rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2389/17
KIO 2389/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo,
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wyszkowski,
przy udziale wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe A. P., Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo,
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wyszkowski,
przy udziale wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe A. P., Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi
Projekt A. W. T.
, Pułtusk, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M.
B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł.
K., Naruszewo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M.
B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K.,
Naruszewo
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. Akt: KIO 2389/17
UZASADNIENIE
W dniu 13
listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Powiatowi Wyszkowskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy została przez
Odwołującego złożona dla całego zamówienia oraz:
(i)
zgodnie z rozdziałem XI punkt 9 SIWZ oferta musiała obejmować całość
przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ wykonawca
powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty związanie z wykonaniem
przedmiotu zamówienia niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu
zamówienia;
(ii)
wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało przewidziane jako ryczałtowe, a
nie kosztorysowe, jak mogłoby to wynikać z błędnego oznaczenia w § 6 wzoru
umowy,
(iii)
przedmiary robót nie stanowiły elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem
w żaden sposób nie wpływały na relację: zakres prac - wynagrodzenie należne
wykonawcy, a zatem stanowiły element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty.
2)
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 629 i 632 Kodeksu cywilnego poprzez
błędne uznanie, że wynagrodzenie przewidziane w SIWZ oraz wzorze umowy na
realizację zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym,
co doprowadziło Zamawiającego do wadliwego przyjęcia, że oferta Odwołującego
nie odpowiada SIWZ stano
wiąc podstawę do jej odrzucenia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że
kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną na podstawie przedmiarów
robót stanowił element konieczny do złożenia oferty odpowiadającej SIWZ,
podczas gdy w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym przewidzianym przez
Zamawiającego mógł on stanowić jedynie element pomocniczy, a nie
obligatoryjny oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania; (ii) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; (iv) obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego; (v) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą
ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena (najkorzystniejsza): 3.052.803,44 zł i okres
gwarancji i rękojmi (najdłuższy przewidziany w SIWZ): 84 miesiące.
W dniu 07.11.2017 r. Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe A. P.
uwzględniając obie wagi kryterium: cena - 60% oraz okres gwarancji i
rękojmi - 40%. Co szczególnie istotne Zamawiający wskazał, iż w zakresie kryterium ceny
decydująca była cena łączna, tj. podana przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe A. P.
kwota 3.315
.407,48 zł.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując jako
p
odstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, „iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający uzasadniając powyższe
wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę „z wymaganymi oświadczeniami, ale bez jednej części
kosztorysu ofertowego”, przy czym, zdaniem Zamawiającego, brak kosztorysu w ofercie
„należy uznać jako brak podania przez wykonawcę informacji o istotnych warunkach
realizacji zamówienia”. Zamawiający wskazał również, iż „zobowiązany był odrzucić ofertę,
do której wykonawca nie załączył kompletnego kosztorysu ofertowego”.
Odwołujący wskazał, że swoje odwołanie oparł na tezie, iż oferta wykonawcy oraz
wynag
rodzenie opisane w SIWZ oraz wzorze umowy dotyczyło wynagrodzenia
ryczałtowego, a nie kosztorysowego wbrew oznaczeniu „kosztorysowe” w § 6 ust. 1 wzoru
umowy. Powyższe stanowisko wynika z analizy całokształtu okoliczności sprawy, a w
szczególności postanowień SIWZ i wzoru umowy.
Po pierwsze
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy: Wynagrodzenie, określone
w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z
wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. W ramach wynagrodzenia Wykonawca
będzie ponosił również koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu
organizacji placu budowy wraz z
jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty
utrzymania zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty wszelkich ubezpieczeń
osobowych i majątkowych związanych z procesem inwestycyjnym, koszty związane z
odbiorami wykonanych robót oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. Ponadto,
zgodnie z § 6 ust. 4 umowy ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych
będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani
dostosowaniom. Co więcej, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja
projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz SIWZ i
oferta przetargowa Wykonawcy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi
przepisami, normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach (§2 ust. 2 wzoru
umowy).
Po drugie
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
c
enowo oferty kierował się wyłącznie łączną ceną podaną przez każdego z oferentów, a nie
cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysach ofertowych. Dla Zamawiającego istotna
była więc cena globalna za realizację całego Zamówienia, o czym świadczy informacja o
wyborze oferty. Zamawiający wskazał w nim, iż „wybór nastąpił na podstawie kryterium: cena
-
60%, okres gwarancji i rękojmi - 40%”.
Po trzecie,
w ocenie Odwołującego, oznaczenie w § 6 ust. 1 umowy, że strony ustalają
wynagrodzenie kosztorysowe pozostaje w sprzeczności z § 6 ust. 4 tej umowy, gdzie
wskazano, że ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych będą
obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani
dostosowaniom.
Dalej Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy Zamawiający dopuścił zmianę wysokości
ceny brutto wyłącznie w przypadkach:
1)
ustawowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem
zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej
zmiany wynagrodzenia umownego -
dotyczy to części wynagrodzenia za roboty,
których w dniu zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano;
2)
ustalenia końcowej wartości robót na zasadach określonych w § 7 niniejszej
umowy;
3)
uzasadnionej potrzeby wykonania robót zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5
wzoru umowy).
Odwołujący wskazał, że roboty zamienne wykonane na podstawie protokołu konieczności
wykonawca winien wykonać w ramach wynagrodzenia opisanego w § 6 ust. 1 umowy, zaś
roboty dodatkowe stanowią odrębny przedmiot zamówienia udzielany w trybie zamówienia z
wolnej ręki, którego udzielenie wymaga zawarcia odrębnej umowy oraz umówienie
wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 pkt 1 i 2 wzoru umowy).
Odwołujący podkreślił również, że w rozdziale XIII SIWZ Zamawiający jednoznacznie
wskazał, iż:
1)
cena ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji
technicznych w
ykonania i odbioru robót. (...);
2)
roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w przedmiarze (a w związku z tym
nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są opisane w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji
projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „ wycenianego
przedmiaru robót ” i nie będą odrębnie płacone.
Ponadto, punkcie 4
tego rozdziału Zamawiający wprost wskazał, iż opisy poszczególnych
pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania
dla danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że
roboty
ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i
obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji
projektowej; (iii) wiedzy technicznej.
Dalej
Odwołujący podkreślił, że w punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż
„cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9.
o
kreślono, że „wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej
ująć wszystkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.
W oce
nie Odwołującego nie wiadomo więc, na czym - zdaniem Zamawiającego - ma
polegać oznaczenie wynagrodzenia jako kosztorysowego, skoro zapisy wzoru umowy oraz
SIWZ wykładane łącznie świadczą, że w SIWZ mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym.
Wykonawca zobowiązany jest wykonać Zamówienie na podstawie dokumentacji projektowej
(szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa, specyfikacje
techniczne wykonania i odbi
oru robót budowlanych oraz SIWZ - § 2 ust. 2 oraz § 10 ust. 2
pkt 3 wzoru umowy, a
także rozdział XIII SIWZ), ponieść wszelkie koszty związane z
realizacją Zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej (Wynagrodzenie, określone w
ust. 1
niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem
umowy oraz obowiązujące podatki (...) oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy - § 6
ust. 2 oraz rozdział XIII SIWZ), a dla Zamawiającego oprócz kryterium gwarancji i rękojmi
istotna przy wyborze oferta była wyłącznie cena łączna za realizację zamówienia, a nie ceny
je
dnostkowe w przedmiarach robót podane przez oferentów. Co więcej, zgodnie z § 7 ust. 1
wzoru umowy podstawą rozliczenia miały być wyłącznie protokoły odbioru częściowego
elementów robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie ceny jednostkowe
po
dane w kosztorysach ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów.
Odwołujący wskazał, iż w doktrynie „opis sposobu obliczenia ceny” (art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
) należy każdorazowo dostosować do specyfikacji przedmiotu zamówienia i formy
wynagro
dzenia określonej we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (I.
Skubiszak -
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. Lex, komentarz
do art. 36 PZP). Z powyższego stanowiska wynika, zdaniem Odwołującego, że składając
ofertę wykonawca winien brać pod uwagę zarówno treść SIWZ, jak i postanowienia wzorca
umowy,
a także wykładać się w sposób komplementarny i spójny. Tak więc jeżeli z
postanowień wzoru umowy oraz rozdziału XIII SIWZ wynika, że przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie należy uznać za ryczałtowe, wbrew jego oznaczeniu jako
kosztorysowe, to powyższe winno prowadzić do wniosku, iż przedmiary robót stanowiące
podstawę oferty wykonawcy mają charakter wyłącznie pomocniczy (poglądowy). Jeżeli
bowiem strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodnione wynagrodzenie
należy się za cały - zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot
zamówienia (wyrok KIO z 25.06.2015 r., KIO 1242/15).
Dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno być stanowisko Prezesa Urzędu
Zamówień
Publicznych
wyrażone
w
piśmie
z
dnia
02.12.2013
r.,
znak
UZP/DP/o/026/1526/13/AG, KW-
1106313, opubl. www.dzp.us.edu.pl. Wskazał w nim, że:
„Obliczenie przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w
prz
ypadku przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia
wykonawcy robót budowlanych. Gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, wykonawca
ustala cenę oferty na podstawie dokumentacji projektowej (przede wszystkim projektu
budowlanego oraz projektu wykonawczego) oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych (...). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, zamawiający nie jest
zobowiązany do sporządzenia i przekazania wykonawcy przedmiaru. Uwzględnienie
przedmiaru robót w dokumentacji, służącej do odpisu przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane, za które wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, ma
wyłącznie charakter pomocniczy. Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie
zwalnia wykonawcy od obowiązku skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt,
dokumentację wykonawczą oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych, jak również uwzględnienia wszystkich robót i kosztów (także
nieprzewidzianych w przedmiarze). Tym samym, wykonawca ro
bót rozliczanych w formie
ryczałtowej jest zobowiązany do sprawdzenia kompletności przedmiaru, jeżeli jest on przez
zamawiającego załączany do dokumentacji projektowej, oraz traktowania go w sposób
pomocniczy do ww. dokumentów mających pierwszeństwo przy określeniu rzeczywistego
zakresu robót, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które wykonawca zobowiązuje
się wykonać na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym samym doku
mencie Prezes UZP wskazał, iż żądanie przez zamawiającego od
wyk
onawcy przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym
wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 zdanie 1 Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kosztorys
ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania na roboty
budowlane rozliczane ryczałtowo (...) Zbędność kosztorysu wynika również z faktu, iż jego
sporządzenie i przedstawienie przez zamawiającego nie zwalnia wykonawcy od obowiązku
podania oferty cenowej całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich przewidzenia przez
zamawiającego w przedmiarze". Ostatecznie Prezes UZP doszedł do wniosku, iż ,,żądanie
kosztorysu ofertowego od wszystkich wykonawców zamówienia na roboty budowlane
rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać konkurencję
(...)
Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wprost wyłączył możliwość waloryzacji cen
jednostkowych, co stanowi jedną z istot wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu art.
629 k.c.
Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych ko
sztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła
zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek
obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać
odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia). to choćby z tego powodu należy uznać,
że cena brutto oznaczona w ofercie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
wszystkich prac objętych umową (§ 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 ust. 2), a nie wynagrodzenie
kosztorysowe jak miałoby to wynikać z § 6 ust. 1 umowy.
W ocenie Odwołującego powyższe ma istotne znaczenie, bowiem w przypadku uznania, że
w sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym,
przedmiar robót nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty konsorcjum. W szczególności
jego brak nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (zob. cytowany
powyżej wyrok KIO z dnia 24.04.2014 r. sygn. KIO 754/14).
Odwołujący podkreślił, iż cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to,
że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia
wykonanego przez przyjmującego zamówienie (tj. nakładu pracy, ilości materiału) i zostaje
wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30
maja 19
81 r., IV CR 157/81, LEX nr 63703). Sporządzany na etapie zawarcia umowy
kosztorys określa wynagrodzenie w sposób przybliżony, szacunkowy (tak m.in. S.
Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań - część
szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 436; A. Brzozowski (w:) System
Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa
2011, s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast
o ostatecznej wys
okości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na
wykonanie dzieła.
W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym w
przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które
zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za
całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje
się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej
za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak
jest zatem podstaw do odrzucenia o
ferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ,
na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tak, trafnie, Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 27.04.2016 r., sygn. KIO 577/16).
Odwołujący powołał się również na orzeczenia:
KIO 2056/12,
KIO 1058/12, KIO 1722/10, orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII
Ga 163/09.
Iza ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: SIWZ
wraz z załącznikami, protokół postępowania przetargowego, ofertę Odwołującego, protokół z
posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 października 2017 r., informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Termomodernizacja budynków Domu
Pomocy Społecznej w Brańszczyku w ramach zadania „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej Powiat Wyszkowski – Etap II””.
Izba ustaliła, że kryteriami oceny ofert była cena – 60% oraz okres gwarancji i rękojmi – 40%
(Rozdział XIV SIWZ).
W Rozdziale XI Opis Sposobu Przygotowania Oferty Zamawiający wskazał, że do oferty
dołączyć należy m.in. kosztorys sporządzony metodą uproszczoną.
W Rozdziale XIII Op
is Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający wskazał m.in. (1) cena
ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót. (...); (2) roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w
przedmiarze (a w związku z tym nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są
opisane w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji
projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „wycenianego przedmiaru robót” i
nie będą odrębnie płacone.
Ponadto, punkcie 4 te
go rozdziału Zamawiający wskazał, iż opisy poszczególnych pozycji
przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla
danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty
ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i
obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji
projektowej; (iii) wiedzy technicznej.
W
punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż „cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9. określono, że ..wykonawca
uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty
związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.
Izba ustaliła, że w §6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że za wykonanie
przedmiotu umowy stronu ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w art. 629
Kodeksu cywilnego. Zmawiający wskazał, że wynagrodzenie wskazane przez wykonawcę
obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. Ceny
jednostkowe zaproponowane w kosztorysie ofertowym będą obowiązywać przez cały okres
realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani dostosowywaniu.
Zamawiający we wzorze umowy dopuścił zmianę wysokości ceny brutto wyłącznie w
przypadkach: (i) usta
wowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem
zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia umownego -
dotyczy to części wynagrodzenia za roboty, których w dniu
zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano; (ii)
ustalenia końcowej wartości robót na
zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy; (iii) uzasadnionej potrzeby wykonania robót
zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5 wzoru umowy).
W §8 oraz 9 wzoru umowy Zamawiający opisał prace zamienne i dodatkowe oraz sposób ich
rozliczania.
W postępowaniu złożone zostały cztery oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponowa
ł cenę 3 052 803,44 zł. oraz 84 - miesięczny okresu gwarancji i rękojmi.
Przystępujący A. P. zaproponował cenę 3 315 407, 48 zł i również 84 - miesięczny okres
gwarancji i rękojmi.
Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy A. P.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył ofertę bez jednej części kosztorysu ofertowego,
co w ocenie Zamawiającego uznać należało za brak podania przez wykonawcę informacji o
istotnych warunkach realizacji zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w
świetle kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, że
w
ynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628 - 632 k.c. - jest
określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Z kolei formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje
treść art. 629 k.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki
rodzaj
wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej
– ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju
wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,
że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w
kosztory
sie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy.
Dalej
Izba wskazuje, że umowa o roboty budowlane jest odmianą umowy o dzieło, zatem ma
ona charakter umowy rezultatu. Oznacza to, iż sposób jej realizacji, a tym bardziej sposób
wyceny
robót budowlanych nie ma wpływu na sposób świadczenia, gdyż o należytym
wykonaniu zobowiązania decyduje rezultat, w tym wypadku skutkiem przeprowadzonego
zadania inwestycyjnego ma być uzyskanie określonej przez Zamawiającego izolacyjności
cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.
W ocenie Izby z
arówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak również
wynagrodzenia ryczałtowego możemy mieć do czynienia z rozliczeniem na podstawie
kosztorysu powykonawczego. Zasadniczym
elementem mającym wpływ na rodzaj
wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak również konsekwencje tego ryzyka
na etapie realizacji przedmiotu umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania
częściowego" rozliczanie poszczególnych etapów robót i dokonywanie płatności
częściowych może opierać się na różnych dokumentach (kosztorysach ofertowych, tabelach
elementów scalonych lub harmonogramie rzeczowo-finansowym, które zawierają wartości
dla poszczególnych etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w
oparciu o te dokumenty jest możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe
sposoby rozliczania robót budowlanych umożliwiają również kontrolę postępu robót. Także w
przypadku przerwania robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy,
umożliwiają one dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego już zakresu prac. Zatem
to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje o tym z jakim wynagrodzeniem
mamy do czynienia w danym przypadku.
W przedmiotowej sprawie O
dwołujący argumentował, iż żądanie przez Zamawiającego
kosztorysu uproszczonego było zbędne z uwagi na wprowadzenie wynagrodzenia
ryczałtowego, zaś sam kosztorys miał charakter pomocniczy i jego brak nie mógł stanowić
podstawy do uznania niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący
na żadnym etapie postępowania przetargowego, poza przedmiotowym odwołaniem, nie
kwestionował postanowień SIWZ ani wzoru umowy co do konieczności przedłożenia wraz z
ofertą kosztorysu uproszczonego. Treść SIWZ oraz wzoru umowy była Odwołującemu znana
od momentu zamieszczenia jej przez Zamawiającego na stronie internetowej. Odwołujący
nie skierował do Zamawiającego zapytania co do zasadności żądania kosztorysu
uproszczonego czy też określenia we wzorze umowy wynagrodzenia jako kosztorysowego,
choć takie uprawnienie przysługuje mu na mocy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie za nieuprawnione byłoby umożliwienie Odwołującemu na obecnym etapie
postępowania kwestionowane zakresu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Termin na kwestionowanie zapisów SIWZ co do powyższego wymogu upłynął i umożliwienie
Odwołującemu na etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie braków w dokumentacji
ofertowej poprzez kwestionowanie zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów
byłoby naruszeniem nie tylko terminów obowiązujących na zaskarżenie postanowień SIWZ,
ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Niektórzy bowiem z
wykonawców objęci byliby obowiązkiem przedłożenia kosztorysu uproszczonego inni zaś
nie.
Po trzecie
przyjęcie a priori założenia o pomocniczym charakterze kosztorysu
uproszczonego przy wynagrodzeniu rycz
ałtowym i braku możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jego
nieprawidłowego niezłożenia jest w ocenie Izby nieuprawnione.
Podkreślić bowiem należy, że to zapisy SIWZ oraz umowy winny determinować znaczenie
kosztorysu uproszczone
go, nie zaś subiektywne założenia wykonawcy dążącego do
u
zupełnienia braków w swojej dokumentacji ofertowej. Podkreślić należy, że w
przedmiotowej sprawie brak jest jakiegokolwiek postanowienia w SIWZ o pomocniczym
charakterze kosztorysu.
Zamawiający wskazywał jedynie na pomocniczy charakter, ale
przedm
iarów robót, w oparciu o które należało sporządzić kosztorysy ofertowe.
Po czwarte kwestia charakteru wynagrodzenia przewidzianego dla wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu. Pomimo wskazania przez Zamawiającego w §6 wzoru
umowy, iż za wykonanie umowy strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym
mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego,
to jednak poszczególne postanowienia SIWZ oraz
wzoru umowy wskazują raczej na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wskazują na to m.in.
postanowienie §6 ust. 2, ust. 4 wzoru umowy jak również postanowienia zawarte w
Rozdziale XIII
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że cena ofertowa obejmuje całość robót
wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz, że cena
ofertowa obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Żaden zapis wzoru
umowy
nie
wskazuje
na konieczność sporządzenia i rozliczenia wykonanych prac kosztorysami powykonawczymi.
Zamawiający przyjął zapłatę za wykonanie zamówienia za jedną, co do zasady niezmienną
cenę ryczałtową, ustaloną przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego.
Niezależnie jednak od powyższego Izba uznała, że żądany przez Zamawiającego
w niniejszym
postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem
Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu
związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie
kosztorys.
Wskazać tu należy po pierwsze na zapisy §7 wzoru umowy „Rozliczenie robót”.
Zamawiający dopuścił możliwość fakturowania częściowego, wskazując, że jednym z
elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie
zestawienia wykonanych robót podpisanego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i
kierownik budowy na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena robót
częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Ponadto
wskazać należy również na zapisy §8 i 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał, że roboty zamienne, które odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym
będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten
sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia.
Tak, więc, pomimo braku jednoznacznego określenia kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia w przedmiot
owym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba
mając na uwadze powyższą argumentację oraz zakres zarzutów podniesionych przez
Odwołującego uznała odwołanie za niezasadne. Izba bowiem uznała, że kosztorys ofertowy
był częścią oferty, zaś brak złożenia jeden części powyższego dokumentu przez
Odwołującego uprawniał Zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie podlegało
oddaleniu w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący,
którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi
Projekt A. W. T.
, Pułtusk, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M.
B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł.
K., Naruszewo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M.
B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K.,
Naruszewo
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. Akt: KIO 2389/17
UZASADNIENIE
W dniu 13
listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum A. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Urbi Projekt A. W. T., Pułtusk, M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mabo M. B., Sierpc oraz Ł. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Comfort – Therm Ł. K., Naruszewo (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Powiatowi Wyszkowskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy została przez
Odwołującego złożona dla całego zamówienia oraz:
(i)
zgodnie z rozdziałem XI punkt 9 SIWZ oferta musiała obejmować całość
przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ wykonawca
powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty związanie z wykonaniem
przedmiotu zamówienia niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu
zamówienia;
(ii)
wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało przewidziane jako ryczałtowe, a
nie kosztorysowe, jak mogłoby to wynikać z błędnego oznaczenia w § 6 wzoru
umowy,
(iii)
przedmiary robót nie stanowiły elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem
w żaden sposób nie wpływały na relację: zakres prac - wynagrodzenie należne
wykonawcy, a zatem stanowiły element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty.
2)
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 629 i 632 Kodeksu cywilnego poprzez
błędne uznanie, że wynagrodzenie przewidziane w SIWZ oraz wzorze umowy na
realizację zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym,
co doprowadziło Zamawiającego do wadliwego przyjęcia, że oferta Odwołującego
nie odpowiada SIWZ stano
wiąc podstawę do jej odrzucenia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że
kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną na podstawie przedmiarów
robót stanowił element konieczny do złożenia oferty odpowiadającej SIWZ,
podczas gdy w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym przewidzianym przez
Zamawiającego mógł on stanowić jedynie element pomocniczy, a nie
obligatoryjny oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania; (ii) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; (iv) obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego; (v) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą
ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena (najkorzystniejsza): 3.052.803,44 zł i okres
gwarancji i rękojmi (najdłuższy przewidziany w SIWZ): 84 miesiące.
W dniu 07.11.2017 r. Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe A. P.
uwzględniając obie wagi kryterium: cena - 60% oraz okres gwarancji i
rękojmi - 40%. Co szczególnie istotne Zamawiający wskazał, iż w zakresie kryterium ceny
decydująca była cena łączna, tj. podana przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe A. P.
kwota 3.315
.407,48 zł.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując jako
p
odstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, „iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający uzasadniając powyższe
wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę „z wymaganymi oświadczeniami, ale bez jednej części
kosztorysu ofertowego”, przy czym, zdaniem Zamawiającego, brak kosztorysu w ofercie
„należy uznać jako brak podania przez wykonawcę informacji o istotnych warunkach
realizacji zamówienia”. Zamawiający wskazał również, iż „zobowiązany był odrzucić ofertę,
do której wykonawca nie załączył kompletnego kosztorysu ofertowego”.
Odwołujący wskazał, że swoje odwołanie oparł na tezie, iż oferta wykonawcy oraz
wynag
rodzenie opisane w SIWZ oraz wzorze umowy dotyczyło wynagrodzenia
ryczałtowego, a nie kosztorysowego wbrew oznaczeniu „kosztorysowe” w § 6 ust. 1 wzoru
umowy. Powyższe stanowisko wynika z analizy całokształtu okoliczności sprawy, a w
szczególności postanowień SIWZ i wzoru umowy.
Po pierwsze
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy: Wynagrodzenie, określone
w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z
wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. W ramach wynagrodzenia Wykonawca
będzie ponosił również koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu
organizacji placu budowy wraz z
jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty
utrzymania zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty wszelkich ubezpieczeń
osobowych i majątkowych związanych z procesem inwestycyjnym, koszty związane z
odbiorami wykonanych robót oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. Ponadto,
zgodnie z § 6 ust. 4 umowy ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych
będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani
dostosowaniom. Co więcej, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja
projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz SIWZ i
oferta przetargowa Wykonawcy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi
przepisami, normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach (§2 ust. 2 wzoru
umowy).
Po drugie
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
c
enowo oferty kierował się wyłącznie łączną ceną podaną przez każdego z oferentów, a nie
cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysach ofertowych. Dla Zamawiającego istotna
była więc cena globalna za realizację całego Zamówienia, o czym świadczy informacja o
wyborze oferty. Zamawiający wskazał w nim, iż „wybór nastąpił na podstawie kryterium: cena
-
60%, okres gwarancji i rękojmi - 40%”.
Po trzecie,
w ocenie Odwołującego, oznaczenie w § 6 ust. 1 umowy, że strony ustalają
wynagrodzenie kosztorysowe pozostaje w sprzeczności z § 6 ust. 4 tej umowy, gdzie
wskazano, że ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych będą
obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani
dostosowaniom.
Dalej Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy Zamawiający dopuścił zmianę wysokości
ceny brutto wyłącznie w przypadkach:
1)
ustawowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem
zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej
zmiany wynagrodzenia umownego -
dotyczy to części wynagrodzenia za roboty,
których w dniu zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano;
2)
ustalenia końcowej wartości robót na zasadach określonych w § 7 niniejszej
umowy;
3)
uzasadnionej potrzeby wykonania robót zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5
wzoru umowy).
Odwołujący wskazał, że roboty zamienne wykonane na podstawie protokołu konieczności
wykonawca winien wykonać w ramach wynagrodzenia opisanego w § 6 ust. 1 umowy, zaś
roboty dodatkowe stanowią odrębny przedmiot zamówienia udzielany w trybie zamówienia z
wolnej ręki, którego udzielenie wymaga zawarcia odrębnej umowy oraz umówienie
wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 pkt 1 i 2 wzoru umowy).
Odwołujący podkreślił również, że w rozdziale XIII SIWZ Zamawiający jednoznacznie
wskazał, iż:
1)
cena ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji
technicznych w
ykonania i odbioru robót. (...);
2)
roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w przedmiarze (a w związku z tym
nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są opisane w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji
projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „ wycenianego
przedmiaru robót ” i nie będą odrębnie płacone.
Ponadto, punkcie 4
tego rozdziału Zamawiający wprost wskazał, iż opisy poszczególnych
pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania
dla danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że
roboty
ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i
obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji
projektowej; (iii) wiedzy technicznej.
Dalej
Odwołujący podkreślił, że w punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż
„cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9.
o
kreślono, że „wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej
ująć wszystkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.
W oce
nie Odwołującego nie wiadomo więc, na czym - zdaniem Zamawiającego - ma
polegać oznaczenie wynagrodzenia jako kosztorysowego, skoro zapisy wzoru umowy oraz
SIWZ wykładane łącznie świadczą, że w SIWZ mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym.
Wykonawca zobowiązany jest wykonać Zamówienie na podstawie dokumentacji projektowej
(szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa, specyfikacje
techniczne wykonania i odbi
oru robót budowlanych oraz SIWZ - § 2 ust. 2 oraz § 10 ust. 2
pkt 3 wzoru umowy, a
także rozdział XIII SIWZ), ponieść wszelkie koszty związane z
realizacją Zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej (Wynagrodzenie, określone w
ust. 1
niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem
umowy oraz obowiązujące podatki (...) oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy - § 6
ust. 2 oraz rozdział XIII SIWZ), a dla Zamawiającego oprócz kryterium gwarancji i rękojmi
istotna przy wyborze oferta była wyłącznie cena łączna za realizację zamówienia, a nie ceny
je
dnostkowe w przedmiarach robót podane przez oferentów. Co więcej, zgodnie z § 7 ust. 1
wzoru umowy podstawą rozliczenia miały być wyłącznie protokoły odbioru częściowego
elementów robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a nie ceny jednostkowe
po
dane w kosztorysach ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów.
Odwołujący wskazał, iż w doktrynie „opis sposobu obliczenia ceny” (art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
) należy każdorazowo dostosować do specyfikacji przedmiotu zamówienia i formy
wynagro
dzenia określonej we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (I.
Skubiszak -
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. Lex, komentarz
do art. 36 PZP). Z powyższego stanowiska wynika, zdaniem Odwołującego, że składając
ofertę wykonawca winien brać pod uwagę zarówno treść SIWZ, jak i postanowienia wzorca
umowy,
a także wykładać się w sposób komplementarny i spójny. Tak więc jeżeli z
postanowień wzoru umowy oraz rozdziału XIII SIWZ wynika, że przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie należy uznać za ryczałtowe, wbrew jego oznaczeniu jako
kosztorysowe, to powyższe winno prowadzić do wniosku, iż przedmiary robót stanowiące
podstawę oferty wykonawcy mają charakter wyłącznie pomocniczy (poglądowy). Jeżeli
bowiem strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodnione wynagrodzenie
należy się za cały - zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot
zamówienia (wyrok KIO z 25.06.2015 r., KIO 1242/15).
Dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno być stanowisko Prezesa Urzędu
Zamówień
Publicznych
wyrażone
w
piśmie
z
dnia
02.12.2013
r.,
znak
UZP/DP/o/026/1526/13/AG, KW-
1106313, opubl. www.dzp.us.edu.pl. Wskazał w nim, że:
„Obliczenie przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w
prz
ypadku przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia
wykonawcy robót budowlanych. Gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, wykonawca
ustala cenę oferty na podstawie dokumentacji projektowej (przede wszystkim projektu
budowlanego oraz projektu wykonawczego) oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych (...). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, zamawiający nie jest
zobowiązany do sporządzenia i przekazania wykonawcy przedmiaru. Uwzględnienie
przedmiaru robót w dokumentacji, służącej do odpisu przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane, za które wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, ma
wyłącznie charakter pomocniczy. Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie
zwalnia wykonawcy od obowiązku skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt,
dokumentację wykonawczą oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych, jak również uwzględnienia wszystkich robót i kosztów (także
nieprzewidzianych w przedmiarze). Tym samym, wykonawca ro
bót rozliczanych w formie
ryczałtowej jest zobowiązany do sprawdzenia kompletności przedmiaru, jeżeli jest on przez
zamawiającego załączany do dokumentacji projektowej, oraz traktowania go w sposób
pomocniczy do ww. dokumentów mających pierwszeństwo przy określeniu rzeczywistego
zakresu robót, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które wykonawca zobowiązuje
się wykonać na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym samym doku
mencie Prezes UZP wskazał, iż żądanie przez zamawiającego od
wyk
onawcy przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym
wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 zdanie 1 Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kosztorys
ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania na roboty
budowlane rozliczane ryczałtowo (...) Zbędność kosztorysu wynika również z faktu, iż jego
sporządzenie i przedstawienie przez zamawiającego nie zwalnia wykonawcy od obowiązku
podania oferty cenowej całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich przewidzenia przez
zamawiającego w przedmiarze". Ostatecznie Prezes UZP doszedł do wniosku, iż ,,żądanie
kosztorysu ofertowego od wszystkich wykonawców zamówienia na roboty budowlane
rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać konkurencję
(...)
Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wprost wyłączył możliwość waloryzacji cen
jednostkowych, co stanowi jedną z istot wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu art.
629 k.c.
Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych ko
sztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła
zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek
obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać
odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia). to choćby z tego powodu należy uznać,
że cena brutto oznaczona w ofercie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
wszystkich prac objętych umową (§ 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 ust. 2), a nie wynagrodzenie
kosztorysowe jak miałoby to wynikać z § 6 ust. 1 umowy.
W ocenie Odwołującego powyższe ma istotne znaczenie, bowiem w przypadku uznania, że
w sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym,
przedmiar robót nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty konsorcjum. W szczególności
jego brak nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (zob. cytowany
powyżej wyrok KIO z dnia 24.04.2014 r. sygn. KIO 754/14).
Odwołujący podkreślił, iż cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to,
że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia
wykonanego przez przyjmującego zamówienie (tj. nakładu pracy, ilości materiału) i zostaje
wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30
maja 19
81 r., IV CR 157/81, LEX nr 63703). Sporządzany na etapie zawarcia umowy
kosztorys określa wynagrodzenie w sposób przybliżony, szacunkowy (tak m.in. S.
Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań - część
szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 436; A. Brzozowski (w:) System
Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa
2011, s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast
o ostatecznej wys
okości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na
wykonanie dzieła.
W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym w
przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które
zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za
całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje
się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej
za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak
jest zatem podstaw do odrzucenia o
ferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ,
na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tak, trafnie, Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 27.04.2016 r., sygn. KIO 577/16).
Odwołujący powołał się również na orzeczenia:
KIO 2056/12,
KIO 1058/12, KIO 1722/10, orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII
Ga 163/09.
Iza ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: SIWZ
wraz z załącznikami, protokół postępowania przetargowego, ofertę Odwołującego, protokół z
posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 października 2017 r., informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Termomodernizacja budynków Domu
Pomocy Społecznej w Brańszczyku w ramach zadania „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej Powiat Wyszkowski – Etap II””.
Izba ustaliła, że kryteriami oceny ofert była cena – 60% oraz okres gwarancji i rękojmi – 40%
(Rozdział XIV SIWZ).
W Rozdziale XI Opis Sposobu Przygotowania Oferty Zamawiający wskazał, że do oferty
dołączyć należy m.in. kosztorys sporządzony metodą uproszczoną.
W Rozdziale XIII Op
is Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający wskazał m.in. (1) cena
ofertowa obejmuje całość robót wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót. (...); (2) roboty, które nie zostaną wyraźnie wymienione w
przedmiarze (a w związku z tym nie będą odrębnie przez Wykonawcę wycenione), lecz są
opisane w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji
projektowej, muszą być zawarte w cenach innych pozycji „wycenianego przedmiaru robót” i
nie będą odrębnie płacone.
Ponadto, punkcie 4 te
go rozdziału Zamawiający wskazał, iż opisy poszczególnych pozycji
przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla
danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty
ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: (i) specyfikacji technicznych i
obowiązujących przepisów technicznych; (ii) rysunków i wykazów, zawartych w dokumentacji
projektowej; (iii) wiedzy technicznej.
W
punkcie 6 tego rozdziału Zamawiający określił z kolei, iż „cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. W punkcie 9. określono, że ..wykonawca
uwzględniając wszystkie wymogi (...) powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty
związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia w szczególności: (...)”.
Izba ustaliła, że w §6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że za wykonanie
przedmiotu umowy stronu ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w art. 629
Kodeksu cywilnego. Zmawiający wskazał, że wynagrodzenie wskazane przez wykonawcę
obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy oraz obowiązujące podatki. Ceny
jednostkowe zaproponowane w kosztorysie ofertowym będą obowiązywać przez cały okres
realizacji umowy i nie podlegają waloryzacji ani dostosowywaniu.
Zamawiający we wzorze umowy dopuścił zmianę wysokości ceny brutto wyłącznie w
przypadkach: (i) usta
wowej zmiany stawki podatku VAT dla robót objętych przedmiotem
zamówienia; w trakcie realizacji przedmiotu umowy, strony dokonają odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia umownego -
dotyczy to części wynagrodzenia za roboty, których w dniu
zmiany stawki podatku VAT jeszcze nie wykonano; (ii)
ustalenia końcowej wartości robót na
zasadach określonych w § 7 niniejszej umowy; (iii) uzasadnionej potrzeby wykonania robót
zamiennych i dodatkowych (§ 21 ust. 5 wzoru umowy).
W §8 oraz 9 wzoru umowy Zamawiający opisał prace zamienne i dodatkowe oraz sposób ich
rozliczania.
W postępowaniu złożone zostały cztery oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponowa
ł cenę 3 052 803,44 zł. oraz 84 - miesięczny okresu gwarancji i rękojmi.
Przystępujący A. P. zaproponował cenę 3 315 407, 48 zł i również 84 - miesięczny okres
gwarancji i rękojmi.
Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy A. P.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył ofertę bez jednej części kosztorysu ofertowego,
co w ocenie Zamawiającego uznać należało za brak podania przez wykonawcę informacji o
istotnych warunkach realizacji zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w
świetle kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył
przepisy Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z
możliwości realizacji zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, że
w
ynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628 - 632 k.c. - jest
określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Z kolei formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje
treść art. 629 k.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki
rodzaj
wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej
– ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju
wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,
że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w
kosztory
sie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy.
Dalej
Izba wskazuje, że umowa o roboty budowlane jest odmianą umowy o dzieło, zatem ma
ona charakter umowy rezultatu. Oznacza to, iż sposób jej realizacji, a tym bardziej sposób
wyceny
robót budowlanych nie ma wpływu na sposób świadczenia, gdyż o należytym
wykonaniu zobowiązania decyduje rezultat, w tym wypadku skutkiem przeprowadzonego
zadania inwestycyjnego ma być uzyskanie określonej przez Zamawiającego izolacyjności
cieplnej budynku, jego estetyki oraz zmiana technologii ogrzewania obiektu.
W ocenie Izby z
arówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak również
wynagrodzenia ryczałtowego możemy mieć do czynienia z rozliczeniem na podstawie
kosztorysu powykonawczego. Zasadniczym
elementem mającym wpływ na rodzaj
wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak również konsekwencje tego ryzyka
na etapie realizacji przedmiotu umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania
częściowego" rozliczanie poszczególnych etapów robót i dokonywanie płatności
częściowych może opierać się na różnych dokumentach (kosztorysach ofertowych, tabelach
elementów scalonych lub harmonogramie rzeczowo-finansowym, które zawierają wartości
dla poszczególnych etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w
oparciu o te dokumenty jest możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe
sposoby rozliczania robót budowlanych umożliwiają również kontrolę postępu robót. Także w
przypadku przerwania robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy,
umożliwiają one dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego już zakresu prac. Zatem
to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje o tym z jakim wynagrodzeniem
mamy do czynienia w danym przypadku.
W przedmiotowej sprawie O
dwołujący argumentował, iż żądanie przez Zamawiającego
kosztorysu uproszczonego było zbędne z uwagi na wprowadzenie wynagrodzenia
ryczałtowego, zaś sam kosztorys miał charakter pomocniczy i jego brak nie mógł stanowić
podstawy do uznania niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący
na żadnym etapie postępowania przetargowego, poza przedmiotowym odwołaniem, nie
kwestionował postanowień SIWZ ani wzoru umowy co do konieczności przedłożenia wraz z
ofertą kosztorysu uproszczonego. Treść SIWZ oraz wzoru umowy była Odwołującemu znana
od momentu zamieszczenia jej przez Zamawiającego na stronie internetowej. Odwołujący
nie skierował do Zamawiającego zapytania co do zasadności żądania kosztorysu
uproszczonego czy też określenia we wzorze umowy wynagrodzenia jako kosztorysowego,
choć takie uprawnienie przysługuje mu na mocy art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie za nieuprawnione byłoby umożliwienie Odwołującemu na obecnym etapie
postępowania kwestionowane zakresu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Termin na kwestionowanie zapisów SIWZ co do powyższego wymogu upłynął i umożliwienie
Odwołującemu na etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie braków w dokumentacji
ofertowej poprzez kwestionowanie zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów
byłoby naruszeniem nie tylko terminów obowiązujących na zaskarżenie postanowień SIWZ,
ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Niektórzy bowiem z
wykonawców objęci byliby obowiązkiem przedłożenia kosztorysu uproszczonego inni zaś
nie.
Po trzecie
przyjęcie a priori założenia o pomocniczym charakterze kosztorysu
uproszczonego przy wynagrodzeniu rycz
ałtowym i braku możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jego
nieprawidłowego niezłożenia jest w ocenie Izby nieuprawnione.
Podkreślić bowiem należy, że to zapisy SIWZ oraz umowy winny determinować znaczenie
kosztorysu uproszczone
go, nie zaś subiektywne założenia wykonawcy dążącego do
u
zupełnienia braków w swojej dokumentacji ofertowej. Podkreślić należy, że w
przedmiotowej sprawie brak jest jakiegokolwiek postanowienia w SIWZ o pomocniczym
charakterze kosztorysu.
Zamawiający wskazywał jedynie na pomocniczy charakter, ale
przedm
iarów robót, w oparciu o które należało sporządzić kosztorysy ofertowe.
Po czwarte kwestia charakteru wynagrodzenia przewidzianego dla wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu. Pomimo wskazania przez Zamawiającego w §6 wzoru
umowy, iż za wykonanie umowy strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe, o którym
mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego,
to jednak poszczególne postanowienia SIWZ oraz
wzoru umowy wskazują raczej na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wskazują na to m.in.
postanowienie §6 ust. 2, ust. 4 wzoru umowy jak również postanowienia zawarte w
Rozdziale XIII
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że cena ofertowa obejmuje całość robót
wynikających z rysunków i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz, że cena
ofertowa obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Żaden zapis wzoru
umowy
nie
wskazuje
na konieczność sporządzenia i rozliczenia wykonanych prac kosztorysami powykonawczymi.
Zamawiający przyjął zapłatę za wykonanie zamówienia za jedną, co do zasady niezmienną
cenę ryczałtową, ustaloną przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego.
Niezależnie jednak od powyższego Izba uznała, że żądany przez Zamawiającego
w niniejszym
postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem
Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu
związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie
kosztorys.
Wskazać tu należy po pierwsze na zapisy §7 wzoru umowy „Rozliczenie robót”.
Zamawiający dopuścił możliwość fakturowania częściowego, wskazując, że jednym z
elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie
zestawienia wykonanych robót podpisanego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i
kierownik budowy na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena robót
częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Ponadto
wskazać należy również na zapisy §8 i 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał, że roboty zamienne, które odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym
będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten
sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia.
Tak, więc, pomimo braku jednoznacznego określenia kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia w przedmiot
owym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba
mając na uwadze powyższą argumentację oraz zakres zarzutów podniesionych przez
Odwołującego uznała odwołanie za niezasadne. Izba bowiem uznała, że kosztorys ofertowy
był częścią oferty, zaś brak złożenia jeden części powyższego dokumentu przez
Odwołującego uprawniał Zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie podlegało
oddaleniu w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący,
którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2377/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
