego w tym zakresie.
Ni
e sposób przyznać racji także Odwołującemu A. w zakresie, w jakim zwracał on uwagę
w toku postępowania odwoławczego na niski poziom zysku przewidzianego w przyjętej
kalkulacji oferty T.
, przy czym podkreślić należy, iż Odwołujący nie kwestionował tego, czy
zysk
został w ogóle uwzględniony w kalkulacji, jedynie wskazywał, iż został on określony na
niskim poziomie.
Przystępujący T. wyjaśnił, iż zdecydowana większość udziałowców jego
spółki, to pracownicy, dla których korzyścią jest to, że zapewniają sobie pracę i godziwe
wynagrodzenie. Podkreślił także, iż istotną kwestią jest tutaj zdobycie przez spółkę intratnych
referencji, które pozwolą T. na uczestnictwo w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. W ocenie Izby mieć należy na uwadze, że zysk uwzględniany podczas
kalkulowania cen ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze
musi mieć charakter mierzalny, wyrażony w konkretnych kwotach. Niejednokrotnie już sam
fakt zdobycia zamówienia pozwala wykonawcy na kontynuowanie działalności gospodarczej
i pokrycie bieżących kosztów działalności spółki. Zysk przejawia się także w uzyskiwanych
referencjach, które otwierają wykonawcom drogę do uczestnictwa w kolejnych
postępowaniach przetargowych i niejednokrotnie są dla wykonawców wartością o znaczeniu
większym niż wypracowany w trakcie realizacji zamówienia zysk. Dlatego też, zdaniem Izby
oszacowanie zysku przez Przystępującego T. na poziomie 2% nie świadczy o tym, że
zaoferowana
cena jest rażąco niska, nie można pojęcia zysku utożsamiać wyłącznie z
osiągnięciem zysku na spektakularnym, istotnym poziomie (por. wyrok KIO z 17 października
2013 r., sygn. akt KIO 2298/13, 2299/13, 2320/13).
Ponadto
twierdzenia Odwołującego A., iż na uznanie, że T. złożył ofertę zawierającą
rażąco niską cenę wpływa także to, że w innych postępowaniach Przystępujący T. oferował
wyższe ceny w przeliczeniu za 1 kilometr, nie stanowią wystarczającego dowodu
negatywnego w konfrontacji z argumentacją przedstawioną w tym zakresie przez
Przystępującego, a także Zamawiającego. Odwołujący powołując się na okoliczność, iż
w
postępowaniu przetargowym na wykonanie opracowania dokumentacji projektowej wraz
z
pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na
odcinku B.(4)
– S.(2) – T.(3) (granica państwa), etap I odcinek B.(4) – E." T. zaoferował
znacznie wyższą cenę netto w przeliczenie na 1 km torów, oparł się wyłącznie na własnym
stwierdzeniu, iż zakres prac do wykonania w tym postępowaniu był bardzo zbliżony do
zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Tymczasem zwrócić należy uwagę, iż każde zamówienie charakteryzują inne warunki
realizacji, na które wpływa wiele zmiennych, takich jak chociażby poziom skomplikowania
warunków gruntowych, dostępność terenu i jego lokalizacji, liczba planowanych obiektów
kubatu
rowych wraz z instalacjami czy obiektów inżynierskich. Samo twierdzenie, że warunki
w obu tych projektach były zbliżone nie wystarcza do poddania w wątpliwość ceny
zaproponowanej przez T.
w niniejszym postępowaniu. Również za niewystarczające uznać
należy twierdzenia A. podnoszone w tym samym kontekście w toku postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zaoferowanej ceny w przeliczeniu na 1 km torów w
postępowaniu na Opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr (.) na odcinku L.(3) – S.(3),”
która w ocenie Odwołującego jest porównywalna zakresem prac do linii (…). Odwołujący A.
przedstawił co prawda informację z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o zamówieniu w
postępowaniu dotyczącym linii nr (…), z dokumentów tych nie wynika jednak czy w
przypadku obu tych projektów zakres prac był porównywalny, jak również że porównywalne
były uwarunkowania terenu, warunki lokalizacyjne czy liczba obiektów inżynieryjnych. Nadto,
jak zwrócił uwagę Zamawiający w obu tych postępowaniach różna była chociażby prędkość
projektowa (prędkość, jakiej osiągnięcie miała umożliwić dokumentacja projektowa dla
poszczególnych linii), co potwierdza, iż proste przeliczenie zaoferowanych w obu
postępowaniach cen za na 1 km torów nie może przesądzać o nierealności ceny
zaoferowanej przez T.
w niniejszym postępowaniu, nie uwzględnia ono bowiem specyfiki i
różnic istniejących pomiędzy przedmiotami obu omawianych projektów.
P
odsumowując wszystko powyższe, w ocenie Izby Odwołujący A. nie wykazał
w odpowiednim stopniu
zasadności podnoszonych w odwołaniu twierdzeń. Jednocześnie
Przystępujący T. sprostał obowiązkowi wynikającemu z zasady odwróconego ciężaru
dowodu. Wyjaśnienia złożone przez ten podmiot na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia były skrupulatne i przygotowane z należytą starannością, co w związku
z
załączonymi dowodami, pozwala stwierdzić, że wykonawca T. sposób wystarczający
wykazał, iż wskazana w ofercie cena nie ma charakteru rażąco niskiej i pozwoli na pokrycie
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Także przebieg rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą potwierdził, że Przystępujący T. wykazał prawidłowość obliczeń wskazanych w
ofercie, potwierdzając, że zaoferowana cena jest ceną realną, nie noszącą znamienia rażąco
niskiej.
Dlatego też w ocenie Izby nie potwierdził się stawiany zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art.
90 ust. 1-3 Ustawy
Pzp. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż ani w uzasadnieniu
odwołania, ani w toku postępowania przed Izbą Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
do podnoszonego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Analogicznie Odwołujący nie
przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, iż działanie Przystępującego T. stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o czym szczegółowo poniżej.
IV.
Na koniec w ocenie Izby należy odnieść się do pojawiającego się w odwołaniu A.
zarzutu naruszenia art. 3 u.z.n.k.
Zarzut ten pojawia się w petitum odwołania zarówno
w
kontekście niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, w kontekście udziału T. w
przygotowaniu postępowania, ale także w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny w
powiązaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k..
Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał, aby złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poza podniesieniem tego rodzaju
zarzutów na stronie 2 i 3 petitum odwołania nie przedstawił jakichkolwiek argumentów
potwierdzających zasadność tak stawianych zarzutów w treści uzasadnienia odwołania,
a
zatem ich ewentualną zasadność należałoby wywieść jedynie z okoliczności
przywoływanych przez Odwołującego na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 Ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Również
w toku postępowania odwoławczego Odwołujący A. w zasadzie nie ustosunkował się do tak
stawianego zarzutu. Tymczasem
to na Odwołującym, jako na podmiocie, który kwestionuje
podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania w zakresie oceny oferty
Przystępującego, zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp spoczywa ciężar
dowiedzenia, że działania lub zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy prawa. Izba
wskazuje, iż zarzut to nie tylko kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania
zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
naruszenia przepisów, w tym wypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp oraz art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podziela także wyrażany w orzecznictwie
KIO pogląd, iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp
konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie się jedynie na
hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej wynikającej z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (KIO 1712/16).
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż już z samego
faktu niepotwierdzenia się zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp brak jest podstaw faktycznych do uznania
działania Przystępującego T. za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby złożenie oferty
przez Przystępującego nie można uznać za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz naruszającymi interes innego wykonawcy czy nawet Zamawiającego.
V.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017 r.
umocowany do działania Odwołujący A. oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie zarzutu
opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2. Przedmiotowy zarzut obejmował zaniechanie
ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego potencjał kadrowy,
pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a nadto
uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego
w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T. doświadczenia w
zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Mając na względzie wszystko powyższe, Izba uznała, że oba odwołania zasługują na
uwzględnienie w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom
I Instrukcja Dla Wykonaw
ców, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołań nie podlegają
uwzględnieniu. Wobec tego na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………….………
……………………………….………
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o
sygn. akt KIO 2343/17 w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w odniesieniu
do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy M. Spółka
Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17.
B.
Uwzględnia
odwołanie
wykonawcy
A.
P.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 w zakresie
niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2.
Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla
Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy A. P. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w W. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17) oraz wykonawcę A. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO
2344/17) tytułem wpisów od odwołań;
2.2
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w W. kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
na rzecz wykonawcy M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania;
B.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w W. na rzecz wykonawcy A. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2344/17) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2343/17
Sygn. akt: KIO 2344/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie
dokumentacji
projektowej dla realizacji robót na odcinku M. – K. linii kolejowej (…) wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na alternatywnym ciągu
transportowym B.
– T.(2) o numerze referencyjnym 9090/IREZA2/11127/04882/17/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 lipca 2017 r. poz. 2017/S 124-252903.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”), wartość
zamówienia przekracza kwoty okreslone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy Pzp.
A. Sygn akt KIO 2343/17
6
listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie
wykonawcy M.
Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (dalej jako „Odwołujący M.” lub „M.”) wobec
czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. G. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „T.”);
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania, pomimo że oferta tego
wykonawcy zawierała informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania, pomimo że wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi
dysponuje wykon
awca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co dotyczy
funkcji
Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym;
4. ewentualnie zaniechaniu wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia złożonej oferty
w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
osoby, która miała pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym;
5.
nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego M. w kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu
zespołu projektowego” tj. przyznanie zbyt małej liczby punktów
w
ramach ww. kryterium, pomimo że Odwołujący M. wskazał w swojej ofercie osoby,
których uprawnienia i doświadczenie zawodowe odpowiadały w pełni wymaganiom
Zamawiającego w tym zakresie;
6.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego M. jako najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący M. zarzucił:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy T. z p
ostępowania, pomimo że złożona oferta wykonawcy zawierała
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu a dotyczące
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym,
a w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy
Pzp;
2. ewentualnie naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z p
ostępowania ze względu na niewykazanie
przez w
ykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób,
którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co
dotyczy funkcji Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a
w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp;
3. ewentualnie naruszenie art 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
pomimo że wykonawca T. nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
legitymującą się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ
4. naruszenie art. 91 Ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M. tj.
przyznanie zbyt
małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” i w konsekwencji dokonanie wadliwej
oceny oferty Odwołującego M. i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w postępowaniu ofercie Odwołującego M. powinna zostać
przyznana maks
ymalna ilość punktów (20) w tym kryterium;
5. naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez
niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy
wybranemu
zgodnie
z
przepisami
Ustawy
, polegające na wybraniu jako
najkorzystniejszej oferty T. w sytuacji,
gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego M..
W związku z powyższym, Odwołujący M. wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego M. dodatkowych 10
punktów w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”;
3.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania i uznania jego
oferty za
odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem
zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny
ofert;
5.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego M. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych
w
treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane
w
uzasadnieniu odwołania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący M. wskazał, iż jego oferta nie
została wybrana jako najkorzystniejsza na skutek dokonania przez Zamawiającego
niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp
czynności oceny i wyboru ofert. Odwołujący M. spełnia
wszelkie warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a jego prawidłowo przygotowana
i
wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród ofert złożonych
w
postępowaniu a niepodlegających wykluczeniu i uzyskać najwyższą punktację.
Odwołujący M. uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził
działania zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. czynność badania i oceny ofert
i
działając zgodnie z przepisami Ustawy przyznał M. S.A. maksymalną liczbę punktów
w kryterium
„Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz
wykluczył Wykonawcę T. G. Sp. z o.o. z postępowania. Tym samym, na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, Odwołujący M. poniósł szkodę. Gdyby
bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z wymogami zakreślonymi przez Ustawę Pzp, to
oferta Odwołującego M. uzyskałaby najwyższą punktację i tym samym zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Czynności Zamawiającego doprowadziły do utraty przez Odwołującego M.
szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysków, które planował on osiągnąć w wyniku
realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy Odwołujący M. poniósł już koszty udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący M. posiada interes prawny w złożeniu niniejszego
odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący M. może pozyskać i
wykonać przedmiotowe zamówienie publiczne.
Odwołujący M. następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty
, Odwołujący M. wskazał, iż określając warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający między innymi zawarł wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia dysponowali osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym osobą
mogącą pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Zgodnie z pkt 8.9.2.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla
Wykonawców („IDW”) osoba przewidziana na to stanowisko przez wykonawcę musiała
posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym oraz wykazać się
opracowaniem
w charakterze projektanta w danej branży w ciągu ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminem składania ofert co najmniej dwóch dokumentacji projektowych
(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych przy czym w zakresie opracowań winny znaleźć się
łącznie: dwa szlaki z samoczynną blokadą liniową oraz jedna stacja kolejowa obejmująca
przynajmniej dwa tory główne, dwie krawędzie peronowe wyposażona w komputerowe
systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym).
Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy
T. G. Sp. z o.o.
o wyjaśnienie treści załącznika nr 9 do IDW w zakresie potwierdzenia
sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.8.2.6 IDW tj.
dotyczącym Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
wskazując, że nie jest w stanie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej przez T.
pomimo, że był inwestorem dla projektu, który wskazał wykonawca. W odpowiedzi
wykonawca T.
wyjaśnił, że w oparciu o informacje pochodzące od osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
omyłkowo w ofercie wskazano doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, w
sytuacji gdy faktycznie były to dwie odrębne dokumentacje. Jednocześnie wykonawca
stwierdził, że w jego opinii osoba wskazana w załączniku nr 9 spełnia warunki określone
przez Zamawiającego pomimo, że jej doświadczenie dotyczy odrębnych projektów
budowlanych i odrębnych wykonawczych.
W ocenie Odwołującego M. wykonawca T., którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza,
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący M. zastrzegł, iż co prawda nie zna treści załącznika nr 9 do IDW spółki T., gdyż
został on objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i jako taki nie jest dostępny innym uczestnikom
postępowania, niemniej jednak treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą
wskazuje jednoznacznie, że w ofercie wykonawca ten podał wprowadzające w błąd
informacje co do doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na
decyzję Zamawiającego, gdyż dotyczyła okoliczności, które miały potwierdzać dysponowanie
przez w
ykonawcę personelem o doświadczeniu wymaganym w SIWZ, a więc stwierdzać czy
w
ykonawca posiada wystarczające zasoby, wiedzę i doświadczenie aby brać udział w
p
ostępowaniu. Nie może też być wątpliwości, że podanie wprowadzających w błąd danych
było co najmniej skutkiem lekkomyślności czy niedbalstwa. Sam wykonawca potwierdza to w
swoimi piśmie skierowanym do Zamawiającego wyjaśniając, że nie zweryfikował danych
podanych mu
przez osobę, której dotyczyły. Sprawdzenie informacji pochodzących od
podmiotów trzecich należy bowiem, w ramach przygotowania do udziału w postępowaniu, do
obowiązków wykonawców. Sprawdzenie prawidłowości danych zawartych w składanej
ofercie jest wyrazem
należytej staranności wykonawcy, wymaganej od podmiotu
profesjonalnego, prowadzącego zawodowo działalność gospodarczą. Trzeba podkreślić, że
ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonywana przy zastosowaniu prz
episów Kodeksu cywilnego (art. 14 Ustawy Pzp).
Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy przygotowywaniu swojej oferty,
przy czym trzeba uwzględnić, że mamy tu do czynienia z podmiotem profesjonalnym,
prowadzącym działalność gospodarczą. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący
przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1085/17),
a także w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO
382/17).
Dodatkowo Odwołujący M. podniósł, iż złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle
określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci (tu osobę mającą pełnić
funkcj
ę Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym) bez
zweryfikowania czy są prawdziwe może być zakwalifikowane nawet jako rażące niedbalstwo.
Przypisanie określonemu podmiotowi niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności, a jak wynika z powyższego T. nie dokonując weryfikacji
danych jej nie dochował.
Ponadto Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do
wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji
niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp
stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę
zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania
ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy
Ustawy Pzp
nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują
obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, d
latego też Wykonawca T. G. Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania.
Dodatkowo
Odwołujący M. zwrócił uwagę, że z treści przywołanej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą T. G. Sp. z o.o. wynika, że osoba proponowana do
pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie
może się wykazać opracowaniem projektu budowlanego i wykonawczego dla co najmniej
dwóch dokumentacji projektowych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii
kolejowych. Warunek ten został jednoznacznie określony w pkt. 8.9.2.6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców. Zapis nie budził
wątpliwości na etapie przed złożeniem ofert - żaden z wykonawców go nie zakwestionował
ani też nie pytał o jego znaczenie. Tym niemniej wykonawca wskazał osobę, która nie brała
udziału w opracowaniu dla danej dokumentacji zarówno projektu budowlanego jak
i wykonawczego. Sytuacj
ę taką T. tłumaczył specyfiką branży sterowania ruchem kolejowym
i faktem, że projekty wykonawcze opracowywane są zwykle przez inny podmiot niż
opracowujący projekt budowlany. Takie tłumaczenie, nie może jednak usprawiedliwiać
przedstawienia osoby, która nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego ani też
akceptacji
takiej osoby przez Zamawiającego. Jest to istotne złagodzenie warunku, które,
gdyby było opisane w SIWZ rozszerzyłoby znacznie krąg osób, które mogłyby brać udział
w
ewentualnej realizacji zamówienia a tym samym mogłoby zwiększyć liczbę podmiotów
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Działanie Zamawiającego polegające na
złagodzeniu wymagań co do doświadczenia personelu w trakcie postępowania stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Odwołującego Zamawiający powinien co najmniej wezwać wykonawcę do przedstawienia
osoby spełniającej w pełni wymagania określone dla funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do przyznania niewłaściwej punktacji ofercie
odwołującego w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu
projektowego,
” Odwołujący M. wskazał na punkt 19.7.3. IDW, gdzie Zamawiający określił
warunki przyznania punktami we wskazanym kryterium (waga kryterium to 20 % -
każda
z
badanych ofert mogła otrzymać maksymalnie 20 punktów w tym kryterium). Punktacja była
przyznawana za doświadczenie osób sprawdzających w danej branży. Zamawiający opisał
minimalne doświadczenie sprawdzających w branżach mostowej, kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych, kolejowe sieci trakcyjne zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym. Za każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów.
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego M. w przedmiotowym kryterium jedynie 10
punktów pomimo, że Odwołujący M. wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi
spełniającymi wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech branż. Informacje dotyczące
personelu Odwołującego M. zostały zastrzeżone w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa Odwołującego M., wobec czego szczegółowa argumentacja w powyższym
zakresie
została przez Odwołującego M. wyłączona do załącznika nr 1 objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa.
B. Sygn akt KIO 2344/17
W dniu
6 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie
wykonawcy A. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako
„Odwołujący A.” lub „A.”) od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego,
w którym zarzucono niezgodność z przepisami Ustawy zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. z p
ostępowania, mimo że T. nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej l
ub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania Zamówienia
-
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy
Pzp oraz art. 3 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. z po
stępowania mimo, że T. brał udział w
przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane okoliczności, które wyeliminowałyby
zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.
, pomimo iż: (i) treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania (ii) oferta zawiera
rażąco niską cenę, (iii) oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podnosząc
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
Pzp
, poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, złożonych w postępowaniu przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają,
że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako
zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które
dowodziłyby uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3
Pzp), a tym samym nar
uszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
4. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego A., pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie
z
warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera
najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
SIWZ i/lub rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp, w zw.
z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
5.
zaniechaniu ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego
p
otencjał kadrowy, pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a
nadto uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska
Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T.
doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dalej Odwołujący A. zarzucił niezgodność z przepisami Ustawy działań Zamawiającego
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej mimo, że T. podlega
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
2. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty
najkorzystniejszej mimo, że T. podlega
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na to, iż brał udział w przygotowaniu postępowania,
co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Ustawy Pzp
oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym wskutek zaniechania
odrzucenia oferty T. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T., co
stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3) i w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący A. wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego A. w całości;
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty wykonawcy T.;
3.
ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty T. w zakresie
wskazanym powyżej, dotyczących wykazu potencjału kadrowego T.;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu
oraz:
a) nakazanie wykluczenia T.
z Postępowania; ewentualnie
b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy T.; oraz
c)
nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i
wymienionych w o
dwołaniu na okoliczności w nim wskazane, a także o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie
projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót
budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane
szczegółowo w treści odwołania.
Odwołujący A. wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności kwoty
wynagrodzenia pełnomocników według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem.
Uzasadniając spełnienie przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179
ust. 1 Ustawy
Odwołujący A. wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy Postępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona
na drugim miejscu przez Zamawiającego. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować
będzie ponowną oceną ofert i odrzuceniem oferty T. i tym samym uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
Odwołujący A. następująco uzasadnił podnoszone zarzuty.
Uz
asadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący A. wskazał, iż zgodnie z pkt 8.2.3 Instrukcji
dla Wykonawców stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o
udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW, na potwierdzenie
spełnienia przez wykonawcę tego warunku wymagane jest wykazanie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania z
amówienia. Jedną z osób wskazanych przez
Zamawiającego jest Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
który powinien spełniać następujące wymagania:
„W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował
w charakterze projektanta w danej
branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny
znaleźć się łącznie:
dwa [2] szlaki z sam
oczynną blokadą liniową;
jedna [1] stacja kolejowa obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie
peronowe, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania
ruchem kolejowym).
Uprawnienia budowlane do projektowania bez o
graniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
”
Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż pismem z dnia 19 października 2017 r., Zamawiający
wezwał T. do złożenia wyjaśnień dokumentu - Załącznika nr 9 do IDW - Wykazu osób,
k
tórymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia -
złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnianie powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści powyższego wezwania Zamawiający nie był
w st
anie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym, mimo że
Zamawiający był inwestorem tego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wezwał T. do
złożenia szczegółowych wyjaśnień poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku oraz w
ramach której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta usługę
projektową obejmującą 1 szlak i stację kolejową (zakres wezwania z części udostępnionej
Odwołującemu). W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 23 października 2017 r., T.
podniósł, iż w Załączniku nr 9 do IDW w zadaniu 1 wskazał projekt, który w rzeczywistości
powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. Omyłka polegająca na
połączeniu dwóch dokumentacji w jedną nie jest wynikiem jakiegokolwiek zamierzonego
działania Wykonawcy.
Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z treści powyższego pisma T., na potwierdzenie
spełnienia przez osobę wskazaną przez T. do pełnienia funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
wymagań Zamawiającego zostały wskazane
odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy. Powyższe
doświadczenie osoby wskazanej przez T. do pełnienia ww. funkcji nie odpowiada jednak
treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w pkt 8.9.2 Lp. 6
IDW.
Powyższy warunek przewiduje bowiem, iż Koordynator branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym
powinien posiadać doświadczenie w zakresie opracowania
w
charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch [2] dokumentacji projektowych
(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
Przez dokumentację projektową należy jednak rozumieć
łącznie projekt budowlany i projekt wykonawczy. Zamawiający użył bowiem w treści
przedmiotowego warunku spójnik „i", który oznacza, iż aby wypełnić wymóg opracowania
dokumentacji projektowej, niezbędne jest wykonanie łącznie projektu budowlanego wraz
z projektem wykonawczym.
Co więcej, taki sposób sformułowania przedmiotowego warunku
zakłada ponadto, iż konieczne jest wykonanie dokumentacji projektowej dla tego samego
inwestora -
opracowanie jednocześnie projektu budowlanego i wykonawczego następuje
bowiem
najczęściej w ramach jednej umowy łączącej wykonawcę z jednym inwestorem.
Odwołujący A. podkreślił, iż zakres projektów wykonawczych został określony w § 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129)
i
przywołał treść ww. przepisu. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez T. w dniu 23
pa
ździernika 2017 r., wskazał on na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku,
odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy.
Dodatkowo, z treści wyjaśnień wynika, że projekt wykonawczy został opracowany dla innego
podmiotu
niż inwestor (Zamawiający). Dodatkowo T. wskazał, że nie istnieją prawne wymogi
co do zakresu, kształtu i składu projektu wykonawczego. W związku z tym mając na uwadze
definicję projektu wykonawczego przyjętą przez T. w ww. piśmie, przy uwzględnieniu stopnia
szczegółowości rysunków wykonanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach zadania nr 1
oraz zakres wykonanych prac (m.in. rysunki uszczegóławiające, przedmiar robót, kosztorysy
i
nwestorskie, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych), zasadnym
jest twierdzenie, że dokumentacja ta wypełnia tą definicję. Mając powyższe na uwadze
Odwołujący A. wskazał, iż doświadczenie osoby przedstawionej przez T. na stanowisko
K
oordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie spełnia jednak
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 SIWZ. Zgodnie z
literalną treścią tego warunku, potwierdzenie jego spełnienia nie jest bowiem możliwe
poprzez
przedstawienie dwóch odrębnych dokumentacji, z których jedna obejmuje projekt
budowlany, a druga projekt wykonawczy, dodatkowo z których każda została sporządzona
dla innego podmiotu. Mając na uwadze § 5 ww. Rozporządzenia, nie można również uznać,
iż dokumentacja opracowana przez T. w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące
zakresu i formy projektów wykonawczych. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego A.,
T.
nie spełnił warunku w zakresie przedstawienia osoby Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a zatem jego oferta winna ulec odrzuceniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec udziału T. w
przygotowaniu p
ostępowania, Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ogólną zasadą zamówień publicznych
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp jest zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są
w rozdziale 2 Działu II PZP, w art. 29 - 38 Ustawy Pzp. Do najważniejszych z tych czynności
należy opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości zamówienia i sporządzenie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący A. wskazał, iż niniejsze postępowanie jest
kontynuacją działań Zamawiającego podjętych w ramach projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym B. - T.(2).” W ramach tego projektu zostało już bowiem
przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Wykonawcą zamówienia na opracowanie
dokumentacji przedprojektowej było konsorcjum złożone z Z. D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. Na
potwierdzenie powyższego Odwołujący A. przedłożył dokumenty, tj. zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Zgodni
e z pkt 2.3 OPZ dla postępowania na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej, głównym rezultatem realizacji tego zamówienia
jest opracowanie elementów dokumentacji przedprojektowej niezbędnej dla przygotowania
realizacji projektu pn. Prace na alternatywny
m ciągu transportowym B. - T.(2), obejmującym
linie
(…) i (…), w tym m.in. OPZ / PFU będącego elementem SIWZ, niezbędnego dla
dokonania wyboru wykonawców dla następnych etapów projektu. Odwołujący A. wskazał
również, że T. nie tylko był autorem OPZ dla niniejszego Postępowania, ale wykonał także
szereg analiz, badań i czynności, które w istotny sposób wpływają na wykonanie przez niego
zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. Zgodnie z pkt 3.6. OPZ dla postępowania
na
opracowanie
dokumentacji
przedprojektowej,
opracowanie
dokumentacji
przedprojektowej było realizowane w etapach, w tym w ramach Etapu II wykonawca
zobowiązany był do przeprowadzenia analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i
taboru obejmującej m.in. badania geologiczne i geotechniczne. Jak wynika z pkt 4.3.3. OPZ
dla postępowania na opracowanie dokumentacji przedprojektowej - Badania geologiczne i
geotechniczne podtorza oraz odwodnienie, wykonawca zobowiązany był do
przeprowadzenia na etapie rozpo
znania wstępnego:
1)
badań georadarowych dla całej długości linii,
2)
szczegółowych badań geotechnicznych dotyczących podtorza na całej długości linii
i oceny jego stanu technicznego
w odniesieniu do planowanych, nowych parametrów
linii dla poszczególnych wariantów (zgodnie z Id-3 Warunki techniczne utrzymania
podtorza kolejowego, Warszawa 2009) ze
szczególnym uwzględnieniem miejsc w
których występują dysfunkcje lub w których mogą wystąpić dysfunkcję, które należy
zidentyfikować na podstawie:
a)
badań georadarowych i otworów geotechnicznych, zapewniających rzetelną ocenę
budowy i właściwości podłoża gruntowego, budowli ziemnych oraz sposobu ich
posadowienia,
jak
również
odnajdywanie
stref
zawodnionych,
miejsc
uprzywilejowanej filtracji, przecieków, poziomów wodonośnych, z uwzględnieniem
pasa, w którym będą posadowione konstrukcje wsporcze sieci trakcyjnej;
b)
szczegółowej oceny stateczności nasypów o wysokości większej niż 3 m oraz skarp
przekopów, w oparciu o właściwości gruntów uzyskane na podstawie badań
geotechnicznych, dla projektowanej odległości między otworami geotechnicznymi
(badawczymi) nieprzekraczającej 100 m oraz w miejscach występowania gruntów
słabych i wątpliwych, przy głębokości otworów sięgającej warstw nośnych
i
obejmującej strefę oddziaływania budowli (linii kolejowej), lecz nie mniejszej niż 1/3
wysokości nasypów i nie mniej niż 3 m poniżej ich podstawy;
c)
kwalifikacji gruntów do określonej kategorii geotechnicznej, w oparciu o stopień
złożoności warunków gruntowych, wielkość budowli, rozkład i stopień przekazywania
obciążeń na podłoże, możliwość występowania różnic osiadań, oddziaływanie
podłoża na budowlę;
d)
innych własności uwzględniających charakterystykę warunków gruntowo-wodnych.
Jako dowód na powyższe Odwołujący A. wskazał na opis przedmiotu zamówienia na
opracowanie dokumentacji przedprojektowej.
Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z Raportu Etapu II pn. Analiza stanu
istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, opracowanego przez T. w ramach dokumentacji
przedprojektowej
i
stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ objętego niniejszym
Postępowaniem, pkt 1.10 Studium geologiczno - inżynierskie, w odniesieniu do linii kolejowej
(…), zakres wykonanych prac przez T. obejmuje wykonanie małośrednicowych otworów
geotechnicznych, sondowań dynamicznych oraz badań georadarowych dla wstępnego
rozpoznania warunków gruntowo - wodnych podtorza oraz płytkiego podłoża gruntowego na
trasie wyżej wymienionych Unii kolejowych dla potrzeb opracowania dokumentacji
przedprojektowej.
W celu wstępnego określenia warunków gruntowo - wodnych, wykonano
1407 otworów geotechnicznych o łącznym metrażu 5455,9 mb. Dla określenia stanu
zagęszczenia gruntów niespoistych wykonano sondowania dynamiczne sondą lekką (DPL).
Wykonano 1292 sondowania dynamicznych sondą lekką (DPL) w sąsiedztwie wykonanego
wcześniej otworu geotechnicznego, w którym występowały utwory niespoiste. Dla określenia
wytrzymałości na ścinanie bez odpływu wykonano badania „in situ" sondą krzyżakową FVT.
Sondowania
FVT
wykonano
w
sąsiedztwie
wcześniej
wywierconego
otworu
geotechnicznego, w którym występowały utwory spoiste. Sondowania wykonano w interwale
nie mniejszym niż co 0,5 m, ze względu na możliwość naruszenia struktury gruntu w takiej
strefie. Sumarycznie wykonano 62 sondowania FVT. Badania laboratoryjne wykonano na
liczbie 402 próbek NW i 20 próbek NNS pobranych z otworów geotechnicznych w czasie
prowadzenia wierceń. Zgodnie z tabelą 4-8 Igo-1 przebadano 402 próbki kategorii pobierania
B o klasie jakości 3 oraz 20 próbek kategorii pobierania A o klasie jakości 1. Dla potrzeb
niniejszej dokumentacji
zaprojektowano i wykonano pomiary geofizyczne metodą
georadarową. Pomiary geofizyczne wykonano wzdłuż osi toru kolejowego. Pomiarom
podlegało podtorze i podłoże linii kolejowej nr (…) na odcinku M. – S. – B.(2) – W.(2) – L. –
B.(3)
– K. od 32+000 do km 138+000. Najczęściej występującymi niekorzystnymi zjawiskami
dla badanych odcinków są zjawiska: jednostajne osiadania, undulacje i ugięcie podtorza lub
podłoża, rozluźnienia i mieszanie materiału (np. podsypka - podtorze). Lokalnie pojawia się
również zjawisko, które związane jest z tak zwanym efektem progowym w miejscach o
zmiennej sztywności podłoża np. najazdy na mosty, przepusty, rozjazdy oraz wychlapy.
Odwołujący A. wskazał, iż porównując powyższy zakres prac już wykonanych przez T. w
stosunku do za
kresu prac objętego niniejszym postępowaniem, należy mieć na uwadze, iż
zgodnie z pkt 4.3.8 OPZ dla niniejszego Postępowania, Wykonawca wykona badania
umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu
prawidłowego
zaprojektowania
i
wykonania
przedmiotu
Zamówienia,
zgodnie
z
obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań
podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1
i
uwzględnieniem sytuacji ruchowej. Przedmiotowe Wytyczne umożliwiają wykorzystanie
badań archiwalnych na potrzeby opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu
konieczności zaprojektowania ewentualnych badań uzupełniających. Powyższe oznacza
zmniejszenie dla T.
kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno
inżynierskiej z uwagi na to, iż możliwe jest wykorzystanie przez T. na potrzeby wykonania
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem badań geologicznych i geotechnicznych
(odwiertów, sondowań dynamicznych, badań georadarowych, badań laboratoryjnych) już
wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Wiedza uzyskana przez
T.
na etapie realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej
umożliwiła zatem T. na znaczące obniżenie ceny ofertowej, w szczególności w zakresie
geologii. Powyższe stanowi jednak wyraźny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie miał dostępu do wyników badań
geologicznych i geotechnicznych. Zgodnie z pkt 6 OPZ, Studium geologiczno -
inżynierskie
dla linii kolejowej nr 201 na odcinku M.
– K. w km 32,000 - 138,000 zostanie udostępnione
wyk
onawcy przez Zamawiającego dopiero po podpisaniu umowy. Pozycja T. w niniejszym
p
ostępowaniu była zatem w sposób znaczący uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych
wykonawców. T. nie tylko opracował OPZ dla niniejszego postępowania, ale także
dysponował szczegółowymi badaniami, nieudostępnionymi innym wykonawcom, mającymi
istotne znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe fakty przesądzają zatem, iż udział
T. w przygotowaniu p
ostępowania zakłócił konkurencję w niniejszym postępowaniu, co winno
skutkow
ać wykluczeniem T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący A. wskazał, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu wynosi 30.503.044,95 zł brutto. Tym samym cena oferty T. stanowi 43,2 %
wartości zamówienia oraz 60,96 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
jeśli weźmiemy pod uwagę cenę zaakceptowaną przez Zamawiającego po wyjaśnieniach.
Oferta T.
znacznie odbiega ponadto od pozostałych ofert w Postępowaniu, których ceny są
zbliżone. Kolejną ofertą pod względem zaoferowanej ceny jest oferta M. S.A. - 27 166
168,42 zł, a zatem również znacznie wyższa (o ponad 30 %) od oferty T..
Odwołujący A. wskazał, iż kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania ma
fakt, iż zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powołał się w
tym kontekście na wyroki Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO
2766/14) z dnia 27 lutego 2015 r. (KIO 267/15), z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO 2184/14; KIO
2185/14), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 343/15).
W świetle aktualnego brzmienia
przepisu art. 90 Ustawy Pzp
, jak również przywołanego powyżej orzecznictwa istnieje
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień, zaś
ciężar dowodu, iż cena nie jest rażąco niska oraz ciężar obalenia tego domniemania
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Zatem z treści złożonych przez
T.
wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena zaoferowana przez
wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną z cenami obowiązującymi na rynku za
realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia
nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Do zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to
być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana cena nie
zawiera rażąco niskiej i nie jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Powyższe
stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni
powyższych przepisów. Celem art. 90 Ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania ofert
tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając bowiem
konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej
zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który
nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty.
Odnosząc się do treści pisma z dnia 5 września 2017 r. zawierającego wyjaśnienia, T.,
gdzie j
ako koszt bezpośredni T. wskazał wynagrodzenia pracowników, Odwołujący A. zwrócił
uwagę na fakt, iż w przedstawionym wyliczeniu T. podał jedynie wynagrodzenia projektantów
oraz asystentów projektantów, zupełnie pomijając wynagrodzenia członków organów spółki
oraz
personelu
pomocniczego,
między
innymi
kierowców,
sekretarek,
osób
odpowiedzialnych za utrzymanie porządku. Co więcej T. na dowód wysokości wynagrodzeń
przedstawił jedynie umowę o pracę asystenta projektanta oraz oświadczenie pracodawcy o
przyznaniu wynagrodzenia miesięcznego zaliczkowego brutto. Sam fakt, iż pracodawca - T.
wskazuje, iż jest to wynagrodzenie zaliczkowe już sugeruje, iż jest to jedynie część
wynagrodzenia wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego przed terminem jego
wymagalności. Toteż samo określenie wynagrodzenia jako zaliczkowego sugeruje, iż
w
ynagrodzenie to zostaje zaliczone na poczet przyszłych świadczeń, a zatem jest to jedynie
zaliczka na poczet wynagrodzenia i
pracownikowi przysługuje ponadto wynagrodzenie
uzupełniające. Uzasadnione jest zatem założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził
w błąd Zamawiającego i pozostałych oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Nadto T.
do kosztów bezpośrednich zaliczył „pozostałe koszty bezpośrednie związane z
opracowaniem dokumentacji tj. koszty
uzgodnień, delegacji, koszty obsługi gwarancji
bankowej, itp. Zaliczenie takie, zdaniem A.,
nie jest uzasadnione, bowiem sam koszt obsługi
gwarancji bankowej był Wykonawcy znany w chwili przygotowania oferty, bowiem zgodnie
z
treścią 20.1. SIWZ - Tom I wybrany Wykonawca zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie
w formie przewidzianej w art. 148 ust. 1 Ustawy Pzp
przed podpisaniem umowy. Stwierdzić
należy, iż ujęcie tego kosztu w sposób zaprezentowany przez T. służy wyłącznie stworzeniu
nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T.
kalkulacji uniemożliwiającej jakąkolwiek
weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów. Nadto zdaniem Odwołującego wyjaśnienia T.
z dnia 5 września 2017 roku nie są spójne w swej treści. Z jednej strony T. wskazuje, iż
koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią element kosztu bezpośredniego, zaś w
tabeli przedstawiającej rozliczenie kosztów wskazuje osobną pozycją, tj.: „Koszty materiałów
niezb
ędnych do wykonania zamówienia", a w tym papier do wydruków (9.191,00 zł), tusz
(8.060,00 zł), pozostałe materiały biurowe (4.499,00 zł). Co więcej na uzasadnienie ich
wysokości T. nie przedstawił żadnych dowodów. T. wskazał ponadto, iż koszty stałe
związane z działalnością biura obejmują w szczególności: koszty utrzymania nieruchomości,
energii elektrycznej, licencji na oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone
na poziomie 10-15%. W
wyjaśnieniach nie uzasadnił natomiast szczegółowo struktury tych
kosztów i ich wysokości. Samo wskazanie, iż koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%
nie jest wystarczające. Co więcej T. w treści wyjaśnień wskazał, iż koszty stałe „w strukturze
Spółki (...), kształtują się na poziomie 10-15%", przy czym nie wskazał czy chodzi o 10- 15%
ogólnych kosztów ponoszonych przez T. czy też innych kosztów, po czym w dalszej części
przyjął, iż jest to 15% kosztów bezpośrednich. W tym miejscu wskazać należy, iż takie
uzależnienie nie jest uzasadnione, bowiem koszt najmu czy też nabycia nieruchomości
będzie jednakowy niezależnie od ilości zatrudnionych pracowników i co do zasady ten koszt
będzie stały (zakładając, iż w przypadku umowy najmu czy też dzierżawy nie nastąpi
podwyżka czynszu). Niemniej analiza wyjaśnień T. w ocenie Odwołującego A. prowadzi do
wniosku, iż wykonawca przygotowując ofertę nie zakładał wzrostu jakichkolwiek opłat, w tym
wzrostu wynagrodzeń. W związku z powyższym przyjąć należy, iż koszty utrzymania
powierzchni biurowych powinny zostać ustalone na stałym poziomie. Nadto w wyjaśnieniach
nie wskazał jakiego rzędu koszty ponosi w związku z ubezpieczeniem, opłatami za energię
elektryczną, opłacaniem licencji na oprogramowanie czy też zakupu sprzętu
komputerowego. Zauważyć przy tym należy, iż w zestawieniu tabelarycznym na
ubezpieczenie została przeznaczona kwota 130.000 zł. T. wskazał, iż jest to kwota ustalona
według oferty Towarzystwa Ubezpieczeniowego, przy czym oferta nie została załączona do
wyjaśnień. W tym zakresie samo wskazanie, iż „koszty te zostały ustalone w oparciu o
szczegółową analizę kształtowania się kosztów w ubiegłych latach", jest niewystraczające.
Uzasadnione wątpliwości w ocenie A. budzi również analiza przedstawionego zestawienia
tabelarycznego kosztów, gdyż zgodnie z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r. wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny
uwzględniając wszystkie elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
przez Wykonawcę. Zgodnie z OPZ Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie
realizowania w/w zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, oraz w zakresie wskazanym w pkt 4.4.3 OPZ. Zakres ten
jest bardzo szeroki i obejmuje nie tylko wizyty na budowie, ale przede wszystkim
konieczność opracowywania szeregu dokumentów - wyjaśnień, opinii, oceny wyników
badań, dokumentacji projektowej zamiennej, potwierdzania wprowadzonych zmian
w
projekcie budowlanym. Nadzór autorski zgodnie z OPZ polega zatem również na
intensywnej pracy biurowej i admini
stracyjnej, którą należy mieć na uwadze przy
kalkulowaniu ceny ofertowej.
Okres pełnienia nadzoru autorskiego obejmuje również
czynności związane z usunięciem wad dokumentacji stwierdzonych przez Zamawiającego.
Wszelkie wady i
usterki, których istnienie zostało ujawnione dopiero w trakcie realizacji
inwestycji, Wykonawca ma obowiązek usunąć nieodpłatnie w ramach niniejszego
Zamówienia. T. w swych wyjaśnieniach założył, iż pełnienie nadzoru autorskiego ograniczy
się do 75 pobytów na budowie przez 10 osób, zaś pobyt jednej osoby wycenił na kwotę
1.000 zł. Tym samym w poczynionych założeniach, T. nie wyjaśnił z jakiego powodu
pozostała część zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego nie została przez
niego wyceniona. Powyższe świadczy o tym, iż złożona przez T. oferta została opracowana
w sposób nierzetelny i w zupełnym oderwaniu od warunków rynkowych.
Ponadto T.
jako wykonawca powinien również wykazać w wyjaśnieniach szczególne
okoliczności, które pozwalają na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Co istotne
czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie jest przy tym wystarczające jedynie ogólne
stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest co najmniej wykazanie, w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko jest
tożsame z orzecznictwem sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
sygn. akt XIX 179/13).
Nie zasługuje zatem na uwzględnienie podnoszony przez T.
argument, iż na optymalizację kosztów ma wpływ realizowanie przez T. „dwóch dużych
kontraktów na terenie woj. kujawsko- pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz Trasy WZ w B.
(posiadany personel na miejscu,
wspólne wyjazdy z G.)”. W pierwszej kolejności wskazać
należy, iż T. nie przedstawił żadnego rzeczowego wyliczenia uzyskanych w ten sposób
oszczędności, po wtóre wspólne wyjazdy z G. nie przyczynią się do zmniejszenia kosztów,
wręcz przeciwnie spowodują wydłużenie czasu dojazdu do miejsca wykonania czynności, a
w rezultaci
e skutkować to będzie wydłużeniem okresu realizacji umowy z uwagi na fakt, iż
pracownicy zaangażowani będą w realizacje kilku projektów jednocześnie. W treści
wyjaśnień T. wskazał, iż „siedziba T. G. sp. z o.o. zlokalizowana jest w G. co pozwala na
zmniejs
zenie kosztów obsługi projektu", nie wskazał natomiast jakiego rzędu ponosi koszty
związane z utrzymaniem biura i w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania
biura w G.
miałby wpłynąć na optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W
tym zakresie nie przedstawił również żadnych dowodów.
Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniami T., iż w zestawieniu tabelarycznym
szczegółowo przedstawiony został przewidywany czas potrzebny do wykonania
poszczególnych zadań. Zauważyć należy, iż T. przyjął dla większości opracowań
branżowych, iż czas potrzebny na ich wykonanie wynosi 16 miesięcy. W treści uzasadnienia
nie wskazał natomiast z jakiego powodu przyjął właśnie termin 16 miesięcy na poszczególne
opracowania, a zatem trudno w tym przypad
ku mówić o szczegółowym przedstawieniu
czasu koniecznego do realizacji zadań, tym bardziej, iż przedstawione wartości nie
korespondują z wartościami przedstawionymi w ofercie
Ponadto A.
wskazał, iż do pisma z dnia 5 września 2017 r. T. załączył ofertę firmy G. I. sp.
z o.o. (zwanym dalej „G.") w celu potwierdzenia wartości prac geodezyjnych. W swojej
ofercie G.
oszacował wartość prac geodezyjnych na kwotę: 1370 tys. zł. Na powyższą kwotę
składają się następujące pozycje: „opracowanie map do celów - 1050 tys. zł netto" oraz
podział nieruchomości w omawianym zakresie - 320 tys. netto". W ocenie Odwołującego
przedstawiona kalkulacja jest nierzetelna, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały ujęte
kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy
wektorowej 3D. Odwołujący A. przygotowując się do udziału w niniejszym postępowaniu dla
każdego z elementów prac opracował szczegółowe wyliczenie kosztów ustalając wartość
poszczególnych elementów. W wyniku tego przygotowania powstało zestawienie
tabelaryczne, w którym wskazane zostały wszystkie elementy niezbędne do wykonania prac
geodezyjnych. Zestawienie przygotowane przez Odwołującego zostało zestawione z ofertą
G. w
tabeli załączonej do odwołania. Informacje zawarte w przedmiotowej tabeli zawierają
dane dotyczące sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego A. i stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, w związku z powyższym, celem ich utajnienia zostały
zawarte w odrębnym dokumencie. Analiza przedmiotowego zestawienia jednoznacznie
prowadzi do wniosku, iż oferta G. zawiera rażąco niską cenę, a nadto nie zawiera wszystkich
niezbędnych elementów (zaznaczone w tabeli na czerwono).
Nadto Odwołujący A. wskazał na niespójności oferty cenowej T. i szczegółowej kalkulacji
kosztów projektowych przedstawionej przez T. Analizując treść oferty cenowej T. oraz
wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku należy zauważyć, iż wskazane wartości w
poszczególnych dokumentach nie korespondują ze sobą. W ofercie cenowej w punkcie 1.1
został określony zakres podstawowy zamówienia, w którym poszczególne pozycje
niezależnie od wielkości stacji czy też szlaku zostały wycenione na 756.000 zł, podczas gdy
ich wartość winna być zróżnicowana w zależności od wielkości projektowanej stacji oraz
długości szlaku. Ponadto istotne rozbieżności można zauważyć analizując punkt 1.2. oferty
cenowej w zestawieniu ze szczegółową kalkulacją kosztów projektowych. Zauważyć bowiem
należy, iż w ofercie cenowej obiekty inżynieryjne - mosty i wiadukty zostały wycenione na
kwotę 2.268.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o wskazane w Kalkulacji kwoty
i wskaźniki wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.255.000 zł, a zatem o 1 013 000 zł mniej
od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.1.
Dokonując analizy punktu 1.2.2.
Obiekty inżynieryjne - przepusty wycenionego przez T. w ofercie cenowej na kwotę
756.000,00 zł zauważyć należy, iż z uwagi na wykorzystanie kwoty na obiekty inżynieryjne w
pkt 1.2.1 projekt muszą wykonać projektanci branży torowej, z tym że nie wszystkie
uprawnienia torowe umożliwiają projektowanie przepustów. A zatem przyjąć należy
zaangażowanie branży torowej do wysokości całej kwoty tj. 756 000,00 zł. Oznacza to, iż na
realizację projektów branży torowej w zakresie szlaków i stacji, T. zamierza przeznaczyć
jedynie kwotę 1 375 200 - 756 000 = 619 200 zł ,czyli mniej niż na wykonanie projektów
przepustów. Nadto w ofercie cenowej przejazdy kolejowo - drogowe zostały wycenione na
kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o kwoty i wskaźniki wskazane
w
Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 878.600 zł (a zatem o 633.400,00 zł mniej
od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.3). Ponadto w ofercie cenowej budynki
i budowle zostały wycenione na kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu
o kwoty wskazane w Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.986.400 zł (a zatem o
474.400,00 zł powyżej kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.4). Powyższe
rozbieżności Odwołujący A. przedstawił w tabeli.
Ponadto Odwołujący A. podniósł, iż w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku T.
wskazał, iż „zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie
województwa pomorskiego i kujawsko-pomorskiego. Fakt ten nie jest przez Odwołującego
kwestionowany, niemniej jednak skłonił Odwołującego do analizy składanych przez T. ofert,
które przedstawiono w kolejnej tabeli w treści odwołania. Analiza powyższej tabeli prowadzi
w ocenie odwołującego do jednoznacznego wniosku, iż T. przystępując do udziału w
postępowaniach przetargowych oferował znacznie wyższe ceny w przeliczeniu na
zaprojektowanie 1 km torów. Co więcej w postępowaniu przetargowym na wykonanie
opracowania dokumentacji projektow
ej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku B.(4) – S.(2) – T.(3) (granica państwa),
etap I odcinek B.(4)
– E." (nr 9090/IRZU/11481/04039/17/P), w którym zakres prac do
wykonania był bardzo zbliżony do zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu przetargowym, T. zaoferował znacznie wyższą cenę netto - tj. 19.712.880 zł,
a zatem cena zaprojektowani
a 1 km torów kształtuje się na poziomie 189.089,41 zł. Dla
porównania w niniejszym postępowaniu za wykonanie projektu dla 1 km torów T.
zaproponował cenę 142.641,51 zł, a zatem cenę zdecydowanie niższą od dotychczas
oferowanych. Powyższe dodatkowo przemawia za tym, iż T. w niniejszym postępowaniu
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skierował do T. wezwanie do złożenia
wyjaśnień, które zawierało oczekiwanie przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia powinien był wziąć pod uwagę w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy
oraz koszty pracy. Ponadto wyjaśnienia powinny wskazywać, czy istnieją konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które
wpłynęły na wysokość oferowanej ceny. W świetle powyżej zaprezentowanej analizy pisma
T.
z dnia 5 września 2017 r. nie ulega wątpliwości, iż wyjaśnienia T. są niekompletne.
Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż cena oferty powinna być przez Zamawiającego
badana w szczególności w odniesieniu do wymogów przewidzianych w SIWZ. Zgodnie z pkt
13.1 IDW podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce). Zgodnie z punktem 4.3.6 OPZ „wykonawca przygotuje
komplet materiałów wymaganych do złożenia wniosku o zatwierdzenie projektów
budowlanych i uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 24 l
ipca 2015 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na
budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele
budowlane> decyzji o
pozwoleniu na budowę, oraz zgłoszenia budowy i przebudowy
budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wykonawca uzyska w razie potrzeby wszelkie inne
decyzje administracyjne niezbędne do uzyskania pozwoleń na budowę. Wykonawca
uwzględni opłaty za wydanie stosownych decyzji w cenie ofertowej.” Nadto do części
składowych ceny należało doliczyć koszty wykonawcy związane z przygotowaniem,
uzgodnieniem z
Zamawiającym i wystąpieniem do właściwych instytucji (zewnętrznych)
z
odpowiednimi wnioskami, w celu zawarcia porozumień, uzyskania zgód, uzgodnień, opinii
i
decyzji oraz warunków technicznych i realizacyjnych, np. decyzji / zezwoleń na usunięcie
drzew i k
rzewów, pozwoleń wodnoprawnych, decyzji związanych z przyłączeniem obiektów
do istniejącej infrastruktury lub przebudowy, a także w związku z przebudową sieci,
obiektów, usuwania kolizji, itp. (pkt 4.3.6 Tomu III SIWZ) oraz koszty wszelkich badań i analiz
wykonanych w celu rozpoznania składu jakościowego wód opadowych i roztopowych
służących dokonaniu oceny, czy niezbędne jest zastosowanie urządzeń służących ochronie
środowiska gruntowo - wodnego (urządzeń oczyszczających) przy wprowadzaniu wód
opadowych i
roztopowych do wód lub do ziemi (pkt 4.3.2.7 tomu III SIWZ). Zauważyć należy,
iż T. w treści złożonych wyjaśnień nie zawarł powyższych kosztów w kalkulacji ceny.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z treścią pkt 4.3.8 OPZ „wiercenia
i sondowania m
ożna wykonać pod ruchem pociągów przy nadzorze uprawnionego
sygnalisty,
natomiast badania płytą VSS wymagają zamknięć torowych oraz ciężkiej drezyny.
Wszelkie koszty badań, w tym koszt zamknięć torowych, pracy sygnalisty oraz ewentualnego
wynajęcia drezyny Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej". Zauważyć należy, iż zarówno
w ofercie cenowej, jak i w wyjaśnieniach T. również i ten koszt nie został uwzględniony, co
niewątpliwie podważa rzetelność przedstawionych przez T. opracowań.
Odwołujący A. nadto zauważył, iż celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art. 90 Ustawy Pzp
, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez wykonawcę
ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do
odrzucenia oferty Przystępującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. Propozycje
kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego nie przesądzają o możliwościach
ofertowych
Przystępującego (wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r., KIO 1039/17). Co więcej
wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r. KIO 681/17). W przedmiotowym stanie
faktycznym, T.
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty
powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz
udowodnić rzetelność kalkulacji stosownymi dowodami. Brak takich wyjaśnień nakłada na
Zamawia
jącego obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskiej. W ocenie A.
n
ie ulega zatem wątpliwości, iż poziom ceny zaoferowanej przez T. w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia - pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna,
nie
rynkowa oraz nie może zapewnić realizacji zamówienia w sposób należyty.
Podsumowując powyższe Odwołujący A. podniósł, iż oświadczenia i wyjaśnienia T., które
wskazują jedynie elementy cenotwórcze oferty, nie poparte żadnymi obiektywnie
weryfikowalnymi doku
mentami pozwalającymi na ich ocenę nie są wystarczające, aby
wykazać rzetelność zaoferowanej ceny. Przedstawione w tym zakresie hasłowe wyjaśnienia
oraz brak dowodów na ich poparcie (a w szczególności oświadczenia w przedmiocie
przyznania zaliczkowego wynagrodzenia),
nie mogą być uznane za wystarczające
wyjaśnienia. Brak szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów powinien skutkować
odrzuceniem oferty T. zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp
, jako zawierającej rażąco niską
cenę. Odmienne rozstrzygnięcie Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w
sposób nieprawidłowy i nierzetelny ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. W
tych okolicznościach w ocenie Odwołującego A. Zamawiający naruszył ww. przepisy Ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę,
zaś T. nie złożył wyjaśnień dowodzących, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej.
Uzasadniając zarzut w zakresie zaniechania ujawnienia treści oferty T. w zakresie
Załącznika nr 9, Odwołujący A. zaznaczył, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie
jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odmawiając
udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa narusza zasadę
jawności postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, iż wykonawca uzasadniając zastrzeżenie danej informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien w stosunku do każdej z nich wykazać i udowodnić,
że zachodzą przesłanki określone w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W tym zakresie
Odwołujący A. powołał się na orzeczenie KIO z dnia 26 lutego
2013 r., KIO 297/13, KIO 300/13.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez T. wykazu
potencjału kadrowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia wskazanych
w orzecznictwie
standardów. W szczególności wykonawca ten nie przedstawił
wyczerpującego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie
wykazał i nie udowodnił, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą
okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj. że informacje te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne
działania celem zachowania ich w poufności. Nadto mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
miał wątpliwości co do oceny doświadczenia jednego z projektantów, przyjąć należy, iż w
celu zapewnienia Odwołującemu możliwości zweryfikowania prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego w tym zakresie decyzji, niezbędne jest zapoznanie się ze złożonym przez T.
załącznikiem nr 9 do IDW. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego Zamawiający -
poprzez zaniechanie weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.
naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzutu zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
Odwołujący A. podkreślił, że konsekwencją omawianych wcześniej uchybień było
zaniechanie wykluczenia T. z p
ostępowania mimo zaistnienia dwóch obligatoryjnych
przesłanek wykluczenia, tj. udziału T. w przygotowaniu postępowania oraz braku wykazania
przez T.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwy następczy wybór oferty
T. jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zaniechał wyboru,
jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż
oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi
ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia
oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Odwołujący podniósł,
iż istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko stanowi podstawę dla prawidłowej
identyfikacji faktów. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości
specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez
wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób. Jednym z przejawów specyfiki powołania
dowodu z opinii biegłego jest to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci
wiadomości specjalnych, nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. Charakter
zamówienia będącego przedmiotem odrzuconej oferty Odwołującego wywodzi się z
dziedziny projektowania, co wskazuje na konieczność zasięgnięcia opinii podmiotu
dysponującego wiedzą specjalistyczną, celem ustalenia niezbędnego nakładu pracy do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny oferty pod kątem spełnienia
wymagań przewidzianych w SIWZ. Z kolei dokonanie niezbędnych wyliczeń w zakresie
kosztów wykonania całego przedmiotu zamówienia wymaga odwołania się do wiedzy
specjalistycznej z zakresu projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i
rozliczania robót budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych. Zasięgnięcie opinii
biegłego lub biegłych w ocenie Odwołującego wydaje się konieczne celem potwierdzenia
okoliczności, iż złożona przez T. oferta nosi znamiona rażąco niskiej ceny, biorąc pod uwagę
specyfikę dziedziny, z której zamówienie pochodzi, jak i wysokie skomplikowanie samego
projektu -
przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i
stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne ich
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Odwołania zostały wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz w ustawowych terminach
przekazano Zamawiającemu kopie odwołań, co potwierdza dokumentacja postępowania
odwoławczego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2343/17 wykonawcę T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. oraz wykonawcę A. P. Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp. Zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniu 9
listopada 2017 r. oraz 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.
Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy A. do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego
z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp nie sprecyzował czy interes
wykonawcy musi polegać na popieraniu wszystkich decyzji strony, do których przystąpił.
Orzecznictwo Izby zna przypadki
, w których interes Przystępującego wykonawcy dotyczył
jedynie części rozstrzygnięć Zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie
-
w ocenie Izby korzystnym dla Przystępującego A. jest utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego w zakresie liczby punktów przyznanych Odwołującemu M. w kryterium
„Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. Tylko w taki sposób A.
może zapewnić sobie możliwość uzyskania zamówienia, o ile jego własnym odwołaniem uda
mu się doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
wyeliminowania z postępowania wykonawcy T., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. W ocenie Izby Przystępujący może ograniczyć się do popierania tych
zarzutów, w których ogniskuje się jego interes. Jedynym zakazem, jaki ustanawia w takiej
sytuacji Ustawa Pzp
, jest zakaz składania oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony,
do której przystąpił (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1961/16,
KIO 1962/16).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2344/17 wykonawcę T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę M. Spółka Akcyjna
z
siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp.
Zgłoszenia obu przystąpień do postępowania odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o
wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia
i stanowiska Stron z
łożone ustnie do protokołu, jak również przedstawione w złożonych w
toku postępowania odwoławczego pismach.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie Odwołującego M. kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Ponadto Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 złożył na rozprawie
w dniu 23 listopada 2017 r. pismo zatytułowane „Stanowisko Zamawiającego.”
Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2343/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2344/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,
oddalenie wniosku Odwołującego A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego rzeczoznawcy jako bezzasadnego oraz obciążenie Odwołującego A. kosztami
postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto Zamawiający złożył na
rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17.
Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt
KIO 2344
/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o
oddalenie odwołania oraz o oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu
z
opinii biegłego.
Izba dopuściła dowody z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego zawnioskowane przez Strony i Uczestników
postępowania w treści pism i w trakcie rozprawy, jak również dokumentów przedłożonych
przez Stron
y i Uczestników postępowania, nieznajdujących się w dokumentacji przekazanej
przez Zamawiającego, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17:
zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie
zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,
opisu
przedmiotu zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorz
ystniejszej w postępowaniu na opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu
pn.
„Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2) – S.(3) – część I,”
wydruku
§ 16 Wytycznych badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji
infrastruktury kolejowej Igo
– 1 (dalej jako „Wytyczne Igo-1”),
ogłoszenia o zamówieniu pn. „Prace na linii kolejowej nr (…) W.– D. na odcinku O. –
D.(2)
– L.(2), odcinek O. – L.(2) w km 26,050 – 175,850,”
wyciągu z dokumentacji projektu „Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr (…)
W.
– D. na odcinku O. – D.(2) – L.(2) odcinek O. – P. w km 26,0+50 – 55,6+00 wraz z
rysunkami technicznymi;
ogłoszenia o zamówieniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2)
– S.(3) na odcinku L.(3) – S.(3)”
informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej
202 na odcinku L.(3)
– S.(3)”;
oferty cenowej z dnia 02 sierpnia 2017 r. firmy J.-G.,
oferty z dnia 28 lipca 2017 r. firmy G. J.
Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego A. w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17
dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie projektowania,
realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych
w
warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane w odwołaniu. Wskazać
należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga ustalenia, czy na podstawie złożonych
wyja
śnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez
Przystępującego T. nie jest rażąco niska, co w ocenie Izby nie wymaga wiadomości
specjalnych. Zgodnie
zaś z art. 190 ust. 4 Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób
wpisanych na list
ę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu
okręgowego tylko wtedy, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017
r. pełnomocnik Odwołującego A. oświadczył, iż cofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17
w zakresie zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2, dotyczącego zaniechania
ujawnienia dokumentów w postaci załącznika nr 9 do IDW.
Izba ustaliła, co następuje:
W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót
na odcinku M.
– K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2)”. Całość przedmiotu
Zamówienia jest podzielona na dwie fazy i obejmuje wykonanie m.in. następujących
elementów:
FAZA I - Projektowanie i po
stępowanie przetargowe:
Zadanie 1 - opracowanie koncepcji programowo
– przestrzennej;
Zadanie 2
– przygotowanie kompletnego wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla zadania obejmującego stacje M. oraz opracowanie raportu/-ów o
odziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wraz z załącznikami (o ile zostaną wydane
postanowienia o konieczności ich sporządzenia dla zakresu objętego niniejszym projektem)
Zadanie 3 -
opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej;
Zadanie 4 -
projekty budowlane w tym: opracowanie projektów budowlanych, opracowanie
dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej, opracowanie map do celów
projektowych, przygotowanie ko
mpletu materiałów do złożenia wniosku o pozwolenie na
budowę;
Zadanie 5
– projekty wykonawcze w tym: opracowanie projektów wykonawczych (bez branż
teletechnika i srk), uzyskanie deklaracji WE, opracowanie wizualizacji do potrzeb promocji
projektu;
Zadanie 6 -
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych;
Zadanie 7 -
opracowanie materiałów przetargowych na roboty budowlane łącznie
z
przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim (wraz z uwzględnieniem konieczności
wykonania projektów wykonawczych branż teletechnika i srk przez wykonawcę robót
budowlanych)
Zadanie 8 -
opracowanie odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane przez
FAZA II
– Pełnienie nadzoru autorskiego.
Zadanie 9
– pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych;
Zadanie 10
– wydłużenie pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku zastosowania prawa opcji
do 24 miesięcy.
W punkcie 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) Tom I Instrukcja Dla
Wykonawców („IDW”) Zamawiający podał warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy, aby
wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zakresie warunku posiadania
zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. W punkcie 8.9.2. pod pozycją 6
IDW
Zamawiający wskazał na konieczność wykazania dysponowania osobą, która pełnić
będzie funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
W
zakresie wymagań dla osoby pełniącej ww. funkcję Zamawiający wskazał, iż wymaga aby
Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań
winny znaleźć się łącznie: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową; jedną [1] stację
kolejową, obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie peronowe,
wyposażoną w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem
kolejowym).
Ponadto Zamawiający wskazał na konieczność posiadania przez taką osobę
uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Treść punktu 8.9.2. IDW uległa uzupełnieniu - w związku z pytaniem, jakie zadał jeden
z
wykonawców (pytanie nr 4 opublikowane w wyjaśnieniach SIWZ z dnia 19 lipca 2017 r.) -
o
wskazanie, iż Zamawiający dopuszcza doświadczenie koordynatorów i projektantów,
polegające na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej,
jeżeli z wykazu wynikać będzie, że zakres wskazywanej usługi – dokumentacji - pokrywał się
z zakresem, którego wymaga Prawo budowlane (Dz.U. 1994 Nr 89 poz. 414 z późn.zm.)
oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.
2004 nr 202 poz. 2072 z
późn.zm.) w zakresie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego.
Zgodnie z punktem 9.1.5. lit. d) IDW
Zmawiający wymagał, aby na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedłożyli wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do IDW. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 w
wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia należało wpisać: imię i nazwisko osoby. Nazwę i adres firmy, okres trwania
wykonanej usługi, zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi, opis doświadczenia w
poszczególnych okresach potwierdzający spełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.9.2.
IDW (poszczególnych wykonanych usług), stanowisko, na które osoba jest proponowana
oraz podstawę dysponowania (dysponowane bezpośrednie – Wykaz A, dysponowanie
pośrednie – Wykaz B).
W punkcie 13 IDW
Zamawiający przedstawił wymogi odnośnie sposobu obliczenia ceny.
Wskazał, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce). Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony
został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego.
W
Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należało dokonać rozbicia procentowego ceny
oferty zgodnie podziałem dokonanym przez Zamawiającego.
W punkcie 19.7. IDW
Zamawiający wskazał następujące kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej:
1.
Całkowita cena brutto – waga 60%
2.
Termin wykonania zamówienia – 20%
3.
Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego – 20%
Odnośnie kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”
Zamawiający wskazał, iż punkty w tym kryterium będą przyznane jeśli wykonawca wykaże
w
ofercie, że Sprawdzającymi (zgodnie z prawem budowlanym) dla danej branży będą osoby
posiadające doświadczenie zgodne z wymaganiami przedstawionymi w tabeli na stronie 26 i
27 SIWZ. W tabeli wskazano wymogi w zakresie posiadanych uprawnień oraz kwalifikacji dla
Sprawdzających z branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, branży
mostowej, branży kolejowe sieci trakcyjne oraz branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym.
Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na wymóg posiadania
uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności (odpowiednio
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, inżynieryjnej
mostowej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym). Za
każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów (łącznie maksymalnie 20
punktów). W celu potwierdzenia spełnienia wymogów kryterium należało wypełnić Załącznik
nr 6 do oferty. Zgodnie z treścią Załącznika nr 6 wykonawca miał przedstawić informacje
takie jak nazwa, data i
numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca spełnienia kryterium
oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu
, jak również podać imię i nazwisko osoby,
której dotyczy wskazywane doświadczenie.
W
postępowaniu wpłynęły oferty ośmiu wykonawców. W dniu 30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy T. z wnioskiem o złożenie wyjaśnień odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż cena oferty ww.
wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonej w postępowaniu,
jak również od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jednocześnie występuje obawa co do
fatycznych możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z
wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wymaganiami wynikającymi z powszechnie
ob
wiązujących przepisów, regulacji i norm. Zamawiający wskazał, iż oczekuje wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wskazując co w szczególności wyjaśnienia te powinny uwzględniać. Zamawiający wskazał
r
ównież, iż wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając wszystkie
elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym przez wykonawcę,
uwzględniając również koszt prac mających być zleconym podwykonawcom (których zakres
przedstawiony jest w JEDZ), podmiotom trzecim, a także inne koszty towarzyszące realizacji
przedmiotowego zadania jak m.in. uzyskanie certyfikacji czy prowadzenia biura przez cały
okres realizacji zamówienia (w tym również objętym prawem opcji). Wyjaśnienia należy
złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych czynników, które
pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie oraz załącznikami
w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na wycenę.
W dniu 5
września 2017 r. T. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, do których dołączył
szereg dowodów na potwierdzenie prawidłowości dokonanej kalkulacji ceny. W treści
wyjaśnień T. wskazał m.in., iż ceny za wykonanie poszczególnych opracowań zostały
skalkulowane na
podstawie szacowanego nakładu pracy projektantów: kosztów
bezpośrednich ich pracy i kosztów stałych. Koszty bezpośrednie obejmują wynagrodzenia
pracowników, narzuty na wynagrodzenia, koszty edycji i reprodukcji dokumentacji oraz
pozostałe koszty bezpośrednie związane z opracowaniem dokumentacji tj. koszty uzgodnień,
delegacji, koszty obsługi gwarancji bankowej, itp. Wynagrodzenia skalkulowane zostały w
ten sposób, że przyjęto koszt wynagrodzeń na poziomie 6.000 zł/m-c brutto, uśredniając
wynagrodzenie proj
ektanta na poziomie 8.000 zł/m-c brutto i asystenta na poziomie 4.000 zł/
m-
c brutto, przyjmując stosunek projektantów do asystentów przy realizacji tego typu
projektu na poziomie 1:1. Koszty stałe związane z działalnością biura obejmują w
szczególności: koszty utrzymania nieruchomości, energii elektrycznej, licencji na
oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%. T.
wskazał ponadto, iż do optymalizacji kosztów przyczyni się również realizowanie dwóch
dużych kontraktów na terenie woj. Kujawsko-pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz trasy
WZ w B. (posiadany personel na miej
scu, wspólne wyjazdy z G.), podniósł, że zrealizował i
realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie województwa
pomorskiego i kujawsko
– pomorskiego. Zwrócił także uwagę, iż siedziba spółki
zlokalizowana jest w G.
, co pozwala na zmniejszenie kosztów obsługi projektu. T. wskazał
także, iż jest autorem dokumentacji przedprojektowej dla linii (…) na odcinku M.-K. i posiada
szczegółową znajomość zakresu opracowania, co w jego ocenie wpłynie na skrócenie
okresu mobilizacji oraz analizy materiałów wejściowych.
W dniu 20 września 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. G. na podstawie art. 26
ust. 1 Ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o którym mowa w JEDZ, które zostały szczegółowo
wymienione w pkt 8.9
– 8.10 IDW. Wykonawca T. w odpowiedzi na wezwanie przedłożył
żądane dokumenty, w tym wykaz osób – Załącznik nr 9, który został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. na
podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień dokumentu – załącznika nr 9 do IDW
– Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia – złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Zamawiający,
który także jest inwestorem wskazywanej usługi, wskazał, iż nie może zweryfikować
doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator Branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym. W związku z tym wezwał do złożenia
szczegółowych wyjaśnień – poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku, oraz w ramach
której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta w okresie 04.2010 –
06.2012 usługę projektowa obejmującą 1 szlak i stację kolejową – C. w ramach projektu
Modernizacja linii średnicowej W. Wschodnia – W. Zachodnia.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca T.
wskazał, iż wypełniając Załącznik nr 9 do IDW
polegał na informacjach otrzymanych od osoby wskazanej jako Koordynator branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i w oparciu o te informacje omyłkowo
wskazał w ofercie doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, który w
rzeczywistości powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. W związku
z powyższym wykonawca przesłał poprawiony Załącznik nr 9 w zakresie Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, który zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawca wskazał, iż osoba wskazana do pełnienia funkcji
koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym spełnia postanowiony
przez Zamawiającego warunek opracowania co najmniej dwóch dokumentacji projektowych
obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych.
Treść Załącznika nr 9 załączonego do pisma z 27
września 2017 r. oraz poprawionego dokumentu załączonego do pisma z 23 października
2017 r.
została odtajniona przez Zamawiającego w dniu 17 listopada 2017 r., co
Zamawiający potwierdził podczas rozprawy przedstawiając oryginał pisma potwierdzającego
odtajnienie ww. dokumentu.
W dniu 25
października 2017 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze ofe
rty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego T. W treści
pisma Zamawiający dodatkowo przedstawił punktację ofert z uwzględnieniem wag
i
kryteriów. Odnosząc się do oferty Odwołującego M. S.A. Zamawiający w treści ww.
zawiadomienia
uzasadnił nieprzyznanie maksymalnej liczby punktów wskazując, że
w
przypadku sprawdzającego w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym brak jest informacji, że sprawdzający posiada uprawnienia bez ograniczeń w
danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie, zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem
przepisów prawa, odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniach w
sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17:
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Art. 7 ust. 1 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 -
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: nie
podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 - Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 4 -
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Art. 26 ust. 3 - J
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokument
y są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4 -
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.
Art. 26 ust. 6 -
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570).
Art. 89 ust. 1 pkt 2 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 - J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr
ębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art 90 ust. 1a -
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 90 ust. 2 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 -
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1 -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej
„u.z.n.k.”):
Art. 3 ust. 1 -
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 3 ust. 2 -
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, orga
nizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 -
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
A. sygn. akt KIO 2343/17
Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy
Pzp (
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy) – to jest posiadania interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Ustawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez
wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym, op
isanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zakresie podniesione zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
I.
Odwołujący M. podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
z postępowania ze względu na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi
dysponuje wykonawcy i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co dotyczy
funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w
następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp.
W ocenie Izby w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na okoliczności stanu
faktycznego, które stały się podstawą do pozytywnej oceny przez Zamawiającego spełnienia
warunków udziału w postepowaniu przez Przystępującego T. W dniu 19 października 2017 r.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do IDW – Wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – mającego potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp 6 IDW w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi d
o wykonania zamówienia w odniesieniu do
funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odpowiedzi
na to wezwanie wykonawca T.
wskazał, iż na skutek omyłki w Załączniku nr 9 do IDW
w zadaniu 1
wskazany został projekt, który w rzeczywistości powinien zostać przedstawiony
jako dwie odrębne dokumentacje. W związku z powyższym wykonawca T. przesłał wraz z
wyjaśnieniami Załącznik nr 9 poprawiony w zakresie obejmującym doświadczenie
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym oraz złożył wyjaśnienia
w celu wykazania, że wskazana w treści tego załącznika osoba zaproponowana na
stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach
zadania nr 1
wykonała dokumentację projektową wymaganą przez Zamawiającego.
Uzupełnienie przedmiotowego Załącznika nr 9 przez Przystępującego T. nastąpiło zatem
samodzielnie, bez uprzedniego wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Na podstawie tak złożonego
dokumentu Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
T..
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego
o
wywołującej skutek dopuszczalności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez
wykonawcę i możliwości dokonania na podstawie tak złożonych dokumentów oceny czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, iż samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, nie
poprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp
przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych
skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, jak i zasad
a równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 Ustawy
Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
Zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i
zgodność z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami
przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy
Zamawiającego. Dlatego w ocenie Izby fakt, iż Przystępujący T. samodzielnie uzupełnił
dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zwalnia
Z
amawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z
brzmieniem tego przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają
zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia
postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. W treści art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp ustawodawca
posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to
zamawiający wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie
zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania
dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (por. wyrok KIO z 28 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2209/11,
wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14, wyrok KIO z 26 listopada 2013 r., sygn.
akt KIO 2629/13). Izba stoi na
stanowisku, że wykonawca nie jest uprawniony do
samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się
odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze
procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. T
o na Zamawiającym ciąży
obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i
oświadczenia. Jest to zdaniem Izby, jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku akceptacji możliwości
samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów
lub oświadczeń, doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich
dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Izby jest
niedopuszczalne (por. wyrok KIO z 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 61/15). Ponadto mogłoby
to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty
zawierające błędy nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać
wskazana przez Zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp (por.
wyrok KIO z 11 lipca 2016 r., KIO 1122/16).
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że wzywanie wykonawcy T. do
złożenia dokumentu, w którego posiadanie Zamawiający wszedł wraz z otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 23 października 2017 r. byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem,
skutkującym przedłużeniem postępowania, gdyż Zamawiający wzywając wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Pzp do poprawienia dokumentu otrzymałby w odpowiedzi albo
ten sam dokument, albo prośbę o zaliczenie przedstawionego już Załącznika nr 9 na poczet
żądania Zamawiającego. Zakres wezwania kierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
Pzp
jest zdeterminowany treścią tego przepisu i nie można przesądzić, że Zamawiający na
skutek takiego wezwania otrzymałby tożsamy dokument jak ten złożony samodzielnie przez
Przystępującego T.. Zamawiający nie może mieć nawet pewności czy na skutek takiego
w
ezwania Przystępujący w terminie złoży żądany dokument, tym bardziej nie może więc
zakładać a priori, że treść tego dokumentu byłaby zbieżna z dokumentem złożonym wraz z
wyjaśnieniami.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, dokonując oceny spełnienia przez
Przystępującego T. warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu
uzyskanego z pominięciem procedury wezwania do jego uzupełnienia na podstawie
wskaza
nego wyżej przepisu. Nie była zaś sporna w postępowaniu odwoławczym
okoliczność, iż pierwotnie złożony przez T. Załącznik nr 9 zawierał błąd w opisie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym w ramach Zadania nr 1, co przyznał sam Przystępujący w
treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy wystosowanie przez Zamawiającego
wezwania do poprawienia lub uzupełnienia tego dokumentu było czynnością obligatoryjną.
Z uwagi na powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawcy T. G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Tom I
Instrukcja Dla Wykonawców.
Jednocześnie Izba uznała, że wobec wadliwego sposobu uzupełnienia dokumentu, który
potwierdzać miał spełnienie przez Przystępującego T. warunku udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, merytoryczna treść
poprawionego
bez wezwania Załącznika nr 9 nie może podlegać badaniu i ocenie Izby.
Skoro jego samodzielne uzupełnienie, w ocenie Izby, było nieskuteczne, to treść tego
dokumentu nie
mogła zostać poddana analizie ani przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, ani przez Izbę w toku postępowania odwoławczego.
Należy jednakże zasygnalizować, iż w ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu
opisany w punkcie 8.9.2. Lp
. 6 IDW, którego dotyczył spór interpretacyjny w niniejszym
postępowaniu, odczytywać należy zgodnie z jego literalnym brzmieniem, które w ocenie Izby
nie budzi wątpliwości. W zakresie wymagań dla osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży
zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym Zamawiający wskazał, iż wymaga aby
Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje
projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. Z powyższego w sposób jednoznaczny
wynika
, że każda opracowana przez osobę wskazaną na Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dokumentacja projektowa powinna
obejmować zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Żaden wykonawca nie
zakwestionował treści tego postanowienia i nie wskazywał na konieczność jego modyfikacji.
Nie jest zatem możliwe interpretowanie treści tego warunku w taki sposób, aby możliwe było
wykazanie się wykonaniem odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt wykonawczy, przeczy
temu bowiem użyty w opisie warunku spójnik „i” wskazujący na koniunkcję.
Również po uzupełnieniu opisu tego warunku związanego z udzieleniem przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 4, obowiązek aby dokumentacja projektowa
obejmowała projekt budowlany i wykonawczy nie zmienił się. Pytanie to dotyczyło możliwości
wykazania się doświadczeniem koordynatorów i projektantów, polegającym na wykonaniu
projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej (projektanci pytającego
wykonali t
zw. „technical design,” który jest protokołem budowlanym i wykonawczym
w jednym).
W
konsekwencji
Z
amawiający doprecyzował jedynie, iż dopuszcza
doświadczenie koordynatorów polegające na wykonaniu projektu budowlanego i
wykonawczego w jednej fazie projektow
ej, jeżeli zakres wskazywanej dokumentacji pokrywał
się z zakresem wymaganym Prawem budowlanym i Rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej w zakresie projektu budowlanego
oraz
projektu wykonawczego. Nie uległa jednak zmianie treść omawianego warunku w
zakresie obejmującym obowiązek wykazania się opracowaniem dwóch dokumentacji
projektowych, z
których każda obejmowała zarówno projekt budowlany, jak i projekt
wykonawczy.
Dlatego też, w ocenie Izby, nie można przyjąć takiej interpretacji tego warunku jaką
sugeruje Przystępujący T., która dopuszczałaby wykazanie się wykonaniem dokumentacji
projektowych, z których nie każda obejmowała zarówno (jednocześnie) projekt budowlany i
projekt wykonawczy. W takiej sytuacji możliwe byłoby powołanie się na jedną dokumentację
projektową, która obejmowała tylko projekt budowlany i drugą dokumentację projektową,
która obejmowała tylko projekt wykonawczy, co pozostaje w sprzeczności z literalnym
brzmieniem punktu 8.9.2. Lp. 6 IDW.
II.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania wykonawcy M..
W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego M. zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp
. Odwołujący nie wykazał, aby ziściły się
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, tj. że Przystępujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy uwagę, iż dowód
zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia w
tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z
postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa zatem
co
do zasady na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości
podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić (por. wyrok KIO z 6
września 2016 r., sygn. akt KIO 1511/16, KIO 1512/16).
Podkreślić trzeba, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą strony oraz uczestnicy postępowania i
to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Wskazuje na to bezpośrednio art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym strony
i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on
ogólne zasady wyrażone w art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.
U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.), a mianowi
cie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w
postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 Ustawy Pzp to na Odwołującym
spoczywa
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe (por. wyrok
KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16).
Jako, że to Odwołujący M. domagał się wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp
, to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym
zakresie. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący M. nie dowiódł, iż Zamawiającemu
przedstawione zostały informacje wprowadzające w błąd ani nie wykazał, że błąd ten mógł
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Dla
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp
niezbędne jest spełnienie wszystkich
wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być
pozostawanie przez Zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu
rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć przełożenie na
przebieg postępowania - istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z 3 lipca 2017 r., sygn. akt
KIO 1243/17).
W ocenie Izby Odwołujący M. nie wykazał, że przedstawione w złożonym pierwotnie
przez T.
Załączniku nr 9 informacje wprowadzały Zamawiającego w błąd, argumentacja
przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie jest lakoniczna i sprowadza się do stwierdzenia,
iż o podaniu wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia osoby mającej pełnić
fun
kcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym świadczy treść
korespondencji pomiędzy Przystępującym T. a Zamawiającym. Odwołujący M. nie dowiódł,
że wskazane w tym dokumencie informacje faktycznie wprowadzały Zamawiającego w błąd,
c
o do rzeczywistego stanu rzeczy i to w taki sposób, że mogło to wpłynąć na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający, jako inwestor usługi wskazanej
jako Zadanie nr 1 w opisie doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym, dysponował informacjami dotyczącymi zakresu wykonanej dokumentacji
projektowej i wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanej na
tę funkcję osoby. W ocenie Izby nie sposób mówić tu zatem o tym, aby informacje podane w
treści Załącznika nr 9 wywołały skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego przez
Zamawiającego i mogły mieć przełożenie – w sposób istotny – na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu, skoro dotyczyły one okoliczności znanych
Zamawiającemu. Bez udowodnienia ziszczenia się ww. przesłanek, nie może dojść do
uwzględnienia zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami.
III.
W ocenie Izby,
nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego M. zarzut
naruszenia art. 91 Ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M.
i
przyznanie zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego.”
W
treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający uzasadnił
nieprzyznanie M.
maksymalnej liczby punktów w ww. kryterium brakiem informacji, że
sprawdzający w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
posiada
ją uprawnienia bez ograniczeń w danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt. Niemniej
w ocenie M. wykonawca ten
wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi spełniającymi
wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech wyszczególnionych branż. Argumentacja
Odwołującego M. sprowadzała się do wskazania, iż omyłkowo nie podał w nazwie uprawnień
sprawdzającego w branży mostowej oraz w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, iż są to uprawnienia „bez ograniczeń,” co jednak zdaniem Odwołującego M. nie
powinno
wpływać na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż pominięcie w
naz
wie uprawnień wyrażenia „bez ograniczeń” nie decyduje o tym, że dane uprawnienia nie
są bez ograniczeń.
Izba nie podzieliła zapatrywania Odwołującego M., jakoby brak wskazania w nazwie
uprawnienia słów „bez ograniczeń” pozostawał bez wpływu na ocenę spełnienia
przedmiotowego kryterium.
W tabeli przedstawionej w punkcie 19.7.3 IDW
w sposób jasny wskazano wymogi
w zakresie posiadanych u
prawnień oraz kwalifikacji dla osób sprawdzających z czterech
wymienionych tam branż: a) branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
b)
branży mostowej, c) branży kolejowe sieci trakcyjne oraz d) branży zabezpieczenie
i
sterowanie ruchem kolejowym. Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na
wymóg posiadania uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności,
który to wymóg również został sformułowany w sposób jednoznaczny. Zgodnie z treścią
Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, wykonawca
w
kolumnie po prawej stronie „Opis spełnienia danego wymogu” miał przedstawić informacje
takie jak nazwa
uprawnień, data uprawnień, numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca
spełnienia kryterium oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu, jak również podać imię
i
nazwisko osoby, której dotyczy wskazywane doświadczenie. W kolumnie po lewej stronie
wskazano opis poszczególnych wymogów (w tym odnośnie branży mostowej – „wymagane
uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
mostowej,” a odnośnie branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – „wymagane
uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem”).
Odwołujący w treści Załącznika nr 6 stanowiącego część jego oferty w nazwie uprawnień
sprawdzającego w branży mostowej oraz sprawdzającego w branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym,
nie zawarł wyrażenia „bez ograniczeń.” W ocenie Izby na
podstawie samej
literalnej treści oświadczeń Odwołującego przedstawionych w omawianym
dokumencie
Zamawiający nie był uprawniony do wysunięcia jednoznacznego wniosku, że
uprawnienia te obejmowały swym zakresem projektowanie bez ograniczeń w danej
specjalności. Taki wniosek tym bardziej mógłby budzić wątpliwości, jeśli weźmie się pod
uwagę okoliczność, iż w przypadku pozostałych branż, tj. branży kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych oraz branży kolejowe sieci trakcyjne, Odwołujący M.
w
nazwie uprawnień osób sprawdzających wprost wskazał, iż są to uprawnienia bez
ograniczeń.
Izba nie podzieliła także argumentu Odwołującego M. jakoby o tym, że sporne
uprawnienia były uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń przesądzał sam numer
tych uprawnień. Odwołujący swoje stanowisko w powyższym zakresie oparł wyłącznie na
twierdzeniu, iż w przypadku uprawnień dotyczących osoby z branży mostowej litera P
w
numerze uprawnień wskazuje, iż są to uprawnienia bez ograniczeń, nie przedstawiając
jakichkolwiek dowodów ani nie powołując się na jakiekolwiek normy prawne, które
potwierdzałyby wysuwaną tezę. Jak wskazano już powyżej postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, co wynika bezpośrednio z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp,
zobowiązującego strony i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem w ocenie Izby to
Odwołujący, powołując się na fakt, iż już same numery uprawnień wskazują, iż zakresem
tych uprawnień jest objęte projektowanie bez ograniczeń, powinien był fakt ten udowodnić.
Na uwagę zasługuje tutaj stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
przywołał regulacje prawne obowiązujące w dacie wydania uprawnień dla osób, na które
powołał się Odwołujący w wykazie osób przedstawionym na potrzeby weryfikacji kryteriów
oceny ofert. Zamawiający wskazał, iż w przypadku osoby dedykowanej na stanowisko
sprawdzającego w branży mostowej (data uzyskania uprawnień: 15.06.2009 r.)
zastosowanie znajdowały przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.
U. z 2006 r., Nr 83
poz. 578 ze zm.), które dopuszczały nadawanie uprawnień budowlanych
w specjalności mostowej zarówno bez ograniczeń (§ 19 ust. 1 i 2), jak i w ograniczonym
zakresie (§ 19 ust. 3), a tym samym dysponując wyłącznie numerem uprawnień
Zamawiający nie mógł wprost zweryfikować ich zakresu. W przypadku uprawnień osoby
dedykowanej na stanowisko sprawdzającego w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym (
data uzyskania uprawnień: 05 czerwca 1992 r.) zastosowanie znajdowały
przepisy Rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i
Architektury z dnia 10 września 1962 r. w sprawie kwalifikacji osób wykonujących funkcje
techniczne w budownictwie powszechnym (Dz. U. z 1962 r., Nr 53 poz. 266),
stanowiące o
możliwości wydawania uprawnień jedynie w ograniczonym zakresie oraz przepisy
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z którym (§ 1 ust.
5)
„Osoby, które odbyły praktykę zawodową wyłącznie w zakresie wąskiej specjalizacji
zawodowej, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie tylko w
zakresie objętym tą specjalizacją.” Powyższe twierdzenia nie zostały zakwestionowane przez
Odwołującego M. w toku postępowania przed Izbą. Rację należy zatem przyznać tu
Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazanie numerów
upr
awnień osób dedykowanych na stanowiska sprawdzających w branży mostowej i branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie pozwoliły Zamawiającemu na weryfikację
tych uprawnień.
Nie można zgodzić się także z argumentem Odwołującego, iż Zamawiający powinien był
przyznać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, ponieważ obie wskazane
w treści Załącznika nr 6 osoby nabyły doświadczenie realizując inwestycje na rzecz
Zamawiającego, a zatem Zamawiający był w posiadaniu informacji oraz dokumentów,
potwierdzających posiadane uprawnienia. Art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp, na który powołuje się
w
tym kontekście Odwołujący, wskazuje na brak obowiązku wykonawcy do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3 Ustawy Pzp
, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące
tego wykonawcy. W art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp
jest zaś mowa o oświadczeniach lub
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. W zakresie art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp
nie mieszczą
się zatem oświadczenia ani dokumenty wskazywane na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert.
Izba podkreśla, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i
doktrynie pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń
składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art.
14 ust. 1 Ustawy Pzp. W stosunku bowiem
do profesjonalistów – a za takich należy uważać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej
działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając
oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co
oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO
382/17).
Wykonawca musi zatem brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają w
przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty, w tym –
tak jak w niniejszym przypadku
– przyznanie niższej liczby punktów w danym kryterium na
skutek błędów w oświadczeniu dotyczącym uprawnień oraz kwalifikacji dla osób
sprawdzających, które było podstawą do weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe
wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego.”
Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, na podstawie tak sformułowanego
oświadczenia Odwołującego M. Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego
wysunięcia wniosku, iż osoby wskazane w treści Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert pod pozycją 2 i 4 posiadają uprawnienia bez ograniczeń.
B. Sygn. akt KIO 2344/17
Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy
Pzp (
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy), to jest posiadania interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Ustawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez
wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w
odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, opisanego w punkci
e 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Tom I
Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zaś zakresie podniesione zarzuty nie
zasługują na uwzględnienie.
I.
Z uwagi na zbieżność zarzutu Odwołującego A. wskazanego w punkcie I. 1 oraz II.1.
odwo
łania, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy T. z postępowania,
mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby Koordynatora
b
ranży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i dokonania wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2
Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp) z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp podniesionym przez
Odwołującego M. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17, Izba w tym miejscu w całości podziela
argumentację przedstawioną w punkcie A. I. na stronach 41 - 45 niniejszego uzasadnienia.
Wobec słuszności powyższego zarzutu Izba uwzględniła odwołanie A. i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.
II.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania A..
W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego A. zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przywołany przepis należy rozpatrywać w
powiązaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia zasad, o
których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp przed wykluczeniem
wykonawcy Zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy Pzp
nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania
instytucji self cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 19 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego T. z postępowania nie
może zostać uznany za zasadny (por. wyrok KIO z 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1363/17).
Izba nie znalazła także podstaw do zanegowania stanowiska Zamawiającego, iż pomimo,
że Przystępujący T. opracował część dokumentacji przedprojektowej dla potrzeb
przedmiotowego postępowania, co nie było kwestionowane przez Strony i Uczestników
postępowania, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców
w
postepowaniu zostały zachowane. Odwołujący A. podniósł, iż konsorcjum wykonawców Z.
D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. G.
Sp. z o.o., opracowało OPZ/PFU dla niniejszego postępowania,
a
także wykonało szereg badań i analiz, co w ocenie Odwołującego w istotny sposób wpływa
na wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Zdaniem Odwołującego z tego względu pozycja T. była w sposób znaczący uprzywilejowana
w stosunku do pozycji innych wykonawców, co winno skutkować wykluczeniem T. z
postępowania. Wskazać jednak należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp, aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać
analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział
wykonawcy w
przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy
spowodowane tym ewentualne
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jednocześnie
przypomnienia wymaga, iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania
podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę,
która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam
fakt udziału w przygotowaniu postępowania jest dopuszczalny i jako taki nie może stanowić
podstawy do automatycznego wykluczenia wykonawcy z tego postępowania. Zatem w
ocenie Izby niewystarczające jest uznanie, że podstawą wykluczenia miałby być fakt
sporządzenia elementów dokumentacji przedprojektowej na potrzeby danego postępowania,
koniecznym jest bowiem przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji
oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-
34/03
Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy
wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych
pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy
oferentami, uzn
ał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury
przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione,
bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla
konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć
wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy
jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego
pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że
spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż
poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych opublikowanej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013
(wydanej jeszcze na g
runcie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak
częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym) fakt, że dany wykonawca brał
udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej
nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym
zamawiający udziela zamówienia. Wykonawca taki, opracowując dokumentację projektową,
nabywa inform
acje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również
w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla
wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga
wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w
którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości
przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże
okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Przypomnienia tutaj
wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. W poddanej ocenie składu orzekającego Izby
sprawie o
sygn. akt KIO 2344/17 ciężar wykazania, że udział Przystępującego
T. w
opracowaniu elementów dokumentacji przedprojektowej utrudniał uczciwą konkurencję
w taki sposób, że nie mogło to zostać wyeliminowane w inny sposób niż poprzez jego
wykluczenie z postępowania, spoczywał na Odwołującym A.. W tym miejscu skład
orzekający Izby podkreśla, że z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia
z
postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić
wątpliwości. W szczególności z samego faktu sporządzenia przez Przystępującego T.
dokumentacji przedprojektowej, której elementy zostały wykorzystane na potrzeby
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można wywodzić,
iż Zamawiający naruszył 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.
Jakkolwiek wcześniejsze poznanie elementów dokumentacji postępowania może stawiać w
dogodniejszej pozycji
Przystępującego T., to to udogodnienie musi mieć jeszcze charakter
takiego, które po pierwsze utrudnia uczciwą konkurencję, po drugie powstałe w ten sposób
zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane poprzez inne czynności niż wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Dopóki zatem nie można udowodnić powyższych okoliczności,
dopóty nie można twierdzić o naruszeniu tych przepisów.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący A. domagając się nakazania
Zamawiającemu wykluczenia T. z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp, poprzez zaprezentowaną argumentację i złożone dowody nie wykazał,
że ewentualne zakłócenie konkurencji spowodowane opracowaniem przez T. części
dokumentacji przedprojektowej nie zostało wyeliminowane przez Zamawiającego poprzez
inne czynności podjęte w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż art. 31d Ustawy Pzp
nakłada na Zamawiającego - w sytuacji, gdy istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie
tego zamówienia – obowiązek zapewnienia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom
informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie
odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Odwołujący A. nie dowiódł, że treść przekazanych
przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania informacji i dokumentów, nie była
wystarczająca dla zrównoważenia sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu z
sytuacją wykonawcy T..
Odwołujący A. upatrywał przewagi konkurencyjnej Przystępującego T. przede wszystkim
w przeprowadzeniu przez tego wykonawcę badań geologicznych i geotechnicznych
podtorza.
Zwrócić jednak należy uwagę, iż Zamawiający udostępnił pozostałym
wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas opracowywania dokumentacji
przedprojektowej w tym zakresie.
Zauważyć należy, że w dokumentacji postępowania
znalazł się wyciąg z dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym B. – T.(2), obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach
proj
ektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów perspektywy 2014-2020”
Warszawa, listopad 2016
– Etap II”, który stanowił Załącznik nr 2 do OPZ i zawierał szereg
dokumentów, w tym dotyczących obiektów inżynieryjnych, obiektów kubaturowych,
elektroenergetyki, peronów, przejazdów i przejść, torów, etc. Dodatkowo w załączniku tym
znalazł się Raport podsumowujący z Etapu II pn. Analiza stanu istniejącego infrastruktury
kolejowej i taboru, gdzie w punkcie 1.10 opisano zakres prac i wnioski przedstawione w
studium geologiczno
– inżynierskim. Dlatego też, w ocenie Izby, nie zasługuje na
uwzględnienie argument Odwołującego A., iż o przewadze konkurencyjnej T. względem
pozostałych wykonawców, świadczy fakt, iż ani Odwołujący, ani pozostali wykonawcy nie
mieli dostępu do wyników badań geologicznych i geotechnicznych, jako, że studium
geologiczno
– inżynierskie miało zostać udostępnione wykonawcy dopiero po podpisaniu
umowy.
Podkreślić trzeba, że w punkcie 1.10 ww. Raportu przedstawione zostały
szczegółowe informacje odnośnie prac wykonanych w ramach prac przedprojektowych
w zakresie studium geologiczno
– inżynierskiego. W dokumencie tym znalazły się takie
inf
ormacje jak zakres wykonanych prac, ilość i łączny metraż otworów geotechnicznych
wykonanych w celu wstępnego określenia warunków gruntowo – wodnych, ilość wykonanych
sondowań dla określenia stanu zagęszczenia gruntów niespoistych, ilość wykonanych
sondowa
ń FVT dla określenia wytrzymałości na ścianie bez odpływu, podano liczbę próbek
pobranych z otworów geotechnicznych w czasie prowadzenia wierceń, zakres badań
laboratoryjnych, zakres pomiarów geofizycznych metodą georadarową, przekroje, dla
których przeprowadzono szczegółową ocenę stateczności nasypów i skarp przekopów.
Przedstawiono informacje dotyczące rodzaju gruntów i wód gruntowych, jakie występują na
terenie badanej linii kolejowej. Stwierdzono także, iż w podłożu na przebadanym odcinku linii
kolejowe
j nr 201 występują generalnie proste warunki gruntowe z lokalnie złożonymi,
wskazano z czego wynikają złożone warunki gruntowe, określono także miejsca gdzie
występują warunki skomplikowane, jak również przedstawiono propozycje co do przyjęcia
określonych kategorii geotechnicznych. Odwołujący nie udowodnił, że zakres informacji
wynikających ze studium geologiczno – inżynierskiego przedstawiony w dokumentacji
postępowania nie równoważył pozycji innych wykonawców w stosunku do pozycji firmy T.,
która brała udział w opracowaniu tego studium. Nie sposób przyznać racji także
twierdzeniom Odwołującego, iż brak udostępnienia tego studium przez Zamawiającego
w
całości miał wpływ na cenę ofert, jako że inni oferenci nie mieli wiedzy o lokalizacji
odwi
ertów. Słusznie wskazał Przystępujący T., iż na podstawie informacji przedstawionych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia odnośnie ilości dokonanych już wierceń czy sondowań oraz
informacji wynikających z Wytycznych Igo-1, gdzie wskazano rozstaw punktów
dokumentacyjnych
, wykonawcy mieli możliwość oszacowania, jaką ilość wierceń
uzupełniających trzeba będzie wykonać, w przypadku, gdyby okazało się, że Zamawiający
wyraziłby zgodę na wykorzystanie badań archiwalnych (okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Odwołującego A.). Żaden z wykonawców nie mógł jednak mieć
pewności, w jakim zakresie badania archiwalne będą mogły zostać wykorzystane na
potrzeby realizacji prac w
ramach przedmiotowego zamówienia, o czym mowa szczegółowo
poniżej.
Zauważyć także należy, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żaden
z
wykonawców nie zgłaszał Zamawiającemu potrzeby przedstawienia dodatkowych
informacji, w tym udostępnienia całej treści studium geologiczno – inżynierskiego, w celu
należytego przygotowania oferty. O udostępnienie tego studium Odwołujący (czy każdy inny
wykonawca) mógł także wystąpić w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764).
W tym stanie rzeczy uznać należy, że
każdy z wykonawców - w tym również Odwołujący A. - miał równy dostęp do dokumentacji
postępowania, Zamawiający całą dokumentację zamieścił na stronie internetowej i wszyscy
wykonawcy mogli się z nią zapoznać. Dodatkowo wykonawcy nie wnosili odwołania na opis
przedmiotu zamówienia ani w aspekcie jego jednoznaczności i kompletności (dokonania
wyczerpującego opisu), ani w zakresie utrudnienia uczciwej konkurencji. Każdy wykonawca,
w tym również Odwołujący, miał także możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym OPZ i jego załączników. Zamawiający wyznaczył także
odpowiedni termin na złożenie ofert, który był dwukrotnie przedłużany (ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 1 lipca 2017 r., zaś ostateczny termin składania ofert
upływał 14 sierpnia 2017 r.), żaden z wykonawców nie sygnalizował także, że wyznaczony
termin składania ofert był nieodpowiedni do należytego przygotowania oferty.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący będzie mógł
wykorzystać w opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia,
dokumentację geotechniczną i geologiczno – inżynierską już wykonaną na etapie
opracowania dokumentacji przedprojektowej, co wpłynie na zmniejszenie kosztów
wykonania tej dokumentacji. Słusznie zwrócił uwagę Przystępujący, iż opracowana przez
niego dokumentacja przedprojektowa stanowi własność Zamawiającego i jest przedmiotem
jego majątkowych praw autorskich, a zatem wykorzystana może zostać wyłącznie za jego
zgodą. Co ważne, każdy wykonawca realizujący zamówienie będzie miał taką samą
możliwość, aby z tej dokumentacji – za zgodą Zamawiającego – skorzystać. Dlatego też, w
ocenie Izby, Odwołujący A. nie wykazał, że powyższa okoliczność faktycznie powoduje
uprzywilejowanie pozycji Przystępującego T. poprzez zmniejszenie kosztów wykonania
dokumentacji geologicznej.
Na powyższe nie wskazuje także podnoszony przez A. w tym kontekście argument, iż
wykonawca realizujący umowę będzie mógł wykorzystać badania archiwalne na potrzeby
opracowania nowej dokumentacji. Odw
ołujący A. porównując zakres prac geologicznych i
geotechnicznych
wykonanych przez Przystępującego T. podczas opracowywania
dokumentacji przedprojektowej z zakresem prac objętym niniejszym postępowaniem,
wskazał, iż należy mieć na uwadze, że zgodnie z pkt 4.3.8. OPZ wykonawca wykona
badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w
celu
prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, m.in. zgodnie z
Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury
kolejowej Igo-
1, które umożliwiają wykorzystania badań archiwalnych na potrzeby
opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu konieczności zaprojektowania
ewentualnych badań uzupełniających. To w ocenie Odwołującego A. oznacza dla T.
zmniejsze
nie kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno –
inżynierskiej z uwagi na możliwość wykorzystania badań geologicznych i geotechnicznych
już wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Zwrócić jednak
należy uwagę, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ, na który powołuje się Odwołujący,
obowiązkiem podmiotu, któremu zostanie powierzone wykonanie zamówienia będzie
wykonanie
badań, które umożliwią prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i
podtorza, a w
konsekwencji prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu
zamówienia. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy jest więc przeprowadzenie wszystkich
niezbędnych badań. Jak wskazano w § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 na terenach
z
wcześniejszym rozpoznaniem geologicznym należy korzystać z badań archiwalnych, a po
analizie ich przydatności zaprojektować badania uzupełniające. Z powyższego wynika, iż
skorzystanie z badań archiwalnych w praktyce możliwe będzie wyłącznie w sytuacji, jeśli
okażą się one przydatne, aktualne. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
wykazał, że badania te, pomimo upływu około roku od ich wykonania, zachowują swoją
aktualność, w toku rozprawy przed Izbą wskazał, iż ciężko jest przewidzieć czy badania te są
aktualne. Ponadto z
auważyć należy, że każdy z wykonawców, który będzie realizował
przedmiotowe zamówienie, na podstawie § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 będzie miał
możliwość skorzystania z badań archiwalnych, które są w posiadaniu Zamawiającego.
Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie, że Przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną
nad innymi wykonawcami w tym aspekcie.
Wskazać nadto należy, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ opracowany przez wykonawcę
program badań oraz projekt robót geologicznych należy przedłożyć Zamawiającemu w celu
uzgodnienia i akceptacji przez Zamawiającego. Oznacza to, że w praktyce zakres
realizowanych badań oraz robót geologicznych będzie zależny od decyzji i akceptacji
Zamawiającego. W tym stanie rzeczy nie można przesądzić, że zakres badań geologicznych
wykonanych na etapie opracowywania dokumentacji przedprojektowej będzie miał wpływ na
zakres prac koniecznych do wykonan
ia podczas realizacji zamówienia.
Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący A. w treści odwołania powoływał się na
fakt wykonania przez Przystępującego T. szeregu badań i analiz, które wpływają na
wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem,
ograniczając jednak swoją argumentację w tym zakresie do badań geotechnicznych
i
geologicznych. Odwołujący A. nie wskazał, jakie ewentualne inne badania, analizy
dokonane przez Przystępującego czyniły jego pozycję w postępowaniu uprzywilejowaną
względem pozostałych wykonawców. Podnoszone podczas rozprawy w tym zakresie
twierdzenia, że Przystępujący T. wykonał nie tylko studium geologiczno – inżynierskie, ale
także inną dokumentację i analizy, o których mowa na stronach 15-16 Opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ w postępowaniu na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),
obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla
wybranych projektów perspektywy 2014-2020” jest niewystarczające dla uznania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu zakłócał uczciwą konkurencję, nie wykazano bowiem w
żaden sposób, jak przeprowadzenie przez T. analiz, o których mowa w przywołanym
fragmencie
Opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej,
przekładałoby się na kształtowanie cen i realizację przedmiotowego
zamówienia. Ponadto podczas rozprawy przed Izbą Odwołujący wskazał, iż nie wnioskował
o udostępnienie dokumentów będących przedmiotem analiz, o których mowa w lit. b) – s) na
stronie 15 Opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej.
Odwołujący podczas rozprawy powołał się także na wskazaną na stronach
68-69 ww.
Opisu przedmiotu zamówienia dokumentację dla etapu VI - analizę kosztów i
korzyści, która stanowiła podstawę do szacowania wartości zamówienia, nie dowiódł jednak
czy analiza ta była wykonana przez Przystępującego ani czy faktycznie była ona podstawą
do określenia szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający zaprzeczył zaś, że
Przystępujący T. określał wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia. Dla oceny
skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 3
Ustawy Pzp nie bez znaczenia pozostaje
także okoliczność rozszerzenia opisu przedmiotu
zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, którą opracowywał Przystępujący T..
Zamawiaj
ący wskazał, iż wprowadzono m.in. obowiązek wykonania dokumentacji
projektowej dla modernizacji stacji M. oraz Linii Potrzeb Nietrakcyjnych, co w ocenie Izby
pozwala stwie
rdzić, że opracowane przez Przystępującego T. materiały były wyłącznie
jednym z
elementów OPZ dla niniejszego postępowania, a zatem nie dysponował on pełną
wiedzą o planowanym zamówieniu. Odwołujący A. zaś – nie kwestionując powyższych
okoliczności - nie wykazał, że pomimo uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o szereg
innych, koniecznych do wykonania prac, udział Przystępującego T. w tym postępowaniu
prowadzi
ł do zakłócenia konkurencji.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący A. nie
wykazał, że poprzez udział Przystępującego T. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do zakłócenia konkurencji ani że nie było możliwe wyeliminowanie
ewentualnie powstałego przez to zakłócenia konkurencji w inny sposób niż poprzez
wykluczenie Przystępującego T. z postępowania. Brak było zaś podstaw do uznania, że
Zamawiający poprzez powzięte czynności nie zrównoważył sytuacji wykonawców biorących
udział w postępowaniu, udostępniając wykonawcom niezbędne informacje i dokumenty oraz
wyznaczając odpowiedni termin na złożenie ofert. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do
uznania skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy
Pzp.
III.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 - 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego T. jako
zawierającej rażąco niską cenę, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż jakkolwiek
obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został
nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak – z uwagi na
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego – obowiązuje w nim podstawowa
zasada, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem Izby, ma obowiązek, w celu
poparcia swoich twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać
dowody. Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp
i
dokonując ich literalnej wykładni, Izba w pełni podziela wyrażone w orzecznictwie
przekonanie, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie czynności
oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu
art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
, przedstawić dowody na
okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny).
Uczestnik postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp
, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie
twierdzeń
odwołującego
(dowód
pozytywny).
Dopiero
zestawienie
dowodów
przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę
rozstrzygnięcia w sprawie (por. wyrok KIO z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1651/15).
W ocenie Izby o
dwrócony ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania
podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec
tych,
które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako
rażąco niska (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt XIII Ga 1094/16)
. Przyjęcie innego spojrzenia mogłoby
prowadzić do sytuacji, w której strona odwołująca mogłaby poprzestać na ogólnym
twierdzeniu, że cena konkurenta jest rażąco niska, w sytuacji gdy uczestnik postępowania
musiałby udowodnić każdy element ceny (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt
KIO 447/16).
Prze
kładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania odwoławczego
w
pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił do
Przystępującego T. o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a Przystępujący - wobec
wezwania -
złożył stosowne wyjaśnienia. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia były
szczegółowe, tak co do ceny oferty ogółem, jak i w odniesieniu do części składowych. T.
przedstawił sposób kalkulacji ceny dołączając do wyjaśnień szczegółową kalkulację kosztów
projektu, która odzwierciedlała przyjęte podczas kalkulacji założenia. Twierdzenia
przedstawione w wyjaśnieniach zostały przez T. poparte dowodami załączonymi do tychże
wyjaśnień, które wspólnie tworzyły spójną całość, pozwalającą w ocenie Izby
Zamawiającemu na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący A. w toku
postępowania przed Krajową Izbą odwoławczą nie przeprowadził dowodu negatywnego, że
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę, w szczególności nie wykazał
okoliczności, które pozwoliłyby poddać w wątpliwość realność ceny ofertowej
Przystępującego T., podczas gdy w ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego T.
przedstawione Zama
wiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia były
konkretne, jasne, i spójne oraz poparte dowodami, a dodatkowo były również spójne
z
argumentacją przedstawioną przez T. w toku postępowania odwoławczego. Pozwala to
stwierdzić, że T. w toku postępowania odwoławczego potwierdził realność zaoferowanej
ceny
, a zatem czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia były prawidłowe.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący A. zwrócił uwagę na fakt, iż cena oferty T. stanowi 43,2 % wartości zamówienia.
Jednakże, jak wskazał Zamawiający, rozbieżność pomiędzy ceną oferty T. a szacunkową
wartością zamówienia wynika przede wszystkim z przyjętej przez Zamawiającego metody
szacowania wartości zamówienia wynikającej z jego wewnętrznych regulacji oraz, że
analogiczne rozbieżności pomiędzy wartością oszacowaną a ceną ofert najkorzystniejszych
miały miejsce w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach. Z uwagi na
przyjęte metody wskaźnikowe, które powodują przeszacowanie, Zamawiający w celu
zachowania transparentności wzywa wykonawców do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Ponadto, jak wynika z punktu II.2.4. opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu
szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 48 300 000 zł, obejmując zamówienia podobne
do wartości 13 300 000 zł. Wskazuje to, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
bez
wartości zamówień podobnych, których wykonawcy nie uwzględniają w kalkulacji ceny,
została ustalona na poziomie 35 000 000 zł. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby sama
różnica cenowa pomiędzy ofertą Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia nie
przesądza o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący A. nadto wskazywał, iż złożone przez T. wyjaśnienia nie były odpowiednio
umotywowane
i nie przekonywały, że zaoferowana cena jest realistyczna. Uzasadniając
powyższe Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na kwestię związaną z wyliczeniami
wynagrodzeni
a pracowników, które nie uwzględniały personelu pomocniczego oraz członków
organów spółki, a ponadto na fakt, iż uwzględnione w kalkulacji wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem zaliczkowym, co sugeruje, że jest to tylko część wynagrodzenia
wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego. W ocenie Odwołującego A. uzasadniało
to
założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził w błąd Zamawiającego i pozostałych
oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego. Zdaniem
Izby powyższe twierdzenie nie broni się w zestawieniu z treścią
wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący T. Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oraz przed Izbą, jak również złożonymi przez T. dokumentami. Po pierwsze
P
rzystępujący wyjaśnił, iż koszty ewentualnego personelu pomocniczego i tzw. koszty
zarządu mieszczą się w pozycji „koszty stałe.” Przystępujący wytłumaczył, że przyjęta przez
niego metodologia kalkulacji ceny oferty obejmowała koszty bezpośrednie, związane z
konkretną umową, zamówieniem, którego dotyczą (takie jak wynagrodzenie, narzuty oraz
pozostałe koszty bezpośrednie, np. uzgodnienia, delegacje, gwarancje) oraz koszty stałe,
które Przystępujący przyjął na poziomie 15% i w których mieszczą się wszystkie koszty
związane z działalnością firmy, a nie z konkretną umową, takie jak koszty biura, energii
elektrycznej czy koszty zarządu. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że T. nie
uwzględnił kosztów takich jak wynagrodzenie członków organu czy tzw. personelu
pomocniczego w cenie oferty.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że T. przedstawił na
potwierdzenie wysokości wynagrodzenia pracowników tylko jedną umowę o pracę oraz
uwzględnił w kalkulacji jedynie wynagrodzenie zaliczkowe pracowników. Do wyjaśnień z dnia
5 września 2017 r. załączono oprócz umowy o pracę szereg aneksów do umów o pracę,
wskazujących na wysokość wynagrodzenia pracowników. Ponadto Przystępujący T. wyjaśnił
w toku rozprawy
przed Izbą, że w jego firmie funkcjonuje system premiowy uzależniony od
rocznych wyników finansowych spółki oraz końcowego efektu zadania, w którym uczestniczy
pracownik, a przyjęte na potrzeby kalkulacji średnie wynagrodzenie pracowników
uwzględniało zarówno wynagrodzenie zaliczkowe przewidziane wprost w umowach o pracę,
jak i wynagrodzenie premiowe. Wyjaśnienia przedstawione w toku postępowania
odwoławczego są spójne z informacjami wynikającymi z załączonego do wyjaśnień T. z 5
września 2017 r. oświadczenia Głównej Księgowej, z którego wynika wysokość średniego
wynagrodzenia projektanta i asystenta projektanta oraz fakt jego wyliczenia w oparciu o
wszystkie składniki wynagrodzeń zgodnie z regulaminem wynagrodzeń obowiązującym w
spółce. Powyższe okoliczności były podnoszone przez T. w toku postępowania
odwoławczego (w treści pisma z 17 listopada 2017 r. oraz na rozprawie), Odwołujący A. zaś
okolicznościom tym nie zaprzeczył.
Podnoszone przez Odwołującego A. twierdzenia, iż ujęcie przez T. w kosztach
bezpośrednich kosztów uzgodnień, delegacji, czy obsługi gwarancji bankowej, służy
wyłącznie stworzeniu nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T. kalkulacji
uniemożliwiającej jakąkolwiek weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów, w ocenie Izby
stanowią wyłącznie polemikę z przyjętą przez Przystępującego T. metodą kalkulacji ceny
oferty i dokonanego podziału kosztów na koszty bezpośrednie i stałe. Podobną polemikę
stanowią twierdzenia A. na temat tego, w jaki sposób Przystępujący T. wyliczył koszty stałe,
co się w nich mieści i czy uwzględnił w nich przewidywany wzrost cen. A. nie wykazał, a
nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęcie takiej metodyki na gruncie niniejszego
postępowania było działaniem nieprawidłowym i przekładało się na błędną kalkulacją ceny.
Tymczasem Przystępujący wyjaśnił szczegółowo na czym polegała przyjęta przez niego
metodyka kalkulacji ceny oferty i co mieściło się w kosztach bezpośrednich, a co w kosztach
stałych. Wyjaśnienia te są spójne z informacjami przedstawionymi przez Przystępującego T.
Zamawiającemu podczas badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że w tym zakresie są one
niekompletne czy niewystarczające. Również wskazywana przez Odwołującego niespójność
w wyjaśnieniach Przystępującego T. odnośnie podania w odrębnej pozycji kosztów
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia (papier do wydruków, tusz, pozostałe
materiały biurowe) pomimo wskazania, iż koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią
element kosztu bezpośredniego, nie świadczy w ocenie Izby o nierzetelnej kalkulacji ceny
ofertowej.
Przystępujący wyjaśnił, iż koszty te zostały wydzielone do odrębnej pozycji z
uwagi na żądanie Zamawiającego przedstawione w wezwaniu do wyjaśnień. Podobnie nie
sposób przyznać racji twierdzeniom Odwołującego A., iż T. nie wykazał dowodami wysokości
kwoty
przeznaczonej na ubezpieczenie, w sytuacji gdy do wyjaśnień Przystępującego
dołączona została oferta kancelarii brokerskiej potwierdzającą uwzględnioną w kalkulacji
wysokość kosztów ubezpieczenia. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, iż kwota związana z
usunięciem ewentualnych wad czy usterek została ujęta w innej pozycji w kalkulacji.
Odwołujący A. wskazywał także na wątpliwości powstałe na gruncie przedstawionego
przez T.
tabelarycznego zestawienia kosztów w zakresie kosztów związanych z nadzorem
autorskim, które w ocenie Odwołującego nie uwzględniały szeregu elementów zamówienia
wchodzących w skład nadzoru autorskiego, innych niż wizyty na budowie. Odwołujący nie
wskazał jednak, jakie pozostałe części zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego
powinny być ujęte w kalkulacji i jak powinny one wpływać na wysokość przyjętej w tej pozycji
kwoty.
Zwrócić tutaj także należy uwagę na przeprowadzone przez Zamawiającego
obliczenia w zakresie łącznej ilości zaoferowanych godzin pełnienia nadzoru autorskiego
przez Przystępującego T. i Odwołującego A., które zostały przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i utajnione z uwagi na oparcie się na okolicznościach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa A.. Obliczenia te potwierdzają prawidłowość kalkulacji Przystępującego T.
w tym zakresie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie podnoszony przez A. argument, iż na optymalizację
kosztów nie wpływa realizowanie przez T. innych kontraktów na terenie województwa
kujawsko
– pomorskiego czy posiadanie siedziby w G., już bowiem z zasad logiki i
doświadczenia życiowego wynika, że bliskość lokalizacji biura i rozlokowania pracowników w
sposób istotny wpływać może na usprawnienie prowadzonych działań, ich logistykę, jak
również na koszty związane chociażby z transportem pracowników na miejsce realizacji
prac.
Nie można przyznać racji Odwołującemu A., iż o nierzetelności kalkulacji świadczy też
brak wskazania
jakiego rzędu Przystępujący T. ponosi koszty związane z utrzymaniem biura
oraz
w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania biura w G. miałby wpłynąć na
optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podziela
twierdzenia Zamawiającego przedstawione na stronie 12 odpowiedzi na odwołanie w
pierwszym akapicie fragmentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, które
odnoszą się do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie w omawianym zakresie
przedstawił Odwołujący A.. Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania
wykonawców złożone przez wszystkich wykonawców wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oceniał według takich samych standardów.
Odwołujący zarzucił także, że Przystępujący T. nie wskazał z jakiego powodu przyjął
termin 16 mi
esięcy na wykonanie poszczególnych opracowań branżowych. Niemniej
Przystępujący w treści swoich wyjaśnień wskazał, iż uwzględnił zarówno znajomość
miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych
instytucji, jak i fakt posiadania siedziby w G.
czy rozlokowania pracowników w miejscu
realizacji prac z uwagi na realizację innych kontraktów. Ponadto jak wskazał Przystępujący
T. w
toku postępowania odwoławczego przyjął on uśredniony termin 16 miesięczny dla
większości branż, co znajduje odzwierciedlenie w przyjętych przez Przystępującego T. w
ofercie terminów na wykonanie projektów budowlanych (448 dni czyli ok. 15 miesięcy) i
proje
któw wykonawczych (487 dni czyli ponad 16 miesięcy), zakładając, że zaangażowanie
projektantów poszczególnych branż rozpocznie się niezwłocznie po podpisaniu umowy z
Zamawiającym. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia są spójne z argumentacją
przedstawianą w toku postępowania o udzielenie zamówienia i brak jest podstaw do uznania
tych wyjaśnień za niekompletne a zaoferowanej ceny za nierzetelną, nierealistyczną, wobec
braku kontrargumentów strony odwołującej.
Ponadto w
ocenie Izby nie ma racji Odwołujący A. twierdząc, iż w ofercie podwykonawcy
G. I.
Sp. z o.o. załączonej przez T. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oszacowano
wartość prac geodezyjnych w sposób nierzetelny, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały
ujęte kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy
wektorowej 3D.
W ocenie Izby z treści oferty ww. podmiotu wynika, iż obejmuje ona całość
prac geodezyjnych przewidzianych przedmiotowym zamówieniem. Oferta ta opatrzona jest
nazwą zamówienia „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku
M.
– K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego realizowane w ramach
projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),” a zatem nie ma
wątpliwości, że dotyczy ona prac geodezyjnych będących elementem przedmiotu niniejszego
zamówienia. Ponadto zawiera ona wycenę prac geodezyjnych „w przedmiotowym
opracowaniu,” co wskazuje na objęcie ofertą całości prac geodezyjnych niezbędnych dla
opracowania dokumentacji projektowej. Z samego faktu rozbicia ceny na dwa elementy:
„opracowanie map do celów” oraz „podziały nieruchomości w omawianym zakresie” nie
można domniemywać, że nie obejmuje ona całokształtu prac geodezyjnych, zwłaszcza
zważywszy na fakt, iż oferta ta była opracowana przez podmiot profesjonalny i gdyby miała
nie obejmować całości prac geologicznych objętych przedmiotowym zamówieniem, to z
treści oferty powinno to w sposób jasny i bezsprzeczny wynikać. Ponadto Odwołujący A.
powołując się na fakt, iż w wycenie tej nie zostały ujęte elementy takie jak wywiady branżowe
u gestorów sieci, czy wykonanie mapy wektorowej 3D, nie wskazał chociażby dlaczego w
jego ocenie wykonanie mapy wektorowej nie mieście się w pojęciu „opracowania map do
celów.” Przystępujący zaś wyjaśnił, że oba te elementy mieszczą się właśnie pod pozycją
„opracowanie map do celów” i stanowią w praktyce sposób realizacji tychże działań.
Stanowiska A.
co do nierzeczywistości ceny oferty firmy G. I. Sp. z o.o. nie potwierdzają
także przedłożone przez A. oferty innych podwykonawców pozyskane na potrzeby
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu – firm J. G. oraz G. J. Treść tych ofert
stanowi propozycję oferowanych A. przez te firmy warunków handlowych, nie przesądza
jednak o braku możliwości zrealizowania całości prac geologicznych objętych
przedmiotowym zamówieniem przez firmę G. I. Sp. z o.o. za zaoferowaną cenę.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego A. odnośnie niespójności oferty
cenowej T. i
szczegółowej kalkulacji kosztów projektowych przedstawionej przez tego
wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mieć należy na uwadze, iż w
wypełniając Załącznik nr 1A do IDW „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy wykonawcy byli
zobligowani do przyporządkowania określonych kwot pod określone pozycje zakresu prac
wskazane przez Zamawiającego. Szczegółowa kalkulacja kosztów projektu załączona przez
T.
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny sporządzona została zgodnie z przyjętą przez niego
metodą kalkulacji, z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego wskazanych w wezwaniu
do wyjaśnień. Nie można zatem oczekiwać, że kwoty tam wskazane będą w pełni zbieżne
we wszystkich pozycjach z kwotami prz
yjętymi w harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Istotnym jest czy kalkulacja ta obejmuje wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego podczas obliczania ceny oferty, w ocenie Izby zaś brak było podstaw do
przyjęcia wniosku przeciwnego w tym zakresie.
Ni
e sposób przyznać racji także Odwołującemu A. w zakresie, w jakim zwracał on uwagę
w toku postępowania odwoławczego na niski poziom zysku przewidzianego w przyjętej
kalkulacji oferty T.
, przy czym podkreślić należy, iż Odwołujący nie kwestionował tego, czy
zysk
został w ogóle uwzględniony w kalkulacji, jedynie wskazywał, iż został on określony na
niskim poziomie.
Przystępujący T. wyjaśnił, iż zdecydowana większość udziałowców jego
spółki, to pracownicy, dla których korzyścią jest to, że zapewniają sobie pracę i godziwe
wynagrodzenie. Podkreślił także, iż istotną kwestią jest tutaj zdobycie przez spółkę intratnych
referencji, które pozwolą T. na uczestnictwo w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. W ocenie Izby mieć należy na uwadze, że zysk uwzględniany podczas
kalkulowania cen ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze
musi mieć charakter mierzalny, wyrażony w konkretnych kwotach. Niejednokrotnie już sam
fakt zdobycia zamówienia pozwala wykonawcy na kontynuowanie działalności gospodarczej
i pokrycie bieżących kosztów działalności spółki. Zysk przejawia się także w uzyskiwanych
referencjach, które otwierają wykonawcom drogę do uczestnictwa w kolejnych
postępowaniach przetargowych i niejednokrotnie są dla wykonawców wartością o znaczeniu
większym niż wypracowany w trakcie realizacji zamówienia zysk. Dlatego też, zdaniem Izby
oszacowanie zysku przez Przystępującego T. na poziomie 2% nie świadczy o tym, że
zaoferowana
cena jest rażąco niska, nie można pojęcia zysku utożsamiać wyłącznie z
osiągnięciem zysku na spektakularnym, istotnym poziomie (por. wyrok KIO z 17 października
2013 r., sygn. akt KIO 2298/13, 2299/13, 2320/13).
Ponadto
twierdzenia Odwołującego A., iż na uznanie, że T. złożył ofertę zawierającą
rażąco niską cenę wpływa także to, że w innych postępowaniach Przystępujący T. oferował
wyższe ceny w przeliczeniu za 1 kilometr, nie stanowią wystarczającego dowodu
negatywnego w konfrontacji z argumentacją przedstawioną w tym zakresie przez
Przystępującego, a także Zamawiającego. Odwołujący powołując się na okoliczność, iż
w
postępowaniu przetargowym na wykonanie opracowania dokumentacji projektowej wraz
z
pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na
odcinku B.(4)
– S.(2) – T.(3) (granica państwa), etap I odcinek B.(4) – E." T. zaoferował
znacznie wyższą cenę netto w przeliczenie na 1 km torów, oparł się wyłącznie na własnym
stwierdzeniu, iż zakres prac do wykonania w tym postępowaniu był bardzo zbliżony do
zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Tymczasem zwrócić należy uwagę, iż każde zamówienie charakteryzują inne warunki
realizacji, na które wpływa wiele zmiennych, takich jak chociażby poziom skomplikowania
warunków gruntowych, dostępność terenu i jego lokalizacji, liczba planowanych obiektów
kubatu
rowych wraz z instalacjami czy obiektów inżynierskich. Samo twierdzenie, że warunki
w obu tych projektach były zbliżone nie wystarcza do poddania w wątpliwość ceny
zaproponowanej przez T.
w niniejszym postępowaniu. Również za niewystarczające uznać
należy twierdzenia A. podnoszone w tym samym kontekście w toku postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zaoferowanej ceny w przeliczeniu na 1 km torów w
postępowaniu na Opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr (.) na odcinku L.(3) – S.(3),”
która w ocenie Odwołującego jest porównywalna zakresem prac do linii (…). Odwołujący A.
przedstawił co prawda informację z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o zamówieniu w
postępowaniu dotyczącym linii nr (…), z dokumentów tych nie wynika jednak czy w
przypadku obu tych projektów zakres prac był porównywalny, jak również że porównywalne
były uwarunkowania terenu, warunki lokalizacyjne czy liczba obiektów inżynieryjnych. Nadto,
jak zwrócił uwagę Zamawiający w obu tych postępowaniach różna była chociażby prędkość
projektowa (prędkość, jakiej osiągnięcie miała umożliwić dokumentacja projektowa dla
poszczególnych linii), co potwierdza, iż proste przeliczenie zaoferowanych w obu
postępowaniach cen za na 1 km torów nie może przesądzać o nierealności ceny
zaoferowanej przez T.
w niniejszym postępowaniu, nie uwzględnia ono bowiem specyfiki i
różnic istniejących pomiędzy przedmiotami obu omawianych projektów.
P
odsumowując wszystko powyższe, w ocenie Izby Odwołujący A. nie wykazał
w odpowiednim stopniu
zasadności podnoszonych w odwołaniu twierdzeń. Jednocześnie
Przystępujący T. sprostał obowiązkowi wynikającemu z zasady odwróconego ciężaru
dowodu. Wyjaśnienia złożone przez ten podmiot na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia były skrupulatne i przygotowane z należytą starannością, co w związku
z
załączonymi dowodami, pozwala stwierdzić, że wykonawca T. sposób wystarczający
wykazał, iż wskazana w ofercie cena nie ma charakteru rażąco niskiej i pozwoli na pokrycie
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Także przebieg rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą potwierdził, że Przystępujący T. wykazał prawidłowość obliczeń wskazanych w
ofercie, potwierdzając, że zaoferowana cena jest ceną realną, nie noszącą znamienia rażąco
niskiej.
Dlatego też w ocenie Izby nie potwierdził się stawiany zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art.
90 ust. 1-3 Ustawy
Pzp. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż ani w uzasadnieniu
odwołania, ani w toku postępowania przed Izbą Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
do podnoszonego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Analogicznie Odwołujący nie
przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, iż działanie Przystępującego T. stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o czym szczegółowo poniżej.
IV.
Na koniec w ocenie Izby należy odnieść się do pojawiającego się w odwołaniu A.
zarzutu naruszenia art. 3 u.z.n.k.
Zarzut ten pojawia się w petitum odwołania zarówno
w
kontekście niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, w kontekście udziału T. w
przygotowaniu postępowania, ale także w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny w
powiązaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k..
Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał, aby złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poza podniesieniem tego rodzaju
zarzutów na stronie 2 i 3 petitum odwołania nie przedstawił jakichkolwiek argumentów
potwierdzających zasadność tak stawianych zarzutów w treści uzasadnienia odwołania,
a
zatem ich ewentualną zasadność należałoby wywieść jedynie z okoliczności
przywoływanych przez Odwołującego na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 Ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Również
w toku postępowania odwoławczego Odwołujący A. w zasadzie nie ustosunkował się do tak
stawianego zarzutu. Tymczasem
to na Odwołującym, jako na podmiocie, który kwestionuje
podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania w zakresie oceny oferty
Przystępującego, zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp spoczywa ciężar
dowiedzenia, że działania lub zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy prawa. Izba
wskazuje, iż zarzut to nie tylko kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania
zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
naruszenia przepisów, w tym wypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp oraz art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podziela także wyrażany w orzecznictwie
KIO pogląd, iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp
konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie się jedynie na
hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej wynikającej z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (KIO 1712/16).
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż już z samego
faktu niepotwierdzenia się zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp brak jest podstaw faktycznych do uznania
działania Przystępującego T. za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby złożenie oferty
przez Przystępującego nie można uznać za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz naruszającymi interes innego wykonawcy czy nawet Zamawiającego.
V.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017 r.
umocowany do działania Odwołujący A. oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie zarzutu
opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2. Przedmiotowy zarzut obejmował zaniechanie
ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego potencjał kadrowy,
pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a nadto
uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego
w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T. doświadczenia w
zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Mając na względzie wszystko powyższe, Izba uznała, że oba odwołania zasługują na
uwzględnienie w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom
I Instrukcja Dla Wykonaw
ców, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołań nie podlegają
uwzględnieniu. Wobec tego na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17 z dnia 2017-11-24
- Sygn. akt KIO 2321/17 z dnia 2017-11-23
