rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2356/17
KIO 2356/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), w postępowaniu pn. „Usługa grupowego
ubezpieczenia na życie pracowników Szpitala Wojewódzkiego im. P. K. S.W. w S. oraz
członków ich rodzin”,
prowadzonym przez
zamawiającego
S. W. im. P. K. S. W., ul.
(…),
przy udziale wykonawcy: T. U.
na Ż. "W." S.A., ul. (…), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), w postępowaniu pn. „Usługa grupowego
ubezpieczenia na życie pracowników Szpitala Wojewódzkiego im. P. K. S.W. w S. oraz
członków ich rodzin”,
prowadzonym przez
zamawiającego
S. W. im. P. K. S. W., ul.
(…),
przy udziale wykonawcy: T. U.
na Ż. "W." S.A., ul. (…), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), na rzecz zamawiającego:
Szpital Wojewódzki im. P. K. S. W., ul. (…), kwotę 3 567 zł 00 gr
KIO 2356/17
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 2356/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. P. K. S. W., ul. (…), którego pełnomocnikiem jest M.
B. D. U. S.A., ul.
(…), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
KIO 2356/17
publicznego pn. „Usługa grupowego ubezpieczenia na życie pracowników Szpitala
Wojewódzkiego im. P. K. S. W. w S. oraz członków ich rodzin”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22 czerwca 2017 r., nr 2017/S 118-
237135. W postępowaniu oferty złożyli P. Z. U. na
Ż. S.A., Al. (...)(dalej: „P.” lub „odwołujący”) oraz T. U. na Ż. "W." S.A., ul. (…) (dalej:
„W.” lub „przystępujący”). W dniu 30 października 2017 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W..
W dniu 9 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 13, pkt 14 i pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania ofe
rty za odrzuconą oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W., który nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy W., podczas gdy je
j treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem obowiązujących przepisów,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustaw
y Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca W. powinien zostać wykluczony z postępowania
z dwóch powodów. Po pierwsze, z powodu wadliwego uzupełnienia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego (dalej: „KRK”), których pierwotnie, w odpowiedzi na wezwanie
zam
awiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie złożył w zakresie dotyczącym
prokurentów spółki. Odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na
wezwaniu wykonawcy W.
do uzupełnienia ww. informacji z KRK, na podstawie art. 26 ust. 3
ust
awy Pzp, była wadliwa, ponieważ niedopuszczalne jest wzywanie wykonawców do
złożenia tych samych dokumentów, o których przedłożenie wykonawca był już wzywany na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, „do skutku”. Odwołujący przytoczył też orzecznictwo
Trybun
ału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w sprawach Esaprojekt C-
387/14 i Archus C-
131/16, z którego wywiódł, że TSUE wykluczył możliwość uzupełniania
jakichkolwiek dokumentów, które nie były pierwotnie złożone w ofercie. Ponadto odwołujący
ws
kazał, że niezależnie od powyższych argumentów, jeśli zamawiający wzywa wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, powinny one być
KIO 2356/17
aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp. W
przedmiotowej sprawie, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wyznaczył termin złożenia dokumentów na dzień 18 sierpnia 2017 r., co
oznacza, że informacje z KRK uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinny
być aktualne również na ten sam dzień. Tymczasem wykonawca W. uzupełnił dla czterech
prokurentów informacje z KRK wystawione w dniu 5 września 2017 r., co zdaniem
odwołującego oznacza, że wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Po drugie, zdaniem
odwołującego, wykonawca W. powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp
o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego”, tj. o treści niezgodnej z ww. przepisem.
W szczególności odwołujący wskazał, że przepis nie ogranicza środków zapobiegawczych
tylko do tych wydawanych prawomocnym orzeczeniem sądu, zatem oświadczenie
wykonawcy W.
było wadliwe.
Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta wykonawcy W. podlega odrzuceniu
z powodu niezgodności z siwz w zakresie następujących postanowień ogólnych warunków
ubezpieczenia
(dalej: „OWU”) dołączonych do oferty:
1)
Zgodnie § 4 ust. 10 OWU: Do umowy ubezpieczenia może przystąpić osoba, która
w dniu przystąpienia nie ukończyła 69 roku życia oraz spełnia warunki określone
w § 9 ust. 1 - 3, 7, 9-10, jeżeli przystąpiła do ubezpieczenia w innym terminie niż
dzień zawarcia umowy ubezpieczenia przez ubezpieczającego, z zastrzeżeniem
ust. 12.
Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz nie przewiduje możliwości przystąpienia do ubezpieczenia
osob
om, które ukończyły 69 lat.
2)
Zgodnie z § 6 ust. 6 pkt 1d OWU, odpowiedzialność ubezpieczyciela względem
ubezpieczonego ustaje w najbliższą rocznicę polisy po ukończeniu 70 lat. Zdaniem
odwołującego
oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew postanowieniom siwz nie
przewiduje wydłużenia odpowiedzialności dla całego zakresu ubezpieczenia po
upływie 70 lat w przypadku osób, które są nadal pracownikami zamawiającego, do
czasu trwania st
osunku prawnego łączącego ich z ubezpieczającym.
3)
Zgodnie z § 4 ust. 7 OWU umowa ubezpieczenia jest zaW. w dniu oznaczonym
w polisie jako początek okresu ubezpieczenia. Zgodnie z § 5.1. OWU
odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu dodatkowej umowy ubezpieczenia
rozpoczyna się w dniu zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia na rzecz danego
ubezpieczonego, pod warunkiem zapłacenia składki przez ubezpieczającego na
rzecz danego ubezpieczonego, o której mowa w § 4, w terminie wskazanym w § 5
KIO 2356/17
ust. 3 albo ust. 4 OWU, z zastrzeżeniem ust. 2. Zdaniem odwołującego oferta jest
niezgodna z siwz, ponieważ wbrew postanowieniom siwz nie przewiduje możliwości
przyjęcia odpowiedzialności za zdarzenie powstałe przed zawarciem umowy,
a ponadto nie spełnia warunków zamówienia w sytuacji, gdy zajście zdarzenia
powodu
je powstanie odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do ubezpieczonego
z więcej niż jednego zdarzenia objętego ubezpieczeniem, a świadczenie ze
wszystkich ryzyk
ma zostać wypłacone w pełnej wysokości bez zastosowania
jakichkolwiek potrąceń.
4) Zgodnie z
§ 2 pkt 4 OWU rehabilitacja poszpitalna (rekonwalescencja) to trwający
nieprzerwanie, bezpośrednio po pobycie w szpitalu kończącym się w trakcie trwania
odpowiedzial
ności ubezpieczyciela, pobyt na zwolnieniu lekarskim wydanym przez
ten szpital.
Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz
przewiduje
rehabilitację jedynie bezpośrednio po pobycie
w szpitalu.
5) Zgo
dnie z definicją w OWU - OIOM to oddział intensywnej opieki medycznej -
wydzielony oddział szpitalny, w którym przebywają chorzy w stanie zagrożenia życia
objęci intensywnym leczeniem specjalistycznym, ciągłą pielęgnacją i nadzorem,
zaopatrzony w specjalis
tyczny sprzęt umożliwiający ciągłe monitorowanie czynności
życiowych chorych, pozwalające uchwycić lub przewidzieć moment zagrożenia życia
(za OIOM uważa się również OIOK - oddział intensywnej opieki kardiologicznej, OIT -
oddział intensywnej terapii). Zdaniem odwołującego ww. definicja jest niezgodna
z
definicją zawartą w siwz, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące siwz, zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji.
6)
Zgodnie z definicją w OWU - szpital to działający zgodnie z odpowiednimi przepisami
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub na terytorium krajów Unii Europejskiej,
Australii, Republiki Islandii, Japonii, Kanady, Księstwa Monako, Norwegii, Nowej
Zelandii, Szwajcarii, Stanów Zjednoczonych Ameryki, Watykanu, San Marino oraz
Korei Południowej, państwowy lub niepaństwowy zamknięty zakład opieki zdrowotnej
(z wyłączeniem zakładów psychiatrycznych i szpitali więziennych), którego zadaniem
jest całodobowa opieka nad chorymi i ich leczenie w warunkach stałych i specjalnie
do tych celów przystosowanych; szpitalem w rozumieniu niniejszych warunków nie
jest dom opieki lub inna placówka, której jedynym zadaniem jest leczenie alkoholizmu
i innych uzależnień. Zdaniem odwołującego ww. definicja jest niezgodna z definicją
zawartą w siwz, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz,
zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji.
7)
Zgodnie z definicją w OWU - pełnoletnie dziecko pracownika to dziecko własne
pracownika lub dziecko przysposobione przez pr
acownika (w pełni lub częściowo),
KIO 2356/17
które w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia na jego rzecz miało ukończony 18 rok
życia. Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz nie przewiduje
objęcia ubezpieczeniem pasierba.
8) Zg
odnie z definicją w OWU - wypadek przy pracy to wypadek zakwalifikowany jako
wypadek przy pracy w protokole powypadkowym BHP, który nastąpił w związku
z pracą: (…). Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postano
wieniom siwz zawęża krąg podmiotów mogących potwierdzić powstanie
wypadku przy pracy tylko do podmiotów działających w ramach BHP.
9) Zgodnie z OWU -
poważne zachorowanie to rodzaj poważnego zachorowania
wymieniony i zdefiniowany w katalogu poważnych zachorowań podstawowym,
w katalogu poważnych zachorowań rozszerzonym lub w katalogu poważnych
zachorowań rozszerzonym plus, zdiagnozowany lub leczony w czasie trwania
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu dodatkowej umowy ubezpieczenia.
Z
daniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz w katalogu podstawowym nie
ma wszystkich chorób, które
za
mawiający określił jako jednostki, za które wykonawca powinien co najmniej
ponosić odpowiedzialność, a ponadto, niezależnie od wyboru wariantu
odpowiedzialności za poważne zachorowania, brak takich jednostek chorobowych
jak: wada serca, borelioza, oponiak, choroba aorty piersiowej, choroba aorty
brzusznej, a w przypadku oparzeń odpowiedzialność obejmuje jedynie oparzenia
ciężkie.
10) Zgodnie z OWU - dziecko to
dziecko własne ubezpieczonego lub dziecko
przysposobione przez ubezpieczon
ego (w pełni lub częściowo). Zgodnie z § 5.1.
o
dpowiedzialność
ubezpieczyciela
z
tytułu
osierocenia
dziecka
przez
ubezpieczonego rozpoczyna si
ę po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia dodatkowej
umowy ubezpieczenia na rzecz danego ubezpieczonego pod warunkiem zapłacenia
składki przez ubezpieczającego na rzecz danego ubezpieczonego, o której mowa
w § 4, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 albo ust. 4 OWU (…). Zdaniem
odwołującego oferta w zakresie omawianej klauzuli fakultatywnej (punktowanej
dodatkowo do kryterium oceny ofert)
jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz OWU pomija w swojej definicji pasierba,
a jednocześnie
wprowadza
karencję. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że zamawiający powinien
odrzucić ofertę bądź nie przyznać z tego tytułu punktów, skoro treść punktowanej
dodatkowo klauzuli jest niezgodna z wymogami siwz.
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1. nakazan
ie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
KIO 2356/17
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy W. oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, względnie - nakazanie zamawiającemu dokonania odrzucenia
oferty wykonawcy W.,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 listopada 2017 r. wykonawca W.
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego,
powołał się na pkt 85 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE i orzecznictwo Izby, w tym wyrok
o sygn. akt 785/17, w którym Izba stwierdziła, że dokumenty uzupełniane na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony w wezwaniu
do uzupełnienia. W świetle powyższego, zdaniem zamawiającego, przystępujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z siwz, zamawiający powołał
się na orzecznictwo Izby, w tym wyrok o sygn. akt KIO 482/17 oraz na art. 385 §1 kc,
zgodnie z którym w razie sprzeczności treści umowy z wzorcem umowy strony są związane
umową. Zdaniem zamawiającego ogólne warunki ubezpieczenia są takim właśnie wzorcem
um
owy, dlatego uważa za bezcelowe sprawdzanie każdego postanowienia ogólnych
warunków ubezpieczenia, skoro z mocy prawa postanowienia sprzeczne z umową są
nieważne. Zamawiający podkreślił także, że przewidział w siwz, iż postanowienia siwz
i formularza ofertowego mają pierwszeństwo przed postanowieniami ogólnych warunków
ubezpieczenia danego wykonawcy, które z kolei stanowią jedynie uzupełnienie oferty
i regulują kwestie nieokreślone w siwz i w formularzu ofertowym. W świetle powyższego
oferta przystępującego, nie podlega, zdaniem zamawiającego, odrzuceniu.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. również odwołujący złożył dodatkowe stanowisko
w sprawie, w którym w szczególności podkreślił, że bezpodstawne jest powoływanie się na
art. 385
§1 kc, ponieważ przepis ten odnosi się do umów już zawartych, natomiast
w przedmiotowej sprawie do zawarcia umowy jeszcze nie doszło, zatem na obecnym etapie
badania i oceny ofert zastosowanie ma
ją przepisy ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska.
Odwołujący stwierdził m.in., że dopuszczenie możliwości uzupełniania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu do
KIO 2356/17
uzupełnienia, prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konkretnych
okolicznościach faktycznych, w szczególności zatarcie skazania mogłoby bowiem skutkować
tym, że wykonawcy podlegający wykluczeniu w terminie wynikającym z wezwania na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
następnie w terminie wynikającym z wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, byliby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie
podlegają. Ponadto wskazał, że za W. w siwz klauzula ogólna, zgodnie z którą
postanowien
ia siwz mają pierwszeństwo przed postanowieniami OWU, nie może mieć
zastosowania „z automatu”, gdyż oznaczałoby to niemożność złożenia oferty niezgodnej
z siwz. Zauważył też, że na rynku istnieje praktyka, zgodnie z którą wykonawcy dołączają do
OWU an
eksy, które zmieniają treść OWU i dostosowują je do wymagań klienta, zaś brak
takiego aneksu oznacza konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.
Zamawiający m.in. zwrócił uwagę na najnowsze orzecznictwo KIO, treść nowych
dyrektyw unijnych oraz nowelizację ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 roku, które zmieniają –
w jego ocenie -
podejście do rozumienia aktualności dokumentów. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp zauważył, że w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
p
rzystępujący uzupełnił właściwe oświadczenie. Odnosząc się do zarzutu niezgodności
oferty z siwz podkreślił, że w obu złożonych ofertach znajdują się niezgodności z siwz, które
nie stanowią wg niego podstawy do odrzucenia tych ofert w świetle zawartej w siwz klauzuli
kolizyjnej
przewidującej pierwszeństwo stosowania postanowień siwz przed postanowieniami
OWU.
Zauważył też, że w piśmie z dnia 11 października 2017 roku odwołujący udzielając
wyjaśnień powoływał się na te same klauzule kolizyjne zawarte w siwz, które obecnie
kwestionuje.
Dodał, że na rynku stosowane są również klauzule kolizyjne, a nie tylko aneksy.
Przystępujący stwierdził m.in., że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie definiuje innego dnia
aktual
ności dokumentów niż art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że należy przyjąć
dokumenty aktualne
na dzień wyznaczony w powtórnym wezwaniu. Potwierdził istnienie na
rynku praktyki stosowania także klauzul kolizyjnych, które mają zastosowanie w pierwszej
kol
ejności przed warunkami ubezpieczenia danego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
KIO 2356/17
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy W. po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt VII siwz pn. „Wymagane oświadczenia i dokumenty” w ppkt 3.5. i 3.8.
zamaw
iający wskazał, że wymaga przedłożenia przez wykonawców:
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wystawionych
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubieg
ania się o zamówienia publiczne.
W załączniku nr 1 do siwz pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, zamawiający
opisał warunki fakultatywne, których zastosowanie miało skutkować przyznaniem
odpowiedniej ilości punktów uwzględnianych w ramach jednego z kryteriów oceny ofert
pn. „klauzule fakultatywne” o wadze 40% oraz warunki minimalne.
W zakresie warunków minimalnych zamawiający wskazał, że złożenie oferty
zawierającej zapisy dotyczące wprowadzenia warunku zmieniającego zakres niepodlegający
zmianom spowoduje odrzucenie oferty.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że:
„Postanowienia SIWZ oraz wypełnionego przez Wykonawcę formularza (Załącznik nr 4 do
SIWZ) mają pierwszeństwo nad postanowieniami Ogólnych/szczególnych Warunków
Ubezpieczenia danego Wykonawcy, które stanowią uzupełnienie oferty i regulują kwestie
nieokreślone w wyżej wymienionych dokumentach.
Jeżeli w treści OWU znajdują się postanowienia dotyczące szerszego zakresu ochrony niż
opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają
one włączone do ochrony ubezpieczeniowej”.
Również w pkt 3 formularza ofertowego zamawiający przewidział oświadczenie
wykonawcy o treści: „Postanowienia SIWZ oraz niniejszego formularza mają pierwszeństwo
nad postanowieniami (ogólnych) warunków ubezpieczenia, które stanowią uzupełnienie
oferty i regulują kwestie nieokreślone w wymienionych dokumentach”.
Pismem z dnia
8 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia określonych dokumentów, w tym m.in. informacji
z KRK oraz oświadczenia o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, w terminie do 18 sierpnia 2017 r.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednakże bez informacji z KRK dla piętnastu
KIO 2356/17
prokurentów spółki oraz z oświadczeniem o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem
sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji z KRK
dla prokurentów oraz prawidłowego oświadczenia w zakresie braku orzeczenia środka
zapobiegawczego, w terminie do 5 września 2017 r. Wykonawca uzupełnił oświadczenie o
treści zgodnej z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp oraz informacje z KRK dla
prokurentów, przy czym informacje te dla czterech spośród nich potwierdzają niekaralność
na dzień 5 września 2017 r., tj. po terminie wyznaczonym w pierwotnym wezwaniu do
złożenia dokumentów podjętym przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał obu
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, do udzielenia wyjaśnień
w zakresie różnic pomiędzy poszczególnymi postanowieniami OWU dołączonymi do ofert
a warunkami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz. Pismem z dnia 11 października 2017 r.
wykonawca W.
złożył wyjaśnienia, w których na wstępie zaznaczył, że „Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w Postanowieniach
Wspólnych określił regułę interpretacyjną: »Postanowienia SIWZ oraz wypełnionego przez
Wykonawcę formularza (Załącznik nr 4 do SIWZ) mają pierwszeństwo nad postanowieniami
Ogólnych/szczególnych Warunków Ubezpieczenia danego Wykonawcy, które stanowią
uzupełnienie oferty i regulują kwestie nieokreślone w wyżej wymienionych dokumentach.
Jeżeli w treści OWU znajdują się postanowienia dotyczące szerszego zakresu ochrony niż
opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają
one włączone do ochrony ubezpieczeniowej«. Zatem Zamawiający określił minimalne
wymagania, które każdy Wykonawca przystępujący do postępowania przetargowego musi
wypełniać, które TUnŻ „W.” S.A. zaakceptowała składając ofertę”. Ponadto przystępujący
odniósł się do każdego z postanowień, o które pytał zamawiający, potwierdzając za każdym
razem, że przyjął pierwszeństwo postanowień siwz przed postanowieniami OWU, zgodnie z
klauzulą kolizyjną wskazaną przez zamawiającego w siwz, natomiast w jednym przypadku
wyjaśnił, że postanowienie OWU w istocie nie jest sprzeczne z postanowieniem siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z trzema kwestiami o
dnoszącymi się do
oceny zasadności wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Pierwsza z nich
dotyczy prawidłowości uzupełnienia przez przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
KIO 2356/17
ustawy Pzp informacji z KRK, druga
– prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie
braku orzeczenia środka zapobiegawczego, trzecia – zgodności oferty przystępującego
z siwz.
Odn
osząc się do kwestii pierwszej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 13. Zgodnie z
§ 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed udzieleniem
zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonaw
cę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1. Zgodnie za
ś z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Analizując treść powyższych przepisów w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie
jest sporne
pomiędzy stronami, że Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
przewidział konieczność złożenia informacji z KRK także dla prokurentów. Oznacza to, że
wykonawca W.
był zobowiązany takie dokumenty złożyć. Sporne między stronami jest
KIO 2356/17
natomiast m.in. to
, czy wobec niezłożenia przez wykonawcę informacji z KRK dla
prokurentów
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający był
następnie uprawniony do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do tej kwestii Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,
że wezwanie do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po
wcześniejszym wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest niedozwolonym
wzywaniem wykonawcy
do uzupełnień „do skutku”. Ustawodawca wyraźnie wyodrębnił
okoliczności, w których oba ww. wezwania są dokonywane. Art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, przez wykonawc
ę, którego oferta została najwyżej oceniona. Natomiast art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w szerszym
zakresie niż tylko wynikający z art. 25 ust. 1, gdyż dotyczy także oświadczenia z art. 25a
ust. 1 ustawy
Pzp oraz innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Ponadto art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wezwanie nie tylko do złożenia oświadczeń
i dokumentów, ale także do ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia, jeżeli uprzednio
nie zostały one złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym
samym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku niezłożenia
wc
ześniej wymaganych od wykonawcy dokumentów, zamawiający ma obowiązek powtórnie
wezwać do ich złożenia. Nie jest to jednak wzywanie „do skutku”, ale przewidziane
przepisami ustawy Pzp
jednokrotne w zakresie danego oświadczenia lub dokumentu
wezwanie wykonawcy do jego
złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
uprzednio
był on o nie bezskutecznie wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Wzywaniem „do skutku” byłoby ponawianie wezwania kolejny raz w oparciu o tę samą
podstawę prawną, tj. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie tych samych oświadczeń lub
dokumentów, która to sytuacja w ramach ustalonej linii orzeczniczej i w doktrynie, została
rzeczywiście uznana za niedopuszczalną. W okolicznościach niniejszej sprawy jednakże,
jednokrotne wezwanie wykonawcy W. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia informacji z KRK po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu do ich złożenia
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za uprawnione, a nawet obligatoryjne
z punktu widzenia obowiązków zamawiającego.
Kolejną kwestią sporną pomiędzy stronami w niniejszej sprawie jest termin, na który
mają być aktualne informacje z KRK składane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego złożone w ww. trybie informacje z KRK powinny być aktualne na
dzień wyznaczony przez zamawiającego w wezwaniu podjętym na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Rozstrzygając tę kwestię Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
KIO 2356/17
zawiera wskazania terminu aktu
alności składanych, czy uzupełnianych dokumentów.
Wskazanie takiego terminu zawiera jednakże art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Tym samym składane
przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty mają
być aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu do ich złożenia (w przedmiotowej sprawie –
18 sierpnia 2017 r.).
Należy zatem przyjąć, że w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Ustawodawca
wyznaczył kierunek rozumienia aktualności dokumentów i uznał za aktualne dokumenty
potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień wyznaczony na ich złożenie. W konsekwencji,
skoro takie rozwiązanie zostało przyjęte przez Ustawodawcę w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
należy przyjąć, że jest ono zasadne także w przypadku wezwania do złożenia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Oznacza to, że oświadczenia lub dokumenty
składane, czy uzupełniane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i aktualne na dz
ień wyznaczony w tym wezwaniu, należy uznać za złożone /
uzupełnione prawidłowo.
Należy się przy tym zgodzić z odwołującym, że uznanie za dopuszczalne złożenia
informacji z KRK aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca podlegający wykluczeniu w dniu
wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
zatarcie skazania
, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
, byłby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. Należy jednak
zauważyć, że takie ryzyko istnieje już w sytuacji, gdy wykonawca w dniu składania ofert
podlega wykluczeniu, czego nie ujawnia w o
świadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp,
a następnie z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie
dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest już w stanie wykazać, że
wykluczeniu
nie podlega. Mimo to
w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Ustawodawca wyraźnie
wskazał, że oświadczenia i dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Kwestionowanie zasady składania dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony do ich
złożenia z uwagi na wyżej opisane ryzyko, musiałoby zatem dotyczyć także art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, gdzie przecież zasada ta została wprost przez Ustawodawcę wskazana, bez
potrzeby jej wywodzenia z innych przepisów. Tym samym należy uznać, że skoro art. 26
ust. 1 ustawy Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich
złożenia, nie ma powodu, aby rozwiązanie to było niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do treści przytoczonych przez odwołującego orzeczeń TSUE
w sprawach Esaprojekt C-387/14 i Archus C-131/16
, należy w pierwszej kolejności
zauważyć, że orzeczenia te wydane były w konkretnych okolicznościach faktycznych
dotyczących uzupełniania takich dokumentów, jak próbka elektronicznej wersji dokumentów
KIO 2356/17
z archiwum, czy nowy wykaz dostaw wraz z
zobowiązaniem podmiotu, na którego zasoby
p
owołuje się wykonawca. Tym samym orzeczenia te dotyczyły uzupełniania dokumentów
stanowiących część oferty lub zmieniających oświadczenie wykonawcy co do tego, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu samodzielnie. W orzeczeniach tych TSUE kładzie
nacisk
na to, aby uzupełniane oświadczenia lub dokumenty nie prowadziły do takiej zmiany
złożonej oferty, która stanowiłaby w istocie złożenie nowej oferty i naruszenie zasady
przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie
uzupełnienie informacji z KRK, które nie są częścią oferty i nie wprowadzają zmiany
w oświadczeniu wykonawcy co do braku skazania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp,
nie prowadzi do złożenia w istocie nowej oferty, czy naruszenia ww. zasad. W związku
z powyższym w ocenie Izby, stanowisko TSUE przedstawione w ww. orzeczeniach, nie
stanowi podstawy do uznania, że uzupełnienie przez przystępującego informacji z KRK było
niedopuszczalne.
Reasumując, Izba stwierdziła, że uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
informacje z KRK, potwierdzają, że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii drugiej dotyczącej złożenia przez przystępującego,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia
o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego”, należy zgodzić się z odwołującym, że treść ww. oświadczenia jest
wadliwa. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka
zapobiegawczego zakaz ubieg
ania się o zamówienia publiczne. Środek zapobiegawczy
w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne orzekany jest, zgodnie z art. 251
i art. 252
§ 2 w zw. z art. 276 kpk, w drodze postanowienia, i nie tylko przez sąd, ale także
przez prokuratora. Tym samym Ust
awodawca nie ograniczył obowiązku wykluczenia
wykonawcy na podstawie ww. przepisu
wyłącznie do przypadku, gdy zakaz ubiegania się
o zamówienie został orzeczony prawomocnym wyrokiem sądu.
Niemniej jednak
należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia ww.
oświadczenia i przystępujący oświadczenie to uzupełnił, tym razem zawierając w nim
prawidłową treść. Oznacza to, iż nie ma podstaw do uznania, że wykonawca W. podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp z powodu
pierwotnego złożenia oświadczenia o niewłaściwej treści.
Odnosząc się do kwestii trzeciej dotyczącej zgodności oferty przystępującego z siwz,
KIO 2356/17
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze
szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez
podmioty, których działalność jest uregulowana w ustawie o działalności ubezpieczeniowej
i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń
obowiązek sporządzenia ogólnych warunków ubezpieczenia, jak też określa ich zakres
(art. 16 i art. 17 tejże ustawy). Każdy zakład ubezpieczeń sporządza więc swoje własne
OWU, które zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
(art. 15 ust. 3 i 4)
, stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej.
Zamawiający udzielający zamówienia na ubezpieczenia grupowe może jednak
przewidzieć w określonym zakresie własne warunki ubezpieczenia, różniące się w różnym
stopniu od OWU stosowanych na rynku
przez dane zakłady ubezpieczeń. W tym celu
zamawiający może zawrzeć w siwz warunki ubezpieczenia, które wykonawca, bez względu
na treść obowiązujących u niego OWU, będzie zobligowany zaoferować pod rygorem
odrzucenia oferty, jak i takie, które będą jedynie dodatkowo punktowane i brane pod uwagę
w kryteriach oceny ofert.
Obowiązujące przepisy prawne nie przewidują przy tym formy,
w której wykonawcy mają przedstawić zamawiającemu postanowienia OWU, z których
stosowania rezygnują na rzecz postanowień zawartych w siwz lub które będą stosowali,
mimo mniej korzystnych dla ubezpiec
zonych warunków zawartych w siwz. Zamawiający
może jednak narzucić wykonawcom w siwz taką formę.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający zastosował w siwz klauzulę kolizyjną, w której
przewidział wprost, że postanowienia siwz oraz formularza oferty mają pierwszeństwo przed
postanowieniami
OWU danego Wykonawcy. Zamawiający dodał także, że obowiązujące
u danego wykonawcy OWU
stanowią jedynie uzupełnienie oferty i regulują kwestie
nieokreślone w dokumentacji postępowania. Tym samym zamawiający wyraźnie wskazał,
jaka jest rola OWU dołączonych do oferty przez danego wykonawcę: stanowią one
uzupełnienie oferty w zakresie tych warunków ubezpieczenia, które nie zostały przez
zamawiającego samodzielnie określone w siwz. W zakresie natomiast warunków
określonych w siwz, zgodnie z ww. klauzulą kolizyjną, zastosowanie mają te właśnie
warunki, nie zaś warunki określone w OWU danego wykonawcy. Zamawiający określił zatem
jasno relację pomiędzy różniącymi się postanowieniami siwz i OWU, jednoznacznie
wskazuj
ąc w formie klauzuli kolizyjnej, że pierwszeństwo spośród nich mają postanowienia
siwz.
Powyższa forma ustalenia relacji pomiędzy warunkami ubezpieczenia opisanymi w siwz
a warunkami opisanymi w OWU danego wykonawcy, nie wyklucza uprawnienia
zamawiaj
ącego do sprawdzenia, czy wykonawca jest świadomy obowiązywania klauzuli
kolizyjnej i różnic pomiędzy obowiązującymi u niego OWU a siwz oraz czy zamierza
respektować klauzulę kolizyjną przewidującą pierwszeństwo postanowień siwz, czy też np.
KIO 2356/17
treść określonych warunków ubezpieczenia zawartych w OWU interpretuje w sposób
pozwalający – w jego ocenie – na przyjęcie, że nie są niezgodne z siwz, co mogłoby być
z kolei
niezgodne z interpretacją zamawiającego. Z uwagi choćby na uniknięcie
ewentualny
ch trudności w realizacji umowy, zamawiający może zatem zwrócić się do
wykonawcy, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o
złożenie wyjaśnień w zakresie różnic
pomiędzy poszczególnymi postanowieniami OWU dołączonymi do oferty a warunkami
opisanymi w siwz.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wezwał obu wykonawców do
wyjaśnień w tym zakresie i od wykonawcy W. uzyskał informacje potwierdzające
zobowiązanie do stosowania warunków określonych w siwz, w tym m.in. poprzez
zastosowanie klauzuli kolizyjnej. Tym sam
ym przewidziana przez zamawiającego klauzula
i jej akceptacja przez przystępującego zarówno w ofercie, jak i w ww. wyjaśnieniach,
przesadzają o tym, że nie ma podstaw do uznania oferty przystępującego za niezgodną
z siwz.
Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji stron dotyczącej art. 385 §1 kc należy
wskazać, że wobec jednoznacznego postanowienia siwz przewidującego pierwszeństwo
warunków ubezpieczenia opisanych w siwz przed OWU, nie ma potrzeby odwoływania się
do ww.
przepisu w celu ustalenia zgodności oferty przystępującego z siwz. Nie można
ponadto podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą zastosowanie ww. klauzuli
kolizyjnej wyłącza możliwość odrzucenia jakiejkolwiek oferty z powodu jej niezgodności
z siwz.
Jak wskazano wyżej, możliwa jest sytuacja, w której mimo przewidzenia przez
zamawiającego klauzuli kolizyjnej, mogą wystąpić różnice co do wykładni określonych
warunków ubezpieczenia dokonywanej przez zamawiającego i wykonawcę i w konsekwencji
– co do konieczności stosowania ww. klauzuli. Różnice te, o ile zostaną przez
zamawiającego wykryte na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, mogą
w konkretnych okolicznościach faktycznych stanowić podstawę do odrzucenia oferty danego
wykonawcy z powodu jej niezgodności z siwz.
Reasumując, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W świetle klauzuli przewidującej pierwszeństwo
postanowień siwz przed OWU obowiązującymi u danego wykonawcy i jedynie uzupełniający
ich charakter w ofercie oraz w świetle treści pkt 3 formularza ofertowego wykonawcy W.
i treści udzielonych przez niego wyjaśnień potwierdzających m.in. zastosowanie ww. klauzuli
kolizyjnej w przypadku postanowień OWU różniących się od siwz, należy stwierdzić, że
oferta przystępującego jest zgodna z siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania,
że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 22
KIO 2356/17
ustawy Pzp, jak też nie ma podstaw do uznania, że jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
nie potwierdził się także zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 91 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 87
ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
P. Z. U.
na Ż. S.A., Al. (…), na rzecz zamawiającego:
Szpital Wojewódzki im. P. K. S. W., ul. (…), kwotę 3 567 zł 00 gr
KIO 2356/17
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 2356/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. P. K. S. W., ul. (…), którego pełnomocnikiem jest M.
B. D. U. S.A., ul.
(…), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
KIO 2356/17
publicznego pn. „Usługa grupowego ubezpieczenia na życie pracowników Szpitala
Wojewódzkiego im. P. K. S. W. w S. oraz członków ich rodzin”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22 czerwca 2017 r., nr 2017/S 118-
237135. W postępowaniu oferty złożyli P. Z. U. na
Ż. S.A., Al. (...)(dalej: „P.” lub „odwołujący”) oraz T. U. na Ż. "W." S.A., ul. (…) (dalej:
„W.” lub „przystępujący”). W dniu 30 października 2017 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W..
W dniu 9 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 13, pkt 14 i pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania ofe
rty za odrzuconą oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W., który nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy W., podczas gdy je
j treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem obowiązujących przepisów,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustaw
y Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca W. powinien zostać wykluczony z postępowania
z dwóch powodów. Po pierwsze, z powodu wadliwego uzupełnienia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego (dalej: „KRK”), których pierwotnie, w odpowiedzi na wezwanie
zam
awiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie złożył w zakresie dotyczącym
prokurentów spółki. Odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na
wezwaniu wykonawcy W.
do uzupełnienia ww. informacji z KRK, na podstawie art. 26 ust. 3
ust
awy Pzp, była wadliwa, ponieważ niedopuszczalne jest wzywanie wykonawców do
złożenia tych samych dokumentów, o których przedłożenie wykonawca był już wzywany na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, „do skutku”. Odwołujący przytoczył też orzecznictwo
Trybun
ału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w sprawach Esaprojekt C-
387/14 i Archus C-
131/16, z którego wywiódł, że TSUE wykluczył możliwość uzupełniania
jakichkolwiek dokumentów, które nie były pierwotnie złożone w ofercie. Ponadto odwołujący
ws
kazał, że niezależnie od powyższych argumentów, jeśli zamawiający wzywa wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, powinny one być
KIO 2356/17
aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp. W
przedmiotowej sprawie, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wyznaczył termin złożenia dokumentów na dzień 18 sierpnia 2017 r., co
oznacza, że informacje z KRK uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinny
być aktualne również na ten sam dzień. Tymczasem wykonawca W. uzupełnił dla czterech
prokurentów informacje z KRK wystawione w dniu 5 września 2017 r., co zdaniem
odwołującego oznacza, że wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Po drugie, zdaniem
odwołującego, wykonawca W. powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp
o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego”, tj. o treści niezgodnej z ww. przepisem.
W szczególności odwołujący wskazał, że przepis nie ogranicza środków zapobiegawczych
tylko do tych wydawanych prawomocnym orzeczeniem sądu, zatem oświadczenie
wykonawcy W.
było wadliwe.
Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta wykonawcy W. podlega odrzuceniu
z powodu niezgodności z siwz w zakresie następujących postanowień ogólnych warunków
ubezpieczenia
(dalej: „OWU”) dołączonych do oferty:
1)
Zgodnie § 4 ust. 10 OWU: Do umowy ubezpieczenia może przystąpić osoba, która
w dniu przystąpienia nie ukończyła 69 roku życia oraz spełnia warunki określone
w § 9 ust. 1 - 3, 7, 9-10, jeżeli przystąpiła do ubezpieczenia w innym terminie niż
dzień zawarcia umowy ubezpieczenia przez ubezpieczającego, z zastrzeżeniem
ust. 12.
Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz nie przewiduje możliwości przystąpienia do ubezpieczenia
osob
om, które ukończyły 69 lat.
2)
Zgodnie z § 6 ust. 6 pkt 1d OWU, odpowiedzialność ubezpieczyciela względem
ubezpieczonego ustaje w najbliższą rocznicę polisy po ukończeniu 70 lat. Zdaniem
odwołującego
oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew postanowieniom siwz nie
przewiduje wydłużenia odpowiedzialności dla całego zakresu ubezpieczenia po
upływie 70 lat w przypadku osób, które są nadal pracownikami zamawiającego, do
czasu trwania st
osunku prawnego łączącego ich z ubezpieczającym.
3)
Zgodnie z § 4 ust. 7 OWU umowa ubezpieczenia jest zaW. w dniu oznaczonym
w polisie jako początek okresu ubezpieczenia. Zgodnie z § 5.1. OWU
odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu dodatkowej umowy ubezpieczenia
rozpoczyna się w dniu zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia na rzecz danego
ubezpieczonego, pod warunkiem zapłacenia składki przez ubezpieczającego na
rzecz danego ubezpieczonego, o której mowa w § 4, w terminie wskazanym w § 5
KIO 2356/17
ust. 3 albo ust. 4 OWU, z zastrzeżeniem ust. 2. Zdaniem odwołującego oferta jest
niezgodna z siwz, ponieważ wbrew postanowieniom siwz nie przewiduje możliwości
przyjęcia odpowiedzialności za zdarzenie powstałe przed zawarciem umowy,
a ponadto nie spełnia warunków zamówienia w sytuacji, gdy zajście zdarzenia
powodu
je powstanie odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do ubezpieczonego
z więcej niż jednego zdarzenia objętego ubezpieczeniem, a świadczenie ze
wszystkich ryzyk
ma zostać wypłacone w pełnej wysokości bez zastosowania
jakichkolwiek potrąceń.
4) Zgodnie z
§ 2 pkt 4 OWU rehabilitacja poszpitalna (rekonwalescencja) to trwający
nieprzerwanie, bezpośrednio po pobycie w szpitalu kończącym się w trakcie trwania
odpowiedzial
ności ubezpieczyciela, pobyt na zwolnieniu lekarskim wydanym przez
ten szpital.
Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz
przewiduje
rehabilitację jedynie bezpośrednio po pobycie
w szpitalu.
5) Zgo
dnie z definicją w OWU - OIOM to oddział intensywnej opieki medycznej -
wydzielony oddział szpitalny, w którym przebywają chorzy w stanie zagrożenia życia
objęci intensywnym leczeniem specjalistycznym, ciągłą pielęgnacją i nadzorem,
zaopatrzony w specjalis
tyczny sprzęt umożliwiający ciągłe monitorowanie czynności
życiowych chorych, pozwalające uchwycić lub przewidzieć moment zagrożenia życia
(za OIOM uważa się również OIOK - oddział intensywnej opieki kardiologicznej, OIT -
oddział intensywnej terapii). Zdaniem odwołującego ww. definicja jest niezgodna
z
definicją zawartą w siwz, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące siwz, zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji.
6)
Zgodnie z definicją w OWU - szpital to działający zgodnie z odpowiednimi przepisami
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub na terytorium krajów Unii Europejskiej,
Australii, Republiki Islandii, Japonii, Kanady, Księstwa Monako, Norwegii, Nowej
Zelandii, Szwajcarii, Stanów Zjednoczonych Ameryki, Watykanu, San Marino oraz
Korei Południowej, państwowy lub niepaństwowy zamknięty zakład opieki zdrowotnej
(z wyłączeniem zakładów psychiatrycznych i szpitali więziennych), którego zadaniem
jest całodobowa opieka nad chorymi i ich leczenie w warunkach stałych i specjalnie
do tych celów przystosowanych; szpitalem w rozumieniu niniejszych warunków nie
jest dom opieki lub inna placówka, której jedynym zadaniem jest leczenie alkoholizmu
i innych uzależnień. Zdaniem odwołującego ww. definicja jest niezgodna z definicją
zawartą w siwz, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz,
zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji.
7)
Zgodnie z definicją w OWU - pełnoletnie dziecko pracownika to dziecko własne
pracownika lub dziecko przysposobione przez pr
acownika (w pełni lub częściowo),
KIO 2356/17
które w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia na jego rzecz miało ukończony 18 rok
życia. Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz nie przewiduje
objęcia ubezpieczeniem pasierba.
8) Zg
odnie z definicją w OWU - wypadek przy pracy to wypadek zakwalifikowany jako
wypadek przy pracy w protokole powypadkowym BHP, który nastąpił w związku
z pracą: (…). Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postano
wieniom siwz zawęża krąg podmiotów mogących potwierdzić powstanie
wypadku przy pracy tylko do podmiotów działających w ramach BHP.
9) Zgodnie z OWU -
poważne zachorowanie to rodzaj poważnego zachorowania
wymieniony i zdefiniowany w katalogu poważnych zachorowań podstawowym,
w katalogu poważnych zachorowań rozszerzonym lub w katalogu poważnych
zachorowań rozszerzonym plus, zdiagnozowany lub leczony w czasie trwania
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu dodatkowej umowy ubezpieczenia.
Z
daniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz w katalogu podstawowym nie
ma wszystkich chorób, które
za
mawiający określił jako jednostki, za które wykonawca powinien co najmniej
ponosić odpowiedzialność, a ponadto, niezależnie od wyboru wariantu
odpowiedzialności za poważne zachorowania, brak takich jednostek chorobowych
jak: wada serca, borelioza, oponiak, choroba aorty piersiowej, choroba aorty
brzusznej, a w przypadku oparzeń odpowiedzialność obejmuje jedynie oparzenia
ciężkie.
10) Zgodnie z OWU - dziecko to
dziecko własne ubezpieczonego lub dziecko
przysposobione przez ubezpieczon
ego (w pełni lub częściowo). Zgodnie z § 5.1.
o
dpowiedzialność
ubezpieczyciela
z
tytułu
osierocenia
dziecka
przez
ubezpieczonego rozpoczyna si
ę po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia dodatkowej
umowy ubezpieczenia na rzecz danego ubezpieczonego pod warunkiem zapłacenia
składki przez ubezpieczającego na rzecz danego ubezpieczonego, o której mowa
w § 4, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 albo ust. 4 OWU (…). Zdaniem
odwołującego oferta w zakresie omawianej klauzuli fakultatywnej (punktowanej
dodatkowo do kryterium oceny ofert)
jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew
postanowieniom siwz OWU pomija w swojej definicji pasierba,
a jednocześnie
wprowadza
karencję. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że zamawiający powinien
odrzucić ofertę bądź nie przyznać z tego tytułu punktów, skoro treść punktowanej
dodatkowo klauzuli jest niezgodna z wymogami siwz.
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1. nakazan
ie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
KIO 2356/17
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy W. oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, względnie - nakazanie zamawiającemu dokonania odrzucenia
oferty wykonawcy W.,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 listopada 2017 r. wykonawca W.
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego,
powołał się na pkt 85 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE i orzecznictwo Izby, w tym wyrok
o sygn. akt 785/17, w którym Izba stwierdziła, że dokumenty uzupełniane na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony w wezwaniu
do uzupełnienia. W świetle powyższego, zdaniem zamawiającego, przystępujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z siwz, zamawiający powołał
się na orzecznictwo Izby, w tym wyrok o sygn. akt KIO 482/17 oraz na art. 385 §1 kc,
zgodnie z którym w razie sprzeczności treści umowy z wzorcem umowy strony są związane
umową. Zdaniem zamawiającego ogólne warunki ubezpieczenia są takim właśnie wzorcem
um
owy, dlatego uważa za bezcelowe sprawdzanie każdego postanowienia ogólnych
warunków ubezpieczenia, skoro z mocy prawa postanowienia sprzeczne z umową są
nieważne. Zamawiający podkreślił także, że przewidział w siwz, iż postanowienia siwz
i formularza ofertowego mają pierwszeństwo przed postanowieniami ogólnych warunków
ubezpieczenia danego wykonawcy, które z kolei stanowią jedynie uzupełnienie oferty
i regulują kwestie nieokreślone w siwz i w formularzu ofertowym. W świetle powyższego
oferta przystępującego, nie podlega, zdaniem zamawiającego, odrzuceniu.
Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. również odwołujący złożył dodatkowe stanowisko
w sprawie, w którym w szczególności podkreślił, że bezpodstawne jest powoływanie się na
art. 385
§1 kc, ponieważ przepis ten odnosi się do umów już zawartych, natomiast
w przedmiotowej sprawie do zawarcia umowy jeszcze nie doszło, zatem na obecnym etapie
badania i oceny ofert zastosowanie ma
ją przepisy ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska.
Odwołujący stwierdził m.in., że dopuszczenie możliwości uzupełniania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu do
KIO 2356/17
uzupełnienia, prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konkretnych
okolicznościach faktycznych, w szczególności zatarcie skazania mogłoby bowiem skutkować
tym, że wykonawcy podlegający wykluczeniu w terminie wynikającym z wezwania na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
następnie w terminie wynikającym z wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, byliby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie
podlegają. Ponadto wskazał, że za W. w siwz klauzula ogólna, zgodnie z którą
postanowien
ia siwz mają pierwszeństwo przed postanowieniami OWU, nie może mieć
zastosowania „z automatu”, gdyż oznaczałoby to niemożność złożenia oferty niezgodnej
z siwz. Zauważył też, że na rynku istnieje praktyka, zgodnie z którą wykonawcy dołączają do
OWU an
eksy, które zmieniają treść OWU i dostosowują je do wymagań klienta, zaś brak
takiego aneksu oznacza konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.
Zamawiający m.in. zwrócił uwagę na najnowsze orzecznictwo KIO, treść nowych
dyrektyw unijnych oraz nowelizację ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 roku, które zmieniają –
w jego ocenie -
podejście do rozumienia aktualności dokumentów. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp zauważył, że w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
p
rzystępujący uzupełnił właściwe oświadczenie. Odnosząc się do zarzutu niezgodności
oferty z siwz podkreślił, że w obu złożonych ofertach znajdują się niezgodności z siwz, które
nie stanowią wg niego podstawy do odrzucenia tych ofert w świetle zawartej w siwz klauzuli
kolizyjnej
przewidującej pierwszeństwo stosowania postanowień siwz przed postanowieniami
OWU.
Zauważył też, że w piśmie z dnia 11 października 2017 roku odwołujący udzielając
wyjaśnień powoływał się na te same klauzule kolizyjne zawarte w siwz, które obecnie
kwestionuje.
Dodał, że na rynku stosowane są również klauzule kolizyjne, a nie tylko aneksy.
Przystępujący stwierdził m.in., że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie definiuje innego dnia
aktual
ności dokumentów niż art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że należy przyjąć
dokumenty aktualne
na dzień wyznaczony w powtórnym wezwaniu. Potwierdził istnienie na
rynku praktyki stosowania także klauzul kolizyjnych, które mają zastosowanie w pierwszej
kol
ejności przed warunkami ubezpieczenia danego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
KIO 2356/17
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy W. po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt VII siwz pn. „Wymagane oświadczenia i dokumenty” w ppkt 3.5. i 3.8.
zamaw
iający wskazał, że wymaga przedłożenia przez wykonawców:
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wystawionych
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubieg
ania się o zamówienia publiczne.
W załączniku nr 1 do siwz pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, zamawiający
opisał warunki fakultatywne, których zastosowanie miało skutkować przyznaniem
odpowiedniej ilości punktów uwzględnianych w ramach jednego z kryteriów oceny ofert
pn. „klauzule fakultatywne” o wadze 40% oraz warunki minimalne.
W zakresie warunków minimalnych zamawiający wskazał, że złożenie oferty
zawierającej zapisy dotyczące wprowadzenia warunku zmieniającego zakres niepodlegający
zmianom spowoduje odrzucenie oferty.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że:
„Postanowienia SIWZ oraz wypełnionego przez Wykonawcę formularza (Załącznik nr 4 do
SIWZ) mają pierwszeństwo nad postanowieniami Ogólnych/szczególnych Warunków
Ubezpieczenia danego Wykonawcy, które stanowią uzupełnienie oferty i regulują kwestie
nieokreślone w wyżej wymienionych dokumentach.
Jeżeli w treści OWU znajdują się postanowienia dotyczące szerszego zakresu ochrony niż
opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają
one włączone do ochrony ubezpieczeniowej”.
Również w pkt 3 formularza ofertowego zamawiający przewidział oświadczenie
wykonawcy o treści: „Postanowienia SIWZ oraz niniejszego formularza mają pierwszeństwo
nad postanowieniami (ogólnych) warunków ubezpieczenia, które stanowią uzupełnienie
oferty i regulują kwestie nieokreślone w wymienionych dokumentach”.
Pismem z dnia
8 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia określonych dokumentów, w tym m.in. informacji
z KRK oraz oświadczenia o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, w terminie do 18 sierpnia 2017 r.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednakże bez informacji z KRK dla piętnastu
KIO 2356/17
prokurentów spółki oraz z oświadczeniem o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem
sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji z KRK
dla prokurentów oraz prawidłowego oświadczenia w zakresie braku orzeczenia środka
zapobiegawczego, w terminie do 5 września 2017 r. Wykonawca uzupełnił oświadczenie o
treści zgodnej z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp oraz informacje z KRK dla
prokurentów, przy czym informacje te dla czterech spośród nich potwierdzają niekaralność
na dzień 5 września 2017 r., tj. po terminie wyznaczonym w pierwotnym wezwaniu do
złożenia dokumentów podjętym przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał obu
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, do udzielenia wyjaśnień
w zakresie różnic pomiędzy poszczególnymi postanowieniami OWU dołączonymi do ofert
a warunkami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz. Pismem z dnia 11 października 2017 r.
wykonawca W.
złożył wyjaśnienia, w których na wstępie zaznaczył, że „Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w Postanowieniach
Wspólnych określił regułę interpretacyjną: »Postanowienia SIWZ oraz wypełnionego przez
Wykonawcę formularza (Załącznik nr 4 do SIWZ) mają pierwszeństwo nad postanowieniami
Ogólnych/szczególnych Warunków Ubezpieczenia danego Wykonawcy, które stanowią
uzupełnienie oferty i regulują kwestie nieokreślone w wyżej wymienionych dokumentach.
Jeżeli w treści OWU znajdują się postanowienia dotyczące szerszego zakresu ochrony niż
opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają
one włączone do ochrony ubezpieczeniowej«. Zatem Zamawiający określił minimalne
wymagania, które każdy Wykonawca przystępujący do postępowania przetargowego musi
wypełniać, które TUnŻ „W.” S.A. zaakceptowała składając ofertę”. Ponadto przystępujący
odniósł się do każdego z postanowień, o które pytał zamawiający, potwierdzając za każdym
razem, że przyjął pierwszeństwo postanowień siwz przed postanowieniami OWU, zgodnie z
klauzulą kolizyjną wskazaną przez zamawiającego w siwz, natomiast w jednym przypadku
wyjaśnił, że postanowienie OWU w istocie nie jest sprzeczne z postanowieniem siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z trzema kwestiami o
dnoszącymi się do
oceny zasadności wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Pierwsza z nich
dotyczy prawidłowości uzupełnienia przez przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
KIO 2356/17
ustawy Pzp informacji z KRK, druga
– prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie
braku orzeczenia środka zapobiegawczego, trzecia – zgodności oferty przystępującego
z siwz.
Odn
osząc się do kwestii pierwszej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 13. Zgodnie z
§ 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed udzieleniem
zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonaw
cę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1. Zgodnie za
ś z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Analizując treść powyższych przepisów w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie
jest sporne
pomiędzy stronami, że Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
przewidział konieczność złożenia informacji z KRK także dla prokurentów. Oznacza to, że
wykonawca W.
był zobowiązany takie dokumenty złożyć. Sporne między stronami jest
KIO 2356/17
natomiast m.in. to
, czy wobec niezłożenia przez wykonawcę informacji z KRK dla
prokurentów
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający był
następnie uprawniony do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do tej kwestii Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,
że wezwanie do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po
wcześniejszym wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest niedozwolonym
wzywaniem wykonawcy
do uzupełnień „do skutku”. Ustawodawca wyraźnie wyodrębnił
okoliczności, w których oba ww. wezwania są dokonywane. Art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, przez wykonawc
ę, którego oferta została najwyżej oceniona. Natomiast art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w szerszym
zakresie niż tylko wynikający z art. 25 ust. 1, gdyż dotyczy także oświadczenia z art. 25a
ust. 1 ustawy
Pzp oraz innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Ponadto art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wezwanie nie tylko do złożenia oświadczeń
i dokumentów, ale także do ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia, jeżeli uprzednio
nie zostały one złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym
samym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku niezłożenia
wc
ześniej wymaganych od wykonawcy dokumentów, zamawiający ma obowiązek powtórnie
wezwać do ich złożenia. Nie jest to jednak wzywanie „do skutku”, ale przewidziane
przepisami ustawy Pzp
jednokrotne w zakresie danego oświadczenia lub dokumentu
wezwanie wykonawcy do jego
złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
uprzednio
był on o nie bezskutecznie wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Wzywaniem „do skutku” byłoby ponawianie wezwania kolejny raz w oparciu o tę samą
podstawę prawną, tj. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie tych samych oświadczeń lub
dokumentów, która to sytuacja w ramach ustalonej linii orzeczniczej i w doktrynie, została
rzeczywiście uznana za niedopuszczalną. W okolicznościach niniejszej sprawy jednakże,
jednokrotne wezwanie wykonawcy W. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia informacji z KRK po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu do ich złożenia
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za uprawnione, a nawet obligatoryjne
z punktu widzenia obowiązków zamawiającego.
Kolejną kwestią sporną pomiędzy stronami w niniejszej sprawie jest termin, na który
mają być aktualne informacje z KRK składane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego złożone w ww. trybie informacje z KRK powinny być aktualne na
dzień wyznaczony przez zamawiającego w wezwaniu podjętym na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Rozstrzygając tę kwestię Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
KIO 2356/17
zawiera wskazania terminu aktu
alności składanych, czy uzupełnianych dokumentów.
Wskazanie takiego terminu zawiera jednakże art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Tym samym składane
przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty mają
być aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu do ich złożenia (w przedmiotowej sprawie –
18 sierpnia 2017 r.).
Należy zatem przyjąć, że w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Ustawodawca
wyznaczył kierunek rozumienia aktualności dokumentów i uznał za aktualne dokumenty
potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień wyznaczony na ich złożenie. W konsekwencji,
skoro takie rozwiązanie zostało przyjęte przez Ustawodawcę w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
należy przyjąć, że jest ono zasadne także w przypadku wezwania do złożenia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Oznacza to, że oświadczenia lub dokumenty
składane, czy uzupełniane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i aktualne na dz
ień wyznaczony w tym wezwaniu, należy uznać za złożone /
uzupełnione prawidłowo.
Należy się przy tym zgodzić z odwołującym, że uznanie za dopuszczalne złożenia
informacji z KRK aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca podlegający wykluczeniu w dniu
wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
zatarcie skazania
, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
, byłby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. Należy jednak
zauważyć, że takie ryzyko istnieje już w sytuacji, gdy wykonawca w dniu składania ofert
podlega wykluczeniu, czego nie ujawnia w o
świadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp,
a następnie z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie
dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest już w stanie wykazać, że
wykluczeniu
nie podlega. Mimo to
w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Ustawodawca wyraźnie
wskazał, że oświadczenia i dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Kwestionowanie zasady składania dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony do ich
złożenia z uwagi na wyżej opisane ryzyko, musiałoby zatem dotyczyć także art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, gdzie przecież zasada ta została wprost przez Ustawodawcę wskazana, bez
potrzeby jej wywodzenia z innych przepisów. Tym samym należy uznać, że skoro art. 26
ust. 1 ustawy Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich
złożenia, nie ma powodu, aby rozwiązanie to było niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do treści przytoczonych przez odwołującego orzeczeń TSUE
w sprawach Esaprojekt C-387/14 i Archus C-131/16
, należy w pierwszej kolejności
zauważyć, że orzeczenia te wydane były w konkretnych okolicznościach faktycznych
dotyczących uzupełniania takich dokumentów, jak próbka elektronicznej wersji dokumentów
KIO 2356/17
z archiwum, czy nowy wykaz dostaw wraz z
zobowiązaniem podmiotu, na którego zasoby
p
owołuje się wykonawca. Tym samym orzeczenia te dotyczyły uzupełniania dokumentów
stanowiących część oferty lub zmieniających oświadczenie wykonawcy co do tego, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu samodzielnie. W orzeczeniach tych TSUE kładzie
nacisk
na to, aby uzupełniane oświadczenia lub dokumenty nie prowadziły do takiej zmiany
złożonej oferty, która stanowiłaby w istocie złożenie nowej oferty i naruszenie zasady
przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie
uzupełnienie informacji z KRK, które nie są częścią oferty i nie wprowadzają zmiany
w oświadczeniu wykonawcy co do braku skazania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp,
nie prowadzi do złożenia w istocie nowej oferty, czy naruszenia ww. zasad. W związku
z powyższym w ocenie Izby, stanowisko TSUE przedstawione w ww. orzeczeniach, nie
stanowi podstawy do uznania, że uzupełnienie przez przystępującego informacji z KRK było
niedopuszczalne.
Reasumując, Izba stwierdziła, że uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
informacje z KRK, potwierdzają, że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii drugiej dotyczącej złożenia przez przystępującego,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia
o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego”, należy zgodzić się z odwołującym, że treść ww. oświadczenia jest
wadliwa. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka
zapobiegawczego zakaz ubieg
ania się o zamówienia publiczne. Środek zapobiegawczy
w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne orzekany jest, zgodnie z art. 251
i art. 252
§ 2 w zw. z art. 276 kpk, w drodze postanowienia, i nie tylko przez sąd, ale także
przez prokuratora. Tym samym Ust
awodawca nie ograniczył obowiązku wykluczenia
wykonawcy na podstawie ww. przepisu
wyłącznie do przypadku, gdy zakaz ubiegania się
o zamówienie został orzeczony prawomocnym wyrokiem sądu.
Niemniej jednak
należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia ww.
oświadczenia i przystępujący oświadczenie to uzupełnił, tym razem zawierając w nim
prawidłową treść. Oznacza to, iż nie ma podstaw do uznania, że wykonawca W. podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp z powodu
pierwotnego złożenia oświadczenia o niewłaściwej treści.
Odnosząc się do kwestii trzeciej dotyczącej zgodności oferty przystępującego z siwz,
KIO 2356/17
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze
szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez
podmioty, których działalność jest uregulowana w ustawie o działalności ubezpieczeniowej
i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń
obowiązek sporządzenia ogólnych warunków ubezpieczenia, jak też określa ich zakres
(art. 16 i art. 17 tejże ustawy). Każdy zakład ubezpieczeń sporządza więc swoje własne
OWU, które zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
(art. 15 ust. 3 i 4)
, stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej.
Zamawiający udzielający zamówienia na ubezpieczenia grupowe może jednak
przewidzieć w określonym zakresie własne warunki ubezpieczenia, różniące się w różnym
stopniu od OWU stosowanych na rynku
przez dane zakłady ubezpieczeń. W tym celu
zamawiający może zawrzeć w siwz warunki ubezpieczenia, które wykonawca, bez względu
na treść obowiązujących u niego OWU, będzie zobligowany zaoferować pod rygorem
odrzucenia oferty, jak i takie, które będą jedynie dodatkowo punktowane i brane pod uwagę
w kryteriach oceny ofert.
Obowiązujące przepisy prawne nie przewidują przy tym formy,
w której wykonawcy mają przedstawić zamawiającemu postanowienia OWU, z których
stosowania rezygnują na rzecz postanowień zawartych w siwz lub które będą stosowali,
mimo mniej korzystnych dla ubezpiec
zonych warunków zawartych w siwz. Zamawiający
może jednak narzucić wykonawcom w siwz taką formę.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający zastosował w siwz klauzulę kolizyjną, w której
przewidział wprost, że postanowienia siwz oraz formularza oferty mają pierwszeństwo przed
postanowieniami
OWU danego Wykonawcy. Zamawiający dodał także, że obowiązujące
u danego wykonawcy OWU
stanowią jedynie uzupełnienie oferty i regulują kwestie
nieokreślone w dokumentacji postępowania. Tym samym zamawiający wyraźnie wskazał,
jaka jest rola OWU dołączonych do oferty przez danego wykonawcę: stanowią one
uzupełnienie oferty w zakresie tych warunków ubezpieczenia, które nie zostały przez
zamawiającego samodzielnie określone w siwz. W zakresie natomiast warunków
określonych w siwz, zgodnie z ww. klauzulą kolizyjną, zastosowanie mają te właśnie
warunki, nie zaś warunki określone w OWU danego wykonawcy. Zamawiający określił zatem
jasno relację pomiędzy różniącymi się postanowieniami siwz i OWU, jednoznacznie
wskazuj
ąc w formie klauzuli kolizyjnej, że pierwszeństwo spośród nich mają postanowienia
siwz.
Powyższa forma ustalenia relacji pomiędzy warunkami ubezpieczenia opisanymi w siwz
a warunkami opisanymi w OWU danego wykonawcy, nie wyklucza uprawnienia
zamawiaj
ącego do sprawdzenia, czy wykonawca jest świadomy obowiązywania klauzuli
kolizyjnej i różnic pomiędzy obowiązującymi u niego OWU a siwz oraz czy zamierza
respektować klauzulę kolizyjną przewidującą pierwszeństwo postanowień siwz, czy też np.
KIO 2356/17
treść określonych warunków ubezpieczenia zawartych w OWU interpretuje w sposób
pozwalający – w jego ocenie – na przyjęcie, że nie są niezgodne z siwz, co mogłoby być
z kolei
niezgodne z interpretacją zamawiającego. Z uwagi choćby na uniknięcie
ewentualny
ch trudności w realizacji umowy, zamawiający może zatem zwrócić się do
wykonawcy, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o
złożenie wyjaśnień w zakresie różnic
pomiędzy poszczególnymi postanowieniami OWU dołączonymi do oferty a warunkami
opisanymi w siwz.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wezwał obu wykonawców do
wyjaśnień w tym zakresie i od wykonawcy W. uzyskał informacje potwierdzające
zobowiązanie do stosowania warunków określonych w siwz, w tym m.in. poprzez
zastosowanie klauzuli kolizyjnej. Tym sam
ym przewidziana przez zamawiającego klauzula
i jej akceptacja przez przystępującego zarówno w ofercie, jak i w ww. wyjaśnieniach,
przesadzają o tym, że nie ma podstaw do uznania oferty przystępującego za niezgodną
z siwz.
Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji stron dotyczącej art. 385 §1 kc należy
wskazać, że wobec jednoznacznego postanowienia siwz przewidującego pierwszeństwo
warunków ubezpieczenia opisanych w siwz przed OWU, nie ma potrzeby odwoływania się
do ww.
przepisu w celu ustalenia zgodności oferty przystępującego z siwz. Nie można
ponadto podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą zastosowanie ww. klauzuli
kolizyjnej wyłącza możliwość odrzucenia jakiejkolwiek oferty z powodu jej niezgodności
z siwz.
Jak wskazano wyżej, możliwa jest sytuacja, w której mimo przewidzenia przez
zamawiającego klauzuli kolizyjnej, mogą wystąpić różnice co do wykładni określonych
warunków ubezpieczenia dokonywanej przez zamawiającego i wykonawcę i w konsekwencji
– co do konieczności stosowania ww. klauzuli. Różnice te, o ile zostaną przez
zamawiającego wykryte na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, mogą
w konkretnych okolicznościach faktycznych stanowić podstawę do odrzucenia oferty danego
wykonawcy z powodu jej niezgodności z siwz.
Reasumując, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W świetle klauzuli przewidującej pierwszeństwo
postanowień siwz przed OWU obowiązującymi u danego wykonawcy i jedynie uzupełniający
ich charakter w ofercie oraz w świetle treści pkt 3 formularza ofertowego wykonawcy W.
i treści udzielonych przez niego wyjaśnień potwierdzających m.in. zastosowanie ww. klauzuli
kolizyjnej w przypadku postanowień OWU różniących się od siwz, należy stwierdzić, że
oferta przystępującego jest zgodna z siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania,
że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 22
KIO 2356/17
ustawy Pzp, jak też nie ma podstaw do uznania, że jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
nie potwierdził się także zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 91 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 87
ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2343/17, KIO 2344/17 z dnia 2017-11-28
- Sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17 z dnia 2017-11-24
