rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2358/17
KIO 2358/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 listopada 2017 r. oraz na
rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w
Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa
Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w
Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa
Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Inspektoratowi Uzbrojenia w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A. w
Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń
Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwanie wykonawcy Vitrociset S.p.A. w Rzymie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2358/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wirtualnego systemu
taktycznego pola walki” (nr postępowania: IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016). Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 kwietnia
2016 r. pod numerem 2016/S 072-125934.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia w Zielonce oraz Autocomp Management Sp. z o.o.
w Szczecinie wnieśli
odwołanie 9 listopada 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. (dalej:
„Konsorcjum PGZ”);
2. zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum PGZ oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum PGZ;
3. zaniechania wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Vitrociset S.p.A. (dalej:
„Vitrociset”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4. odrzucenia oferty O
dwołującego.
Wskazanym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
A. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1-
2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, jako zawierającej cenę
rażąco niską oraz z uwagi na brak złożenia jakichkolwiek dowodów dowodzących realności
ceny, a także fakt, iż treść złożonych przez Konsorcjum PGZ wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGZ, pomimo jest ona niekompletna i niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), co potwierdza w szczególności
treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PGZ;
3. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum PGZ, mimo i zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PGZ, pomimo iż wykonawcy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz nie wykazali realnego udostępnienia zasobów podmiotów trzecich, a także złożyli
nieprawdziwe in
formacje mające wpływ na wynik postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 131 g ust. 3 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył oświadczenie w
ofercie, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa podmiotów, na których zasoby powołał
się w celu wykazania przez Konsorcjum PGZ spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
B. W odniesieniu do wykonawcy Vitrociset i jego oferty:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Vitrociset z Postępowania
pomimo faktu, że jego oferta wygasła wskutek nieprzedłużenia terminu związania ofertą;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vitrociset, mimo iż została podpisana przez osobę nie posiadająca umocowania do
dokonania tej czynności;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy
Vitrociset, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
C. W odniesieniu do o
dwołującego i jego oferty:
-
z ostrożności procesowej z uwagi na nową czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ;
2. ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z p
ostępowania
Konsorcjum PGZ oraz wykonawcy Vitrociset oraz odrzucenia ofert tych wykonawców;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie – na okoliczności
przyto
czone w odwołaniu oraz na rozprawie.
Wykonawcy Konsorcjum PGZ oraz Vitrociset przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu
22 listopada 2017 r. nie stawił się przystępujący Vitrociset. W związku z
ustaleniem, że wykonawca ten nie został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia,
wyznaczono następny termin – 1 grudnia 2017 r. Pismem z 30 listopada 2017 r. Vitrociset
oświadczył, że odstępuje od zgłoszonego przystąpienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało rozpoznane na podstawie przepisów ustawy obowiązujących w dacie
wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia, a więc z pominięciem zmian wprowadzonych
ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej
do pos
tępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w
życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg do sądów wniesionych w tych
postępowaniach stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba zważyła, że powołane oświadczenie wykonawcy Vitrociset należy uznać za
cofnięcie przystąpienia. Jakkolwiek ani ustawa, ani rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nie regulują kwestii wycofania oświadczeń
złożonych w toku postępowania przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, za
wyjątkiem oświadczenia o wycofaniu odwołania, to uznać należy, że oświadczenia cofające
wcześniejsze oświadczenia procesowe – składane przez zamawiającego i przystępującego – są
dopuszczalne
w postępowaniu odwoławczym i wywierają skutki prawne, stanowią bowiem wyraz
woli podmiotu, który sam kształtuje swoją sytuację procesową. Wycofanie złożonego
oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca odstępuje od przystąpienia, jest zatem wycofaniem
przystąpienia. Oznacza to, że wykonawca taki – w okolicznościach sporu Vitrociset – nie bierze
udziału w sporze zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą i odstępuje od możliwości odparcia
zarzutów odwołania, które zostały skierowanie przeciw niemu. Na podkreślenie zasługuje jedynie
w tym ko
ntekście, że w takiej sytuacji orzeczenie wydane przez Izbę będzie dotyczyć Vitrociset,
gdyż wycofanie przystąpienia samo w sobie nie ma znaczenia dla zakresu rozpoznania zarzutów
odwołania. Znaczenie dla zakresu rozpoznania odwołania ma uwzględnienie zarzutów
odwołania przez zamawiającego albo wycofanie zarzutów przez odwołującego. W
rozpoznawanej sprawie takie oświadczenia nie zostały złożone.
Ustalono również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, jednak nie wszystkie zarzuty
mogą być rozpoznane na rozprawie. Wyrokiem z 18 października 2017 r. w sprawie KIO
2062/17, Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum PGZ i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania o oceny ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadnienie orzeczenia na
stronie 17
zawiera stwierdzenie, że „Zamawiający powinien był uznać (oświadczenie
odwołującego przyp. Izby) jako niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
”. Ocena składu orzekającego została zatem
wyrażona czytelnie – zamawiający powinien odrzucić ofertę odwołującego. To, że ocena ta nie
znalazła odzwierciedlenia w pkt 1 sentencji orzeczenia, nie powoduje, że kwestia zgodności
treści oferty odwołującego z treścią SIWZ może być przedmiotem badania w kolejnym
postępowaniu odwoławczym. W uchwale wydanej w sprawie III CZP 111/15 Sąd Najwyższy
ocenił, że pomimo powinności rozstrzygnięcia przez Izbę o wszystkich zarzutach odwołania w
sentencji wyroku, wykonawcy przysługuje skarga do sądu okręgowego, jeśli niekorzystna dla
niego ocena została zawarta w uzasadnieniu orzeczenia. W związku z tym należy uznać, że art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp
sprzeciwia się temu, aby ponownie badać zarzuty, które zostały już
rozstrzygnięte przez Izbę, niezależnie od tego czy rozstrzygnięcie znalazło się w pkt 1 sentencji,
czy zostało wyrażone w uzasadnieniu wyroku.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega rozpoznaniu. Odwołujący kwestionuje nową
czynność w postepowaniu, czynność wyboru oferty przystępującego, której zamawiający
dokonał po raz pierwszy i wniósł odwołanie z zachowaniem 10-dniowego terminu od przesłania
przez zamawiającego informacji o tej czynności. Brak jest dostatecznych podstaw jurydycznych
dla uznania, że zarzuty wobec oferty przystępującego odwołujący powinien podnieść wcześniej
w związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze oferty odwołującego.
Wprowadzenie przez ustawodawcę w roku 2010 zasady liczenia terminu na wniesienie
odwołania od dnia przeslanie przez zamawiającego informacji o dokonanej czynności
zredefiniowało zasadę koncentracji środków ochrony prawnej wypracowaną przez orzecznictwo
wydane na gruncie przepisów ustawy, które jako podstawę do liczenia terminu na wniesienie
odwołania statuowały dzień powzięcia lub możliwości powzięcia przez wykonawcę informacji o
czynności lub zaniechaniu zamawiającego uzasadniających wniesienie odwołania, co powoduje
nietrafność żądania odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako
wniesionego po upływie terminu określonego ustawą.
Kolejno ustalono, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z
art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Mimo odrzucenia złożonej przez niego oferty odwołujący pozostaje wykonawcą
zaintere
sowanym uzyskaniem zamówienia. Odwołujący złożył skargę do sądu okręgowego
od wyroku Izby w sprawie KIO 2062/17, co
jest to wystarczające dla uznania, że odwołujący
nie utracił statusu wykonawcy w postepowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia,
zwłaszcza że pierwotnie zamawiający uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą. Fakt,
że odwołujący nie opłacił jeszcze skargi, nie ma znaczenia, gdyż na dzień wyrokowania
przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym odwołujący jest wykonawcą uczestniczącym
w p
ostępowaniu i wnosi odwołanie w celu uzyskania zamówienia dla siebie. Odwołujący ma
interes
w kwestionowaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ jako najkorzystniejszej,
gdyż czynności ta grozi poniesieniem przez niego szkody.
Zdaniem składu orzekającego art. 179 ust. 1 Pzp nie może podlegać wykładni
zawężającej, która w okolicznościach sporu prowadziłaby do braku możliwości kontroli
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym otwierałaby furtkę do zawarcia
umowy w s
prawie zamówienia publicznego, która zagrożona byłaby unieważnieniem (art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp). P
ojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 Pzp nie może być zatem utożsamiane z zamówieniem uzyskanym w ramach
badane
go postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zgodnie z definicją
zamówienia publicznego wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp. Na taki kierunek interpretacji
wskazują orzeczenia TSUE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, z 4 lipca 2013 r. w
sprawie C-100/12 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16.
Omawiana wykładnia art. 179
ust. 1 Pzp kształtuje się również w orzecznictwie KIO, jest wyrażona w orzeczeniach
wydanych w sprawach KIO 1556/16, KIO 2395/16, 2099/16, KIO 1254/17, KIO 1267/17, KIO
1251/17, KIO 1356/17.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim
zarzuty okazały się zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie,
czego konsek
wencją jest również stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na
kwotę 29.989.585 zł, co stanowi równowartość 7.183.306 euro.
W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio:
1.
Odwołujący – 28.050.765 zł;
2.
Przystępujący – 24.957.315;
3. Vitrociset S.p.A.
– 36.815 zł (netto).
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – 36.883.500 zł.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pismem z 28 sierpnia 2017 r.
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia odpowiednich dokumentów
dotyczącej ceny oferty. Wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Zamawiający żądał odniesienia się przez wykonawcę do wszystkich
aspektów mających wpływ na cenę oferty i zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów
realizacji poszczególnych etapów umowy. Zamawiający żądał również wskazania wszystkich
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę, w tym:
-
kosztów nakładów materiałowych i rzeczowych;
-
kosztów pracy;
-
zakładanego zysku;
-
innych kosztów ponoszonych przez wykonawcę (kosztów ubezpieczenia, szkoleń,
gwarancji, dostaw).
Zamawiający oświadczył, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 31 sierpnia 2017 r. przystępujący wskazał, że
cena jego oferty nie odbiega od ceny podanej przez OBRUM Sp. z o.o. w czasie dialogu
technicznego w 2015 r. Powołał się na prace studialne i analizy prowadzone od roku 2014,
wypracowane kontakty techniczno-
handlowe pozwalające opracować optymalne rozwiązanie
techniczne oraz zoptymalizować ceny komponentów systemów Wirtualnego Systemu
Taktycznego Pola Walki.
Przystępujący opisał przeznaczenie i zadania systemu, oświadczył,
że zapewni dodatkowe możliwości treningowe oraz dokonał ich charakterystyki. Przedstawił
również
sposób
zagospodarowania
poszczególnych
elementów
systemu
w
pomieszczeniach,
oraz opisał funkcję tych pomieszczeń. Wskazał ponadto, że do realizacji
projektu Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola
Walki wyznaczył zespoły z własnych
pracowników, których średnie wynagrodzenie przekracza średnią krajową oraz podał
specjalności i liczbę pracowników w poszczególnych specjalnościach.
Wskazał ponadto, że blisko 50-letniemu doświadczeniu OBRUM Sp. z o.o.
zaplanował realizację projektu w zakresie niezbędnej pracochłonności i opracował
szczegółową kalkulację ze wskazaniem kosztów zgodnie z głównymi wymaganiami SIWZ.
Koszty zostały przedstawione przez przystępującego w tabeli podzielonej na grupy:
1.
Koszty pracy, w której wskazano zakresy i koszty realizowanych prac;
2.
Koszty nakładów materiałowych i rzeczowych;
3. Inne koszty;
4. Zysk.
Zakres nakładów materiałowych i rzeczowych został scharakteryzowany w następujący
sposób:
1.
Wyposażenie żołnierza – 12 kompletów;
2. Repliki broni
– 12 kompletów;
3.
Wyposażenie Sali szkoleniowej;
4.
JTAC/Operator broni ciężkiej;
5. Snajper/obserwator;
6. Sala AAR;
7. Pomieszczenie instruktora;
8.
Pomieszczenie obsługowe;
9. Serwerownia;
10. L
icencja oprogramowania zewnętrznego;
11.
Pozostałe.
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie liczby zamawianego asortymentu zamawiający
zawarł w WZTT w pkt A.3. ppkt 1). Wskazał tam, że w skład WSTPW powinny wchodzić
wymienione rodzaje replik broni strzeleckiej i grantów oraz podał ich liczbę. Poszczególne
rod
zaje broni zostały opisane pod literami od a). do i). Zamawiający wymagał zaoferowania
w pkt od a) do g) po 12 kompletów broni, w h)-j) po 6 kompletów. Łączna liczba kompletów
wynosi zatem 96.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawcy wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Orzecznictwo wypracowało
pogląd, że złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do
wezwania zamawiającego jest zrównane z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle, to znaczy w
obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu.
Przystępujący nie złożył wyjaśnień potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny
oferty. Pismo z 31 sierpnia 2017 r
. w części opisowej zawiera wyłącznie stwierdzenia o
charakterze ogólnym, które charakteryzują każdego wykonawcę zainteresowanego
zamówieniem i w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty przystępującego, zwłaszcza
przy uwzględnieniu, że przystępujący zaoferował zamawiającemu rozwiązania prototypowe.
Prace studialne i analizy prowadzić powinien każdy wykonawca działający w tym obszarze
rynku, choć ich zakres różnicują doświadczenie i możliwości organizacyjno-finansowe
poszczególnych wykonawców. Podobnie każdy wykonawca działający w branży ma
wypracowane kontakty techniczno-
handlowe. Nie zostało w żaden sposób wykazane w treści
złożonych wyjaśnień, że relacje techniczno-handlowe przystępującego mają jakiś
szczególny, wyróżniający charakter, ani tym bardziej ich znaczenie dla cen komponentów
systemów Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola Walki. Wiedza co do przeznaczenia i
zadań systemu oraz posiadanie wyspecjalizowanej kadry to elementarne podstawy
umożliwiające złożenie oferty, a opisane dodatkowe możliwości treningowe uznać należy za
element autopromocji wykonawcy pozostający bez związku z żądaniem zamawiającego
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Nie sposób też powiązać
sposobu
zagospodarowania poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniach z
przewagą cenową przystępującego. Blisko 50-letnie doświadczenie OBRUM Sp. z o.o. nie
zostało bliżej scharakteryzowane w treści wyjaśnień brak jest podstaw do uznania, że ma
ono wpływ na cenę oferty przystępującego.
Konkludując, w ocenie Izby przystępujący w części opisowej wyjaśnień nie powołał
żadnych obiektywnych i indywidualizujących go czynników, co powoduje negatywną ocenę
wyjaśnień z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp. Przystępujący nie
wy
kazał ani oszczędności wykonania zamówienia, ani też, że wybrane rozwiązania
techniczne lub
wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia
uzasadnia
ją cenę jego oferty.
Pogląd o niedostateczności wyjaśnień przystępującego wzmacnia również to, że –
wbrew wymaganiom zamawiającego – nie przedstawił on szczegółowych kosztów
poszczególnych etapów realizacji umowy. Ponadto ocena treści zamieszczonych w pkt 2
tabeli prowadzi do konstatacji, że przystępujący zaniżył liczbę kompletów broni wymaganych
w SIWZ. Zamawiający oczekiwał 96 kompletów, a ze złożonych wyjaśnień wynika, że
przystępujący wycenił 12 kompletów.
Przystępujący wskazał na rozprawie, że przyjął inne rozumienie pojęcia „komplet”.
Jednak treść udzielonych wyjaśnień nie daje podstaw do takiego twierdzenia, to inne
rozumienie nie zostało również wyjaśnione na rozprawie ani przez przystępującego, ani
przez zamawiającego. Zdaniem Izby zmiana treści lub zakresu przedmiotowego pojęć, które
zostały wskazane w SIWZ, jest niedopuszczalna. Art. 82 ust. 3 Pzp stanowi, że oferta
powinna być zgodna z SIWZ, zatem zmiana wskazań zamawiającego co do sposobu
ustalenia liczby zamawianej broni, ku czemu SIWZ nie dawała podstaw, stanowi również o
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zamawiający i przystępujący powołują się na ustalenia z okresu dialogu
technicznego
. Izbie nie są znane te ustalenia, ani też nie mogą być one przedmiotem
rozwagi w postępowaniu odwoławczym. Nie można tracić z pola widzenia, że postępowanie
o udzielenie za
mówienia cechuje formalizm. Jego wyrazem jest m.in. zasada pisemności
wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Służy ona transparentności działania zamawiającego
wyrażającej się w tym, że to dokumentacja postepowania, jest podstawą do oceny czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Dialog
techniczny był prowadzony przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Sam dialog zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp ma na celu rozeznanie stanu rynku i
pomoc zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest
elementem samego postepowania. Ustalenia dialogu
nie są wiążące dla jego uczestników,
co potwierdza również fakt, że przystępujący obniżył cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia w stosunku do ceny podanej w czasie dialogu.
Nie można pominąć, że przystępujący nie poparł złożonych wyjaśnień żadnym
dowodem. Jakkolwiek sam brak załączenia dowodów do wyjaśnień nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, to jednak naraża wykonawcę, który
rezygnuje ze złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość ceny jego oferty na ryzyko.
Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a Pzp obowiązek dowodowy co do poprawności obliczenia
ceny oferty spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Obowiązek ten
powinien być zrealizowany w związku z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym
(wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r. IV Ca 1299/09). Izba nie
uwzględniła zatem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci oferty Novawind
Military Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, gdyż dowód ten powinien być złożony
zamawiającemu. Izba ocenia czynność zamawiającego taką jaka była w momencie jej
dokonania
, a stan w postępowaniu był taki, że w wyjaśnieniach przystępującego – inaczej niż
w treści oferty Novawind – nie zostały wskazane szczegółowo koszty i liczba
poszczególnych rodzajów broni, ani też ceny realizacji poszczególnych etapów zamówienia.
W konkluzji oferta Novawind
jest spóźnioną próbą naprawienia braków wyjaśnień złożonych
zamawiającemu, co nie może być uwzględnione.
Wbrew poglądowi przystępującego, brak jest podstaw do ponownego wzywania go
do złożenia wyjaśnień, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia są nieadekwatne do żądania
zama
wiającego, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Ponowienie
wyjaśnień może nastąpić w sytuacji, gdy wyjaśnienia odpowiadają żądaniu zamawiającego,
ale istnieje
potrzeba doprecyzowania ich elementów. W okolicznościach sporu przez
p
onowne wezwanie nie doszłoby do sprecyzowania informacji przekazanych w
wyja
śnieniach, lecz do faktycznego ponowienia wyjaśnień, co pośrednio potwierdza treść
oferty Novawind. Ponowienie wyjaśnień byłoby niecelowe również z tego względu, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu, że wyjaśnienia należy uznać za niezłożone,
gdyż podmiotem, który je złożył był współkonsorcjant Obrum Sp. z o.o. Wyjaśnienia te
zostały złożone jako załącznik do pisma przewodniego, które zostało podpisane przez lidera
konsorcjum Polską Grupę Zbrojeniową S.A. w Radomiu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp znalazł
potwierdzenie.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przystępujący stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp powołał się na zasoby innych podmiotów:
Cubic Global Defense w San Diego (USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w
Pradze (Czechy).
We wniosk
u o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w załączniku nr 11
przystępujący podał, że wsparcie podwykonawców ma dotyczyć udzielenia referencji dostaw
systemów oraz podwykonawstwa w zakresie uzgodnionym po zapoznaniu się z SIWZ.
Zamawiający ocenił pozytywnie spełnianie przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu na podstawie wiedzy i doświadczenia Cubic Global Defense w San Diego
(USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w Pradze (Czechy), jednak żaden z tych
podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca w złożonej ofercie. Jedynym
podwykonawcą wskazanym przez przystępującego jest Comarch S.A. w Krakowie
odpowiedzialny za dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania niezbędnego do jego
działania.
Izba uznała, że oferta przystępującego jest niezgodna z ustawą, jednak nie uwagi na
samą zmianę podmiotów będących podwykonawcami, a z uwagi na fakt, że skutkiem tej
zmiany ustał stan spełniania warunków udziału w postepowaniu przez przystępującego.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na zasoby
innych podmiotów, aby spełniało standardy wymagane przez art. 26 ust. 2b Pzp, jest
obwarowane szczególnymi obostrzeniami. Dotyczą one zarówno formy tego zobowiązania,
jak i jego treści, z której ma wynikać rzeczywiste wsparcie wykonawcy przez podmiot
udzielający swych zasobów. To od realnego zaangażowania takiego podmiotu może zależeć
powodzenie w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy wykonawca sam
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Takie wsparcie na etapie ofertowania nie
zostało wykazane przez przystępującego przez deklarację podwykonawstwa podmiotów
udo
stępniających swe zasoby. W sytuacji, gdy treści zawarte w zobowiązaniach podmiotów
trzecich zdezaktualizowały się, zaistniała sytuacja, w której zasoby podmiotów trzecich
zostały powołane jedynie dla formalnego wykazania spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu. Orzecznictwo, tak krajowe, jak i europejskie, wielokrotnie podkreślało, że
udostępnienie zasobów przez podmioty trzecie powinno mieć realny, a nie formalny
charakter
. W badanym postępowaniu realność tego udostępnienia odpadła. Skoro wraz z
ofertą nie zostały złożone żadne dokumenty, z których miałoby wynikać rzeczywiste
zaangażowanie Cubic Global Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. przy
wykonaniu umowy Izba uznała, że oferta ta jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepisy ustawy w ocenie
składu orzekającego
sprzeciwiają się wyborowi oferty wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w
postepowaniu, jednak podstawy tej oceny już nie istnieją w obrocie prawnym, a taki skutek
ma w
okolicznościach sporu odstąpienie od podwykonawstwa podmiotów udostępniających
swe zasoby przystępującemu.
Z treści oferty przystępującego wynika, że utracił on realne wsparcie, które zapewniał
mu udział podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, co zostało zignorowane przez
zamawiającego. Próba wywodzenia przez przystępującego na rozprawie, że Cubic Global
Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. będą zaangażowane w wykonanie
umowy jest całkowicie nieskuteczna, gdyż:
Po pierwsze: należy uznać ją za spóźnioną, bo powinno być to wywiedzione na
etapie składania ofert;
Po drugie: oświadczenie Cubic Global Defense ma charakter ogólny, odwołuje się do
niepowołanych ustaleń, nie potwierdza zatem realności udostepnienia zasobów, gdyż te
nieznane ustale
nia mogą kształtować rzeczywiste zobowiązanie wykonawcy. Drugie z
oświadczeń zostało złożone nie przez Bohemia Interactive Simulations k.s., na zasoby
którego powołał się przystępujący, a przez Bohemia Interactive Simulations Sp. z o.o. w
Warszawie, bez ws
kazania w jaki sposób zasoby udostępnianie przez spółkę-matkę mogą
zostać ewentualnie wykorzystane przez spółkę córkę w związku z wykonywaniem umowy;
Po trzecie: żadne z tych pism nie ma mocy zobowiązującej, lecz należałoby je
określić wyłącznie jako deklaracje, tym bardziej więc nie potwierdzają one możliwości
rzeczywistego
wykorzystania zasobów podmiotów, które oświadczenia takie złożyły;
Po czwarte: sprzeczna z zasadami logiki oraz nieadekwatne do realiów
postępowania, którego przedmiotem jest zamówienie w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa, byłoby przyjęcie, że dostawca sprzętu komputerowego jest podwykonawcą,
a podmioty, których wiedza i doświadczenie są niezbędne dla wykazania warunków udziału
w postępowaniu i prawidłowego wykonania zamówienia jedynie deklarują wsparcie
wykonawcy w sposób niewiążący.
Podsumowując, czynność wyboru oferty przystępującego narusza przepisy ustawy,
gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania podniesione wobec przystępującego nie znalazły
potwierdzenia. Na etapie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, warunki te
zostały wykazane przez przystępującego, w związku z czym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2
i 3
Pzp są niezasadne. Utrata realnego wsparcia podmiotów udostępniających zasoby
adresowane jest do strony przedmiotowej, nie podmiotowej oferty, ma wpływ na wykonanie
umowy, w związku z czym adekwatną sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uznano również, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny oferty polega na błędnym przyjęciu
podstaw kalkulacyjnych jednak w aspekcie matematycznym, a nie zakresu merytorycznego
oferowanego świadczenia. W przeciwnym razie nie istniałyby racjonalne podstawy do
rozłącznej redakcji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż każda niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ powodowałaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Rozumowanie takie
znajduje potwierdzenie również w przesłankach obligatoryjnego poprawienia oferty
wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp, który oddzielnie stanowi w pkt 2 Pzp o omyłkach
rachunkowych,
odnoszących się do ceny oferty, oraz oddzielnie w pkt 3 o omyłkach
polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, odnoszących się do zakresu i
cech oferowanego świadczenia.
Nie potwierdził się zarzut braku związania Vitrociset S.p. A, złożoną ofertą. Pierwotny
termin związania ofertą ustalony w SIWZ upływał w związku z zawieszeniem
spowodowanym wniesieniem odwołania przez przystępującego 4 listopada 2017 r. Dzień
wcześniej zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego i odrzucenia oferty
odwołującego.
Oferta Vitrociset została podpisana przez osobę umocowaną do dokonania tej
czynności. Wykonawca ten wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo dla Pana Gianluca
Baldassare
, udzielone przez Pana Paola Solerino, którego umocowanie do reprezentowania
spółki zostało ograniczone kwotą 5.000.000 euro w odniesieniu do pewnego katalogu
czynności. Ograniczenie to nie dotyczy oświadczeń dotyczących ofert handlowych. W
konsekwencji Izba uznała, że oferta Vitrociset nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez
Vitrociset wymaganego doświadczenia, stwierdzając jedynie w odpowiedzi na odwołanie, że
kwestia ta nie wzbudziła wątpliwości komisji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający nie wdał się w spór co do tego zarzutu i z braku dowodów na twierdzenie
przeciwne przyznała rację odwołującemu. Izba nie nakazała wykluczenia Vitrociset z
post
ępowania uznając, że istnieją podstawy co do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu
wykazania, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Vitrociset może
przedstawić inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
zastrzeżeniem, że istniały one w dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-384/14 w sprawie
Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu).
Potwierdzenie zarzutów wobec oferty przystępującego ma wpływ na wynik
postępowania, gdyż jest to oferta uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołanie podlega
uwzględnieniu. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności, których zamawiający
zaniechał tj. odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp
oraz wezwania
Vitrociset do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Pozostałe zarzuty
odwołania nie znalazły potwierdzenia, co znalazło wyraz w klauzuli domykającej pkt 1
sentencji o brzmieniu „pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone”. Odpowiada to
wytycznym wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale w sprawie III CZP 111/15, aby
sentencja wyroku Izby od
nosiła się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzeni
a pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
Przewodniczący:
................................
………………………
………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Inspektoratowi Uzbrojenia w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A. w
Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń
Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwanie wykonawcy Vitrociset S.p.A. w Rzymie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
w Zielonce, Autocomp Menagement Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2358/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wirtualnego systemu
taktycznego pola walki” (nr postępowania: IU/61/X-36/ZO/POOiB/DOS/SS/2016). Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 kwietnia
2016 r. pod numerem 2016/S 072-125934.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wojskowy Instytut Techniczny
Uzbrojenia w Zielonce oraz Autocomp Management Sp. z o.o.
w Szczecinie wnieśli
odwołanie 9 listopada 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” Sp. z o.o. (dalej:
„Konsorcjum PGZ”);
2. zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum PGZ oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum PGZ;
3. zaniechania wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Vitrociset S.p.A. (dalej:
„Vitrociset”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4. odrzucenia oferty O
dwołującego.
Wskazanym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
A. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1-
2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, jako zawierającej cenę
rażąco niską oraz z uwagi na brak złożenia jakichkolwiek dowodów dowodzących realności
ceny, a także fakt, iż treść złożonych przez Konsorcjum PGZ wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGZ, pomimo jest ona niekompletna i niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), co potwierdza w szczególności
treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PGZ;
3. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum PGZ, mimo i zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PGZ, pomimo iż wykonawcy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz nie wykazali realnego udostępnienia zasobów podmiotów trzecich, a także złożyli
nieprawdziwe in
formacje mające wpływ na wynik postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 131 g ust. 3 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył oświadczenie w
ofercie, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa podmiotów, na których zasoby powołał
się w celu wykazania przez Konsorcjum PGZ spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
B. W odniesieniu do wykonawcy Vitrociset i jego oferty:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Vitrociset z Postępowania
pomimo faktu, że jego oferta wygasła wskutek nieprzedłużenia terminu związania ofertą;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vitrociset, mimo iż została podpisana przez osobę nie posiadająca umocowania do
dokonania tej czynności;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy
Vitrociset, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
C. W odniesieniu do o
dwołującego i jego oferty:
-
z ostrożności procesowej z uwagi na nową czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ;
2. ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z p
ostępowania
Konsorcjum PGZ oraz wykonawcy Vitrociset oraz odrzucenia ofert tych wykonawców;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie – na okoliczności
przyto
czone w odwołaniu oraz na rozprawie.
Wykonawcy Konsorcjum PGZ oraz Vitrociset przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu
22 listopada 2017 r. nie stawił się przystępujący Vitrociset. W związku z
ustaleniem, że wykonawca ten nie został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia,
wyznaczono następny termin – 1 grudnia 2017 r. Pismem z 30 listopada 2017 r. Vitrociset
oświadczył, że odstępuje od zgłoszonego przystąpienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało rozpoznane na podstawie przepisów ustawy obowiązujących w dacie
wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia, a więc z pominięciem zmian wprowadzonych
ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej
do pos
tępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w
życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg do sądów wniesionych w tych
postępowaniach stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba zważyła, że powołane oświadczenie wykonawcy Vitrociset należy uznać za
cofnięcie przystąpienia. Jakkolwiek ani ustawa, ani rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nie regulują kwestii wycofania oświadczeń
złożonych w toku postępowania przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, za
wyjątkiem oświadczenia o wycofaniu odwołania, to uznać należy, że oświadczenia cofające
wcześniejsze oświadczenia procesowe – składane przez zamawiającego i przystępującego – są
dopuszczalne
w postępowaniu odwoławczym i wywierają skutki prawne, stanowią bowiem wyraz
woli podmiotu, który sam kształtuje swoją sytuację procesową. Wycofanie złożonego
oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca odstępuje od przystąpienia, jest zatem wycofaniem
przystąpienia. Oznacza to, że wykonawca taki – w okolicznościach sporu Vitrociset – nie bierze
udziału w sporze zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą i odstępuje od możliwości odparcia
zarzutów odwołania, które zostały skierowanie przeciw niemu. Na podkreślenie zasługuje jedynie
w tym ko
ntekście, że w takiej sytuacji orzeczenie wydane przez Izbę będzie dotyczyć Vitrociset,
gdyż wycofanie przystąpienia samo w sobie nie ma znaczenia dla zakresu rozpoznania zarzutów
odwołania. Znaczenie dla zakresu rozpoznania odwołania ma uwzględnienie zarzutów
odwołania przez zamawiającego albo wycofanie zarzutów przez odwołującego. W
rozpoznawanej sprawie takie oświadczenia nie zostały złożone.
Ustalono również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, jednak nie wszystkie zarzuty
mogą być rozpoznane na rozprawie. Wyrokiem z 18 października 2017 r. w sprawie KIO
2062/17, Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum PGZ i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania o oceny ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadnienie orzeczenia na
stronie 17
zawiera stwierdzenie, że „Zamawiający powinien był uznać (oświadczenie
odwołującego przyp. Izby) jako niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucić ofertę na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
”. Ocena składu orzekającego została zatem
wyrażona czytelnie – zamawiający powinien odrzucić ofertę odwołującego. To, że ocena ta nie
znalazła odzwierciedlenia w pkt 1 sentencji orzeczenia, nie powoduje, że kwestia zgodności
treści oferty odwołującego z treścią SIWZ może być przedmiotem badania w kolejnym
postępowaniu odwoławczym. W uchwale wydanej w sprawie III CZP 111/15 Sąd Najwyższy
ocenił, że pomimo powinności rozstrzygnięcia przez Izbę o wszystkich zarzutach odwołania w
sentencji wyroku, wykonawcy przysługuje skarga do sądu okręgowego, jeśli niekorzystna dla
niego ocena została zawarta w uzasadnieniu orzeczenia. W związku z tym należy uznać, że art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp
sprzeciwia się temu, aby ponownie badać zarzuty, które zostały już
rozstrzygnięte przez Izbę, niezależnie od tego czy rozstrzygnięcie znalazło się w pkt 1 sentencji,
czy zostało wyrażone w uzasadnieniu wyroku.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega rozpoznaniu. Odwołujący kwestionuje nową
czynność w postepowaniu, czynność wyboru oferty przystępującego, której zamawiający
dokonał po raz pierwszy i wniósł odwołanie z zachowaniem 10-dniowego terminu od przesłania
przez zamawiającego informacji o tej czynności. Brak jest dostatecznych podstaw jurydycznych
dla uznania, że zarzuty wobec oferty przystępującego odwołujący powinien podnieść wcześniej
w związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze oferty odwołującego.
Wprowadzenie przez ustawodawcę w roku 2010 zasady liczenia terminu na wniesienie
odwołania od dnia przeslanie przez zamawiającego informacji o dokonanej czynności
zredefiniowało zasadę koncentracji środków ochrony prawnej wypracowaną przez orzecznictwo
wydane na gruncie przepisów ustawy, które jako podstawę do liczenia terminu na wniesienie
odwołania statuowały dzień powzięcia lub możliwości powzięcia przez wykonawcę informacji o
czynności lub zaniechaniu zamawiającego uzasadniających wniesienie odwołania, co powoduje
nietrafność żądania odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako
wniesionego po upływie terminu określonego ustawą.
Kolejno ustalono, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z
art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Mimo odrzucenia złożonej przez niego oferty odwołujący pozostaje wykonawcą
zaintere
sowanym uzyskaniem zamówienia. Odwołujący złożył skargę do sądu okręgowego
od wyroku Izby w sprawie KIO 2062/17, co
jest to wystarczające dla uznania, że odwołujący
nie utracił statusu wykonawcy w postepowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia,
zwłaszcza że pierwotnie zamawiający uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą. Fakt,
że odwołujący nie opłacił jeszcze skargi, nie ma znaczenia, gdyż na dzień wyrokowania
przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym odwołujący jest wykonawcą uczestniczącym
w p
ostępowaniu i wnosi odwołanie w celu uzyskania zamówienia dla siebie. Odwołujący ma
interes
w kwestionowaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum PGZ jako najkorzystniejszej,
gdyż czynności ta grozi poniesieniem przez niego szkody.
Zdaniem składu orzekającego art. 179 ust. 1 Pzp nie może podlegać wykładni
zawężającej, która w okolicznościach sporu prowadziłaby do braku możliwości kontroli
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym otwierałaby furtkę do zawarcia
umowy w s
prawie zamówienia publicznego, która zagrożona byłaby unieważnieniem (art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp). P
ojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 Pzp nie może być zatem utożsamiane z zamówieniem uzyskanym w ramach
badane
go postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zgodnie z definicją
zamówienia publicznego wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp. Na taki kierunek interpretacji
wskazują orzeczenia TSUE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, z 4 lipca 2013 r. w
sprawie C-100/12 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16.
Omawiana wykładnia art. 179
ust. 1 Pzp kształtuje się również w orzecznictwie KIO, jest wyrażona w orzeczeniach
wydanych w sprawach KIO 1556/16, KIO 2395/16, 2099/16, KIO 1254/17, KIO 1267/17, KIO
1251/17, KIO 1356/17.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim
zarzuty okazały się zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie,
czego konsek
wencją jest również stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na
kwotę 29.989.585 zł, co stanowi równowartość 7.183.306 euro.
W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio:
1.
Odwołujący – 28.050.765 zł;
2.
Przystępujący – 24.957.315;
3. Vitrociset S.p.A.
– 36.815 zł (netto).
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – 36.883.500 zł.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pismem z 28 sierpnia 2017 r.
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia odpowiednich dokumentów
dotyczącej ceny oferty. Wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Zamawiający żądał odniesienia się przez wykonawcę do wszystkich
aspektów mających wpływ na cenę oferty i zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów
realizacji poszczególnych etapów umowy. Zamawiający żądał również wskazania wszystkich
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę, w tym:
-
kosztów nakładów materiałowych i rzeczowych;
-
kosztów pracy;
-
zakładanego zysku;
-
innych kosztów ponoszonych przez wykonawcę (kosztów ubezpieczenia, szkoleń,
gwarancji, dostaw).
Zamawiający oświadczył, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 31 sierpnia 2017 r. przystępujący wskazał, że
cena jego oferty nie odbiega od ceny podanej przez OBRUM Sp. z o.o. w czasie dialogu
technicznego w 2015 r. Powołał się na prace studialne i analizy prowadzone od roku 2014,
wypracowane kontakty techniczno-
handlowe pozwalające opracować optymalne rozwiązanie
techniczne oraz zoptymalizować ceny komponentów systemów Wirtualnego Systemu
Taktycznego Pola Walki.
Przystępujący opisał przeznaczenie i zadania systemu, oświadczył,
że zapewni dodatkowe możliwości treningowe oraz dokonał ich charakterystyki. Przedstawił
również
sposób
zagospodarowania
poszczególnych
elementów
systemu
w
pomieszczeniach,
oraz opisał funkcję tych pomieszczeń. Wskazał ponadto, że do realizacji
projektu Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola
Walki wyznaczył zespoły z własnych
pracowników, których średnie wynagrodzenie przekracza średnią krajową oraz podał
specjalności i liczbę pracowników w poszczególnych specjalnościach.
Wskazał ponadto, że blisko 50-letniemu doświadczeniu OBRUM Sp. z o.o.
zaplanował realizację projektu w zakresie niezbędnej pracochłonności i opracował
szczegółową kalkulację ze wskazaniem kosztów zgodnie z głównymi wymaganiami SIWZ.
Koszty zostały przedstawione przez przystępującego w tabeli podzielonej na grupy:
1.
Koszty pracy, w której wskazano zakresy i koszty realizowanych prac;
2.
Koszty nakładów materiałowych i rzeczowych;
3. Inne koszty;
4. Zysk.
Zakres nakładów materiałowych i rzeczowych został scharakteryzowany w następujący
sposób:
1.
Wyposażenie żołnierza – 12 kompletów;
2. Repliki broni
– 12 kompletów;
3.
Wyposażenie Sali szkoleniowej;
4.
JTAC/Operator broni ciężkiej;
5. Snajper/obserwator;
6. Sala AAR;
7. Pomieszczenie instruktora;
8.
Pomieszczenie obsługowe;
9. Serwerownia;
10. L
icencja oprogramowania zewnętrznego;
11.
Pozostałe.
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie liczby zamawianego asortymentu zamawiający
zawarł w WZTT w pkt A.3. ppkt 1). Wskazał tam, że w skład WSTPW powinny wchodzić
wymienione rodzaje replik broni strzeleckiej i grantów oraz podał ich liczbę. Poszczególne
rod
zaje broni zostały opisane pod literami od a). do i). Zamawiający wymagał zaoferowania
w pkt od a) do g) po 12 kompletów broni, w h)-j) po 6 kompletów. Łączna liczba kompletów
wynosi zatem 96.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawcy wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Orzecznictwo wypracowało
pogląd, że złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do
wezwania zamawiającego jest zrównane z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle, to znaczy w
obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu.
Przystępujący nie złożył wyjaśnień potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny
oferty. Pismo z 31 sierpnia 2017 r
. w części opisowej zawiera wyłącznie stwierdzenia o
charakterze ogólnym, które charakteryzują każdego wykonawcę zainteresowanego
zamówieniem i w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty przystępującego, zwłaszcza
przy uwzględnieniu, że przystępujący zaoferował zamawiającemu rozwiązania prototypowe.
Prace studialne i analizy prowadzić powinien każdy wykonawca działający w tym obszarze
rynku, choć ich zakres różnicują doświadczenie i możliwości organizacyjno-finansowe
poszczególnych wykonawców. Podobnie każdy wykonawca działający w branży ma
wypracowane kontakty techniczno-
handlowe. Nie zostało w żaden sposób wykazane w treści
złożonych wyjaśnień, że relacje techniczno-handlowe przystępującego mają jakiś
szczególny, wyróżniający charakter, ani tym bardziej ich znaczenie dla cen komponentów
systemów Wirtualnego Systemu Taktycznego Pola Walki. Wiedza co do przeznaczenia i
zadań systemu oraz posiadanie wyspecjalizowanej kadry to elementarne podstawy
umożliwiające złożenie oferty, a opisane dodatkowe możliwości treningowe uznać należy za
element autopromocji wykonawcy pozostający bez związku z żądaniem zamawiającego
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Nie sposób też powiązać
sposobu
zagospodarowania poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniach z
przewagą cenową przystępującego. Blisko 50-letnie doświadczenie OBRUM Sp. z o.o. nie
zostało bliżej scharakteryzowane w treści wyjaśnień brak jest podstaw do uznania, że ma
ono wpływ na cenę oferty przystępującego.
Konkludując, w ocenie Izby przystępujący w części opisowej wyjaśnień nie powołał
żadnych obiektywnych i indywidualizujących go czynników, co powoduje negatywną ocenę
wyjaśnień z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp. Przystępujący nie
wy
kazał ani oszczędności wykonania zamówienia, ani też, że wybrane rozwiązania
techniczne lub
wyjątkowo sprzyjające warunki dotyczące wykonania zamówienia
uzasadnia
ją cenę jego oferty.
Pogląd o niedostateczności wyjaśnień przystępującego wzmacnia również to, że –
wbrew wymaganiom zamawiającego – nie przedstawił on szczegółowych kosztów
poszczególnych etapów realizacji umowy. Ponadto ocena treści zamieszczonych w pkt 2
tabeli prowadzi do konstatacji, że przystępujący zaniżył liczbę kompletów broni wymaganych
w SIWZ. Zamawiający oczekiwał 96 kompletów, a ze złożonych wyjaśnień wynika, że
przystępujący wycenił 12 kompletów.
Przystępujący wskazał na rozprawie, że przyjął inne rozumienie pojęcia „komplet”.
Jednak treść udzielonych wyjaśnień nie daje podstaw do takiego twierdzenia, to inne
rozumienie nie zostało również wyjaśnione na rozprawie ani przez przystępującego, ani
przez zamawiającego. Zdaniem Izby zmiana treści lub zakresu przedmiotowego pojęć, które
zostały wskazane w SIWZ, jest niedopuszczalna. Art. 82 ust. 3 Pzp stanowi, że oferta
powinna być zgodna z SIWZ, zatem zmiana wskazań zamawiającego co do sposobu
ustalenia liczby zamawianej broni, ku czemu SIWZ nie dawała podstaw, stanowi również o
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zamawiający i przystępujący powołują się na ustalenia z okresu dialogu
technicznego
. Izbie nie są znane te ustalenia, ani też nie mogą być one przedmiotem
rozwagi w postępowaniu odwoławczym. Nie można tracić z pola widzenia, że postępowanie
o udzielenie za
mówienia cechuje formalizm. Jego wyrazem jest m.in. zasada pisemności
wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Służy ona transparentności działania zamawiającego
wyrażającej się w tym, że to dokumentacja postepowania, jest podstawą do oceny czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Dialog
techniczny był prowadzony przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Sam dialog zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp ma na celu rozeznanie stanu rynku i
pomoc zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest
elementem samego postepowania. Ustalenia dialogu
nie są wiążące dla jego uczestników,
co potwierdza również fakt, że przystępujący obniżył cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia w stosunku do ceny podanej w czasie dialogu.
Nie można pominąć, że przystępujący nie poparł złożonych wyjaśnień żadnym
dowodem. Jakkolwiek sam brak załączenia dowodów do wyjaśnień nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, to jednak naraża wykonawcę, który
rezygnuje ze złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość ceny jego oferty na ryzyko.
Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a Pzp obowiązek dowodowy co do poprawności obliczenia
ceny oferty spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Obowiązek ten
powinien być zrealizowany w związku z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym
(wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r. IV Ca 1299/09). Izba nie
uwzględniła zatem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci oferty Novawind
Military Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, gdyż dowód ten powinien być złożony
zamawiającemu. Izba ocenia czynność zamawiającego taką jaka była w momencie jej
dokonania
, a stan w postępowaniu był taki, że w wyjaśnieniach przystępującego – inaczej niż
w treści oferty Novawind – nie zostały wskazane szczegółowo koszty i liczba
poszczególnych rodzajów broni, ani też ceny realizacji poszczególnych etapów zamówienia.
W konkluzji oferta Novawind
jest spóźnioną próbą naprawienia braków wyjaśnień złożonych
zamawiającemu, co nie może być uwzględnione.
Wbrew poglądowi przystępującego, brak jest podstaw do ponownego wzywania go
do złożenia wyjaśnień, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia są nieadekwatne do żądania
zama
wiającego, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Ponowienie
wyjaśnień może nastąpić w sytuacji, gdy wyjaśnienia odpowiadają żądaniu zamawiającego,
ale istnieje
potrzeba doprecyzowania ich elementów. W okolicznościach sporu przez
p
onowne wezwanie nie doszłoby do sprecyzowania informacji przekazanych w
wyja
śnieniach, lecz do faktycznego ponowienia wyjaśnień, co pośrednio potwierdza treść
oferty Novawind. Ponowienie wyjaśnień byłoby niecelowe również z tego względu, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu, że wyjaśnienia należy uznać za niezłożone,
gdyż podmiotem, który je złożył był współkonsorcjant Obrum Sp. z o.o. Wyjaśnienia te
zostały złożone jako załącznik do pisma przewodniego, które zostało podpisane przez lidera
konsorcjum Polską Grupę Zbrojeniową S.A. w Radomiu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp znalazł
potwierdzenie.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przystępujący stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp powołał się na zasoby innych podmiotów:
Cubic Global Defense w San Diego (USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w
Pradze (Czechy).
We wniosk
u o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w załączniku nr 11
przystępujący podał, że wsparcie podwykonawców ma dotyczyć udzielenia referencji dostaw
systemów oraz podwykonawstwa w zakresie uzgodnionym po zapoznaniu się z SIWZ.
Zamawiający ocenił pozytywnie spełnianie przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu na podstawie wiedzy i doświadczenia Cubic Global Defense w San Diego
(USA) oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. w Pradze (Czechy), jednak żaden z tych
podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca w złożonej ofercie. Jedynym
podwykonawcą wskazanym przez przystępującego jest Comarch S.A. w Krakowie
odpowiedzialny za dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania niezbędnego do jego
działania.
Izba uznała, że oferta przystępującego jest niezgodna z ustawą, jednak nie uwagi na
samą zmianę podmiotów będących podwykonawcami, a z uwagi na fakt, że skutkiem tej
zmiany ustał stan spełniania warunków udziału w postepowaniu przez przystępującego.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na zasoby
innych podmiotów, aby spełniało standardy wymagane przez art. 26 ust. 2b Pzp, jest
obwarowane szczególnymi obostrzeniami. Dotyczą one zarówno formy tego zobowiązania,
jak i jego treści, z której ma wynikać rzeczywiste wsparcie wykonawcy przez podmiot
udzielający swych zasobów. To od realnego zaangażowania takiego podmiotu może zależeć
powodzenie w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy wykonawca sam
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Takie wsparcie na etapie ofertowania nie
zostało wykazane przez przystępującego przez deklarację podwykonawstwa podmiotów
udo
stępniających swe zasoby. W sytuacji, gdy treści zawarte w zobowiązaniach podmiotów
trzecich zdezaktualizowały się, zaistniała sytuacja, w której zasoby podmiotów trzecich
zostały powołane jedynie dla formalnego wykazania spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu. Orzecznictwo, tak krajowe, jak i europejskie, wielokrotnie podkreślało, że
udostępnienie zasobów przez podmioty trzecie powinno mieć realny, a nie formalny
charakter
. W badanym postępowaniu realność tego udostępnienia odpadła. Skoro wraz z
ofertą nie zostały złożone żadne dokumenty, z których miałoby wynikać rzeczywiste
zaangażowanie Cubic Global Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. przy
wykonaniu umowy Izba uznała, że oferta ta jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepisy ustawy w ocenie
składu orzekającego
sprzeciwiają się wyborowi oferty wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w
postepowaniu, jednak podstawy tej oceny już nie istnieją w obrocie prawnym, a taki skutek
ma w
okolicznościach sporu odstąpienie od podwykonawstwa podmiotów udostępniających
swe zasoby przystępującemu.
Z treści oferty przystępującego wynika, że utracił on realne wsparcie, które zapewniał
mu udział podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, co zostało zignorowane przez
zamawiającego. Próba wywodzenia przez przystępującego na rozprawie, że Cubic Global
Defense oraz Bohemia Interactive Simulations k.s. będą zaangażowane w wykonanie
umowy jest całkowicie nieskuteczna, gdyż:
Po pierwsze: należy uznać ją za spóźnioną, bo powinno być to wywiedzione na
etapie składania ofert;
Po drugie: oświadczenie Cubic Global Defense ma charakter ogólny, odwołuje się do
niepowołanych ustaleń, nie potwierdza zatem realności udostepnienia zasobów, gdyż te
nieznane ustale
nia mogą kształtować rzeczywiste zobowiązanie wykonawcy. Drugie z
oświadczeń zostało złożone nie przez Bohemia Interactive Simulations k.s., na zasoby
którego powołał się przystępujący, a przez Bohemia Interactive Simulations Sp. z o.o. w
Warszawie, bez ws
kazania w jaki sposób zasoby udostępnianie przez spółkę-matkę mogą
zostać ewentualnie wykorzystane przez spółkę córkę w związku z wykonywaniem umowy;
Po trzecie: żadne z tych pism nie ma mocy zobowiązującej, lecz należałoby je
określić wyłącznie jako deklaracje, tym bardziej więc nie potwierdzają one możliwości
rzeczywistego
wykorzystania zasobów podmiotów, które oświadczenia takie złożyły;
Po czwarte: sprzeczna z zasadami logiki oraz nieadekwatne do realiów
postępowania, którego przedmiotem jest zamówienie w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa, byłoby przyjęcie, że dostawca sprzętu komputerowego jest podwykonawcą,
a podmioty, których wiedza i doświadczenie są niezbędne dla wykazania warunków udziału
w postępowaniu i prawidłowego wykonania zamówienia jedynie deklarują wsparcie
wykonawcy w sposób niewiążący.
Podsumowując, czynność wyboru oferty przystępującego narusza przepisy ustawy,
gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania podniesione wobec przystępującego nie znalazły
potwierdzenia. Na etapie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, warunki te
zostały wykazane przez przystępującego, w związku z czym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2
i 3
Pzp są niezasadne. Utrata realnego wsparcia podmiotów udostępniających zasoby
adresowane jest do strony przedmiotowej, nie podmiotowej oferty, ma wpływ na wykonanie
umowy, w związku z czym adekwatną sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uznano również, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny oferty polega na błędnym przyjęciu
podstaw kalkulacyjnych jednak w aspekcie matematycznym, a nie zakresu merytorycznego
oferowanego świadczenia. W przeciwnym razie nie istniałyby racjonalne podstawy do
rozłącznej redakcji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż każda niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ powodowałaby błąd w obliczeniu ceny oferty. Rozumowanie takie
znajduje potwierdzenie również w przesłankach obligatoryjnego poprawienia oferty
wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp, który oddzielnie stanowi w pkt 2 Pzp o omyłkach
rachunkowych,
odnoszących się do ceny oferty, oraz oddzielnie w pkt 3 o omyłkach
polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, odnoszących się do zakresu i
cech oferowanego świadczenia.
Nie potwierdził się zarzut braku związania Vitrociset S.p. A, złożoną ofertą. Pierwotny
termin związania ofertą ustalony w SIWZ upływał w związku z zawieszeniem
spowodowanym wniesieniem odwołania przez przystępującego 4 listopada 2017 r. Dzień
wcześniej zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego i odrzucenia oferty
odwołującego.
Oferta Vitrociset została podpisana przez osobę umocowaną do dokonania tej
czynności. Wykonawca ten wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo dla Pana Gianluca
Baldassare
, udzielone przez Pana Paola Solerino, którego umocowanie do reprezentowania
spółki zostało ograniczone kwotą 5.000.000 euro w odniesieniu do pewnego katalogu
czynności. Ograniczenie to nie dotyczy oświadczeń dotyczących ofert handlowych. W
konsekwencji Izba uznała, że oferta Vitrociset nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez
Vitrociset wymaganego doświadczenia, stwierdzając jedynie w odpowiedzi na odwołanie, że
kwestia ta nie wzbudziła wątpliwości komisji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający nie wdał się w spór co do tego zarzutu i z braku dowodów na twierdzenie
przeciwne przyznała rację odwołującemu. Izba nie nakazała wykluczenia Vitrociset z
post
ępowania uznając, że istnieją podstawy co do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu
wykazania, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Vitrociset może
przedstawić inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
zastrzeżeniem, że istniały one w dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-384/14 w sprawie
Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu).
Potwierdzenie zarzutów wobec oferty przystępującego ma wpływ na wynik
postępowania, gdyż jest to oferta uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołanie podlega
uwzględnieniu. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności, których zamawiający
zaniechał tj. odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp
oraz wezwania
Vitrociset do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Pozostałe zarzuty
odwołania nie znalazły potwierdzenia, co znalazło wyraz w klauzuli domykającej pkt 1
sentencji o brzmieniu „pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone”. Odpowiada to
wytycznym wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale w sprawie III CZP 111/15, aby
sentencja wyroku Izby od
nosiła się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzeni
a pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
Przewodniczący:
................................
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2343/17, KIO 2344/17 z dnia 2017-11-28
- Sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17 z dnia 2017-11-24
